CONCURSO REAL RETROSPECTIVO, PASADO REFUNDIDOR, PRESENTE

ACUMULATIVO.
Edward Garca Navarro
Sumilla: 1. Antecedentes: modelos legislativos. 2. La fundamentacin
poltico-criminal de la refundicin, la problemtica constitucional y
su declive legislativo. 3. Variacin estructural-dogmtico de la
figura. 4. De la refundicin a la acumulacin material-limitativa.

1. Antecedentes: modelos legislativos.

1. La figura del concurso real retrospectivo y el efecto cumulativo de penas que

acoge el vigente texto del artculo 51 del Cdigo Penal peruano ha sido objeto de un
cambio direccional de tratamiento punitivo unitario, desde su fuente originaria en el
texto del artculo 110 del viejo Cdigo Penal de 1924, pasando por la reforma
mediante la Ley 26832 del 3 de julio de 1997, hasta su ltima modificatoria por la
Ley 28730 del 13 de mayo de 2006. En dichos lapsos, es atendible el tratamiento de
esta figura concursal de conformidad a los efectos punitivos que ella conlleva por el
devenir de salidas jurdicas ante la confluencia de penas y su trascendencia
constitucional que podra generar. Por ende, hablar del concurso real retrospectivo
en la legislacin peruana, implica centrar su estudio en las soluciones punitivas de
tratamiento unitario punitivo de acumulacin y refundicin de penas.

2. Con el texto penal del artculo 110 del Cdigo Penal de 1924 -de inspiracin
general en el Anteproyecto del Cdigo penal Suizo de 1918 y el Cdigo Penal de
Alemn de 1871- el descubrimiento de otro hecho punible cometido con
anterioridad por el mismo condenado, antes de emitirse sentencia definitiva
condenatoria por el primer delito, dispondra como solucin el sometimiento al
condenado en un nuevo juicio por el segundo delito aumentando la pena o
aplicndose la nueva pena correspondiente. El efecto punitivo que conllevaba el
planteamiento de este concurso era netamente mixto, o de acumulacin o de
reemplazo, y era imperante el desarrollo de un nuevo proceso penal. Siguiendo la
misma tendencia, el primigenio texto del artculo 51 del Cdigo Penal de 1991
mantena la redaccin del artculo 110 sin aadido alguno. Asimismo, los Proyectos
de Cdigo Penal de 1984 (artculo 88), 1985 (artculo 39), 1986 (artculo 39), 1989
(artculo 56), 1990 (artculo 57), 1991 (artculo 51) han persistido bajo la misma
frmula.

3. Para la aplicacin de la figura concursal del derogado artculo 110 se requera la

concurrencia de dos elementos estructurales: Primero, el descubrimiento ex post del
segundo delito en atencin al pronunciamiento jurisdiccional del primero
(circunstancia procesal). Segundo, la conexidad de los delitos (circunstancia
materia). A decir del primero, el artculo 110 formulaba como lmite, al
descubrimiento del nuevo delito, una sentencia condenatoria definitiva, por lo que
no era suficiente la emisin de sentencias condenatorias apelables. El efecto
retroactivo del concurso incida en una especie de ausencia investigativa de los
delitos que el procesado haya cometido antes de emitirse sentencia condenatoria
definitiva. Tambin con esta interpretacin, exista un deslinde conceptual con la
reincidencia en atencin al momento de la comisin del nuevo delito y la emisin de
la sentencia condenatoria del primer delito. As, la jurisprudencia nacional de ese
entonces sealaba que el artculo 110 del Cdigo Penal se refiere al
descubrimiento de un delito cometido antes de la sentencia definitiva, pero no
cuando el nuevo delito es posterior a la sentencia pronunciada en el anterior
proceso, en cuyo caso se aplican las disposiciones sobre reincidencia (1). Con
respecto al segundo requisito, el artculo 110 planteaba un punto de conexidad
subjetiva, es decir, el concurso slo se atendera si los delitos fueran cometidos por
el mismo procesado, sin importar que entre ellos haya cierta familiaridad delictiva,
comisin concurrente, entre otro parecer. Con ello, adems se desechaba de la
naturaleza estructural de esta
Sentencia
MODELO DEL
forma
concursal,
requisitos
condenatoria
CP 1924
objetivos de conexin. Como ya
1 Delito
2 Delito
se adelant, el efecto punitivo
segua siendo mixto acumulativoreemplazo, pues habra que
No interesa la gravedad de
someter al condenado a un juicio
las penas
por el nuevo delito y adems
pronunciarse por una nueva
sancin, en este caso, el artculo
110 facultaba al magistrado a
optar o por aumentar la pena ya
impuesta (acumulativo) o aplicar
la
nueva pena correspondiente (reemplazo). Lo primero era la formacin de una nueva
pena global de la ya impuesta, y lo segundo el reemplazo por la nueva pena
pronunciada, lo que al final de cuenta no quedaba definida los supuestos en los que
ha de aplicarse esta alternatividad, brindando facultad al magistrado de plantear una
1

Ejecutoria del 10 de setiembre de 1934 en ESPINO PREZ, Julio: Cdigo Penal, concordancias, 4ta edicin,
1968,
p.
128.

acumulacin de penas o un reemplazo por la nueva pena. Ante esta duda normativa,
quedaba en potestad del magistrado reafirmar la utilidad que cumplira la
confluencia de penas asumida, circunstancia sta claramente riesgosa.

4. Con la reforma derivada por la Ley 26832 la figura del concurso real
retrospectivo encuentra dos soluciones punitivas en atencin a la comparacin del
cuantum
punitivo
de ambos delitos. As, el artculo 51 mantiene el reemplazo punitivo si la sancin a
aplicarse por el nuevo delito descubierto sea superior a la ya impuesta. Con ello, el
procesado ser sometido nuevamente a otro proceso y se impondr una nueva pena
conforme al delito descubierto, independientemente de la pena que ya est
cumpliendo. En ese sentido, por la gravedad del nuevo delito descubierto no cabra
plantear la refundicin pues ello conllevara a la impunidad, lo que era ajeno a todo
planteamiento poltico criminal, es as que el legislador nacional mantena este
supuesto aunque apropiado a la gravedad de la pena que conlleva el nuevo delito. La
acumulacin se mantena a efectos de prevencin general que se busca con la pena
ante individuos que potencialmente pretendieran infringir el mandato de la norma
penal.

Sentencia
condenatoria
1 Delito
Pena
menor

2 Delito
Pena
mayor

Reemplazo

Sentencia
condenatoria
1 Delito
Pena
mayor

MODELO DE
LA LEY

2 Delito
Pena
menor

Refundicin
Acumulacin
material

Reemplazo

5. La reforma legislativa de la refundicin de penas recaa slo en los supuestos en

que la pena del nuevo delito descubierto sea inferior a la ya impuesta, por lo que se
observa el deslinde de su tratamiento que perviva desde la vigencia del Cdigo
Penal derogado. As, la pena menor quedara refundida en la mayor y el procesado
tendra el derecho de que el rgano jurisdiccional dictase sobreseimiento definitivo
de la nueva causa y se ordene su archivo definitivo. El efecto preventivo-especial de
la nueva pena cobra importancia en el condenado en relacin al respeto de la
dignidad humana y el principio racionalidad y humanidad de las penas. Ahora bien,

sobre los requisitos de la figura, el elemento de la conexidad de los delitos persiste

en su sola exigencia de la comisin por el mismo procesado (conexidad subjetiva),
al mencionarse que los delitos en concurso pueden ser de igual o diferente
naturaleza, ergo no resulta imperante cierta similitud en los delitos. A la vigencia de
la reincidencia mediante la inclusin del artculo 46-B por la Ley 28726 (9 de mayo
de 2006), surge su cuestionable delimitacin con el concurso real retrospectivo. Es
reincidente el que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa
de
libertad,
incurra
un
nuevo
delito
doloso.
En
este sentido, necesariamente debe advertirse la concurrencia de delitos, cuya
conexidad sujetiva define a la figura quedando relegada la importancia del
descubrimiento ex post del segundo delito producto de la reincidencia, lo que
interesa es que se haya cometido con posterioridad del pronunciamiento
jurisdiccional definitivo del primer delito. Tanto en la reincidencia como en el
concurso real retrospectivos se denota cierta similitud de supuesto pues la
concurrencia de delitos separados temporalmente por una sentencia condenatoria. Lo
que queda entonces es pensar en la forma como ambas figuras atienden la
identificacin del segundo delito en atencin al pronunciamiento jurisdiccional del
primero. As, mientras que en la reincidencia el agente incurre en su comisin, es
decir, ejecuta el delito, el concurso real retrospectivo hace mencin de sta con su
descubrimiento pudiendo ser cometido con anterioridad al pronunciamiento
jurisdiccional. Entonces, la diferencia de supuestos parte del momento de ejecucin
del segundo delito conforme al pronunciamiento jurisdiccional del primer delito,
siendo que si fuera ex ante su comisin estaramos ante un concurso real
retrospectivo, mientras que si su comisin fuera ex post se imputara reincidencia.
Concurrira un nuevo requisito implcito para el concurso real retrospectivo,
delimitando el alcance del descubrimiento ex post del nuevo delito de la sentencia
condenatoria del primero a aquellos delitos cuya comisin se ejerza ex ante a sta.
6. A pocos das de la inclusin de la reincidencia entra en vigencia la Ley 28730
(13 de mayo de 2006) que establece la ltima variacin estructural de la figura
concursal y la vuelta del efecto acumulativo del concurso real retrospectivo, pero en
este caso bajo una nueva versin acumulativa-material limitativa. Se descarta del
inters de la estructura dogmtica el elemento de la disparidad punitiva que generaba
la alternatividad de supuestos en atencin a la gravedad de las penas de los delitos
en concurso, formulando un supuesto
nico: si despus de la sentencia
condenatoria se descubriere otro hecho
punible cometido antes de ella por el
mismo condenado. El papel de la
disparidad punitiva se relega como
elemento esencial para medir la
MODELO DE
LA LEY

Sentencia
Acumulacin
materialLa gravedad
de las
penas
condenatoria
limitada
interesa
para
determinar
1 Delito
2 Delito el
lmite concreto

limitacin concreta de la sumatoria de las penas. Adems, se divorcia del concurso

real retrospectivo el efecto refundidor pues la pena que se determine en el nuevo
proceso ser sumada a la anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito
ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. El legislador en esta ocasin endurece
el efecto punitivo al desechar la confluencia refundidora, y mantener como nica
solucin la sumatoria de penas aunque limitada. Sea o no grave el nuevo delito, la
pretensin reformista necesariamente busca insistir en una mayor represin del
agente, ya no quedando subsumida la pena del segundo delito sino adicionndola a
la ya individualizada
jurisdiccionalmente,

pero

bajo

un

marco

limitativo de duracin. Se deja de lado el efecto punitivo mixto del concurso de

delitos, adoptando una solucin punitiva pura empero rgida.
2. La fundamentacin poltico-criminal de la refundicin, la
problemtica constitucional, y su declive legislativo.

1. El problema que conllevaba el efecto de refundicin de penas del concurso real

retrospectivo era ventilado tanto desde la perspectiva procesal como sustantiva.

2. Existe cierto consenso en afirmar que el efecto de la refundicin de penas, es

decir, el tratamiento unitario de las penas, tiene como sustento la eficacia del
principio de economa procesal, pues con ello se evitan nuevos procesos
(fundamentacin procesal), y en algo se aligera la administracin de justicia para
ponerse al da en juzgar a tiempo todos los acusados ( 2). Esta fundamentacin
procesal tiene tambin acogida en la jurisprudencia vinculante de fecha 23 de
febrero de 2005 al plantear que est orientada por los principios de economa
procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo
nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real de delitos demanda una
sancin coherente con lo prescrito en el artculo cincuenta del Cdigo Penal.

3. Sin embargo, se viene formulando con mayor rigor una fundamentacin

sustantiva de la refundicin de penas encausado, por un lado, en atencin a la
dignidad del individuo y el principio de humanidad de las penas, y por otro lado,
2

HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Grijley, Lima 2005, p. 941, num.
2420. Sin embargo, ciertos autores como BRAMONT ARIAS, L. A./BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A. ponen en tela
de juicio dicha fundamentacin al subrayar en contrario que no se evita un nuevo proceso, sino que
adems de tener que hincar un proceso penal abocado a su archivo, se da pie al inicio de otro proceso,
esta vez en la va civil. Los mismos: Cdigo penal anotado, 3era edicin, Editorial San Marcos, Lima
2001, p. 268

conforme a los fines de la pena. El papel que cumple el principio de humanidad de

las penas, recientemente toma parte del pensamiento central tanto en la
determinacin como en la ejecucin de la pena (3) y se constituye en uno de los
lmites trascendentales en un Estado democrtico y social de Derecho ( 4). Conforme
al alcance general del principio, se rechaza por cruel toda sancin penal que resulte
brutal en sus consecuencias para el sujeto ( 5). El principio de humanidad marca una
progresiva
tendencia
a
la
humanizacin de las sanciones penales hacindolas menos duras en duracin y en
contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mnimos satisfactorios de
eficacia preventiva de las mismas ( 6). Se pretende llegar a una pena humanitaria en
el sentido que sea ejecutada sin crueldad ni generar sufrimientos innecesarios para el
condenado, acogiendo siempre los planteamientos del Derecho de los Derecho
Humanos (7), esto encontrara correlato congruente afianzndose tambin en el
principio de proporcionalidad. Para tal cometido es necesario proyectar un sistema
general de minimizacin del poder penal expresada en la violencia estatal, una
programada reduccin del contenido aflictivo de las penas o cualquier forma
gravosa que adquieran ellas producto de su concurrencia o de elementos gravosos, y
tener permanentemente a la dignidad humana como clave esencial. Por consiguiente,
con la dignidad del individuo se establece el lmite material que debe respetar un
Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando
la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y
hasta la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a
ellos se opone el respeto de la dignidad de todo hombre -tambin del delincuente-,
que debe asegurarse en un Estado para todos (8). El Tribunal Constitucional
reafirma la importancia que tiene el respeto de la dignidad humana al sealar que
comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias
para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su
autonoma individual, cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena. Sin
embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza
3

Vid. JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho penal, Parte general, Comares,
Granada 2002, p. 30
4
MIR PUIG, Santiago: Derecho penal, Parte general, 2004, p. 131, num. 59
.
5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima 2006, p. 224, num 225.

LUZN PEA, Diego-Manuel: Curso de derecho penal parte general, Universitas, Madrid 1999, p. 89.
MIR PUIG, Santiago: Ibidem, p. 132, num. 62.
8
Ibidem, p. 132, num. 62.
7

drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues ste
termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el
cual -porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la
necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitacin (9). Mediante
la refundicin de penas se llega a un tratamiento nico de la pena y as se evita una
sobrecriminalizacin punitiva, que es lo que al final se pretende evitar con esta
perspectiva fundamentadora. El fin teleolgico de esta institucin radica en que el
condenado no sea puesto nuevamente a disposicin de los Tribunales a travs de un
proceso penal, hacerlo significara la eliminacin de facto de instituciones basadas
en la orientacin a la reinsercin (10). Lo que se pretende proscribir, la crueldad de
la pena, hay que atenderla antes que abstracta (generalidad de casos), desde la
perspectiva de la persona y sus peculiares circunstancias ( 11), por ello, un agregado
punitivo a la escala privativa de
libertad del interno sentenciado, en etapa de tratamiento resocializador, caracteriza
la
crueldad del poder penal, dicho requerimiento se neutraliza con la refundicin. No
obstante, este discurso sigue siendo meditico, la reforma de la Ley 26832 mantiene
cautela al emplear esta confluencia punitiva para todos los supuestos, con mayor
atencin a la impunidad de delitos graves, reduciendo sus alcances a delitos de penas
menores en comparacin de las ya impuestas y con stas se pretende evitar llegar a
la crueldad punitiva. Jugara tambin inters en el discurso estatal evitar la
impunidad, por lo que la refundicin no sera su filtro jurdico.

4. En ese sentido, se refuerza el planteamiento sustantivo al relacionarla tambin

con una tratamiento unitario punitivo racional y preventivo en atencin a su
determinacin en un concurso real retrospectivo. Coadyuva al efecto preventivoespecial que reside en el reforzamiento del tratamiento resocializador del condenado
por el primer delito ya impuesto, impidiendo que sea nuevamente objeto de un
proceso penal. El criterio rector que inspira esta institucin es eminentemente
garantista, es evitar que el penado sea objeto de una segunda criminalizacin
innecesaria, asegurando as la meta resocializadora (12).

5. En nuestra jurisprudencia nacional, exista una cierta tendencia cuestionadora

del respaldo constitucional del texto modificado del artculo 51 por la Ley 26832, en
especial por el efecto de la refundicin de las penas, al advertirse cierta afectacin a
9

Num. 187, in fine, Sentencia del 3 de enero del 2003, Exp. 010-2002-AI-TC.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral: Teora general de la imputacin del delito, Rodhas, Lima 2004, p. 384
11
ZAFFARONI, Eugenio R.: Derecho penal, Parte general, Edersa, Buenos Aires 2000, p. 125.
10

12

PEA CABRERA FREYRE: Ibidem, p. 385.

derechos constitucionales como el derecho de igualdad, la presuncin de inocencia y

el debido proceso. As, mediante un voto singular de la sentencia del 11 de agosto de
1999 en el Exp. 09-97 (13) se estableca que el art. 51 del C. P. regula la figura del
concurso real retrospectivo, el mismo que conforme est redactado merece una
adecuada interpretacin en observancia de los principios de equidad, seguridad
jurdica y proteccin de bienes jurdicos; por tal razn es del caso significar en
primer lugar que la referida institucin no es sino una derivacin de la
acumulacin de causas por conexin procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse
el dispositivo mencionado quedaen la impunidad actos de comisin delictiva, e
incluso cabe la posibilidad, que de seguirse tramitando los procesos penales por los
delitos de menor gravedad puede recaer una sentencia absolutoria; que la

aplicacin de la norma penal en referencia importa una abierta violacin a

derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica del Estado:
derecho a la igualdad, tutela judicial efectiva de las vctimas y presuncin de
inocencia; que existiendo colisin de normas, el art. 138 en su segunda parte,
faculta al magistrado a que en caso de incompatibilidad de normas de naturaleza
inconstitucional
y
en
otros de naturaleza legal deba aplicarse el control difuso, prefiriendo la primera
con
las
citadas
y
optando por la inaplicabilidad del artculo cuestionado. Bajo similares
argumentos, la Sala de Derecho Constitucional y Social mediante la ejecutoria
suprema del 29 de noviembre de 2002 (14) sealaba lo siguiente: por el principio de
equidad y seguridad toda persona tiene derecho a recibir del estado la tutela
jurisdiccional correspondiente, solicitando en su caso se sancione al infractor de un
bien jurdico de relevancia penal, aspecto que con la aplicacin del artculo 51 del
Cdigo Penal, referido al concurso real retrospectivo de la pena, quedara impune
y con ello se avalara una situacin de renuncia por parte del estado a su
13

14

Vid. ROJAS VARGAS, Fidel/INFANTE VARGAS, Alberto: Cdigo penal comentado, Idemsa, Lima 2001, pp. 133134.

Vid. ROJAS VARGAS, Fidel: Jurisprudencia penal comentada, Tomo II, Idemsa, Lima 2005, p. 163.

obligacin de sancionar el delito, conforme as lo precepta el artculo 4 del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal, sancin que abarca la imposicin de una pena y sus
consecuencias accesorias, entre ella la reparacin civil por los daos y perjuicios
ocasionados; que adems la aplicacin del artculo 51 del citado cdigo importa
evidentemente una violacin del derecho a la igualdad, previsto en el inciso
segundo del artculo 2 de la Constitucin poltica, y toda vez que permite diferentes
tratamientos a las vctimas que resultan agraviadas, puesto que unas lograrn
alcanzar la expedicin de una sentencia que condena al agresor, mientras que otras
al aplicarse la norma consultada se vern desprotegidas con el archivamiento de la
causa, haciendo ilusorio el derecho que toda persona tiene a la tutela jurisdiccional
efectiva; que en conclusin, el artculo 51 del Cdigo penal, deja abierta la
posibilidad de recubrir con impunidad la comisin de un ilcito penal en perjuicio
de los agraviados (15).

6. Esta problemtica constitucional ya haba sido resuelta en el Pleno

Jurisdiccional realizado en Arequipa en 1997 (con voto mayoritario) al plantearse
en el quinto acuerdo que la Ley 26832 que modific el artculo 51 del Cdigo Penal
no es inconstitucional, ya que no afecta al principio del debido proceso, el derecho a
la tutela jurisdiccional, el derecho a la presuncin de inocencia ni el derecho a la
igualdad ante la ley. No se afecta el derecho a la presuncin de inocencia por que
15

Tngase en consideracin que la misma Sala anteriormente mediante ejecutoria suprema de fecha 28 de
agosto de 2000, Exp. 1795-00 ya haba resuelto desaprobar la inaplicabilidad del artculo 51 modificado por
la Ley 26832, realizada en virtud del control difuso por incompatibilidad normativa con los incisos 2 y 24
del artculo 2 de la Constitucin Poltica.

precisamente la consecuencia jurdica prevista es el sobreseimiento, esto es, el

archivo definitivo del proceso. Tampoco se lesiona el inters de la parte civil por
que las acciones reparatoria, resarcitoria e indemnizatoria subsisten al
sobreseimiento y pueden ser hechas valer por la va civil [cuestin que se reconoce
en el acuerdo segundo del mencionado Pleno al
sealarse que el sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil
interponer una demanda en sede civil, y que es elevada con carcter vinculante por
esta ejecutoria suprema al establecer en su considerando quinto que el derecho de
la vctima a una reparacin por daos y perjuicios no se afecta con el
sobreseimiento
que
autoriza
el
artculo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva; por
tanto tal facultad de la vctima puede ejercerse en sede civil]. Tratndose de una
causa personal de sobreseimiento, tampoco puede entenderse que se vulnere el
principio de igualdad ante la ley y, especficamente, la esfera jurdica de los coimputados (sic) (Considerando quinto del acuerdo plenario). Este acuerdo ha sido
elevado
a
la
categora
de
jurisprudencia
vinculante
por medio del considerando octavo de la Ejecutoria suprema del 23 de febrero de
2005, R. N. 2367-2004 con lo que el problema de la constitucional del mencionado
artculo 51 quedaba resuelta hasta la fecha.
No hace poco de haberse resuelto la cuestin constitucional que conllevaba la
refundicin de penas, sta queda derogada para darle camino exclusivo al sistema de
acumulacin aunque ahora delimitada, evitando los excesivos resultados de la
sumatoria de penas. Como se sabe, la vieja solucin de la acumulacin material era
una consecuencia prctica del derogado artculo 110 como solucin alternativa bajo
la potestad jurisdiccional, pero ahora al haberse desechado esta salida la reciente
modificatoria legislativa, acoge el sistema de la acumulacin pero desde una visin
jurdica algo as como una sumatoria limitada.

8. La acumulacin sumatoria es controvertida por su resonancia retributiva, una

forma de poder entender la absoluta justicia en la aplicacin de la pena, ajena a
cualquier fin. Y es que mas una pena extinguida despus de otra es mucho ms
aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante la
perspectiva de otra que empezar cuando termine la primera, resulta ms dura que si

se viera el fin de sufrimiento ms prximo ( 16). En contrapartida, se estara ante una

pena global cruel que deja sin opcin la efectividad del efecto resocializador de la
pena, trastocando las garantas que conlleva la humanidad de las penas, antes
mencionada. En concreto, la adicin ilimitada lleva a graves injusticias ( 17) y
constituye una puerta abierta a la intervencin perpetua del poder penal del Estado
sobre la libertad humana.
9. Al asumir la solucin de la acumulacin material limitativa, no se llega a estos
excesos arbitrarios, pues prudentemente se precisa una doble limitacin en la
sumatoria de las penas a efectos de rescatar la posible resocializacin del
delincuente, aunque sin dejar de incidir en la poltica criminal de
sobrecriminalizacin sin dejar espacio de impunidad. Lo que permite asemejar esta
nueva solucin con las frmulas acumulativas para el concurso real comn de otros
Cdigos Penales. Tal es el caso del artculo 55 del Cdigo Penal argentino que en la
formacin de la pena global tiene como mnimo extremo el mnimo mayor y como
mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondiente a los
diversos hechos, no obstante la suma no puede exceder del mximo legal de la
especie de la pena que se trate. Asimismo, el artculo 76 del Cdigo Penal espaol
precisa de una doble limitacin de la pena global resultante de la sumatoria, el
primero, genrico, establecido del triple del tiempo por el que se imponga la ms
grave de las penas en que se haya incurrido, y el segundo, complemento del
cumplimiento no excedente de veinte aos que viene a ser el trmino mximo de
fijacin para la pena de prisin sealado en el artculo 36 del mencionado cdigo.
3. Variacin estructural-dogmtica de la figura.

1. En realidad, el concurso real retrospectivo es una forma especial del concurso

real de delitos cuya singularidad reside en una circunstancia de carcter procesal, en
el entendido que el sujeto -que ya ha sido sentenciado- puede ser de nuevo juzgado
si se descubre un nuevo delito cometido antes de la sentencia. Tal anomala
16
17

MIR PUIG, Santiago: Ibidem, p. 644, num. 56.

Ms an, a decir de STRATENWERTH, porque la privacin de la libertad es tanto ms grave cuanto mayor sea
el lapso de privacin ya transcurrido (Derecho Penal. Parte General I, 4ta. ed. Trad. por Manuel Cancio
Meli/Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 2005, p. 555, num. 46).

procesal no afecta la integridad del concurso real de delitos que cometi el agente
(18). La regla general, se deriva del supuesto que implica el concurso real de delitos,
es decir que el procesado sea imputado por los delitos al mismo tiempo, sin embargo
la excepcionalidad de esta figura conlleva que uno de los delitos en concurso no ha
sido objeto de la sentencia anterior debido a su descubrimiento tardo ( 19). Por ello,
el Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998) en su Acuerdo Plenario 01-98
determin (primer acuerdo), desde la perspectiva de la refundicin de penas, que
debe ser interpretada y aplicada en la perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el
derecho de justiciable de merecer un tratamiento nico. En consecuencia, para
refundir o acumular penas se requera prever que entre los hechos objeto de condena
medie una relacin de concurso real, sin que sobre ambos se haya pronunciado una
sentencia firme o se haya reducido una causa extintiva de la accin penal.

2. As, el efecto refundidor de la frmula derogada presentaba dos soluciones

procesales: 1 si la pena al nuevo delito descubierto fuera una pena inferior a la
impuesta por el delito ya sentenciado, se dispone el sobreseimiento y su
archivamiento. 2 si la pena correspondiente al nuevo delito descubierto resulta ser
superior a la impuesta en la sentencia condenatoria, el proceso abierto por estos
hechos seguir su curso, aplicando al sujeto la pena correspondiente. Ahora,
solamente se plantea un nico supuesto, interesando la disparidad punitiva de los
delitos en concurso, slo para delimitar los efectos acumulativos-materiales, y es
que la pena que sea la ms grave ser la que se contabilizar en su duplo como
lmite mximo. El legislador adiciona otro lmite definitivo: en todo los casos no
puede exceder la sumatoria los 35 aos. Cualquiera sea la frmula aplicable, es
imperante atender la estructura dogmtica de la figura del concurso real
retrospectivo conforme a tres requisitos: Primero, el descubrimiento ex post del
segundo delito en atencin al pronunciamiento jurisdiccional del primero
(circunstancia procesal). Segundo, la conexidad de los delitos (circunstancia
material). Tercero, disparidad punitiva de los delitos en concurso (circunstancia
punitiva: [Tmese en cuenta que este requisito es incorporado por la reforma
establecida por la Ley 26832, y reconducida por la Ley 28730 a cuestiones
netamente acumulativas]).

18

Ejecutoria Suprema del 23 de febrero de 2005, R. N. 2367-12004, cuarto considerando.

Vid. HURTADO POZO, Jos: Ibidem, p. 936, num. 2404. Del mismo parecer, PRADO SALDARRIAGA precisa que
la refundicin de penas es procedente, siempre, a partir de un concurso real de delitos, pero cuyo
juzgamiento se realiza de modo sucesivo. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Parte general, Palestra
editores, Lima 1999, p. 249.
19

3. En relacin al requisito del descubrimiento de otro hecho punible (o factor de

temporalidad) cometido antes de la sentencia condenatoria, cabe indagar sobre dos
cuestiones: el momento del descubrimiento de otro hecho punible y el momento de
la sentencia condenatoria (20). A lo primero, es de entenderlo desde un punto de
vista general, cuando el Estado por intermedio del Ministerio Pblico se pronuncia
sobre la incidencia de un posible delito sancionable. Dicho pronunciamiento como
momento crucial del descubrimiento habr de vincularse cuando concurran indicios
suficientes sobre la comisin de un hecho punible (sea delito o falta, comisivo u
omisivo, tentado o consumado, doloso o imprudente) esto reside por lo comn con
el calificativo oficial por parte del rgano fiscal a travs de la denuncia formalizada
que acoge los indicios de conducta punible, sujetos individualizados y pena no
prescrita, sin interesar cul sea la suerte del pronunciamiento final (sentencia) que
con ella se derive. Por ende, no es suficiente con la concurrencia de la notitia
criminis ni mucho menos, que se haya dictado el dictamen de apertura de
investigacin fiscal o policial, es importante su calificacin delictiva fiscal. Cierta
problemtica suele ocurrir cuando se trata del descubrimiento de delitos denunciados
a instancia de parte agraviada (querella). Sera muy arriesgado admitir que el
descubrimiento de estos delitos sea definida a partir de la querella presentada a
instancia jurisdiccional, pues carecera de un pronunciamiento oficial sobre el
calificativo delictivo, no pudiendo conformarse con la deliberada actitud de
cualquier ciudadano que pretenda alegar la comisin de este tipo de delitos. Tngase
en cuenta las posibles consecuencias de una calumnia o una falsa denuncia en las
que se asentara este requisito, lo que generara posteriormente la nulidad del
pronunciamiento jurisdiccional que invoca esta figura concursal. En estas
circunstancias, el descubrimiento del delito debera partir, excepcionalmente, con la
admisin de la querella por parte del rgano jurisdiccional.
4. Por otro lado, en algunas legislaciones -como la alemana-, la doctrina suele
exigirse que el descubrimiento parta desde un pronunciamiento sobre la
responsabilidad penal del nuevo delito ( 21), generando con ello una genuina
concurrencia de sentencias penales, lo que no es posible admitirlo en nuestro
ordenamiento penal. En conclusin, fijndose la fecha en la que se emiti la
20

Bajo similar parecer, la Ejecutoria Suprema del 17 de agosto de 2005 (R. N. 1882-2005 La Libertad)
descarta el efecto retrospectivo del concurso real al sealar in concreto que queda claro que la tercera
condena se impuso en un hecho delictivo realizado con posterioridad a los dos procesos anteriores cuyas
penas en su momento fueron refundidas, como ya qued consignado- siendo jurdicamente imposible aplicar
la consecuencia jurdica de la refundicin de penas, en tanto no se presenta el factor temporalidad. En otro
pronunciamiento, la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2005 (R. N. 2346-05 Amazonas), al calificar
el factor temporalidad, afirma el efecto retroactivo. As, se cumple el requisito de temporalidad, por cuanto
los hechos que originaron la segunda sentencia condenatoria (...) y ejecutoria suprema (...) ocurrieron el
veinticuatro de octubre de dos mil dos, mientras que la primera sentencia que (...) y declarada no haber
nulidad por la ejecutoria suprema (...), fue emitida con fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro, es decir,
los hechos que originaron la ltima sentencia dictada, entre otros, contra el condenado fueron cometidos con
anterioridad a la fecha en que se dict la primera.
21
Vid. JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas: Ibidem, p. 787

denuncia fiscal habr de percatarse que la fecha de emisin de la sentencia

condenatoria sea anterior a ella.
5. El momento de la sentencia condenatoria implica el pronunciamiento final
sobre la cuestin penal, en cuyo contenido se determina la responsabilidad penal del
procesado, establecindose la pena a cumplirse sin que sea necesario que su
ejecucin se haga efectiva, pudiendo, por ejemplo, encontrarse la condena
suspendida o reservada. El Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998) ya
planteaba en su acuerdo Plenario 01-98 (acuerdo segundo) que procede la
refundicin incluso en caso que la pena anterior se est ejecutando en beneficio
penitenciario o haya sido suspendida en su ejecucin. Lo que s se descarta es todo
pronunciamiento que conlleve una efectiva absolucin del procesado o el
archivamiento del proceso. Asimismo, no se desvanece la posibilidad del concurso
real retrospectivo cuando la resolucin jurisdiccional emitida afirme una
circunstancias de prescripcin de la pena o efectividad del derecho de gracia
(amnista e indulto) (22), pues ya ha existido pronunciamiento de la pena efectiva, lo
que se tendra en cuenta al momento de evaluar la disparidad punitiva son los fines
de las instituciones y lo que resulta ms favorable al procesado. No tener en cuenta
que la pena ha prescrito constituye un modo de revivir la accin que tiene el Estado
para imponer una sancin al agente. En caso de amnista, significa desconocer que
tiene por efecto olvidar el hecho punible a que se refiere; y, por ltimo, en el
supuesto de indulto, se hara caso omiso a la supresin de la represin que ste
implica(23). En todo los casos, la sentencia condenatoria habr de tener la calidad de
cosa juzgada.

6. El segundo requisito de la conexidad, encuentra principalmente, en el sujeto

condenado (requisito subjetivo) (24), el vnculo de los delitos en concurso. Con ello,
podra quedar descartada otras interpretaciones que exigen adems la unidad o
semejanza de la naturaleza de los delitos en concurso. Antes de la modificatoria de
la frmula por de la Ley 28730, el texto era claro al mencionar que los delitos
pueden tener igual o distinta naturaleza, sin que ello afecte la estructura de la
figura concursal. En esas circunstancias, el Pleno Jurisdiccional distrital realizado en
Tumbes el 11 de mayo de 2005 el inciso a), del primer acuerdo, del segundo tema,
para los efectos de la refundicin de penas establece que es preciso que la conexin
de los delitos responda ya sea por la convergencia de afinidad y temporalidad, o la
concurrencia de elementos comunes constitutivos del delito, para su tratamiento
nico. Con este planteamiento se pretende restringir los alcances del artculo 51 que
admita el concurso real retrospectivo en delitos que tengan distinta naturaleza, ms
22

Vid. HURTADO POZO, Jos: Ibidem, p. 942, num. 2423.

Ibidem.
24
De la misma exigencia, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2005, R. N. 2346-05
Amazonas.
23

an cuando la frmula actual carece de pronunciamiento sobre la necesaria identidad

objetiva de conexidad entre los delitos en concurso.
7. Ahora bien, el condenado puede haber sido imputado bajo cualquier tipo de
intervencin delictiva, no necesariamente puede ser condenado por autora (dominio
de la accin, dominio de la voluntad o dominio funcional del hecho), sino tambin
por participacin, ya sea a ttulo de complicidad (primaria o secundaria) o de
instigacin. Inclusive los ttulos de imputacin pueden diferir de la sentencia
condenatoria con la de la denuncia fiscal, lo que al final de cuentas importara en el
anlisis son los cuntums diferenciables de penas aplicables conforme a cada ttulo
de imputacin. Como es lgico estos ttulos de imputacin no parten de un mismo
hecho punible.

8. La disparidad punitiva de los delitos en concurso es ahora un punto esencial en

la delimitacin de la consecuencia punitiva acumulativa del concurso real
retrospectivo, lo que antes importaba a la diferenciacin de los supuestos de
tratamiento refundidor o de reemplazo. Mediante la Ley 26832, si la pena del nuevo
delito es menor al delito sentenciado se dictar sobreseimiento y se archivar la
causa, si por el contrario la pena del nuevo delito es mayor, el condenado ser
procesado en un nuevo juicio y se impondr la nueva pena correspondiente.
Actualmente, la Ley 28730 suma las penas de los delitos en concurso, sin que se
supere un mximo del doble de la pena del delito ms grave, y no pudiendo exceder
de 35 aos. En el caso que no existiera disparidad de penas, el acuerdo tercero del
stimo tema del Pleno Jurisdiccional Penal de Arequipa en 1997 desechaba la
posibilidad de sobreseimiento del proceso, establecindose la prosecucin de la
causa y en su oportunidad la aplicacin de la Ley 10124, de ser el caso. Existe
dudas, si la comparacin de las penas debe entenderse de la pena conminada del
nuevo delito con la pena impuesta del sentenciado o siguiendo las reglas bsicas del
concurso real se tomarn los lmites mximos de los respectivos marcos punitivos
que tiene cada delito. La jurisprudencia vinculante de fecha 23 de febrero de 2005
acoge la primera opcin al afirmar que se debe efectuar una comparacin entre la
pena concreta impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada para el
delito recin descubierto pero cometido antes de la primera sentencia. Sin
embargo, quienes plantean que esta figura no es ms que una especie del concurso
real comn, insisten en la comparacin de penas conminadas aunque una de ellas ya
ha sido impuesta, pues as se entablara una efectiva proporcionalidad de las penas al
tenerse en cuenta una comparacin punitiva bajo la misma situacin punitiva para
ambos delitos, y una fijacin global punitiva que resulta ms beneficios al reo. A
contrario sensu, de no negar una comparacin con pena individualizada, se exigira
en el nuevo delito por lo menos su individualizacin mediante sentencia, y
conllevara a un concurso de sentencia que es ajena a los fines de esta figura. En ese

mismo sentido, el Pleno Jurisdiccional penal realizado en Arequipa en 1997

establece en su primer acuerdo que para efectuar la comparacin entre la pena
impuesta en la sentencia y el delito recin descubierto cometido antes de ella, debe
estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tener presente los supuestos
de eximentes incompletos y atenuaciones especiales. Los marcos punitivos habrn
de corresponder a los delitos cuya naturaleza se haya precisada por el rgano
jurisdiccional tanto en la denuncia fiscal (nuevo delito) como en la sentencia (delito
condenado),
sea
figura bsica, especial, agravada o atenuada. Por otro lado, la modificatoria de los
marcos punitivos que se produjera durante el lapso en el retardo del descubrimiento
del nuevo delito queda sujeta a lo ms favorable al reo. As, si la comisin del nuevo
delito era sancionable con una ley penal benigna en comparacin con su ltima
reforma posterior a la sentencia condenatoria del primer delito, se tendr en cuenta
slo el marco punitivo derogado del nuevo delito para ser comparado con el marco
punitivo del delito sentenciado.
9. Con la vuelta legal de la censurable figura de la reincidencia, implcitamente se
deriva el requisito del momento de comisin del nuevo delito a efectos delimitantes
con el concurso real retrospectivo. Por ello, el concurso real retrospectivo ha de
entenderse entre delitos cometidos antes de la sentencia condenatoria de uno de
ellos. La comisin posterior del otro descarta la configuracin concursal. El
momento de comisin del nuevo delito debe ser interpretado a partir del artculo 9
del Cdigo penal asumiendo un sistema diferenciado o de valoracin jurdica ( 25)
frente a soluciones unitarias como las teoras de la accin y del resultado. As, el
momento del nuevo delito descubierto se identifica en el momento en que el agente
ha actuado u omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en
que el resultado se produzca, ms an si fuera durante o con posterioridad al
pronunciamiento de la sentencia condenatoria. Si el nuevo delito fuere de actos
continuados o de efectos permanentes el momento delictivo se explaya hasta la
terminacin del injusto. De darse la peculiaridad que la continuidad o la
permanencia del delito persista durante y despus del pronunciamiento
condenatorio, se entender que el nuevo delito ha ocurrido con la terminacin del
hecho, es decir, despus de la sentencia condenatoria, aplicndose la figura de la
reincidencia. En las particularidades sobre el ttulo de imputacin con el que incurre
el agente ante la comisin del nuevo delito, si fuera como autor mediato el momento
se entiende cuando se encuentra utilizando al intermediario, como coautor o
cmplice, en el instante en que brinda su aporte a la comisin delictiva.
25

En la doctrina nacional lo asumen: VILLA STEIN, Javier: Derecho penal, Parte General, 2 ed., Edit. San
Marcos, 2001; VILLAVICENCIO TERREROS; Felipe: Ibidem, p. 185, num. 375; HURTADO POZO, Jos: Ibidem, p.
305, num. 813.

4. De la refundicin a la acumulacin material-limitativa.

1. El efecto comn en toda forma de concurso real es el tratamiento unitario de

penas, y ello no escapa al concurso real retrospectivo que a travs de la refundicin
de penas lograba una pena unitaria sea porque se sobresea la causa al contarse con
la pena mayor de la sentencia condenatoria o el mero reemplazo por la pena mayor
que merece el nuevo delito descubierto. Es interesante asumir la propuesta de
HURTADO POZO quien rechaza el mero reemplazo por la pena mayor en el segundo
supuesto del artculo 51, siendo una nueva excepcin al principio de absorcin.
Afirma
ms
bien
que
como
en
esta hiptesis no se busca evitar un nuevo proceso, se ha de admitir que debe
aplicarse la pena de acuerdo a la regla referente al concurso real ( 26). As, se
adoptara el criterio de la asperacin que estriba en la consideracin de una pena
total, elevando adecuadamente la pena concreta ms grave (...) teniendo en cuenta
las circunstancias de los otros delitos (27). En este caso se toma en cuenta el marco
punitivo de la pena mayor que merece el nuevo delito, y se graduar su fijacin en
consideracin de la pena del delito menor. Aunque, tal suerte dogmtica no se
contaba en el supuesto del reemplazo, a la que se poda apreciar cierto tratamiento
de acumulacin material. En realidad, el efecto refundidor slo tena efectos en
concurrencia delictiva real -incluyendo el concurso real retrospectivo-, siendo que
los restantes casos se ajustaban a la natural consecuencia punitiva de cumplimiento
sucesivo de penas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, invocando al principio
de ejecucin legal de las penas (artculo VI, Ttulo preliminar, Cdigo penal) no
considera que ello corresponda a una simple acumulacin material o suma de penas,
estima ms bien que la pena que resta por cumplir respecto del primer delito resulta
independiente respecto de la pena que deber tambin cumplir por la comisin del
segundo delito, toda vez que ste ltimo fue cometido con posterioridad a la sentencia
dictada por el primer delito (...), por lo que debe disponerse su cumplimiento en forma
sucesiva(28) .
26

HURTADO POZO: Ibidem, p. 941, num. 2421.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: Cdigo penal comentado, 3 edicin reimpresin, Grijley, Lima 2002, p.
201
28
Fundamento 9, STC del 4 de febrero de 2005, Exp. N. 0842-2003-HC/TC Arequipa.
27

2. Siendo el objeto de la imposicin de la pena la concrecin del principio de

proporcionalidad en razn a la responsabilidad del agente, quedaba descartada toda
interpretacin que pretenda pervivir soluciones de acumulacin material de penas.
La jurisprudencia se haba pronunciado en el mismo sentido: En materia de
ejecucin de condenas, nuestro modelo nacional est circunscrito al sistema de
cumplimiento nico de penas, tanto as que funciona el criterio de refundicin de
penas; sistema que resulta contrario a la acumulacin o suma de penas, por lo que
no resulta legalmente vlido sumar el cumplimiento de ms de un pena impuesta

contra una persona (29). Adems, en el proceso de definicin de la pena unitaria

siempre habra que tener en cuenta lo ms beneficio para el condenado. Por esto, es
conveniente sentar como principio rector que, tratndose del concurso real
retrospectivo, el juez debe evitar tratar al procesado con ms severidad de los que se
le
hubiera tratado si el juzgamiento de sus infracciones hubiera tenido lugar en el
mismo acto (30). Dicha inquietud garantista tambin se percibi en el tercer acuerdo
del Pleno Jurisprudencial Penal realizado en Ica (1998, Acuerdo Plenario 01-98) que
determin que en ningn caso puede el procesado verse perjudicado por actos o
situaciones que hayan impedido que la ltima sentencia dictada en su contra refunda
las distintas penas que debe cumplir. Por el principio que prohbe la
autoincriminacin no puede exigirse al procesado que sea la fuente que d cuenta de
las condenas anteriores que debe cumplir.
3. El cambio del tratamiento punitivo responde ahora a una salida acumulativa
material pero limitativa como respuesta a un plan poltico criminal de
sobrecriminalizacin junto con la vigencia de la reincidencia, la habitualidad, el
nuevo tratamiento punitivo del concurso ideal, entre otros. La formacin de la pena
global requiere preparar dos elementos: 1) la suma de las penas atribuidas para cada
29

Sentencia 672 de la Segunda Sala Penal de Reos en Crcel de la Corte Superior del Cono Norte de Lima
del 21 de diciembre de 1999, Exp. 99-507 en ROJAS VARGAS, Fidel/INFANTE VARGAS: Cdigo penal, Idemsa,
Lima 2001, p. 133.
30
HURTADO POZO, Jos: Ibidem, p. 942, num. 2424.

delito en el que ha incurrido el procesado y 2) los lmites de aplicacin del cual no

debe sobrepasar la pena resultante. La confluencia de ambas genera la pena global
directamente aplicable.
4. La acumulacin material en realidad parte de la sumatoria de penas
individualizadas -y no de conminadas-, para luego comparar el producto con los
lmites de aplicacin y as concluir su individualizacin. Esto se debe a que la pena
del primer delito ya se encuentra individualizada y si se trata de la formacin de la
pena global no es posible retrotraerla como pena conminada que se ha constituido en
cosa juzgada, quedando tan slo individualizar la pena del segundo delito y luego
proceder a la suma de ambas. Esta sumatoria no generara problemas si se tratase de
penas homogneas, como se entendera del nuevo texto del artculo 51, pero cabe
interrogarse si se pueden sumar penas heterogneas, una pena privativa de libertad
con una pena de inhabilitacin o una pena de prestacin servicios a la comunidad o
una pena de multa, cuestin que escapa de los alcances del artculo 51, dejando un
virtual vaco legal a penas nicas de diferente naturaleza, y qu decir de delitos
que tengan penas conjuntas
diferenciadas. La sumatoria encuentra dos lmites de aplicacin, un lmite
concreto, en atencin a la comparacin de la gravedad de las penas de los delitos en
concurso mediante la disparidad punitiva para determinar la pena ms grave (el
lmite mximo de la pena conminada mayor) y as ser su duplo, el lmite mximo de
sancin; y, otro lmite genrico de 35 aos determinado para la pena global a
individualizar. Por la imposibilidad de la sumatoria en penas heterogneas o
conjuntas diferenciadas -que hemos hecho mencin-, se tendra que aplicar
directamente el lmite concreto sin necesidad de proceder a la sumatoria. En caso
que una de las penas en concurso sea de cadena perpetua, es innecesario seguir todo
este procedimiento, aplicndose sta sin mayores detalles. As, luego de obtener el
producto de pena individualizada, el juez tendr que concluir con la
individualizacin teniendo en cuenta los dos lmites de aplicacin, lo que al final se
interpreta como una atenuacin del producto sumatorio de todas las penas
particulares, la exasperacin, una forma de acumulacin jurdica (31). Cualquiera
sea el producto punitivo, ello no perjudica la fijacin de la reparacin civil para el
nuevo delito descubierto.
5. Por ltimo si se preguntase cul de los dos sistemas de tratamiento punitivo
unitario del artculo 51 (refundicin/reemplazo, Ley 26832 o acumulacin materiallimitativa, Ley 28731), es el ms beneficioso en caso de concurrencia de leyes
penales ante un hecho concreto, la respuesta sera el de la Ley 26832 tenindose que
aplicar ultractivamente.
31

MIR PUIG: Ibidem, p. 645, num. 58.