Vous êtes sur la page 1sur 52

DOI: 10.9732/P.0034-7191.

2013v106p263

Sobre o carter argumentativo do direito:


uma defesa do ps-positivismo de MacCormick
On the arguable character of law: an argument for MacCormicks post-positivism
Thomas da Rosa de Bustamante1
Resumo: Nos escritos de Neil MacCormick, h tanto
uma teoria do direito a denominada teoria institucionalista quanto uma teoria da argumentao jurdica.
A preocupao de MacCormick com a justificao das
decises jurdicas o faz formular indagaes que no
poderiam ser respondidas por uma teoria positivista
do direito. Esta , certamente, uma das razes pelas
quais este autor defendeu abertamente, em seus ltimos escritos, uma teoria ps-positivista do direito.
Neste trabalho, esta teoria comparada com o positivismo contemporneo, que pode ser exemplificado
por meio da teoria jurdica de Joseph Raz. Conclui-se,
aps uma breve anlise das teses centrais do positivismo e de algum dos argumentos de MacCormick
que o afastam dessas teses, que o ps-positivismo
1

Professor e membro do Corpo Permanente do Programa de Ps-Graduao


em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Honorary Lecturer
da Universidade de Aberdeen (Reino Unido). Doutor em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

264

Sobre o carter argumentativo do direito

supera com vantagens todas as vertentes do positivismo jurdico. No caso especfico de MacCormick,
os seguintes pontos so relevantes para o desenvolvimento da cincia do direito, todos incompatveis com
o positivismo: (1) a caracterizao do direito como um
conceito argumentativo; (2) a sua teoria reflexiva
das fontes do direito; (3) a concepo kantiana de
justificao jurdica que sobressai em sua teoria da
argumentao jurdica; (4) a tese do caso especial; (5)
a tese da pretenso de correo do direito e a correlata
obrigao de fazer justia conforme o direito; e (6) o
papel desempenhado pela eticidade e pela moralidade
poltica no desenvolvimento e na aplicao do direito.
Palavras-chave: MacCormick. Ps-positivismo. Tese
das fontes sociais. Carter argumentativo. Direito.
Abstract: In Neil MacCormicks legal writings there is
both a legal theory the so-called institutional theory
and a theory of legal argumentation. His concern with
the justification of legal decisions has made him ask
questions which cannot be answered by a positivistic
theory of law. This is, beyond any doubt, one of the
reasons why this author has openly advocated a postpositivistic theory of law. In this paper, this theory is
contrasted with contemporary positivism, which can
be exemplified by Joseph Razs juridical writings. I
conclude, after a brief analysis of the central theses
of Joseph Raz and of some of the theses advanced by
MacCormick against positivism, that his post-positivism is a superior form o legal theory. In the case of
MacCormick, the following points are both relevant
for the development of legal science and incompatible with positivism: (1) his characterization of law
as an argumentative concept; (2) his critical theory of
the sources of law; (3) his Kantian conception of legal
justification and his theory of legal argumentation; (4)
the special case thesis; (5) the thesis of the claim to corRevista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

265

rectness and the obligation to do justice in accordance


with the law; and (6) the role played by the ethical life
of the community and by the political morality in the
development and application of law.
Keywords: MacCormick. Post-positivism. Social
sources thesis. Argumentative character. Law.

1. Introduo
Neste ensaio investigo a plausibilidade da assero de
que o direito argumentativo, que est situada no ncleo
do ps-positivismo de Neil MacCormick. Na minha leitura
dos trabalhos deste autor, a insistncia do positivismo na
pretenso de que a validade de uma lei pode ser identificada
somente por suas caractersticas formais de modo que o
terico do direito deva se restringir a identificar a fonte de
uma norma jurdica para afirmar a sua validade sempre
foi incoerente com a teoria da argumentao jurdica de Neil
MacCormick, mesmo na sua verso inicial.
Talvez a forma mais fcil de entender isso comparar o
ps-positivismo de MacCormick com o positivismo jurdico
proposto por Joseph Raz, que a concepo positivista que
formula pretenses mais fortes acerca do carter do direito
e do mtodo para atribuir a uma norma particular o carter
de uma regra jurdica vlida. O s fato de a maior parte
dos positivistas inclusivos j terem desistido de suas teses
originais uma boa razo para iniciar a nossa argumentao
com os trabalhos de Raz, que parecem ser a verso mais
resistente do positivismo jurdico contemporneo.
Meu caminho ser o seguinte: na segunda seo, que
substancialmente menor do que a terceira, eu analiso
algumas teses de Raz sobre a natureza do direito. Essas
teses, segundo acredito, so aceitas pelas vertentes mais
importantes do positivismo contemporneo. Elas podem
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

266

Sobre o carter argumentativo do direito

prover, portanto, um ponto de arranque para qualquer


investigao ps-positivista sobre a natureza do direito.
Na terceira seo, por sua vez, tento enfocar as afirmaes
centrais do ps-positivismo de MacCormick, que parecem
ser suficientes para que possamos abandonar o positivismo
enquanto projeto terico.

2. Consideraes sobre os aspectos centrais do


positivismo contemporneo
Em que pese o debate entre os positivistas inclusivos
e exclusivos, que se refere s diferentes interpretaes da
tese da separao entre o direito e a moral, parece que os
positivistas contemporneos agora j tm uma nova agenda
para a teoria jurdica, que se refere denominada tese das
fontes sociais. Talvez a formulao mais precisa dessa tese
seja a elaborada por Joseph Raz, que pe particular nfase
na ideia de que todo o direito baseado em alguma fonte,
j que a sua existncia e contedo somente podem ser
identificados tomando-se por referncia fatos sociais, sem
recurso a qualquer enunciado avaliativo.2
Provavelmente a forma mais simples de se compreender
a concepo de Raz sobre o direito retomar a distino que
ele estabelece entre as duas fases da argumentao prtica.
Quando consideramos a atitude de uma pessoa em relao
a uma certa ao proposta, podemos diferenciar entre o
estgio deliberativo e o estgio executivo. Em instituies tais
como o Estado, por exemplo, frequentemente o caso de
que alguns atores sero competentes para tomar decises,
enquanto outros devem meramente executar as decises
tomadas por terceiros. No estgio deliberativo, segundo
Raz, a questo sobre o que se deve fazer est aberta a
2

RAZ, 1994, p. 195.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

267

argumentos baseados em todos os tipos de consideraes,


inclusive razes morais, enquanto no estgio executivo a
questo acerca do que se deve fazer ser identificada sem
recurso a ulteriores argumentaes morais, j que apenas
consideraes positivadas podem pertencer a este setor
da racionalidade prtica.3
Quando pensamos nas instituies jurdicas, a
principal pressuposio que caracteriza a teoria de Raz
como positivista a tese de que o direito consiste apenas
em consideraes positivadas dotadas de autoridade. Essa
proposio remete todas as consideraes morais, ticas,
polticas e at mesmo pragmticas para alm das fronteiras
do direito e da argumentao jurdica. De acordo com Raz,
consideraes positivadas so aquelas cuja existncia e
contedo podem ser asseveradas sem recurso a valoraes
morais.4 Pode-se dizer, portanto, que para Raz o direito nada
mais do que uma autoridade institucionalizada.
Esta concepo estrita do direito pressupe um
mbito restrito para o raciocnio jurdico e para a teoria do
direito. Um juiz pode muito bem estar habilitado a se deixar
influenciar por consideraes morais ou qualquer outro tipo
de consideraes no-positivistas, mas quando ele o faz,
esse juiz no estar mais aplicando o direito. Pelo contrrio,
ele estar exercendo sua competncia para criar uma nova
regra jurdica, ainda que essa regra jurdica seja contrria ao
sentido literal de um enunciado jurdico preexistente. Esta
demarcao entre a aplicao e a criao do direito muito
clara na teoria jurdica de Raz.
A essncia do positivismo jurdico contemporneo,
portanto, est plasmada na pretenso de que os critrios
de legalidade so independentes do contedo (content3

RAZ, 1994, p. 191.

RAZ, 1994, p. 189.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

268

Sobre o carter argumentativo do direito

independent), j que as denominadas consideraes


positivadas seriam suficientes para estabelecer a validade
de qualquer regra jurdica particular. Com efeito, mesmo
as figuras mais proeminentes do positivismo inclusivo j
parecem ter aberto mo de suas teses originais e passaram a
reconhecer que a verso de positivismo jurdico apresentada
por Raz muito mais interessante do que aquela anteriormente
sustentada por esses autores. Para expressar essa ideia em
termos literais, cito a seguir a seguinte passagem de Jules
Coleman em um escrito relativamente recente:
Apesar de a viso convencional ser de que o positivismo definido
por meio da tese da separabilidade, a concepo mais precisa a
de que o positivismo definido por seu comprometimento com
a tese dos fatos sociais. Uma formulao familiar da tese dos
fatos sociais a que Raz denomina tese das fontes sociais. De
acordo com essa tese, a identidade e o contedo do direito pode
ser determinado unicamente por fatos sociais.5

Podemos perceber claramente, portanto, que essa viso


constitui uma mudana significativa na teoria jurdica de
Coleman, j que o seu positivismo inclusivo no pode ser
estabelecido sem a tese da separabilidade. O autor parece
claramente abandonar, portanto, o positivismo inclusivo
que ele prprio criou.
Sem o positivismo inclusivo, as teorias jurdicas
positivistas parecem retroceder ao que Bobbio entendia ser
a essncia do positivismo metodolgico, ou seja, tese de
que a validade do direito no depende de seu contedo, e de
que o direito deve ser estudado tal como ele , e no como
os seus estudiosos pensem que ele deve ser.6
Um dos modos de definir o ps-positivismo, portanto,
analisar as teses que os seus proponentes sustentam contra
a tese das fontes sociais, j que basta que se rejeite essa tese
5

COLEMAN, 2007, p. 586.

BOBBIO, 1998, p. 23.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

269

para que se possa definir algum como no-positivista ou,


se a pessoa em questo pretender se afastar tambm do
jusnaturalismo, como ps-positivista.
Nos pargrafos que se seguem, irei realizar uma anlise
do ps-positivismo de Neil MacCormick, com o fito de
demonstrar que sua teoria vai alm dos horizontes limitados
do positivismo. medida que prosseguimos, irei sustentar
que o carter argumentativo do direito e as conexes entre
a argumentao jurdica e o discurso prtico no podem
ser conciliados com o positivismo e, portanto, implicam a
necessidade de se buscar um novo tipo de teoria do direito.

3. O direito, a moral e a argumentao: a natureza do ps-positivismo de MacCormick


Apesar de MacCormick s ter adotado para si mesmo
o rtulo de ps-positivista no final de sua carreira, sua
relao com o positivismo nunca foi pacfica. Mesmo em
seus escritos iniciais ele nunca esteve satisfeito com a
posio positivista dominante sobre a natureza do direito.
A despeito da grande influncia de Herbert Hart sobre os
seus trabalhos, sempre houve desavenas relevantes com
a suposta neutralidade dos positivismos de Hart e Kelsen.
Talvez a mais expressiva dessas desavenas diga respeito
questo da justificao das decises sobre a validade das
normas jurdicas, considerada sob o ponto de vista interno.
Como MacCormick enfatizou vrias vezes, os tericos do
direito deveriam conduzir o insight de Hart sobre o ponto
de vista interno para alm do ponto onde Hart nos deixou
em seus prprios escritos tericos.7 Quando os tericos do
7

Para ilustrar este ponto, podemos mencionar o seguinte trecho de


MacCormick em uma entrevista concedida a Manuel Atienza na
ocasio da publicao do seu livro Institutions of Law: O aspecto

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

270

Sobre o carter argumentativo do direito

direito levam em considerao todas as implicaes do ponto


de vista interno, o problema da justificao das decises
jurdicas se torna central, como se pode ler no seguinte
trecho da obra Legal Reasoning and Legal Theory, de Neil
MacCormick:
Uma descrio positivista do sistema tal como ele opera no pode
responder a um tipo particular de questo que pode ser formulada internamente em um sistema jurdico: a questo que pode
ser formulada diante de um juiz, em um caso difcil, da seguinte
maneira: Por que ns devemos tratar todas as decises alcanadas
em conformidade com uma regra vlida segundo nosso critrio
de validade como suficientemente justificadas?, e esta uma
questo que pode, e de tempos em tempos , levantada. Ademais,
o positivismo no consegue tambm responder questo formulada pelos juzes ainda mais frequentemente: Como ns devemos
justificar as decises concernentes interpretao e aplicao de
nossos critrios de validade?.8

Esta passagem demonstra que MacCormick est


preocupado com algo que normalmente negligenciado pelo
positivismo contemporneo: o problema da justificao das
decises jurdicas. Ele est especialmente preocupado com a
justificao de decises jurdicas porque ele consciente do
elemento subjetivo que est sempre presente, em maior ou
menor extenso, nas atividades de interpretao e aplicao
do direito. Ademais, ele assume o ponto de vista de um
usurio da norma quando ele chama para si a tarefa de
em que a obra de Hart resulta mais iluminador e durvel se refere
necessidade de se entender a conduta governada por regras a partir
do ponto de vista interno. Isto essencial para desenvolver uma
teoria clara e convincente das normas; mas as regras so apenas
um tipo de normas. A anlise do direito como a unio de regras
primrias e secundrias, ainda que repleta de intuies valiosas, ,
no fim das contas, incompleta e insatisfatria. necessrio um novo
comeo (ATIENZA, 2006, p. 482).
8

MACCORMICK, 1978a, p. 63.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

271

construir uma explicao terica da natureza do direito.


Apesar de a teoria institucional do direito, que a
teoria jurdica em sentido estrito adotada por MacCormick,
pressupor um certo distanciamento por parte do terico
do direito, a investigao do terico do direito permanece
porm orientada a valores no momento em que ela faz
descries das instituies jurdicas.9 Segundo MacCormick,
uma explicao coerente da natureza do direito, e uma
explicao coerente do carter de qualquer sistema jurdico
moderno, deve levar a srio os valores muito gerais que so
inerentes natureza do fenmeno jurdico. Os conceitos que
um terico do direito emprega para explicar a natureza do
direito so, portanto, conceitos interpretativos no sentido
de Ronald Dworkin, pois o terico deve adotar um ponto
de vista hermenutico que pretende entender as prticas e
instituies dos seres humanos nos termos daquilo que as
torna inteligveis e vlidas [...] para os seus participantes.10
Embora o terico tenha um certo grau de distanciamento
quando contrastado com os atores centrais da prtica
jurdica, ele deve ter, como um ator de segundo nvel,
um grau relativamente alto de engajamento, quando
comparado com os observadores externos.11 Apesar do
fato de MacCormick sustentar que sua teoria do direito
(jurisprudence) no tem por objetivo solucionar problemas
prticos particulares,12 a compreenso que ela prov para a
categoria prtica do direito pressupe uma reconstruo
racional das instituies jurdicas que busca uma
considerao crtica das regras centrais luz dos princpios
e valores que subjazem a elas. Tal considerao crtica,
9

MACCORMICK, 2007, p. 301.

10 MACCORMICK, 2007, p. 295.


11 MACCORMICK, 2007, p. 7.
12 MACCORMICK, 2007, p. 302.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

272

Sobre o carter argumentativo do direito

segundo MacCormick, pode indicar a direo de futuras


interpretaes do direito que iro retificar anomalias no
entendimento corrente, incluindo-se a prtica judicial.13
Essa compreenso da investigao jurdico-terica
como predominantemente crtica e orientada a valores,
adotada por MacCormick, se soma concepo da prtica
da argumentao jurdica como tambm um processo
necessariamente construtivo e hermenutico, que parece
no se compatibilizar bem com o essencialismo empirista
que permeia a maioria das concepes positivistas.
Para muitos positivistas o direito uma espcie de
entidade real que est a para ser conhecido ou descoberto
pelo terico do direito. Os tericos do direito muito
raramente se engajam em uma atividade interpretativa ou
hermenutica quando eles tentam identificar o direito. O
direito possui uma essncia ftica que pode ser observada
e descrita a partir de fora. O terico olha para o direito do
ponto de vista externo, dado que o seu contedo j est
fixado e o seu significado no depende das subjetividades
do intrprete. Esse tipo de positivismo, que largamente
dominante na teoria jurdica anglo-americana, sustenta que
h uma separao clara entre a criao e a aplicao
do direito. Pode-se identificar empiricamente o direito
vlido em certa sociedade, em que pese o fato de um juiz
eventualmente poder criar um novo direito quando ele no
estiver satisfeito com a soluo provida pelo sistema jurdico
ou, mais frequentemente, quando ele estiver lidando com
um caso ainda no resolvido pelo conjunto de leis vlidas.
exatamente desse tipo de positivismo que falamos quando
13 MACCORMICK, 2007, p. 292. Assim como Alexy, MacCormick sustenta
que a cincia do direito tem no somente uma dimenso emprica
e uma dimenso analtica, mas tambm uma dimenso normativa
(MACCORMICK, 2007, p. 292).

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

273

pensamos em Joseph Raz. Para tal tipo de positivismo,


possvel aplicar o direito sem qualquer ponderao de
razes. A denominada aplicao do direito apenas a
etapa executiva da argumentao prtica. Todo o direito pode
ser encontrado em suas fontes sociais, e a principal tarefa
do jurista identificar essas fontes, j que elas lhe do uma
orientao acerca do que se est legalmente obrigado a fazer
em um caso particular.
Tal diferenciao clara entre criao e aplicao do
direito conduz a uma outra distino que tambm tpica
do positivismo anglo-americano contemporneo: a distino
entre teorias do direito e teorias da deciso jurdica
(theories of adjudication). Teorias do direito concernem
geralmente identificao do direito. Elas respondem
questo acerca do que o direito , e no do que ele deve ser.
Deve haver um teste nico para diferenciar as regras jurdicas
de outros tipos de normas sociais, e esse teste normalmente
tem a ver com o pedigree ou o processo por meio do qual as
regras so criadas (em outros termos, com as suas fontes).
Nessa perspectiva, o direito auto-referencial porque ele
regula o processo por meio do qual as normas jurdicas so
criadas. Esta distino entre teorias do direito e teorias
da deciso pressupe um resduo positivista. Na realidade,
dificilmente seria possvel encontrar um no-positivista que
estaria disposto a aceitar essa separao.
A diferenciao entre uma teoria do direito (theory of
law) e uma teoria da deciso (theory of adjudication) crucial
para o debate sobre o positivismo contemporneo, j que
ela ilustra como este tipo de teoria caracteriza a funo da
cincia do direito enquanto disciplina terica. Uma vez
que a cincia do direito classificada como uma teoria do
direito, por contraposio a uma teoria da deciso, pode-se
notar um crescente abismo entre a teoria e a prtica, que
so concebidas como contextos discursivos autnomos
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

274

Sobre o carter argumentativo do direito

que muito raramente se comunicam um com outro. No


tarefa de um terico justificar qualquer prtica ou deciso
particular, ou mesmo proporcionar qualquer critrio para a
interpretao adequada e a interpretao do direito. A tarefa
prpria da teoria jurdica meramente explicar o direito,
ao invs de desenvolv-lo ou revis-lo. Um bom terico do
direito deve, portanto, deixar o seu objeto de investigao
intocado. A teoria jurdica e a prtica jurdica so domnios
separados, que devem permanecer separados se eles
estiverem destinados a cumprir com suas funes sociais.
Como ir se tornar claro nas prximas sees, a verso
particular de ps-positivismo advogada por MacCormick
tem como ponto de partida essas distines e, portanto,
conduz a uma concepo de direito mais promissora, pois
ela no aceita a estrita separao positivista entre o direito
tal como ele e o direito tal como ele deve ser, e nem muito
menos aceita a distino entre teorias do direito e teorias da
deciso. Ademais, e talvez ainda mais fundamentalmente, ela
rejeita a concepo de que as fontes do direito so exaustivas
e suficientes para determinar o contedo das regras jurdicas.
O direito visualizado como uma prtica interpretativa
em que o sentido das suas normas gradualmente
construdo, ao invs de descoberto pela simples observao
de fenmenos empricos. O direito enquanto prtica social
inerentemente argumentativo, e uma das caractersticas
particulares da argumentao jurdica que ela permanece
aberta a argumentos morais, ticos e pragmticos que esto
inseridos no discurso jurdico. Com efeito, o discurso jurdico
entendido como um caso especial de discurso prtico, e isso
suficiente para que ns possamos pretender que a prpria
natureza da argumentao jurdica cria uma obrigao de
decidir de modo moralmente correto ou, nas palavras de
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

275

MacCormick, uma obrigao de fazer justia de acordo


com o direito.

3.1. O carter argumentativo do direito


O primeiro ponto digno de nota sobre a teoria
institucional de Neil MacCormick que o direito compreende
mais do que um conjunto de fatos institucionais que no
necessitam de qualquer interpretao ulterior. Enquanto
ordem normativa, e enquanto uma ordem prtica, o
direito est em constante necessidade de adaptao a novos
problemas prticos.14 Nesse particular, MacCormick aceita
a ideia kelseniana de que o direito apresenta uma estrutura
hierrquica em que as normas de mais alto escalo so
especificadas ou concretizadas nos processos de legislao
e aplicao do direito. No direito comunitrio europeu, por
exemplo, o processo de transposio do nvel do direito
supranacional para o nvel das ordens jurdicas domsticas
parte do Stufenbau, ou seja, do processo que caminha
passo-a-passo da norma geral para as decises particulares
em casos concretos.15 Como MacCormick escreve com
clareza particular, ele v o direito como uma disciplina
argumentativa, ao invs de uma cincia exata. O
primeiro ponto de partida sobre o direito que ele sempre
de natureza discutvel.16 Diferentemente dos positivistas,
que erigem a certeza do direito condio de nico valor
assegurado pelo princpio do Estado de Direito, MacCormick
acredita que o carter argumentativo do direito algo
para ser celebrado em sociedades democrticas, pois ele est
profundamente entrincheirado na ideia de Estado de Direito.
14 MACCORMICK, 2005, p. 6.
15 MACCORMICK, 2005, p. 10.
16 MACCORMICK, 2005, pp. 14-15

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

276

Sobre o carter argumentativo do direito

O reconhecimento do Estado de Direito enquanto ideia


poltica implica o reconhecimento do direito como o locus
da argumentao.17 Apesar de o princpio do Estado de
Direito estar orientado para o valor da certeza do direito, tal
valor no o nico. Racionalidade e justia tambm figuram
entre os valores bsicos que constituem o ideal fundamental
do Estado de Direito.
Nessa interpretao, a indeterminao do direito no
algo para ser sempre deplorado. Ela tem a ver com a ideia
de Estado de Direito e com as regras procedimentais de
argumentao que se encontram pressupostas na estrutura
institucional que ela prov. As ideias de imparcialidade e
de equidade entre as partes em uma disputa jurdica, assim
como o princpio fundamental consubstanciado no brocado
audiatur et altera pars, esto necessariamente conectados
ideia fundamental do Estado de Direito e ao carter
argumentativo do sistema jurdico. Nesse sentido, vale a
pena mencionar as seguintes palavras de MacCormick no
captulo introdutrio de sua ltima verso da teoria da
argumentao jurdica:
Eu acredito no carter argumentativo do direito, e eu considero
isso admirvel em uma sociedade aberta. Ns devemos olhar para
todos os lados de qualquer questo importante, e no simplesmente pender para o lado de nossos preconceitos ou da certeza
aparente. Ns devemos escutar todos os argumentos, e celebrar,
no deplorar, a natureza discutvel que parece estar incorporada
no direito.18

O prprio princpio do Estado de Direito, segundo


MacCormick, implica um certo grau de indeterminao
no sistema jurdico. Essa indeterminao, de acordo com o
autor, no apenas o resultado do fato de que os Estados
17 MACCORMICK, 2005, p. 13.
18 MACCORMICK, 2005, p. 16.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

277

comunicam seus materiais jurdicos na linguagem (oficial)


natural, e esta padece de ambiguidade, vagueza e textura
aberta, como diria Hart.19 Ela tambm resulta do devido
reconhecimento dos direitos de defesa em qualquer
sistema de persecuo penal e contencioso cvel.20 Dito com
brevidade, o Estado de Direito implica e, em certo sentido,
amplifica o carter discutvel do direito.
Se essa interpretao do ideal poltico do Estado de
Direito correta, ento os tericos do direito tradicionais esto
equivocados quando apresentam o valor da certeza jurdica
como o nico contedo do Estado de Direito. Ademais, os
tericos esto tambm equivocados quando sustentam, tal
como faz Raz, que o direito deve ser encontrado em um
conjunto previamente determinado de fontes sociais, por
meio de uma argumentao puramente emprica. A validade
de uma lei no pode ser uma mera questo de fato, mas
precisa, ao contrrio, ser ao menos em certa medida uma
questo de argumentao. Na perspectiva de MacCormick,
o direito quase nunca estar fixado (settled) e as suas
regras so necessariamente superveis (defeasible), pois elas
esto inevitavelmente sujeitas a interpretaes construtivas
que podem levar a revises, reinterpretaes e at mesmo a
excees nas suas hipteses de incidncia. As regras jurdicas
so visualizadas como enunciando unicamente condies
ordinariamente necessrias e presumidamente suficientes
para as situaes que regulam, j que os seus princpios
subjacentes, que provm a justificao geral do sistema
jurdico, interagem com as provises mais especficas que
se encontram na legislao, nos precedentes e na legislao
secundria.21 Essa interao pode ativar algum fator de
19 MACCORMICK, 2005, p. 26.
20 MACCORMICK, 2007, p. 26.
21 MACCORMICK, 2005, p. 241.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

278

Sobre o carter argumentativo do direito

fundo coberto pelo princpio justificador da regra jurdica,


que pode levar ao reconhecimento de excees no escritas
regra inicialmente considerada pelo intrprete. Nas palavras
do prprio MacCormick, a presena de elementos noescritos parece ser uma caracterstica geral do direito.22

3.2. A leitura interpretativista das fontes do direito


Nesse ponto, j se pode perceber porque a teoria
interpretativa do direito e da deciso judicial de MacCormick,
que em importante medida influenciada pela concepo
dworkiniana de direito como integridade, est um passo
a frente da formulao positivista da denominada tese das
fontes sociais, que parece ser o nico ponto comum de
todos os positivistas.
Todos os positivistas concordam que o critrio decisivo
para se determinar a validade de uma norma jurdica a
fonte ou o pedigree de uma norma particular. Quando uma
regra pode ser reconduzida a uma fonte juridicamente
reconhecida, os tericos do direito podem identific-la com
um grau razovel de certeza. At mesmo as formas noortodoxas de positivismo, tais como as teorias inclusivas
de Waluchow, do ltimo Hart e de Coleman em seus escritos
iniciais, tm necessariamente de aceitar que qualquer
contedo normativo que derive de uma fonte jurdica
vlida tem um carter jurdico, na medida em que essa regra
satisfaa a regra-mestra estabelecida em um sistema jurdico
particular como um teste para a validade jurdica de suas
normas.
O reconhecimento, por MacCormick, do carter
imanentemente argumentativo do direito, por outro
22 MACCORMICK, 2005, p. 244.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

279

lado, parece implicar uma doutrina das fontes do direito


completamente diferente. Os materiais encontrados nas
fontes do direito tais como leis, precedentes, tratados
e atos administrativos no so auto-interpretativos
e auto-aplicveis.23 Bem entendidas, elas so direito
apenas em uma acepo pr-interpretativa.24 As ideias de
MacCormick sobre a teoria dos precedentes judiciais so
um bom exemplo para ilustrar este ponto. MacCormick
sustenta que as teorias do precedente baseadas no direito
natural ou no positivismo jurdico contriburam no apenas
para diferentes interpretaes da doutrina do stare decisis no
Reino Unido, mas tambm para diferentes usos prticos e
aplicaes do direito jurisprudencial. De um lado, as assim
chamadas teorias declaratrias da deciso judicial que
se apresentam como compatveis com os pontos de vista do
direito natural, tendo dominado o cenrio jurisprudencial da
Gr-Bretanha at o incio do sculo XVIII fundamentam
uma hostilidade em relao a qualquer doutrina de
precedentes absolutamente vinculantes, ao fundamento
de que erros sobre o direito so logicamente possveis, e os
precedentes so apenas declaratrios ou uma evidncia do
que seja o direito, e no propriamente normas jurdicas.25 Por
outro lado, o positivismo, ao frisar o aspecto social do direito,
necessariamente nega as premissas da teoria declaratria:
No h qualquer essncia do direito alm daquilo que foi decidido
como direito por alguma autoridade competente. Disso se segue
que, se os precedentes constituem evidncias do direito, eles somente podem s-lo porque aos juzes explcita ou implicitamente
foi atribuda autoridade para criar direito mediante suas decises.
De modo converso, o prprio reconhecimento do precedente como
23 MACCORMICK, 2005, p. 23.
24 MACCORMICK, 1998a.
25 MACCORMICK, 1998a, p. 182.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

280

Sobre o carter argumentativo do direito

uma evidncia do contedo do direito significa o reconhecimento


do poder dos juzes para criar o direito.26

Podemos ver, portanto, que essas teorias produzem


srias consequncias normativas no modo como o precedente
judicial recebido e aplicado na prtica jurdica. por causa
de tais consequncias que MacCormick, ao tratar do tema do
precedente, sustenta que precisamos de uma teoria que possa
superar a dicotomia direito natural versus positivismo, pois
essa a nica maneira de transcender os limites da teoria
declaratria do direito e de sua contraparte positivista:
J no mais possvel [] se contentar com um simples contraste
entre o direito natural e o positivismo ao tratarmos do precedente. Por essa razo, particular deferncia devida ao trabalho
de Ronald Dworkin, que subverteu a simples dicotomia entre o
positivismo e o direito natural. Ao invs de um modelo de direito
como um sistema de regras derivada de fontes predeterminadas,
Dworkin nos convida a re-conceber o direito como um conceito
essencialmente interpretativo. Todo o conjunto de decises do
legislador, dos juzes e de outras autoridades, que o positivismo
conceituou como agentes criadores do sistema jurdico, Dworkin
nos convida a entender como direito apenas em um sentido pr-interpretativo.27

Como explica MacCormick, de acordo com essa


concepo, a prpria noo de fontes do direito precisa ser
revisada: para um seguidor da perspectiva de Dworkin, se
tratamos um precedente, ou mesmo um ato do Parlamento
ou do Executivo, como uma fonte do direito, a concepo de
fonte em questo deve ser radicalmente diferente daquela
assumida no modelo positivista.28 Ao seguir os passos
de Dworkin, MacCormick termina com uma teoria das
26

MACCORMICK, 1998a, p. 183.

27

MACCORMICK, 1998a, p. 183.

28

MACCORMICK, 1998a, p. 183.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

281

fontes do direito segundo a qual leis, precedentes e demais


materiais jurdicos no constituem em si mesmos direito,
mas apenas materiais a partir dos quais a tarefa de construir
o direito deve se realizar. A especificao do contedo do
direito depende de um processo interpretativo conduzido
pela ideia de integridade, no sentido de Dworkin,29 ou de
coerncia normativa, que a mesma ideia no vocabulrio
de MacCormick. Em tal construo interpretativa, o
intrprete torna o direito operativo ao aplicar esses materiais
de acordo com os princpios morais implcitos no direito, e
esse processo hermenutico sempre conduzido pela ideia
regulativa de se alcanar a melhor interpretao possvel
desses materiais pr-interpretativos. Podemos ver, portanto,
que MacCormick defende uma teoria das fontes do direito
e uma teoria dos precedentes que so incompatveis com o
positivismo jurdico e com a viso de que a autoridade de uma
fonte o nico fator relevante para determinar a validade de
uma regra que possa ser extrada de um precedente judicial.
As normas derivadas dos precedentes sero fixadas em um
discurso interpretativo no qual argumentos baseados na
moralidade poltica e argumentos baseados na razo prtica
so ponderados de maneira apropriada.

3.3. A teoria da argumentao jurdica de MacCormick


O carter discutvel ou discursivo do direito e a
concepo de fontes do direito como materiais printerpretativos, ao invs de respostas definitivas
questo da validade de uma regra, so profundamente
consistentes com a ambio de MacCormick de construir
uma teoria normativa da argumentao jurdica. Se o
29

DWORKIN, 2000.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

282

Sobre o carter argumentativo do direito

direito necessariamente se refere a uma certa concepo


de justia, e se o seu contedo ltimo depende de uma
interpretao construtiva no contexto de pretenses de
validade disputveis para fundamentar normas individuais
produzidas no processo de aplicao do direito, ento
razovel sustentar que uma das tarefas da teoria do direito
deve ser a de prover um conjunto de diretivas para ajudar
os juristas a discriminar entre os argumentos melhores e
os piores, os mais ou menos racionalmente convincentes.30
Nesse sentido, parte da estratgia de MacCormick para
reconciliar a dimenso argumentativa do direito com o valor
da certeza do direito ambos pressupostos e implicados pela
ideia poltica do Estado de Direito elaborar uma teoria da
argumentao jurdica que pretenda ser capaz de encontrar
os melhores critrios de racionalidade para as decises
judiciais e os requisitos fundamentais que se impem sobre
o processo de argumentao jurdica.
Embora muito possa ser dito sobre a teoria de
MacCormick acerca da argumentao jurdica, suficiente
para nossos propsitos fazer referncia ao universalismo
kantiano que acatado pela verso final do seu projeto
terico. Para MacCormick, qualquer deciso jurdica
s pode ser justificada se ela passar por um teste de
universalizabilidade. Isso se segue da prpria ideia de
justificao: justificar demonstrar que algo correto,
e demonstrar que algo correto demonstrar que, sob
qualquer ponto de vista objetivo acerca do assunto, o ato
deve ser realizado, ou pelo menos deveria ter sido realizado,
em vista das caractersticas e das circunstncias do caso.31
No h justificao sem universalizao para a teoria de
MacCormick sobre a argumentao jurdica: Para fatos
30 MACCORMICK, 2005, p. vi.
31 MACCORMICK, 2005, p. 98.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

283

particulares ou motivos particulares constiturem razes


justificativas eles devem ser subsumveis em um princpio de
ao universalmente estabelecido, ainda que esse universal
possa ser tido como supervel (defeasible). Isso se aplica
razo prtica de modo geral, e ao raciocnio jurdico como
um departamento do raciocnio prtico.32
Isso suficiente para nos mostrar que a teoria da
argumentao de MacCormick se volta para um teste de
universalizabilidade no esprito do imperativo categrico de
Kant, ainda que tal teste seja adaptado forma do ideal de
Perelman acerca de um auditrio universal33 ou ideia
regulativa de Habermas de uma situao ideal de fala.34
De qualquer modo, MacCormick clarssimo acerca
da importncia do princpio moral da universalizabilidade
quando ele expressamente reconhece que a ltima verso
de sua teoria da argumentao jurdica se afastou do nocognitivismo de Hume, que poderia ser encontrado em
seus escritos de juventude, em busca de uma filosofia moral
kantiana.35 Nesse particular, a teoria da argumentao jurdica
de MacCormick teve que incorporar duas teses veiculadas
por Alexy para vindicar a sua pretenso de que os princpios
da moralidade universalista kantiana so relevantes para a
argumentao jurdica: a tese da pretenso de correo e
a tese do caso especial. Se o direito um caso especial do
discurso prtico e, como tal, erige uma pretenso de correo,
ento as regras bsicas de argumentao que se aplicam
ao discurso prtico so tambm vlidas para o discurso
jurdico. Os mesmos princpios do discurso que se pode
encontrar na filosofia moral kantiana so tambm vlidos
32 MACCORMICK, 2005, p. 99.
33 PERELMAN; TYTECA, 1969.
34 HABERMAS, 1997.
35 MACCORMICK, 2005, p. 30.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

284

Sobre o carter argumentativo do direito

para o discurso jurdico, j que este nada mais do que


um caso especial do primeiro com uma srie de constries
institucionais.36 Sem essas duas teses, MacCormick no seria
capaz de vindicar sua pretenso, tambm comum a Alexy,
de que as regras da argumentao moral propostas por
pensadores como Kant ou Habermas so tambm aplicveis
na argumentao jurdica. Portanto, no difcil notar que
a teoria de MacCormick sobre a argumentao jurdica
pelo menos em sua forma mais desenvolvida pressupe
um rompimento com a tradio positivista. Como tentarei
demonstrar nas sees finais deste trabalho, as teses do
caso especial e da pretenso de correo, na forma como
MacCormick as interpreta, no podem ser conciliadas com
qualquer tipo de positivismo.

3.4. A tese da pretenso de correo


Um dos momentos em que MacCormick se afasta do
positivismo se d quando ele sustenta que o direito erige uma
pretenso implcita de justia. De fato, MacCormick argumenta que o discurso jurdico caracterizado pela presena
de certas pretenses implcitas que esto necessariamente
conectadas realizao de interaes discursivas entre a
criao do direito, o judicirio e as instituies ou agncias
executivas do Estado.37 Todo ato de fala que introduz uma
norma ou exercita algum tipo de autoridade jurdica est
conectado com o ato ilocucionrio de se afirmar a correo
36 Porm, isso no significa, obviamente, que o direito e a moral no possam
ser distinguveis. O fato de o discurso jurdico operar no interior de um
conjunto de balizas institucionais implica que as decises jurdicas so
limitadas pela exigncia de respeito s leis, aos precedentes e a outros
materiais dotados de autoridade que se encontram em um sistema jurdico.
essa constrio ao raciocnio jurdico prtico que o torna um caso especial
do discurso prtico geral.
37 MACCORMICK, 2007, p. 274.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

285

das normas gerais ou individuais produzidas por meio deste


ato. Qualquer ato de fala realizado no contexto de uma argumentao jurdica envolve certas condies de fundo ou
pretenses implcitas, e em particular a pretenso de correo jurdica e moral.38 Entendido como ordem institucional
normativa, o direito busca a justia e necessariamente se
volta a solucionar conflitos prticos de modo moralmente
aceitvel: uma certa pretenso de justia, ou seja, uma aspirao afirmada de se estar alcanando a justia (ainda que
ela seja a mscara para uma inteno partidria ou sinistra)
est necessariamente incorporada no prprio ato de criao
do direito no contexto de um Estado-nao.39
A pretenso de correo inclui uma pretenso de
correo moral ainda que no se contente exclusivamente
com ela e no apenas uma pretenso de correo de
acordo com as leis positivas em dado Estado. Tal pretenso,
que desempenha tambm um papel central na teoria de
Alexy sobre a argumentao jurdica, est intimamente
conectada com a ideia de que o direito possui um carter
argumentativo. Os fundamentos dessa tese podem ser
encontrados na filosofia da linguagem de Habermas. No
seu famoso ensaio Teorias da Verdade, Habermas criticou as
teorias filosficas que definem a verdade de uma assero
como a correspondncia com uma certa coisa ou estado
de coisas que provado como existente em um mundo de
objetos fsicos.40 Contrariamente a essas teorias, Habermas
advoga uma concepo de verdade como consenso racional,
que pode ser sintetizada no seguinte excerto:
Eu posso predicar algo a um objeto se, e somente se, todos os
indivduos que pudessem entrar em um discurso comigo fossem
38 MACCORMICK, 2007, p. 275.
39 MACCORMICK, 2007, p. 276.
40 HABERMAS, 1997.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

286

Sobre o carter argumentativo do direito

predicar a mesma caracterstica ao mesmo objeto. Portanto, para


distinguir a verdade da falsidade de uma assero eu fao referncia ao julgamento de todos os demais com efeito, ao julgamento
de todos aqueles com os quais eu pudesse eventualmente entrar
em uma discusso (entre os quais eu incluo, de forma contraftica,
todos os ouvintes potenciais que eu poderia encontrar se o meu
tempo de vida fosse coextensivo com a histria da humanidade).
A condio de verdade de um enunciado o consenso potencial
de todos os participantes do discurso.41

Com esse discurso ideal, Habermas busca o critrio


de verdade que ele acredita estar ausente nas teorias
epistemolgicas que identificam a verdade de uma assero
com a mera correspondncia mediada pela experincia
sensorial com certo estado de coisas. J que todos ns
temos diferentes experincias, uma concepo de verdade
baseada apenas na percepo sensorial estaria equivocada
porque ela no pode garantir a objetividade do conhecimento
que produz. J que no h uma realidade objetivamente
acessvel a nossos sentidos, a racionalidade das expresses
utilizadas por A ou B somente pode ser verificada de
acordo com a resgatabilidade discursiva das pretenses
de validade contidas nos atos de fala realizados por cada
falante. Em outros termos, ao compreender o discurso
como um procedimento argumentativo, Habermas est
sustentando que nas interaes lingusticas entre A e B,
ambos erigem pretenses com suas expresses simblicas,
as quais precisam ser criticadas e defendidas, ou seja,
fundamentadas.42 Um juzo sobre a verdade, no caso de
atos de fala constatativos, ou sobre a correo, nos atos de fala
regulativos, nos quais o que est em jogo no a assero de
um fato, mas a validade de uma norma43 somente pode ser
41 HABERMAS, 1997, p. 171.
42 HABERMAS, 1984, p. 9.
43 HABERMAS, 1997, p. 130.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

287

objetivo se realizado sobre a base de uma pretenso de


validade trans-subjetiva, de modo que asseres e aes
direcionadas para fins so mais racionais na medida em que
a pretenso que est conectada a elas possa ser defendida
contra a crtica.44 Portanto, Habermas precisa adotar um
conceito de racionalidade comunicativa baseado em um
discurso cujas propriedades formais sejam capazes de gerar
um consenso livre e unificador.
Da mesma forma que enunciados sobre fatos, as aes
normativamente reguladas tambm contm expresses significativas que esto conectadas com pretenses de validade
criticveis. As normas a que essas aes se referem podem
tambm ser intersubjetivamente reconhecveis, e a resgatabilidade discursiva das pretenses de validade erigidas para
tais normas o que determina sua racionalidade.45 No campo
da tica, Habermas adota uma posio cognitivista de acordo
com a qual as questes prticas ou normativas podem ser
resolvidas por meio de uma argumentao aduzida em um
discurso prtico em que a correo de uma norma escrutinada.46 Esse tipo de discurso um processo comunicativo que
somente pode ser racional se ele se aproximar das seguintes
condies ideais: (1) os falantes devem estar em uma situao ideal de fala que basicamente caracterizada pela
simetria de condies, de modo que cada participante no
discurso pode estruturar seus atos de fala de modo que no
haja qualquer coero seno a da fora racional dos melhores argumentos;47 (2) a argumentao, enquanto processo
de comunicao, deve ser entendida como uma forma de
interao sujeita a regras especiais, e (3) a argumentao
44 HABERMAS, 1984, p. 6.
45 HABERMAS 1984, pp. 15-16.
46 HABERMAS, 1984, p. 19.
47 HABERMAS, 1984, p. 25.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

288

Sobre o carter argumentativo do direito

tem como finalidade produzir argumentos cogentes que


sejam convincentes em virtude de suas propriedades intrnsecas e com os quais certas pretenses de validade podem
ser redimidas ou rejeitadas.48
J que no posso aprofundar aqui a teoria do discurso
racional, vou me limitar a enfatizar um dos pontos que
aparenta ser central para Alexy e MacCormick: a ideia de que
os atos de fala regulativos sempre erigem uma pretenso de
correo normativa. com base nessa premissa que Alexy
sustenta que em todo ato de criao e aplicao do direito uma
pretenso de que tal ato correto implicitamente erigida. No
centro dessa pretenso se encontrariam: (1) A assero de que
o ato jurdico substancial e procedimentalmente correto;
(2) A pretenso (que gera uma garantia) de justificabilidade
dessa assero; e (3) a expectativa de aceitao da correo
por todos os destinatrios da norma jurdica.49 Mas como
pode Alexy justificar essa tese? Ele responde tal questo
da seguinte maneira: uma pretenso implcita pode ser
explicitada ao se demonstrar que a sua negao expressa
absurda.50 Ele segue, portanto, uma estratgia pragmticoformal de se demonstrar que a negao explcita da pretenso
de correo implica uma contradio entre o contedo do
ato jurdico seja uma lei, uma deciso judicial etc. e o
contedo da pretenso implcita na sua promulgao. Alexy
denomina esse tipo de contradio como contradio
performativa.51 Todo participante no discurso jurdico que
expressamente negue a pretenso de correo comete uma
contradio desse tipo. Seria uma contradio performativa,
por exemplo, se na promulgao de uma Constituio o
48 HABERMAS, 1984, p. 35.
49 ALEXY, 1998, p. 208.
50 ALEXY, 2005, p. 21.
51 ALEXY, 1998, p. 210.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

289

artigo primeiro expressamente afirmasse que X um Estado


injusto. O mesmo ocorreria se um juiz pronunciasse uma
sentena enunciando algo como X , portanto, condenado
priso, embora isso seja uma interpretao incorreta do
direito. A deciso desse juiz poderia ser classificada como
absurda porque ela conteria tanto uma assero implcita
de que a deciso correta como uma assero explcita que
contradiz a parte implcita.
Alexy sustenta, em um dos pontos mais importantes
de sua argumentao, que a pretenso de correo tem
a funo de estabelecer uma conexo necessria entre o
direito e a moral. A pretenso de correo atribui ao direito
um carter ideal que no estava presente nas descries
positivistas segundo as quais o direito pode ser definido
como mera facticidade ou como o resultado do exerccio
da autoridade. Esta dimenso ideal do direito fundamenta
um princpio geral da moralidade que tem a fora de uma
norma jurdica implcita em todo e qualquer sistema jurdico.
Ao lado dessa pretenso, Alexy reconhece uma norma
pragmaticamente pressuposta que estabelece um dever de
interpretar e aplicar as normas jurdicas de forma correta.
Como consequncia de pretenso de correo, pode-se arguir
que h uma conexo argumentativo-metodolgica entre o
direito e a moral52 que implica que os aplicadores do direito
tm a obrigao prima facie de fazer justia de acordo com
o direito. Isso precisamente o que MacCormick quer
dizer quando sustenta que o direito est necessariamente
voltado para a justia, e essa pretenso est obviamente em
contradio com o positivismo jurdico. Para dizer o menos,
tal pretenso atribui ao direito um carter aspiracional e
introduz uma distino entre o direito positivo real (actual
52 ALEXY, 1998.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

290

Sobre o carter argumentativo do direito

positive law) e o direito positivo ideal (ideal positive law),53


bem como uma obrigao discursiva, para os aplicadores do
direito, de tentar reconciliar essas duas dimenses em suas
interpretaes construtivas.

3.5. A tese do caso especial


Por sua vez, algumas palavras precisam ser ditas sobre
a tese de que a argumentao jurdica um caso especial do
discurso prtico. A tese do caso especial relevante para
as teorias da argumentao jurdica porque ela torna mais
fcil perceber as pressuposies pragmtico-formais do
discurso jurdico. Quando dizemos que o discurso jurdico
um caso especial do discurso prtico, comprometemo-nos
com a viso de que h certas obrigaes discursivas para os
participantes desse tipo de discurso. Quaisquer que sejam
as constries aplicveis ao discurso prtico geral, elas
tambm sero vlidas para o discurso jurdico, ainda que
com o requisito adicional de que os falantes devem obedecer
s leis positivas com as quais operam. Como MacCormick
escreve ao expressar sua concordncia com a tese do caso
especial, a argumentao jurdica deve ser entendida como
um caso especial do raciocnio prtico, e deve, portanto, se
conformar s condies de racionalidade e de razoabilidade
que se aplicam a todos os tipos de raciocnio prtico.54
Por conseguinte, a tese do caso especial importante
porque ela conecta o direito, a racionalidade e a retrica. Ela
implica certos deveres comunicativos55 para quem quer
que entre em um discurso jurdico ou erija uma pretenso
jurdica. Portanto, a adeso de MacCormick tese do caso
53 MACCORMICK, 2007, p. 257.
54 MACCORMICK, 2005, p. 17.
55 VIEHWEG, 1979.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

291

especial implica que as razes morais, polticas e pragmticas


que inevitavelmente se aplicam ao discurso prtico geral
sejam necessariamente includas na argumentao jurdica,
que precisamente o oposto do que os positivistas afirmam
acerca do raciocnio jurdico.56

3.6. A eticidade das instituies jurdicas


Finalmente, a teoria institucionalista de MacCormick
tambm bem diferente do positivismo porque ela se
recusa a aceitar sua descrio do direito como um sistema
necessariamente formalista e monolgico de regras
previamente dadas. Nesse sentido, a minha impresso de
que a maioria dos positivistas contemporneos tende a se
comprometer tanto com seus preconceitos metodolgicos
que normalmente no conseguem sequer perceber um
dos pontos mais importantes da teoria institucionalista
de MacCormick, que tem a ver com a eticidade das
instituies jurdicas.57 Com base em uma leitura seletiva
dos trabalhos de MacCormick, os positivistas ressaltam
alguns sensos comuns na teoria institucional do direito e
terminam sustentando que encontram em MacCormick
um aliado ao invs de um oponente.58 Quando fazem isso,
no entanto, os positivistas tendem a distorcer a teoria que
56 Se aceitarmos esse argumento, teremos de lidar com novos problemas
como, por exemplo, o do potencial conflito entre argumentos positivos em
sentido estrito e os princpios de justia que podem ser fundamentados por
meio das regras gerais do discurso prtico. Nem MacCormick e nem Alexy
parecem aceitar que haja sempre uma primazia incondicionada das razes
positivadas sobre as demais. Ainda no temos condies, no entanto, de
lidar com tal problema neste trabalho.
57 BANKOWSKI, 2007.
58

Para alguns exemplos de positivistas que se esforam para ler MacCormick


como pertencendo ao seu campo de discusso terico, cf., por exemplo,
SCHAUER, 1996; WALUCHOW , 1994 e VILLA, 2009.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

292

Sobre o carter argumentativo do direito

esto analisando. Com efeito, a teoria institucionalista de


MacCormick pressupe um elemento de entendimento mtuo
entre os membros de uma comunidade jurdica, que est
intrinsecamente sedimentado no direito.59 O direito emana
da interao social dos membros de tal comunidade, que
mediada por um procedimento discursivo em que esses
membros influenciam uns aos outros e so transformados
pelas experincias que ganham com tais interaes. Esse
entendimento mtuo no pode ser de qualquer tipo, j que
o que torna uma regra institucionalmente reconhecvel no
somente a conformidade com certas regras constitutivas
que determinam seu significado como acontece, por
exemplo, no modelo de regras constitutivas em Searle60 ,
mas os princpios subjacentes que constituem a causa
final de certa instituio.61 De modo semelhante a Dworkin,
MacCormick acredita que o significado da prtica social
denominada direito deriva em parte de princpios que
provm a coerncia geral do sistema jurdico e que pertencem
ao mesmo tempo moralidade e ao direito positivo.
A diferena entre a posio de MacCormick e a do positivismo anglo-americano parece muito clara quando comparamos a pretenso positivista de tratar o direito como um
sistema contido em si mesmo e auto-gerador que necessita
ser diferenciado da poltica para organizar as nossas vidas62
com a ideia construtivista, que MacCormick explicitamente
aceita, de que o direito est aberto a discursos de aplicao
que levam sua adaptao e eventual reinterpretao com
base em consideraes ticas e morais.63 De acordo com a
59 MACCORMICK, 1998b, p. 305.
60 SEARLE, 1970.
61 MACCORMICK, 1998b, p. 305.
62 BANKOWSKI, 2007, p. 198.
63 GNTHER, 1993 e MACCORMICK, 2005, p. 237 et seq.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

293

melhor interpretao da teoria institucional de MacCormick,


o direito e as suas instituies criam uma espcie de espao
tico onde a coordenao para o bem comum se torna possvel e onde os indivduos que vivem em uma comunidade
poltica podem participar na formao dos valores e dos
princpios que regem suas vidas.64 As instituies jurdicas
tm um valor em si mesmas e os membros da comunidade
poltica reconhecem suas leis no meramente como um
conjunto certo e previsvel de ordens expedidas sem a sua
participao, mas, ao contrrio, como um sistema normativo
que expressa uma forma de vida qual eles pertencem e que
constitutiva para suas identidades e auto-compreenses.
Como Bankowski argumenta de forma convincente, o lado
positivista desse debate tende a alienar os indivduos em uma
sociedade capitalista e a reduzi-los condio de jogadores
em um jogo de regras no qual a criatividade e o senso crtico
so restringidos (narrowed down).65
Nenhuma dessas implicaes negativas, no entanto,
aparece na teoria de MacCormick. As Instituies do Direito de
MacCormick so, na verdade, uma tentativa de reconciliar de
forma crtica a teoria jurdica e a teoria institucional, a teoria
e a prtica, o direito e sua justificao moral, a poltica e a
eticidade da comunidade em que o direito constantemente
reconstrudo. O ncleo desse projeto terico, em meu ponto
de vista, consiste em transcender os limites ao pensamento
jurdico que os positivistas estabelecem para si prprios.

4. Concluso
Podemos perceber nessa discusso que o ps-positivismo uma alternativa genuna ao positivismo, pois ele rejeita
64 BANKOWSKI, 2007, p. 202.
65 BANKOWSKI, 2007, p. 199.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

294

Sobre o carter argumentativo do direito

os pontos centrais desse tipo de teoria e favorece uma leitura


interpretativa das fontes do direito que evita o essencialismo
emprico que, de modo geral, afeta o positivismo.
A partir do momento em que se reconhece que o direito
um conceito argumentativo e que o discurso prtico geral
est inerentemente conectado argumentao jurdica, de
modo que os argumentos morais podem se tornar obrigatrios no discurso jurdico pelo menos nos denominados
casos difceis , j no se pode aceitar uma distino ntida
entre pura criao e pura aplicao do direito. Tambm
no se pode aceitar a distino entre teorias do direito e
teorias da deciso, pois em muitos casos o emprego de
argumentos morais decorre da prpria natureza do direito.
Essas concluses podem muito bem ser um caminho que vai
nos levar para longe do positivismo jurdico.

5. Eplogo: discusses e problemas abertos


5.1. Sobre a interpretao de Bertea do pspositivismo de Neil MacCormick
Poucas semanas aps apresentar este trabalho nos
Seminrios em Teoria do Direito da Universidade de
Edimburgo, o autor deste texto se deparou com uma
excelente resenha de Rhetoric and the Rule of Law escrita por
Stefano Bertea. Bertea oferece em seu texto uma das anlises
mais precisas e esclarecedoras da obra de MacCormick que
se pode encontrar na literatura jurdica, de sorte que seria
indesejvel perder a oportunidade de discutir algumas de
suas ideias neste eplogo.
O principal ponto de Bertea em seu ensaio consiste
em arguir com razes que so semelhantes s que foram
apresentadas acima, apesar de provavelmente melhor
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

295

articuladas que as teses do ltimo MacCormick sobre


a argumentao jurdica trazem implicaes para o
conceito de direito que no podem mais ser reconciliadas
com qualquer forma de positivismo jurdico.66 Apesar da
classificao dos argumentos jurdicos e dos esquemas
bsicos de justificao jurdica apresentados por MacCormick
em Rhetoric and the Rule of Law permanecerem os mesmos
que tinham sido estabelecidos em seus trabalhos anteriores,
Bertea argumenta que no ltimo livro o autor foi capaz de
realizar uma conexo entre a argumentao jurdica e o
prprio conceito de direito, o que no era visvel em Legal
Reasoning and Legal Theory. Ademais, Bertea afirma que essa
conexo enseja um rompimento com a posio positivista
anteriormente defendida por MacCormick. Ao sustentar a
tese da argumentao (argumentation thesis), MacCormick
aduz agora que alm de determinar os passos especficos
no desenvolvimento de um sistema jurdico, a argumentao
jurdica modela tambm o prprio direito como um todo, de
maneira incisiva, pois a argumentao jurdica entendida
como um elemento definidor do direito e, assim, como algo
constitutivo do prprio conceito de direito.67
De fato, MacCormick sustenta em Rhetoric and the Rule
of Law que (1) a argumentao jurdica onipresente na
prtica jurdica e desempenha um papel central na modelagem dos ordenamentos jurdicos; (2) a argumentao
jurdica est reciprocamente ligada ao conceito de direito,
de sorte que nossa compreenso desse conceito depender,
e sofrer a influncia, da teoria que estabeleamos para a argumentao jurdica, e vice-versa;68 e que, em funo de (1)
e (2), (3) nenhum projeto terico sobre a natureza do direito
66 BERTEA, 2008, p. 5.
67 BERTEA, 2008, p. 8.
68 BERTEA, 2008, p. 10.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

296

Sobre o carter argumentativo do direito

pode fazer sentido independentemente de uma concepo


acerca da argumentao jurdica, e vice-versa.69 Uma das
implicaes dessa relao entre a argumentao jurdica e a
prpria ideia de direito que MacCormick se move para o
mesmo paradigma da filosofia jurdica de Dworkin.70 Ao
desenvolver sua metodologia de reconstruo racional do
direito que entendida em Rhetoric and the Rule of Law como
um mtodo para lidar com a interpretao e a elucidao
de um amplo conjunto de dados e materiais no contexto das
humanidades71 no sentido de construir uma metodologia amplamente compreensiva que objetiva explicar as
atividades intelectuais que os profissionais do direito tm de
realizar para aplicar e elucidar os materiais jurdicos,72 MacCormick chega a uma concepo de argumentao jurdica
e de teoria jurdica que compreende ambas como prticas
hermenuticas consideradas to compreensivas e construtivas quanto a teoria jurdica interpretativa de Dworkin.73
Isso tudo tem, de acordo com Bertea, implicaes de
largo alcance para a teoria do direito e para a atitude de
MacCormick em relao ao positivismo em geral: se MacCormick quiser atribuir sua metodologia para lidar com as
prticas argumentativas [...] o mesmo carter compreensivo
que a reconstruo interpretativa de Dworkin alcana, ento ele ter de considerar as prticas argumentativas como
constitutivas do conceito de direito, do mesmo modo que
Dworkin entende a interpretao como constitutiva desse
mesmo conceito.74
69 BERTEA, 2008, p. 12.
70 BERTEA, 2008, p. 13 et seq.
71 MACCORMICK, 2005, p. 29. Cf. tambm BERTEA, 2008, p. 14.
72 BERTEA, 2008, p. 14.
73 BERTEA, 2008, p. 15.
74 BERTEA, 2008, p. 16.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

297

Tanto Dworkin como MacCormick estariam se afastando,


assim, da descrio positivista que nega a possibilidade
de se definir o direito como um conjunto de prticas de
raciocnio deliberativo que esto constitutivamente
abertas a influncias externas.75 A defesa de MacCormick
da unidade da argumentao prtica, ainda que cumulada
com a pretenso de que h constries especficas sobre a
argumentao jurdica, vista como fundamentalmente
incompatvel com todas as teorias positivistas do direito,
j que, em todas as suas variantes, elas esto fundadas
na ideia de que o direito autnomo em relao a todas as
demais esferas da razo prtica.76
No precisamos ir mais adiante para demonstrar
que o autor deste ensaio e Bertea compartilham a mesma
compreenso geral acerca das implicaes das ideias de
MacCormick apresentadas em Rhetoric and the Rule of Law
sobre a tese da separabilidade ou, igualmente, a tese das
fontes sociais.77 No obstante, o autor deste trabalho est
menos convicto do que Bertea de que os escritos anteriores
de MacCormick so, na verdade, compatveis com a forte
75 BERTEA, 2008, p. 9.
76 BERTEA, 2008, p. 9.
77 De fato, Bertea alcana a mesma concluso que tentamos defender
neste ensaio sobre a relao entre a teoria da argumentao jurdica de
MacCormick e a sua teoria institucional do direito, como podemos ler
no seguinte excerto: Essa definio [da argumentao jurdica como
aberta a outras esferas da razo prtica] longe de ser incompatvel com a
assero central na teoria de MacCormick da natureza institucional do
direito. [...] De fato, a argumentao jurdica permanecer profundamente
institucionalizada enquanto a deliberao exigir que se faa referncia a
fontes autoritativas (uma condio necessria, mas no suficiente). Portanto,
longe de perder de vista a dimenso institucional do direito, a tese da
argumentao remete tal dimenso para o nvel central da argumentao
jurdica, na conexo que deve ser estabelecida entre um regramento jurdico
e a modelagem institucional da ordem jurdica na qual tal regramento
emitido (BERTEA 2008, p. 9).

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

298

Sobre o carter argumentativo do direito

herana hartiana que MacCormick carregou durante os anos


que transcorreram entre a publicao de Legal Reasoning and
Legal Theory e Rhetoric and the Rule of Law. Na interpretao aqui
sustentada, a tentativa de MacCormick em Legal Reasoning
and Legal Theory de se manter fiel tradio positivista era
fortemente inconsistente com a ambio professada por
sua prpria teoria, que pretendia ser uma teoria normativa
sobre como a argumentao jurdica deve ser conduzida
em sistemas jurdicos desenvolvidos. O argumento posto
nos primeiros captulos de Rhetoric deve, portanto, ser lido
como uma re-enunciao de sua teoria anterior, porm
com algumas correes e com uma considerao um
pouco mais aprofundada de sua metodologia e de suas
implicaes tericas, e no como um novo approach que
implica modificaes radicais nos fundamentos da teoria da
argumentao jurdica do autor escocs.78
78 Deve-se enfatizar, no entanto, que quando MacCormick abandona o
no-cognitivismo que ele defendeu em Legal Reasoning and Legal Theory
e adota uma filosofia moral assumidamente kantiana-universalista, mas
modificada para permitir um universalismo supervel, ele de fato realiza
uma guinada na fundamentao filosfica de sua teoria da argumentao
jurdica (Cf. MACCORMICK, 2005, p. 30). Sem embargo, mesmo em seus
escritos mais antigos, MacCormick est bastante ciente de que qualquer
estudo da argumentao jurdica [...] uma tentativa de determinar e
explicar quais so os critrios sobre o que constitui um tipo de argumento
bom ou mau, aceitvel ou inaceitvel no direito (MACCORMICK, 1978,
pp. 12-13). Para o autor, raciocinar, pelo menos no sentido de uma
argumentao pblica, em si uma atividade conduzida segundo cnones
normativos mais ou menos vagos ou claros, implcitos ou explcitos, de
modo que podemos distinguir entre argumentos bons ou maus, mais ou
menos plausveis, relevantes e irrelevantes, aceitveis e inaceitveis em
relao a disputas filosficas, econmicas, sociolgicas e, acima de tudo,
jurdicas sobre os temas que se discute (MACCORMICK 1978, p. 12). Assim,
parece plausvel defender (mesmo se isso parecer contradizer a pretenso de
que a teoria de MacCormick completamente compatvel com o positivismo
hartiano) que o autor estava sustentando, desde o incio, que o discurso
jurdico aberto a outros discursos prticos e que a argumentao jurdica
no to autnoma quanto os positivistas podem pensar.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

299

Quando MacCormick expressamente abandona a


pretenso de que sua teoria da argumentao jurdica
inteiramente consistente com a anlise de Hart sobre o
conceito de direito,79 ele est apenas abrindo mo de teses
que contradizem sua defesa de uma teoria normativa da
argumentao jurdica.
Ademais, deve-se discordar de Bertea quando ele sustenta que a definio de MacCormick de sua prpria teoria
como ps-positivista uma pretenso ainda por demais
tmida para fundamentar em si mesma a concluso de que
MacCormick abriu caminho para um conceito no-positivista
de direito.80 Apesar de concordarmos que a expresso ps-positivismo pode ser interpretada como indicando que a
teoria continua a manter forte conexo com o positivismo
jurdico,81 no censuramos MacCormick por utiliz-la
precisamente porque h aspectos do positivismo que ainda
so necessrios para uma teoria da argumentao jurdica
como a dele, por exemplo: as pretenses de que o direito
uma prtica social e de que a argumentao jurdica deve
se iniciar com os materiais que figuram entre as fontes do
direito. A expresso ps-positivismo interessante, segundo o nosso entendimento, porque ela parece se referir a uma
forma no-metafsica de no-positivismo, que claramente
diferenciada, por exemplo, do jusnaturalismo. Mesmo as
teorias de Dworkin e Alexy, em nosso entendimento, no
so to radicalmente anti-positivistas quanto elas pretendem
ser, j que parecem perceber a relevncia de muitas caractersticas que os positivistas consideram importantes para
definir o direito. Uma vez que o que esses autores sustentam
meramente que (1) essas caractersticas so insuficientes,
79 MACCORMICK, 1978, pp. xiv-xv. Cf. tambm BERTEA, 2008, p. 6.
80 BERTEA, 2008, p. 10.
81 BERTEA, 2008, p. 10.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

300

Sobre o carter argumentativo do direito

ao invs de inteis, e (2) a atitude no-hermenutica do


positivismo em relao ao direito deve ser abandonada,
prefervel tambm cham-los de ps-positivistas.

5.2. Sobre o futuro do ps-positivismo


Nas sees anteriores deste trabalho, retomamos
alguns dos aspectos da teoria de Neil MacCormick sobre
o direito e a argumentao jurdica que o qualificam como
um ps-positivista. Sua preocupao com a justificao das
decises jurdicas e sua concepo de argumentao jurdica
o fazem advogar uma teoria no-positivista do direito. At o
momento, comparamos os escritos tericos de MacCormick
com algumas das teses apresentadas por Joseph Raz, que
parecer ser um dos mais proeminentes pensadores da
tradio positivista. Conclumos, aps uma breve anlise
das teses centrais de Joseph Raz e de algumas objees
sustentadas por MacCormick contra o positivismo, que o
ps-positivismo uma teoria jurdica superior.
Neste breve eplogo, gostaramos de nos concentrar
menos especificamente nas vises particulares de MacCormick
e mais genericamente nos problemas que permanecem em
aberto para o ps-positivismo.
Podemos comear revisitando um elegante ensaio
escrito por Karen Petroski h no muito tempo, no qual a
autora sustenta que o ps-positivismo de MacCormick est
mais prximo da tradio positivista do que ele pretende.
Apesar de termos algumas diferenas de pensamento com
a autora, gostaramos de enfatizar agora um ponto em que
ela parece ter razo. Petroski sustenta que tanto a estrutura
da academia jurdica quanto a natureza da prtica jurdica
compartilham algumas caractersticas que normalmente
constituem incentivos para uma descrio positivista do
direito.
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

301

De acordo com Petroski, o domnio acadmico tem sido


cada vez mais caracterizado por um policiamento de seus
membros por meio de uma extensa doutrinao discursiva e
da avaliao de vrias formas de performance discursiva.82
Ela sustenta que a universidade moderna possui traos
formais e materiais peculiares, que impem uma srie de
constries sobre as formas de conhecimento produzidas
nos seus domnios. Os que atuam dentro da instituio
universitria moderna so descritos como dependendo de
um suporte externo que s pode ser alcanado por meio
do reconhecimento de uma expertise que justifique suas
atividades para os atores sociais que esto fora dessas
instituies. De modo semelhante, a estrutura institucional
descrita como amplamente auto-reprodutora, e essa autoreproduo ocorre primariamente atravs de um tipo especial
de discurso.83 Essas caractersticas tornam a estrutura uma
arena competitiva, e essa competio resultante encoraja os
acadmicos a fazer distines entre suas posies e as de seus
competidores e contemporneos.84 A estratgia tpica dos
acadmicos das cincias sociais, e no Direito em particular,
seria fazer distines que foram chamadas por Abbott de
distines fractais (fractal distinctions), ou seja, distines que
encorajam uma inovao retrica, mesmo quando o terico
no esteja verdadeiramente sustentando uma nova tese.85
De modo semelhante, o discurso jurdico prtico
marcado pelo mesmo tipo de doutrinamento. Como
a academia, o argumento prossegue, o conjunto de
instituies jurdicas tanto material quanto conceitualmente
auto-perpetuante. Materialmente, a expertise dos juristas no
82 PETROSKI, 2011, p. 677.
83 PETROSKI, 2011, p. 678.
84 PETROSKI, 2011, p. 678.
85 PETROSKI, 2011, p. 678 e ABBOTT, 2001, pp. 11-13.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

302

Sobre o carter argumentativo do direito

discurso usado para navegar pelas instituies que regulam


os poderes estatais garante seu contnuo reconhecimento
pelos no-juristas.86 No nvel formal, por sua vez, os juristas
adotam uma perspectiva terica que os ajuda a excluir certas
razes para a ao do conjunto de materiais disponveis para
a argumentao jurdica. Tal como no domnio acadmico,
esse carter auto-referencial do direito cria uma hierarquia
ou um status especial para os experts que manejam as nuances
da linguagem jurdica.
De modo sucinto, o argumento sustenta que o discurso
acadmico e a prtica jurdica moderna so auto-referenciais,
dependem de um tipo de doutrinamento e de distines
fractais, necessitam dominar um discurso especial que
justifica suas atividades para os atores que se situam foram
de seus domnios, excluem certas razes e buscam se autoperpetuar. A viso de Petroski de que h funes sociais
paralelas e caminhos histricos similares entre os discursos
jurdico-acadmicos e a prtica jurdica, e isso leva ambos
a investigao terica e a prtica jurdica a compartilhar
essas caractersticas:87 A dinmica institucional e conceitual
no interior de cada domnio prov fortes incentivos para os
que trabalham em cada um desses domnios a se fixar apenas
nessas caractersticas.88 O mesmo fenmeno ocorreria ento
em ambos contextos institucionais: de um lado, os juristas
prticos tendem a interpretar o direito de modo legalista ou
formalista porque a argumentao jurdica est incrustada
em um padro discursivo exclusivista; de outro lado, os
tericos tendem a descrever a natureza do direito de modo
positivista em razo de certas restries institucionais sobre
a esfera em que operam.
86 PETROSKI, 2011, p. 679.
87 PETROSKI, 2011, p. 680.
88 PETROSKI, 2011, p. 680 (sem destaque no original).

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

303

Apesar de termos discordado dessa concluso em


um escrito anterior,89 podemos agora admitir que Petroski
est parcialmente correta. Apesar de acreditarmos que
essa doutrinao endgena descrita por Petroski nada
mais do que uma patologia que deve ser evitada em
faculdades de Direito e universidades, pode-se aceitar que
se certos acadmicos permanecerem fechados ao redor de
si mesmos e quando a prtica desses estudiosos puder ser
caracterizada pelo policiamento de seus membros por
meio de uma extenso doutrinao discursiva, a sim
muito provvel que cheguemos a teorias positivistas sobre a
validade jurdica. Podemos aceitar que em muitos casos essa
aproximao dominante na academia jurdica, e que essa
atitude intelectual talvez uma das explicaes sociolgicas
para o domnio do positivismo na tradio jurdica ocidental.
Sem embargo, no podemos ver essa caracterstica emprica
da academia jurdica como uma razo para se permanecer
positivista, mas como um convite para se reconsiderar os
mtodos e as funes sociais dos acadmicos de modo geral.
Talvez a tarefa do ps-positivismo seja a de sugerir novos
problemas, novos mtodos e novas funes sociais para a
anlise da cincia do direito, aumentando sua relevncia e
sua capacidade crtica.
A partir do momento em que os tericos do direito
deixem de ser um pequeno grupo de dogmticos, que podem
ser classificados como atores estratgicos que buscam manter
seu prestgio por tal doutrinao discursiva, eles podem
muito bem passar a formular questes que no podem mais
ser respondidas pelo mtodo adotado pelos positivistas.90 Isso
89 BUSTAMANTE, 2011.
90

No estamos sustentando, no entanto, que todas as doutrinas positivistas so


apenas uma prtica patolgica de acadmicos ou o resultado de um processo
de doutrinamento que restringe a capacidade crtica e a imaginao dos
estudiosos. Fazer tal tipo de afirmao seria obviamente absurdo, pois iria

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

304

Sobre o carter argumentativo do direito

precisamente o que acontece com a teoria da argumentao


de MacCormick. De fato, MacCormick inicia sua teoria da
argumentao jurdica dizendo que quando os juristas e
juzes perguntam, na qualidade de participantes do discurso
jurdico, se uma deciso particular est justificada, eles no
podem contar com respostas positivistas para solucionar
tal problema. Com efeito, os positivistas ou negligenciaram
essa questo especfica ou pretenderam que no h teoria
racional que possa ser capaz de prover qualquer critrio
para oferecer uma resposta a tal indagao. Eles fazem tudo
o que podem para evitar essa questo porque eles sabem
que para respond-la um terico do direito deve se afastar
das pressuposies que so dogmaticamente assentadas no
ncleo da teoria jurdica positivista. No difcil perceber,
portanto, que a metodologia do positivismo jurdico se torna
em si mesma um obstculo para qualquer forma de inovao
no campo da anlise jurdico-terica.
Ademais, acreditamos que nenhuma teoria jurdica
positivista pode ser conciliada com qualquer forma de teoria
da argumentao jurdica. parte da essncia do positivismo
simplesmente ignorar algumas das contribuies mais originais teoria do
direito em todos os tempos, que vieram sem dvida da tradio positivista,
como podemos demonstrar por meio dos exemplos de Bentham, Austin,
Kelsen, Hart e Raz. Parece verdadeiro, no entanto, que muitos dos tpicos
contemporaneamente debatidos por positivistas por exemplo, o debate
entre positivistas internos e externos so de fato o resultado de um
tipo de metodologia que tende a ser desinteressante para quem quer que
esteja fora do limitado grupo de acadmicos que se interessa em discutir
entre si quais das interpretaes rivais da regra de reconhecimento
mais precisa como descrio formulada a partir do ponto de vista externo.
Nenhum dos participantes desse debate est verdadeiramente preocupado
com os problemas mais relevantes da teoria jurdica, que devem incluir uma
teoria da justificao das decises jurdicas e uma teoria da deciso. Quando
nos voltamos para o discurso dominante no positivismo contemporneo,
pode-se dizer de fato que ele est amarrado em um tipo de sistema de
conhecimento que simplesmente reproduz a si mesmo e muito raramente
cria qualquer coisa de novo, ainda quando pretende faz-lo.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

305

afirmar que todas as regras derivam ou de decises tomadas


por oficiais dotados de poderes para estabelec-las ou de
convenes que podem ser empiricamente verificadas. 91
Quando no h ato de autoridade ou conveno, o positivista
ter de afirmar que no h direito. Portanto, um positivista
ter inevitavelmente de admitir que pode haver lacunas no
direito, e que quando esse o caso, nenhum critrio jurdico
poder guiar o juiz.
Em nossa compreenso desse problema, a nica sada
do dilema abrir mo da metodologia externa que domina
o discurso do positivismo jurdico. A partir do momento
que os tericos do direito reconhecerem que a teoria
jurdica pode formular questes tericas e assumir o ponto
de vista interno ou seja, do participante , se torna pouco
plausvel permanecer na tradio do positivismo jurdico.
Considere-se, por exemplo, os argumentos aduzidos por
Dworkin quando ele faz o seu ataque geral ao positivismo
jurdico. Quando Dworkin sustenta que a tese das fontes
sociais insuficiente para compreender as razes que so
juridicamente relevantes, com base na tese de que princpios
morais e razes de polticas pblicas esto necessariamente
includas em discursos jurdicos, ele no est preocupado
91 Isso ocorre provavelmente porque o positivismo normalmente est
interessado apenas no resultado das decises jurdicas. Muito raramente ele
est preocupado com o processo por meio do qual essa deciso tomada.
Para tomarmos um exemplo, podemos mencionar a forma tradicional
como os precedentes figuram na Filosofia do Direito britnica, como se
l nos trabalhos de Goodhart, que sustenta que a razo que o juiz d
para sua deciso nunca constitui a parte vinculante de um precedente
(GOODHART, 1931, p. 2), ou Cross, que pensa que precedentes podem ser
dotados de autoridade mesmo em casos em que nenhuma razo dada
para a deciso (CROSS; HARRIS, 1991, p. 47). MacCormick, naturalmente,
sustenta exatamente o contrrio quando argumenta que a ratio decidendi
deve ser encontrada nos regramentos jurdicos enunciados como partes
necessrias da justificao de decises relativamente aos casos e argumentos
aduzidos pelas partes (MACCORMICK, 1987, p. 171, sem nfase no original).

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

306

Sobre o carter argumentativo do direito

apenas com a descrio dos sistemas jurdicos, mas


principalmente em como juristas e juzes devem construir
seus argumentos e justificar suas interpretaes construtivas
das fontes do direito. Quando se defende que o juiz possui
uma responsabilidade poltica de interpretar o direito
luz dos princpios morais que provm a estrutura bsica
da comunidade jurdica, no se est apenas desenvolvendo
uma disciplina puramente terica para descrever o direito,
mas tambm se est fazendo uma teoria da deciso (theory
of adjudication) que pretende ser capaz de nos dar um
parmetro para criticar juzos jurdicos prticos e justificar
as pretenses de juridicidade que erigimos quando entramos
em uma disputa jurdica. As teorias da deciso e as teorias
da argumentao jurdica so, portanto, parte de qualquer
projeto jurdico-terico que pretenda ser relevante para a
prtica jurdica.
Talvez algumas das vantagens do ps-positivismo
sejam, portanto, que ele prov uma compreenso
hermenutica da prtica jurdica que indispensvel para
qualquer teoria da argumentao jurdica que possa ser apta
a entender a presena necessria de argumentos morais e
polticos no raciocnio jurdico, e que ele consegue entender
que a estrutura comunicativa do discurso jurdico pressupe
que essas razes morais e polticas estejam incorporadas
pelo discurso jurdico. Como mencionamos acima, os pspositivistas parecem concordar que o direito de fato erige
uma pretenso de correo, e que essa pretenso de correo
normativamente relevante para determinar o contedo de
uma norma jurdica. Ao interpretar os materiais que derivam
das fontes do direito, os juristas esto juridicamente obrigados
a levar em considerao certas razes de moralidade poltica.
Isso nos traz de volta questo da pretenso de
correo. Ainda que muito mais possa ser dito sobre ela,

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

307

gostaramos de considerar apenas duas leituras da tese de


que o direito erige uma pretenso de correo, propostas
por Joseph Raz e Robert Alexy.
Inicialmente, pode-se pensar nela de modo que parea
perfeitamente compatvel com o positivismo. Joseph Raz, por
exemplo, acredita no apenas que o direito possui autoridade
de facto, mas que pretende possuir autoridade legtima. Essa
pretenso de autoridade legtima estaria incorporada na
prpria estrutura dos atos de fala realizados para criar
uma proviso jurdica. Uma vez que legitimidade em
si mesmo um conceito moral, parece, portanto, que a tese
de Raz de que o direito pretende autoridade legtima no
inteiramente diferente da tese de Robert Alexy de que o
direito erige uma pretenso de correo. A diferena entre
a autoridade legtima e a autoridade de facto parece ser a de
que a primeira no apenas imposta coercitivamente, mas
tambm pode ser justificada moral e politicamente em uma
comunidade jurdica particular. Apenas quando puder ser
atendida a pretenso de justificao moral, tica e poltica
que se poder dizer que um sistema jurdico particular
atende pretenso de legitimidade que erigida com a
promulgao de um ato jurdico.
Podemos perceber, portanto, que no h grande
diferena entre o contedo da pretenso de autoridade
legtima de Raz e o da pretenso de correo de que nos fala
Alexy. A principal diferena entre esses autores no tem nada
a ver com o contedo da pretenso, mas com a funo que
tal pretenso exerce para o sistema jurdico.
De um lado, a pretenso de legitimidade (ou correo) de
Raz erigida como uma resposta ao problema da normatividade
do sistema jurdico. Quando um sistema jurdico particular
carece da legitimidade que reclamada por tal sistema, ento
provvel que suas normas gradualmente percam fora e

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

308

Sobre o carter argumentativo do direito

deixem de ser reconhecidas como razes obrigatrias para


a ao. No obstante, a pretenso de autoridade legtima
completamente irrelevante para determinar o contedo de
um enunciado normativo especfico ou para ajudar os juristas
a solucionar os problemas de validade e interpretao que
eles podem encontrar nos denominados casos difceis. A
aplicao do direito permanece um caso tpico de aplicao
de razes excludentes que no podem ser ponderadas pelo
intrprete se ele deseja ser fiel ao sistema jurdico. Todas
as regras jurdicas pertencem ao estgio executivo da razo
prtica, ao invs de pertencerem ao estgio deliberativo. A
argumentao jurdica ainda entendida como um processo
no-hermenutico que leva ao conhecimento do sistema
jurdico, e o juiz ainda visto como o mero executor de um
conjunto de razes peremptrias, a no ser nos casos em
que o prprio sistema jurdico o autoriza a criar normas
inteiramente novas.
De outro lado, a interpretao da pretenso de correo
feita por Alexy muito diferente. Esse autor no usa tal
ideia somente para explicar a normatividade social das
regras jurdicas. Ele na verdade muito mais ambicioso do
que isso. A pretenso de correo possui uma relevncia
interpretativa e capaz de criar obrigaes argumentativas
para os que pretendam oferecer um argumento jurdico
ou justificar uma deciso jurdica particular. Ao levar
em considerao um problema jurdico, os juristas no
devem observar apenas o direito positivo sem qualquer
considerao adicional. A pretenso de correo possui um
aspecto dualista e gera uma obrigao jurdica de resolver
problemas jurdicos de uma maneira moralmente aceitvel.
Para sermos mais especficos, o que Alexy est sustentando
aqui que a pretenso de correo torna o direito um caso
especial do discurso prtico, e que essa qualificao tem

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

309

muitas consequncias normativas, j que todas as regras da


razo que so pressupostas na estrutura comunicativa dos
discursos prticos passam tambm a ser obrigatrias em uma
argumentao juridicamente institucionalizada. A pretenso
de correo introduz, portanto, uma conexo argumentativa
entre o direito e a moral. Ela torna obrigatrio considerar
argumentos morais, ticos e polticos na argumentao
jurdica, e isso precisamente o oposto do que Raz sustenta
quando afirma que apenas consideraes positivas podem
pertencer ao domnio do direito. Para o ps-positivista,
o direito no est inteiramente dado em suas fontes, mas
precisa ser construdo em um processo hermenutico que
no pode ser indiferente a princpios morais e polticos que
justificam as instituies jurdicas.
Pode-se ver, portanto, que se os tericos do direito
migrarem do paradigma do positivismo para o do pspositivismo, esses tericos iro enfrentar novos desafios
e sero forados a considerar questes importantes que
foram por muito tempo negligenciadas pelos tericos do
direito. Para nomear algumas delas, eles tero de inquirir
sobre a natureza da moral, sobre os critrios de validade de
uma norma moral, sobre o problema dos conflitos entre os
materiais que derivam das fontes do direito e os princpios
que derivam da moralidade poltica etc. Mais ainda, tero
de pensar em critrios normativos para uma interpretao
jurdica correta e para uma teoria da argumentao jurdica
que possa ser utilizada para a justificao de decises
jurdicas.
Se tais teorias da argumentao forem corretamente
desenvolvidas, ento o direito recuperar uma de suas
caractersticas centrais, que lhe foi extirpada pelo positivismo
jurdico: sua reflexividade, ou seja, sua capacidade crtica
de se ajustar aos desafios que lhe so formulados pelos

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

310

Sobre o carter argumentativo do direito

participantes do discurso jurdico. O direito ir ento


recuperar sua capacidade de responder aos desafios que
a sociedade lhe impe e ir dar aos juristas prticos uma
melhor habilidade para avaliar criticamente as convenes
sociais e as fontes do direito. O direito passa a adquirir um
aspecto ideal que relevante para a interpretao construtiva
das regras jurdicas. Isso em si j , em nossa opinio, um
argumento bom o suficiente para nos levar a romper os
limites que o positivismo impe sobre o conhecimento
jurdico.

Referncias
ABBOTT, Andrew. Chaos of Disciplines, Chicago: University
of Chicago Press, 2001.
ALEXY, Robert. Derecho y moral. In: ALEXY, Robert. La
institucionalizacin de la justicia. Trad. Jos Antonio Seoane
et al. Granada: Comares, pp. 17-29, 2005.
ALEXY, Robert. Law and correctness. In: Current Legal Problems, v. 51, pp. 205-221, 1998.
ATIENZA, Manuel. Entrevista a Neil MacCormick. In: Doxa:
Cuadernos de Filosofa del Derecho, v. 29, pp. 479-489, 2006.
BANKOWSKI, Zenon. Bringing the outside in the ethical
life of legal institutions. In: GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz;
STELMACH, Jerzy (orgs.). Law and legal cultures in the 21st
century. Varsvia: Oficyna, pp. 193-216, 2007.
BERTEA, Stefano. Law and legal Reasoning. In: Northern
Ireland Legal Quarterly, v. 58, pp. 5-20, 2008.
BOBBIO, Norberto. Sur le positivisme juridique. In: Essais
de theorie du droit. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1998.
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

311

BUSTAMANTE, Thomas. Comment on Petroski: on


MacCormicks post-positivism. In: German Law Journal, v.
12, n. 2, pp. 693-728, 2011.
COLEMAN, Jules. Beyond the separability thesis: moral
semantis and the methodology of jurisprudence. In: Oxford
Journal of Legal Studies, v. 27, pp. 581-608, 2007.
CROSS, Rupert; HARRIS, James W. Precedent in english law.
4. ed. Oxford: Clarendon, 1991.
DWORKIN, Ronald. Laws empire. 11. ed. Cambridge:
Belknap, 1986.
GOODHART, Arthur Lehman. Determining the ratio
decidendi of a case. In: GOODHART, Arthur. Essays in
jurisprudence and the common law. Cambridge: Cambridge
University, 1931.
GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application
discourses in morality and in law. Trad. John Farrel. Albany:
State University of New York, 1993.
HABERMAS, Jrgen. Teoras de la verdad. In: Teora de la
accin comunicativa: complementos y estudios previos. Trad.
Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Ctedra, pp. 113-158,
1997.
HABERMAS, Jrgen. The theory of communicative action: reason and the rationalization of society. Vol. 1. Trad. Thomas
McCarthy. Boston: Beacon, 1984.
MACCORMICK, Neil. Institutions of law. Oxford: Oxford
University, 2007.
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law: a theory
of legal reasoning. Oxford: Oxford University, 2005.
MACCORMICK, Neil. Precedent as a source of law. In:
ATTWOOL, Elspeth; COMANDUCCI, Paolo. Sources of
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

312

Sobre o carter argumentativo do direito

law and legislation: proceedings of the 17th world congress


of philosophy of law and social philosophy (IVR). Bologna,
June 16-21, 1995. Archiv fr Rechts und-Sozialphilosophie,
v. 69, pp. 177-185, 1998a.
MACCORMICK, Neil. Norms, institutions and institutional
facts. In: Law and Philosophy, v. 17, pp. 301-345, 1998b.
MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and what
these are. In: GOLDSTEIN, Goldstein (org.). Precedent in law.
Oxford: Clarendon, pp. 155-181, 1987.
MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon, 1978.
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Trait
de largumentation: la nouvelle rhtorique. Bruxelas: Universit Libre de Bruxelles, 1970.
PETROSKI, Karen. Is post-positivism possible? In: German
Law Journal, v. 12, pp. 663-692, 2011.
RAZ, Joseph. Ethics in the public domain. Oxford: Oxford
Univeristy, 1994.
SCHAUER, Frederick. Positivism as pariah. In: GEORGE,
R. The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford:
Oxford University, pp. 32-56, 1996.
SEARLE, John R. Speech acts: an essay in the philosophy of
language. Cambridge: Cambridge University, 1970.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio
Sampaio Ferraz Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa
Nacional, 1979.
VILLA, Vittorio. Neil MacCormicks legal positivism. In:
DEL MAR, Maksymilian; BANKOWSKI, Zenon (orgs.).
Law as institutional normative order. Aldershot: Ashgate, pp.
44-64, 2009.
Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013

Thomas da Rosa de Bustamante

313

WALUCHOW, Wilfrid. Inclusive legal positivism. Oxford:


Clarendon, 1994.

Recebido em 16/04/2012.
Aprovado em 30/04/2013.

Thomas da Rosa de Bustamante


Faculdade de Direito da UFMG
Avenida Joo Pinheiro n 100
Centro, Belo Horizonte, MG
30130-180 BRASIL
E-mail: thomas_bustamante@yahoo.com.br.

Revista Brasileira de Estudos Polticos | Belo Horizonte | n. 106 | pp. 263-313 | jan./jun. 2013