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III
DERECHO CONCURSAL
El derecho concursal tiene que ver, casi en forma completa, con la exigibilidad de las obligaciones.
Qu son las obligaciones? Son un vnculo jurdico entre dos partes (acreedor- deudor) que tienen como objeto
una prestacin, consistente en una obligacin de dar, hacer o no hacer, la cual debe pagarse al momento de su
exigibilidad. Tiene absoluta importancia el carcter personal de una obligacin.
La exigibilidad, depender de la forma en cmo se ha pactado el cumplimiento de una obligacin. De esta
forma, una obligacin puede ser pura y simple o, puede estar sujeta al cumplimiento de una modalidad (plazo
o condicin). Quin determina la exigibilidad? La exigibilidad de una obligacin estar determinada por la
fuente que le dio origen1.
El contenido de la obligacin puede consistir en dar, hacer o no hacer. Las obligaciones de dinero son
obligaciones de dar, stas son exigibles en funcin del cumplimiento de una modalidad, a menos que sea pura
y simple. Cuando existe una obligacin exigible, el acreedor para obtener el cumplimiento de su prestacin
debe seguir los siguientes pasos:
El acreedor puede adoptar una actitud pasiva, la cual puede ser pertinente en ciertos casos, pero no es la nica
actitud a seguir. Un acreedor debe esperar hasta el ltimo da del plazo para dirigirse al deudor? Si el deudor
no cumple voluntariamente con su obligacin el acreedor puede adoptar una actitud activa, interponiendo una
accin para exigir el cumplimiento de su prestacin.
En relacin a este, cul es la diferencia entre un mero retardo y la mora? El retardo es el antecedente de la
mora, en tanto, que la mora es un retardo calificado (culpable). Estando el mora, el acreedor puede seguir un
camino que es el requerimiento, este, es el acto por el cual el acreedor toma una posicin activa, dirigiendo una
accin al deudor para exigir el cumplimiento de su obligacin en tiempo y forma. En cambio, si una
obligacin tiene un plazo no tengo necesidad de requerir al deudor de pago, porque este es implcito.
Cuando tengo una obligacin en mora, debo preocuparme de entablar una accin, pues ya no hubo
cumplimiento. El acreedor ya requiri de pago al deudor y no le funciono, entonces deber entablar una
demanda, y ms precisamente, una ejecutiva si tengo un ttulo ejecutivo 2 a partir del cual se exige una
obligacin. Por el contrario, si no tengo un ttulo ejecutivo debo empezar por la va ordinaria y, as obtener
una sentencia firme o que causa ejecutoria que valga como ttulo ejecutivo.
Con un ttulo ejecutivo tengo el derecho de hacer exigible una obligacin. Si esa obligacin no ha sido exigida
o no fue cumplida voluntariamente, sea en el plazo o ante el requerimiento de pago, debe contratarse un
abogado para iniciar una accin de demanda ejecutiva que tiene por objeto dos cosas:
1.
Despacha el mandamiento de ejecucin y embargo (inicio del proceso de apremio, permite llegar
provisoriamente al embargo)
1
2
Posibilidad del deudor de hacer discutible la fabilidad o inhabilidad del ttulo ejecutivo
Entonces, en el cuaderno ejecutivo hay un mandamiento de ejecucin y embargo que dicta un juez a partir de
una demanda ejecutiva que interpone un acreedor. El mandamiento de ejecucin y embargo es un certificado
que el tribunal le otorga al acreedor, para que por medio de la ley exija, incluso mediante la fuerza, el
cumplimiento de su obligacin.
El mandamiento de ejecucin y embargo conlleva una accin judicial individual, porque compete al acreedor y
al deudor. La accin se lleva a cabo en el juicio ejecutivo mediante la formacin de dos cuadernos, en uno se
lleva a cabo el mandamiento de ejecucin y embargo (cuaderno ejecutivo) y, en otro, se discute la fabilidad del
ttulo ejecutivo (excepcin de ttulos ejecutivos).
Cuando el deudor realiza una oposicin al ttulo, el juez debe decidir la admisibilidad de las excepciones.
Cuando este niega lugar a la oposicin dicta una sentencia de remate, confirmando la fabilidad del ttulo, y de
esta forma, la consecucin del apremio y, posteriormente el remate de los bienes embargados.
La regla general es que los bienes embargados se realicen por subasta pblica. Pero, habr que distinguir la
naturaleza jurdica de los bienes (embargables o imbargables/muebles o inmuebles, etc.) para diferenciar el
procedimiento y quin est a cargo de dicho procedimiento. El que est a cargo puede ser un juez o un
martillero pblico.
Es posible pagar con un bien en Chile? En general no, porque debe efectuarse la realizacin de los bienes,
pero en ciertas situaciones se pueden dar, como por ejemplo, un acreedor puede adjudicarse un bien en la
realizacin de la subasta. En chile, es muy importante el hecho que la realizacin debe admitir a terceros, en
razn de una proteccin que se brinda al deudor y de la valorizacin del bien, pues, una enajenacin abierta
tiende a ir a los precios del mercado. Es por esto que en Chile, en principio, quedarse con el bien por la sola
apropiacin no existe.
Qu pasa con la anticresis? Este es un modo alternativo de realizacin del bien, mediante la cual no hay
enajenacin, si no que un pago a travs de los frutos (las rentas) que produce ese bien, conservando el deudor
el dominio del mismo.
El acreedor que participa en la realizacin y la anticresis nos llevan a demostrar que el derecho de dominio de
la cosa est siempre en manos del deudor, y de l pasa a manos del adjudicatario. La propiedad de este bien no
pasa a los acreedores. Cules son las facultades de dominio que tiene el deudor? Cuando el depositario
provisional es el deudor conserva el uso mientras dure el juicio. Si quiere dar una cosa en arrendamiento,
tambin lo puede hacer. Lo que no puede hacer es disponer de l, de lo contrario, habra objeto ilcito, salvo
autorizacin del juez o del acreedor.
El derecho concursal se mueve en el otro extremo, este es, el concurso de acciones. En las soluciones
concursales slo hay una concurrencia de acreedores, los cuales tienen en comn un mismo deudor. Un
concurso es una concurrencia de especies en un momento determinado.
La comunicabilidad de la responsabilidad en materia de sociedades colectivas civiles. En estas, los socios
tienen una obligacin indefinida e ilimitada, pero con ms precisin, primero se exige el cumplimiento de la
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Hiptesis 1: S slo A reclama, este se llevara por completo los 100 del deudor.
Hiptesis 2: S ambos reclaman3 y, suponiendo que ambos son acreedores valistas. Los 100 que posee
el deudor se dividirn entre ambos, segn la proporcin de su deuda. (50 y 50 porque las proporciones de sus
deudas son las mismas)
Qu pasa si uno de los acreedores es preferente o privilegiado? Ellos se pagan primero. Son acreedores
privilegiados:
Los abogados son siempre acreedores privilegiados de patrimonio (de primera clase), en cambio, el acreedor
prendario (generalmente de segunda clase) es privilegiado a veces y, esto depende de si el bien prendario es el
sometido a realizacin, slo ser privilegiado s el bien respecto del cual surge su privilegio es el realizado. Por
ejemplo, si el prendario tiene un derecho real sobre la mesa y, lo que se realiza es el sof, no tendr
preferencia, siendo as un valista.
3
4
Cuando se trata de realizar bienes determinados que estn sujetos a un derecho real de garanta, el orden de
prelacin sigue siendo dado por la ley pero, se incorporan nuevos actores que son los de primera clase, como es
el abogado.
S es posible que exista ms de un juicio ejecutivo por deudor, cundo distinguimos al concurso del juicio
ejecutivo individual y, es as, donde juega un rol principal el concepto de insolvencia, que algunos denominan
cesacin de pagos, pero que no son sinnimos. Por lo tanto, cuando hablamos de una solucin concursal de
varios acreedores en contra de un mismo deudor, necesariamente estamos hablando de una causa que motive
esa solucin concursal y, esta es, la insolvencia, pues de lo contrario, estaramos en un contexto de ejecucin
individual.
Requisitos de una solucin concursal:
1.
2.
Tres conceptos claves en una solucin concursal, que permiten distinguir de la solucin individual con un
incumplimiento de una obligacin determinada:
1.
concurrencia de acreedores.
2. la existencia de un deudor.
3.
Esta hace posible el financiamiento del negocio para gastos en operaciones, productos, recursos humanos, etc.
En opinin del profesor es muy importante que uno no se quede con las causas formales porque estas no llevan al fondo
del asunto.
2
De esta forma, la insolvencia como causa de una solucin concursal es provocada por el incumplimiento de
una obligacin de dinero, motivando un problema en la cadena de pago, lo cual amerita una solucin diferente
a la mera ejecucin individual justamente, porque en este caso existe un riesgo para la economa con la
paralizacin de la cadena de pago, de manera que el legislador interviene ese patrimonio, no a travs de un
subsidio, sino que, a travs de la paralizacin de ese patrimonio, sacndolo del comercio, para as evitar una
profundizacin en la cadena de pago.
La primera intencin en soluciones concursales es suspender ese patrimonio y, luego, se ver la posibilidad de
revitalizarlo. La suspensin de un patrimonio supone una prohibicin para seguir realizando la actividad. Para
llevar a cabo en la prctica intervienen:
1.
2. El sndico de quiebras, quien administra el patrimonio del fallido. Esta intervencin no provoca una
intervencin en el dominio, porque el fallido (deudor) sigue siendo dueo de los bienes.
La intervencin de la administracin del patrimonio se llama desasimiento3, sacar las manos, pero hay alguien
que lo toma y, este es, el sndico. La intervencin es slo a nivel de administracin de activos, entonces, el
trmino anterior de prohibicin de realizar la actividad es relativo, pues, opera slo para el deudor (antiguo
administrador) porque con posterioridad ser el sndico quien decidir, a partir de la toma de la
administracin, si contina o no con la realizacin de esa actividad.
Entonces, si el sndico vende un producto que el comerciante (fallido) conservaba en la bodega, lo obtenido
con la venta entra al patrimonio del fallido, pero quien tiene derecho a girar cheques, a pagar deudas, a exigir
el cumplimiento de una obligacin a contratar, etc., ser el sndico, ya que l es el administrador. 4
El objetivo del patrimonio hasta antes de la declaracin de la quiebra era realizar su giro. Qu otro acto hace
que el patrimonio se desvi en su giro por disposicin de la ley? La liquidacin (es un procedimiento) de un
patrimonio est precedida por la disolucin (es una causa). Con la liquidacin ocurre el pago de acreedores, la
devolucin de los aportes de capital a los socios y el reparto de utilidades a los mismos. El giro se reconduce
hacia el objetivo de liquidacin. El objetivo original de ese giro, que era desarrollar una actividad mercantil, se
reconduce por disposicin de la ley. Esta le ordena que ya no pueda seguir desarrollando una actividad
mercantil, ahora su nico objetivo ser la conduccin de su giro para la liquidacin.
Existe en la quiebra la reconduccin del giro del comerciante fallido? Puede que s o que no, pero lo
importante es que su objetivo es pagarle a los acreedores. Los actos de la quiebra no llevan al mismo efecto que
la liquidacin, porque si bien, con la liquidacin tambin se paga a los acreedores, adems, se devuelve el
aporte y se reparten las utilidades, lo que no ocurre en la quiebra. En esto se diferencia la quiebra de la
liquidacin, no son lo mismo.
Como hemos visto, la disolucin de una sociedad es un paso previo a su liquidacin. Las sociedades se
liquidan de acuerdo a las reglas del cdigo civil o del cdigo de comercio, segn sean sociedades civiles o
comerciales. Tratndose de sociedades civiles, la disolucin es una causal de trmino de la personalidad
jurdica, pasando la pretrita sociedad a ser una comunidad, y sometindose en consecuencia a las reglas de la
particin. En las sociedades mercantiles, en cambio, la disolucin no es una causal de trmino de la misma,
sino que tiene como efecto cambiar su giro a la liquidacin (hecha por administradores que reciben el nombre
de liquidadores y, en el caso de las sociedades annimas, comisin). La personalidad de las sociedades
mercantiles se extingue cuando se realiza el ltimo acto de la respectiva liquidacin.
Debemos preguntarnos por la relacin que guarda la quiebra con estas instituciones. Qu tiene que ver la
quiebra con la disolucin de la sociedad? Es, acaso, una causal de disolucin? En trminos jurdicos, la
respuesta ha de ser negativa. No slo no constituye necesariamente una causal de disolucin de la sociedad
(pues para ello tendra que configurarse la insolvencia de la sociedad en los trminos que exige el cdigo civil
para la disolucin de sociedades civiles, lo cual no sucede siempre), sino que la quiebra no tiene que ver ni con
el inicio ni con el fin de la sociedad. No debe confundirse ni con la disolucin ni con la liquidacin. La quiebra
es una vicisitud, un temblor que la sociedad tiene durante su vigencia. Concluida la quiebra, la persona
jurdica de la sociedad subsiste.
Lo nico que ha cambiado durante la quiebra es la administracin de la sociedad: ahora ella pasa a manos de
un sndico. El sndico administra la sociedad durante el perodo de quiebra. Cuando sta termina, la sociedad
vuelve a su administracin original (probablemente con un patrimonio igual a cero). Este cambio en la
administracin se explica por el hecho de que la quiebra interesa ante todo a los acreedores, no a los socios. El
procedimiento de quiebra, a diferencia del de liquidacin, nunca tiene por objeto distribuir las utilidades entre
los socios.
La declaratoria de quiebra no da a los socios derecho a retiro.
La sociedad en quiebra celebra juntas de accionistas, aunque no para efectos de ser administrada. Por ejemplo,
la junta de accionistas puede hacer valer su derecho a ser informados de la administracin del sndico. Lo
mismo aplica para el directorio, pues sus funciones no se agotan en la administracin de la sociedad. Por
ejemplo, los deberes individuales de los directores (cuidado, lealtad, reserva, informacin) siguen vigentes. Lo
que pasa es que una parte relevante de las atribuciones del directorio, que es administrar la sociedad, pasan a
un tercero que es el sndico.
Los actos de la liquidacin que dicen relacin con los acreedores se identifican con los pasos de la quiebra. El
sndico entra en la administracin de la sociedad para realizar las siguientes actividades:
1. Determinacin de los activos (=masa).
2. Determinacin de los pasivos (quines son sus acreedores? cul es la preferencia que tienen?)
3. Realizacin de los activos
4. Pago de los pasivos
Una parte relevante de este curso es entender cules son las reglas que aplican para cada uno de estos cuatro
pasos. Y nos encontraremos con problemas. Por ejemplo, cuando determinemos los pasivos tendremos que
determinar a los tipos de acreedores. Sabemos que los acreedores pueden ser valistas (y, recordemos, hay
acreedores valistas que se pueden subordinar a otros) o privilegiados. La preferencia de estos ltimos
acreedores puede ser respecto de bienes especficos, como en las cauciones (prenda, hipoteca y derecho de
retencin). Tambin hay acreedores privilegiados enumerados en la ley, como por ejemplo los acreedores de
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las costas en el proceso, ciertas indemnizaciones y otras prestaciones laborales y previsionales, el Fisco
respecto de los impuestos, etc.
Es importante notar que la clasificacin de los acreedores no es de inters del deudor. Al deudor fallido no le
incumbe la preferencia de sus acreedores, sino slo extinguir sus obligaciones. Cuando estudiemos ciertas
reglas a propsito de las objeciones que se van a suscitar en la determinacin de las preferencias y privilegios,
veremos que en general el deudor no tendr derecho a entrar en este conflicto. Este es un partido entre
acreedores para ver en qu lugar de la fila se ubican para ser pagados.
Nos encontraremos tambin con la relevancia del momento en el que se determina quines son los acreedores
de la quiebra. Pensemos en el siguiente ejemplo: para determinar los pasivos (2.), una de las tareas que debe
realizar el sndico es llamar por telfono a los acreedores del fallido para verificar su condicin de tales. Pero
esta llamada no es gratuita, y se hace desde las dependencias de la sociedad en quiebra. El sndico, constituido
en la sociedad fallida, tiene que sacar dinero de sta para pagar estas llamadas. La compaa de telfonos tiene
un contrato de prestacin de servicios con el deudor fallido, que establece supongamos que, de declararse la
quiebra de ste, puede ponerse trmino inmediato al contrato. Cuando llega el momento de la quiebra, la
compaa tiene entonces derecho a decidir si sigue o no prestando servicios al deudor fallido. Si decide no
hacer uso de la facultad de poner trmino inmediato al contrato, comenzar a darle crdito a la sociedad
fallida, cuyo patrimonio es ahora administrado por el sndico. En este caso, tiene este acreedor algn
privilegio especial?
Si este acreedor no tuviera privilegio alguno respecto de los que ya son acreedores antes de la declaratoria de
quiebra, no habra ninguna racionalidad econmica para justificar que este acreedor no decida poner trmino
inmediato al contrato. Se entiende entonces que los acreedores posteriores a la declaratoria de quiebra tengan
un superprivilegio respecto de todos los dems. Si no tuvieran la posibilidad de pagarse antes que el resto de
los acreedores, entonces no le daran crdito a la sociedad declarada en quiebra.
Al no ser indiferente el momento en el que nace la obligacin para el fallido, debemos tener en cuenta una
lnea de tiempo que distinga entre los acreedores segn el momento en el que nacen sus crditos respecto del
momento en el que se declara la quiebra.
Acreedores en la masa
(previos a la quiebra)
Acreedores de la masa
(durante la vigencia de la quiebra)
Declaracin
de la Quiebra
corresponden a los crditos de los acreedores en la masa quedan suspendidos, de modo que para decretar la
continuidad del giro, en general, basta contar con una estructura de generacin de ingresos. En todo caso, la
decisin de decretar la continuidad de giro se toma con la participacin de la junta de acreedores, y requiere un
alto qurum de aprobacin.
* Al comienzo de esta clase se hace un brevsimo repaso, por medio de intervenciones de compaeros, de las
diferentes sanciones civiles (nulidad, resolucin, inoponibilidad).
Habiendo una cadena de pagos interrumpida por un deudor insolvente, lo que el legislador intenta
entregar son soluciones jurdicas que la reanuden. Pero para esto no es necesario acudir inmediatamente a
soluciones concursales. Ya en el derecho civil existen varias herramientas para hacer frente a un deudor
insolvente (es decir, nos encontramos aqu en una situacin ms complicada que la mera ejecucin individual,
en donde el deudor puede pero no quiere pagar) en forma individual. Se trata de las medidas auxiliares del
acreedor.
Las medidas auxiliares del acreedor tienen como finalidad mantener la integridad del patrimonio del
deudor con el propsito de que el acreedor pueda ejercer eficazmente su derecho al efectivo cumplimiento de
la obligacin por parte del deudor. Se intenta as conservar, aumentar o recuperar el patrimonio del deudor.
Las medidas que buscan mantener la integridad del patrimonio del deudor son las llamadas medidas
conservativas. Por ejemplo, los acreedores en sede individual tienen la posibilidad de solicitar medidas
cautelares para efectos de resguardar la calidad y cantidad de bienes que estn en manos del deudor y que son
necesarios para el cumplimiento de la obligacin correlativa.
Otra medida conservativa es la accin pauliana o revocatoria. En cuanto a su gnero, se trata de una
sancin de inoponibilidad. Tiene por objeto reintegrar al patrimonio del deudor ciertos bienes que han salido
de l en perjuicio de ciertas acreencias. En virtud del efecto relativo de las sentencias, slo los acreedores que
se han hecho valer de la accin paulina pueden verse beneficiados de sus resultados (i.e. una mayor masa de
bienes a las que el acreedor puede dirigirse a la hora de ejecutar al deudor).
Hasta aqu nos hemos referido a la accin pauliana civil que conocemos desde la teora de las
obligaciones. Estas medidas auxiliares del acreedor existen en el derecho civil desde mucho antes que el
derecho concursal empezara a generar soluciones de carcter similar. De hecho veremos cmo el derecho
concursal considera una accin pauliana concursal, una accin que tpicamente se llama de revocacin o de
inoponibilidad, y que se diferencia respecto de su hermana civil en lo siguiente: beneficia al universo de los
acreedores que tiene determinado deudor. Esto no representa una excepcin al principio del efecto relativo de
las sentencias. De lo que se trata es de notar que, en una solucin concursal, la contraparte del deudor es el
conjunto de los acreedores que ste tiene.
Esto muestra que en materia concursal la quiebra no es la nica salida frente a la insolvencia del deudor,
y que de lo que se trata ms bien es de prevenir la situacin de insolvencia ltima. El derecho concursal no se
limita a la quiebra en tanto forma de liquidar colectivamente los bienes para pagarle a todos los acreedores. La
quiebra es en cierto modo la ultima ratio en materia concursal. Esto nos lleva a hablar del derecho concursal
preventivo. Es decir, aqul sector del derecho concursal que se preocupa de evitar la situacin de insolvencia o
de quiebra.
El derecho concursal preventivo se estructura a partir de lo que se denomina acuerdos colectivos y,
particularmente, convenios. Estos convenios pretenden prevenir o solucionar la quiebra en forma
consensuada. Es un instrumento que se apalanca en el principio de la mayora, por oposicin al principio de
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unanimidad de los acreedores. Por regla general, este principio se ve reflejado en el derecho comercial en la
forma en la que la junta de accionistas toma sus decisiones (un caso excepcional de unanimidad exigida a la
junta de accionistas es aqul en el que los accionistas quieren reducir el dividendo mnimo obligatorio a cero).
Pero se acude tambin a este principio en otras instituciones del derecho mercantil para resolver el problema
de la expresin de la voluntad de partes compuestas por varias personas.
Si no existieran los convenios concursales, los acreedores tendran que lograr unanimidad para efectos
de prevenir la quiebra del deudor. Pero los acreedores no tienen todos el mismo inters en esta eventual
quiebra, desde ya por el hecho de que algunos tienen privilegios y otros son valistas. Por lo tanto, el legislador
entiende que slo va a funcionar el esquema de convenios a propsito del principio de las mayoras. Una parte
mayoritaria, no todos los acreedores, tienen que ponerse de acuerdo para efectos de evitar o solucionar esa
quiebra.
Los acreedores minoritarios que no estuvieron de acuerdo con la decisin de la mayora deben, para que
esta institucin sea operativa, acatar y subordinarse a esta decisin. Este esquema no funcionara si estos
acreedores minoritarios pudieran intentar acciones individuales de ejecucin en contra del patrimonio del
deudor. De poder hacerlo, frustraran el convenio que la mayora de los acreedores determina.
Una salvedad que debe hacerse es que estos convenios son oponibles a los acreedores minoritarios slo
cuando estos son valistas, es decir, no preferentes. La preferencia de los acreedores privilegiados no se ve
interrumpida por los convenios concursales, a menos que ellos consientan. Este consentimiento supone una
renuncia a la preferencia para todos los efectos legales. La renuncia puede ser por la totalidad de la acreencia o
por slo una parte de ella.
Ntese que la finalidad concursal de los convenios no es slo prevenir la quiebra, sino tambin
solucionarla. Si bien el legislador entiende que la ultima ratio en materia concursal es la quiebra, cuando
llegamos a esta ltima instancia el legislador sigue siempre entendiendo que los acreedores pueden ponerse de
acuerdo con el deudor para los efectos de solucionar el problema de la insolvencia mediante un acuerdo
particular. De modo que en materia de convenios puede distinguirse aquellos que son preventivos (que se
realizan previamente a la declaracin de la quiebra) y aquellos que son judiciales o alzatorios (que se realizan
posteriormente a la declaracin de la quiebra y le ponen trmino).
Si la insolvencia es generada o viene precedida por actos ilcitos, la quiebra es en consecuencia
fraudulenta y respecto de ella existe un derecho concursal represivo, i.e. tipos penales especiales en la
legislacin concursal. Histricamente el legislador quiso reprimir conductas fraudulentas de parte del
administrador del patrimonio fallido. Tal administrador llevaba a la situacin de insolvencia no slo por su
negligencia, sino adems por actos maliciosos. Por ejemplo y esto era una prctica comn en la dcada de los
70 y 80, se quemaba el edificio del establecimiento o fbrica para as eliminar los libros de contabilidad. Se
configuraba entonces una quiebra fraudulenta.
Hoy, sin embargo, la tendencia apunta a despenalizar las quiebras fraudulentas.
Por ltimo, es el derecho concursal regularizador el que contiene a la solucin concursal por excelencia:
la quiebra.
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Antes de entrar a la quiebra en s, se revisarn dos tema: Uno es el concepto acerca de la insolvencia (qu es la
insolvencia, la cesacin de pagos, el mal estado de los negocios), y lo otro es un repaso final, con una visin
perifrica de cmo funciona la quiebra en relacin a un caso prctico.
Insolvencia
Chile es uno de los pases en donde es ms difcil entender la insolvencia como hiptesis distinta del
incumplimiento con respecto de lmites del derecho concursal, y la solucin individual. Ms all de que hay
razones distintas para enfrentarse a una y otra, en las aulas esto es difcil, porque los tribunales no entienden
del problema, o porque las partes no hacen presentes esta situacin cuando se trata de la discusin, porque a
los grandes acreedores les conviene seguir la tesis de que la quiebra ser parecera en sus supuestos a la
ejecucin individual.1
Si se ven las causales de quiebra en Chile, en nuestro pas se distinguen de dos tipos de deudores: Deudores
calificados, aquellos que realizan ciertos giros (comercial, minero, agrcola, industrial) 2, y los no calificados, que
son los restantes que no entran en estas categoras, y que tienen otras causales.
En la enumeracin de las causales, cuando se trata de un deudor calificado, prima el incumplimiento de una
obligacin mercantil que consta en un ttulo ejecutivo. En este caso nos encontramos con un mero
incumplimiento, que hace que en Chile se pueda declarar en quiebra, sin analizar si este deudor se encuentra o
no en un estado de insolvencia.
Por eso se har un anlisis financiero del asunto, para as lograr encontrar un criterio que permite entender el
concepto de insolvencia. Para eso se repasarn conceptos relacionados con la prctica comercial.
Estados de demostracin financiera.
Cuando se habla de un estado de demostracin financiera, se busca mostrar finanzas de un patrimonio
determinado, que se realiza en relacin a un perodo o una etapa.
Existen distintos tipos, que pueden ser balances, estados de resultados y el flujo de caja.
Los balances se refieren a una fecha determinada, que en el caso de Chile es el 31 de diciembre, momento en
que se produce el cierre tributario y cierre financiero. En estricto rigor, un balance del 31 de diciembre, se trata
de un balance de la medianoche del 1 de enero.
Un estado de resultados se refiere a un perodo, generalmente de un ao, en que se muestra como le fue a la
compaa, generalmente para determinar si se generaron utilidades. Tiene un anlisis retroactivo, hacia el
pasado
El flujo de caja se refiere a un espacio de tiempo de un ao o ms. Tiene un anlisis a futuro, se trata de una
proyeccin.
1
Se espera que con las reformas legales que se vienen, la cosa se aprecie de manera distinta, con jueces ms tecncratas
para entender el concepto de insolvencia.
2
Esto se ver en mayor profundidad en materia de presupuestos de la quiebra y el sujeto pasivo de esta.
Cada uno de estos estados de demostracin financiera tiene distintos acreedores interesados a conocerlos.
El balance es interesante para los socios para conocer el patrimonio neto, que refleja la posicin del inters del
accionista en la sociedad. El patrimonio neto es todo lo que corresponde al valor de la compaa menos lo que
se debe. Tambin es interesante para los acreedores por si se tiene ms patrimonio neto que deudas, y tengan
ms garantas de ver pagado su crdito. El balance le muestra cmo se relaciona ese patrimonio con otros
acreedores, presentes y futuros.
El estado de resultados interesa a los socios para saber si hay utilidades o prdidas. En caso de utilidades surge
el derecho al pago de un dividendo.
Un flujo de caja se trata de un perodo que se proyecta hacia futuro. Por ejemplo, dice que el 31 de diciembre de
2012 se termin con $100 en caja, y a partir de ah se construye un flujo hasta el 31 de diciembre de 2013. Se dice
que para generar ingresos trimestrales de $100, se tienen que hacer gastos de $80. Pero adems, debido al
financiamiento de un banco se tiene que pagar vencimientos de $100 el segundo y cuarto semestre.
Entonces, en la proyeccin se ve que el primer trimestre se tiene un positivo de $20, que da una acumulacin
de $120. El segundo semestre se llega a $140, pero se tiene que pagar $100 quedando con $40. El tercer semestre
se suma otros $20, quedando $60. Pero el ltimo trimestre, se queda con $80 total por el ejercicio del negocio,
pero se tiene que pagar $100 al banco, de forma que el dinero no alcanza.
Esto da un problema. El flujo de caja es negativo, es decir, que si no se hace nada, terminado el perodo un ao
no podrn pagarse las obligaciones, y suponindose que en este caso se trata de un deudor calificado que debe
una obligacin comercial, se est en riesgo de que en un ao se declare en quiebra.
Por tanto el flujo de caja tiene un inters radical para los acreedores, porque muestra la capacidad de pago que
tiene un patrimonio, de las acreencias que tendr durante un perodo determinado.
De estos tres estados de demostracin financiera, en relacin a la ley positiva y en relacin al anlisis del juez,
no se utiliza ninguno para ver si se declara la quiebra. El juez hace el mismo anlisis que se hace en la solucin
individual para despachar el mandamiento de ejecucin y embargo. En la medida que haya un instrumento
que contenga una obligacin mercantil, y se acompae con ttulo ejecutivo, el juez proceder a declarar la
quiebra.
No se hace ningn anlisis, y ninguno de estos documentos son necesarios ni obligatorios a la hora de pedir la
quiebra. Ni siquiera la ley se pone en la necesidad de que el juez tenga que contra obligatoriamente con estos
antecedentes para efectos de declarar o no la quiebra. As, en el pas la diferencia entre ejecucin concursal e
individual queda a manos de un juez que no entiende el problema, y un acreedor que a veces le conviene poner
en quiebra a alguien por circunstancias distintas a la insolvencia.
Por eso, es necesario saber los presupuestos de la quiebra. Pero es an ms importante entender el concepto de
insolvencia y su y poder relacionarlo con la ley.
Puga cre un concepto acerca de los hechos reveladores de la quiebra. As, busca demostrar que en las causales
establecidas por la ley se est facilitando la cuestin probatoria para que el juez entienda que hay una situacin
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de insolvencia, mal estado de los negocios, de cesacin de pagos en relacin a un patrimonio determinado. As,
estos hechos reveladores son una ayuda para que el juez defina si hay o no insolvencia, pero no se podra
limitar a observar el ttulo ejecutivo, sino tendra que realizar un anlisis de fondo del problema.
Bajo un anlisis de fondo, tienen que observarse tres conceptos utilizados por la doctrina: Insolvencia, mal
estado de los negocios y cesacin de pagos.
Estos tres conceptos se pueden confunden y mal utilizan en textos clsicos de derecho mercantil, e incluso en
la misma ley. Al final, estos tres resultan ser distintas manifestaciones de una misma situacin negativa de un
patrimonio.
La explicacin tradicional dice que insolvencia es cuando los pasivos son superiores a los activos.
Si se ve el balance, se tiene un grupo de activos, el cual tiene que ser valorizado. Los nmeros que dan valor a
esos bienes se determinan por un contador que los determina a travs de las reglas contables.
As por ejemplo, si se tiene un activo fijo, su valor se determina segn distintas hiptesis.
Si fue recin comprado se tiene que ver el valor del ttulo de venta.
Si fue comprado hace un ao, se descuenta un % en relacin a la vida til.
De esa manera se construye el valor de activos, que proviene de una estimacin del contador. Sin embargo, es
regla tcnica no resulta 100% cercana a la realidad, de manera que puede haber un error. Por ejemplo, un activo
que se cree de $150 se retasa, y resulta que el valor es de $10 y nadie est dispuesto a pagar ms. Entonces la
realidad es que no se puede pagar ms que $10 en vez de un activo de $150.
Frente a eso el acreedor tiene derecho de prenda general, pero como su crdito no se puede pagar
completamente, se genera una situacin de insolvencia, en que los activos valen menos que los pasivos.
As, para los autores, cuando el juez se enfrente a una de estas situaciones tiene que comparar el valor de los
activos contra los pasivos, y si es menor el activo, declara en quiebra. Esa es la forma clsica de ver la
insolvencia.
El mal estado de los negocios es un concepto que nunca ha sido muy explicado, pero sera la estimacin de a la
empresa le va mal, y hay que declararla en quiebra.
La cesacin de pago se ve como un concepto pasivo de como un patrimonio es capaz de pagar una deuda. Esta
definicin se acerca a la visin de los clasificadores de riesgo a los patrimonios. Este analiza un patrimonio, y
a travs del anlisis de los flujos reales. Mira la mirada que le pasa el gerente de finanzas, con el patrimonio, el
flujo de ganancias y costos, y en relacin a eso, se califica al deudor.
Es una mirada pasiva, que no gestiona, sino simplemente analiza lo que se presenta y proyecta en relacin al
estatus quo.
La cesacin de pagos permite explicar la causa basal de la declaracin de quiebra. Lo que se dice, es que el juez,
frente a lo que se presenta, mire en un periodo de tiempo como va a estar la capacidad de pago de ese
patrimonio. Si en este no ser capaz de cumplir sus obligaciones, se declara en quiebra.
Por tanto, la insolvencia se reacciona con la mirada del balance a partir del valor de activos y pasivos, y el
flujo de caja se relaciona con un flujo de caja pasivo.
Mirada moderna que hacen los tribunales de comercio a estos criterios en el derecho comparado
Los jueces estadounidenses3, hacen una mirada al flujo de comercio proyectado con un agregado. No solo se
tiene una mirada pasiva. No se queda tranquilo con la mera revisin del flujo de caja, sino que busca hacer un
anlisis de gestin.
Busca ver qu pasa si se hace gestin sobre el patrimonio. Por ejemplo, en el anlisis visto anteriormente, se
puede hacer:
Gestin sobre los ingresos, aumentando los precios. Es posible subir tarifas?
Gastar menos, reducir el precio de los materiales, producindose un ahorro de gastos.
Pedir prrroga a los pagos del banco, haciendo gestin sobre los pasivos.
Pedir nuevos financiamientos, surgiendo nuevas deudas con nuevos planes de pago.
Gestionar activos vendiendo los bienes. Se puede realizar un leasing, se tiene un activo, se le vende a
un tercero, se queda como arrendador y dentro un periodo se tiene opcin de recompra.
El juez pide un anlisis tcnico al gerente, acerca de si sobrevive cambiando de lugar las bodegas, reduciendo
costos, etc.
Entonces el flujo de caja proyectada es la mirada que dan los jueces de comercio para determinar si hay o no
una situacin de cesacin de pagos. Pero adems hacen gestin, y si fruto de esta gestin terica an se
encuentra con un flujo negativo, el juez declara quiebra. Si encuentra que el patrimonio tiene una salida, no la
declara. El juez puede fijar un programa de reorganizacin o de convenios obligatorios, para la manera en que
se realizan los gastos.
Esto sera una forma racional y lgica de manejar el tema de la cesacin de pagos y la insolvencia, cosa que en
Chile NO ocurre.
En este mbito est el negocio con fines de lucro. Las inmobiliarias de los mismos socios de la corporacin construyen y
dan arrendamiento, y a partir de ac se reciben los beneficios del servicio de la educacin.
Los abogados, los doctores, los ingenieros, etc. se encuentran bajo la solucin concursal de la cesin de bienes.
Esta es un modo de extinguir las obligaciones, en que ciertos deudores, que no se encuentran en situacin de
cumplir, terminan de cumplir entregando todos sus bienes que no son inembargables. Cuando un deudor no
calificado, se auxilia en la cesin de bienes, entrega todo lo que tiene extinguiendo todas sus obligaciones, se
paguen ntegramente o no.
Entonces, para la declaratoria de quiebra, la naturaleza jurdica de una entidad importar menos que el giro.
Por ejemplo, una corporacin podr dedicarse a la actividad del transporte (giro comercial). La naturaleza
sirve como un detalle que puede ayudar a definir al giro, pero por si sola no sirve para definir la solucin
concursal a aplicar.
Una entidad que presta servicios educacionales, por definicin es civil, entonces queda preguntarse por qu se
declar en quiebra una entidad educacional como la Universidad del Mar. Por qu se le aplica una solucin
concursal comercial que se aplica al deudor calificado, y no la propia de los deudores civiles?
Lo que hay que hacer, es ver un cmulo de actividades que realiza la universidad que tienen carcter de
intermediacin, ms all de la actividad de prestacin de servicios. Por ejemplo, desarrollan un negocio de
editorial, de intermediacin de libros.
Por eso un factor relevante en este caso, es hacer un anlisis del giro. Dentro de este se tienen actividades
principales y accesorias. Adems se tiene la visin del giro nominal y el giro real.
Cuando se crea una sociedad y se establece el giro de esta en la escritura, nominalmente hay muchas entidades
que advierten que se dedicarn a varios giros de diversa naturaleza. Por ejemplo se puede establecer que se
dedicar a prestar servicios educacionales, pero en el resto de actividades pueden establecerse diversas
actividades que tienen carcter comercial.
Como consecuencia, puede establecerse una institucin que se dedica a un giro civil, y que se contamina con
actividades mercantiles, de manera que da un argumento para que se utilice la quiebra como solucin
concursal.
Por eso, a la hora de ver que solucin concursal se aplica, no slo es importante saber a lo que se dedica una
persona, sino tambin a lo que declar a la hora de constituirse la persona jurdica.
Entonces la discusin acerca de por qu una corporacin, que en principio, desarrolla actividades de carcter
civil, fue puesta en quiebra, se tiene que ver en concreto, relacionada con las otras actividades se realizan.
Un ejemplo contrario fue lo que ocurri con las Termas de Chilln, Sociedad Annima, que al desarrollar solo
actividades de carcter civil, la corte estableci que no puede declararse en quiebra.
Entonces, en conclusin, en un caso en que un sujeto no comercial, no se dedica a actividades de
intermediacin, no proceder la quiebra como solucin concursal, ms all de que pueda existir una situacin
ms privilegiada en la quiebra, o por un inters general para que se declare la quiebra.
La declaracin de quiebra
El peticionario de la quiebra ser un acreedor, el mismo deudor (que se encuentra en ciertas instancias
obligado a pedirla), y es declarada por un juez civil.2
Frente a la declaracin de la quiebra, se designa a un sndico, para que tome la administracin, que es una
administracin fiduciaria destinada al pago de los pasivos. Se cambia el objetivo de la Universidad del Mar, de
prestar servicios educacionales, a lograr pagar a los distintos acreedores.
Hasta el da previo a que el sndico tomara la administracin, esta le corresponda al directorio. El rector de la
universidad se parecera a un gerente de operaciones. La administracin por el directorio de la corporacin se
desase, perdindose la facultad de administrar. El directorio sigue existiendo como rgano, sigue haciendo
actividades distintas a la administracin, mantiene sus obligaciones, como el cumplimiento de deberes.
Los socios, los que tienen los derechos polticos de la corporacin requieren continuar ser informados a cmo
se maneja la Universidad.
La primera decisin que puede tomar el sndico en relacin a continuar las actividades, es la de la continuidad
de giro. Esta continuidad de giro se decide adems con los acreedores y el juez. Esta continuidad puede ser
total o parcial.
Decretar la continuidad de giro total significara que todas las actividades que se prestaban antes de la
declaratoria de quiebra, se continen haciendo.3 Decretar el giro total sera que un establecimiento, una
sucursal contina realizando el negocio y la otra no. Esta decisin se toma en relacin a la rentabilidad de las
distintas unidades operacionales. Por ejemplo podra decidirse que funcione la sede de Via del Mar y no la de
Maip.
Debido al problema energtico en Gas Atacama, se intent establecer una ley que permitiera que dar una
continuidad de giro por razones de inters pblico, la que en la prctica no se ha podido aplicar. Algo similar
ocurrira en el caso de la Universidad del Mar. Qu ocurre con el 90% que no se financia? Si el Estado se
tuviera que siempre hacer cargo, surge el problema es que van a surgir distintas universidades nuevas, con
un patrimonio nulo, porque siempre el Estado va a estar detrs resolviendo los problemas que generen malos
administradores.
Pago de los pasivos
En relacin a los pasivos, si no se puede continuar el giro, se deben realizar los bienes del activo, se convierte
los bienes en dinero, se enajenan, ya sea por subasta, martillero, etc. y con el dinero que se genera se paga a los
acreedores.
2
Hay algunas soluciones concursales de carcter administrativo. Por ejemplo, en la situacin de los bancos de los
ochenta, existieron dos tipos de intervencin. Las que llevaron a la designacin de interventores que administraran
(como ocurri con el Banco de Chile), y otras que llevaron a la liquidacin de los bancos. La decisin de intervenir o
liquidar fue tomada por la Superintendencia de Bancos.
3
Esto pasa con la Universidad del Mar, siendo la toma una causa de fuerza mayor que impide que se realice.
Estos acreedores, si son valistas (sin ninguna superpreferencia, preferencia o privilegio), se realiza a prorrata
de sus crditos, en lo que se llama moneda quiebra, un porcentaje que se paga a los acreedores.
Terminados de liquidar los activos, el sndico termina en su cargo y rinde una cuenta de su administracin,
bajo el control de la Superintendencia de Quiebras. Terminada la quiebra, queden o no queden acreencias, el
sndico termina su labor. A partir de la salida del sndico la administracin vuelve al directorio.
La persona jurdica sigue existiendo, pero ya se trata de una corporacin vacua. Tiene administradores, pero
no tiene patrimonio, de modo que no podr realizando su giro, por lo que seguramente se disolver y
terminar con su personalidad.
Para efectos de determinar la tramitacin de la solicitud de quiebra, la ley distingue entre dos tipos
de deudores (i) deudor calificado (art. 41 Ley de Quiebra) y (ii) deudor Comn1, que es a regla
general.
Por qu un deudor podra solicitar su propia quiebra?
-Se seala que este es un derecho del deudor, pero es difcil entender que se tiene un derecho objetivo
para desprenderse de todos los bienes.
-Otros han sealado que esto se ejercera en beneficio de los acreedores. Sin embargo, esto slo puede
entenderse como algo beneficioso para la masa de los acreedores, pero no de cada uno de ellos
considerados individualmente, porque cuando el acreedor debe entrar en un concurso para el pago de
su crdito con otros acreedores, se enfrenta a las reglas de prelacin de crdito.
[Conclusin de la ctedra] Se ha entendido que la solicitud de la propia quiebra es el cumplimiento
de un deber jurdico, puesto que la ley se pone en la situacin en que el deudor debe cumplir con este
deber ante la autoridad.
Observacin: no podemos hablar de deudor comercial v/s deudor civil, porque la ley seala que los deudores calificados
realizan actividades comerciales, industriales, agrcolas o mineras, es decir, pueden desarrollar actos de naturaleza civil y
no mercantil. Mediante esta disposicin, el Legislador busca resguardar la cadena de comercio, aun cuando no sean
eslabones netamente de intermediacin.
La distincin es que cuando se trata del deudor calificado, existe un plazo legal para solicitar la
propia quiebra y la ley establece una sancin en caso de no cumplirse. En cambio, en el caso de los
deudores comunes, es facultativo. Algunos autores han sostenido incluso que el deudor comn no
puede declarar su propia quiebra, pero lo que en realidad sucede es que en este caso, la solicitud de la
propia quiebra es facultativa, no existe una sancin asociada a su no ejercicio.
Solicitud de quiebra del deudor calificado (artculo 41 Ley de Quiebra)
1 Para ser considerado un deudor calificado, debe ejercer2 actividades comerciales, industriales,
mineras o agrcolas.
2 Que la deuda se trate de una obligacin mercantil
3 Plazo de 15 das para solicitar la propia quiebra desde que ha cesado en el pago de la obligacin
mercantil. Este plazo no es fatal (puede solicitarlo al da 16, por ejemplo), pero el deudor se ver
expuesto a las sanciones que puedan recaer sobre l por no haber cumplido con su deber jurdico.
En cuanto a qu se entiende por cesacin de pago, se han formulado diversas teoras:
(i)
(ii)
(iii)
Se manifestara en el incumplimiento.
Se manifestara en una situacin patrimonial deficitaria que se reconoce a travs de este
incumplimiento.
Sera una situacin patrimonial en sentido amplio (Puga).
Si cada vez que el deudor incumpliera una obligacin mercantil debiese solicitar la propia quiebra,
existiran muy pocos comerciantes. Por ello se ha entendido que para efectos de la solicitud de la
propia quiebra, la cesacin de pago se manifiesta cuando el deudor reconoce que le es imposible
seguir cumpliendo con su obligacin, es decir, se reafirma una tesis intermedia, en el sentido que la
situacin patrimonial deficitaria se manifiesta en el incumplimiento de una obligacin.
No se requiere que los deudores calificados sean comerciantes, pero si el deudor calificado es un
comerciante, entonces respecto de l sern obligaciones mercantiles tanto las actividades comerciales
formales, como las dems sealadas en el artculo 3 CCom., e incluso actividades civiles, por
aplicacin de la teora de lo accesorio. Sin embargo, esto no sucede en el caso de los deudores
calificados no comerciantes, pues cualquier obligacin que sea accesoria a su giro, se considerar
civil, por lo que se ha entendido que para estos deudores existe una obligacin mercantil incumplida
cuando se trate slo de una actividad mercantil formal.
Si dentro del plazo de 15 das que tiene el deudor calificado para solicitar su propia quiebra, un
acreedor solicita la quiebra, se entiende que el deudor puede intervenir como un tercero coadyuvante.
2
En este caso se entiende que el deudor cumple su obligacin en los casos en que el plazo aun se
encuentra pendiente, y por lo tanto no sera sancionado.
El deudor dentro de ese plazo tambin podra proponer un convenio ante el tribunal (convenio
judicial preventivo) o el deudor podra solicitar que se nombre a un experto facilitador, auxiliar de la
administracin de justicia que analiza la contabilidad de los libros y la situacin patrimonial del
deudor. En ambos casos, igualmente se entiende que el deudor est cumpliendo su obligacin de
pedir su quiebra. Si se rechaza el convenio, opera una causal de quiebra refleja, tambin si el experto
dice que no hay sentido en dar convenio y el juez declara la quiebra tambin operara esta causal de
quiebra refleja, pero en esos dos casos se entendera cumplida la obligacin de solicitar la propia
quiebra, a pesar de que el deudor no la solicite directamente.
Sanciones en el caso de no cumplir el deudor con su obligacin
1) Su quiebra se presume culpable: La sancin la constituye la reversin de la carga de prueba en el
procedimiento penal de quiebra ante juzgado de garanta, ya que el deudor tendr la carga de probar
que no ha incurrido en un cuasidelito de quiebra (art. 219 LQ). Esto debido a la presuncin legal que
caer en su contra. Sin embargo, igualmente le podr caber una sancin penal adicional si se
comprobare este delito en el juicio.
2) Si el deudor incumple o cumple de forma extempornea, pierde derecho de pedir alimentos a la
masa (Art. 60 LQ, en relacin con el art. 41).
Si el sndico no se opone a la solicitud de alimentos del deudor fuera de plazo, podra caberle una
eventual responsabilidad.
Solicitud de quiebra del deudor comn:
Se discute que deba solicitar su propia quiebra, porque el deudor comn porque tiene el
procedimiento especial de cesin de bienes. La mayora de la doctrina sin embargo, dice que el
deudor comn puede solicitar su propia quiebra, porque la ley no distingue entre uno y otro deudor
en varias disposiciones del libro IV (art. 39, art. 41, art. 42).
La distincin que se realiza entre el deudor comn y el calificado:
-
En primer lugar, se debe realizar el inventario de bienes, que incluye el lugar donde se encuentran los
bienes, estimacin de su valor y gravmenes que les afectan. (El sndico debe informarse acerca de
qu bienes posee el deudor, y determinar los gravmenes resulta relevante para determinar los
acreedores preferentes).
Posteriormente, deben sealarse los bienes inembargables, y adems determinar si existen juicios
pendientes que pudieran tener algn efecto patrimonial directo (indemnizacin de perjuicios,
divorcio, etc). Se debe adems determinar el estado de las deudas del deudor, identificando a los
acreedores y la naturaleza de sus crditos, y finalmente el deudor debe realizar una memoria directa
o indirecta del mal estado de sus negocios (indicar por ejemplo, la circunstancia de que la quiebra no
se debe a poca cantidad de bienes, sino que poca generacin de utilidades en relacin a la cantidad de
deudas generadas en el mismo tiempo).
Aspectos procesales relevantes respecto de la solicitud
a) Sociedades colectiva y en comandita: Solicitud debe ser firmada por todos los socios presentes
en el domicilio social, con la consecuencia de quiebra consecuencial, quiebra colectiva, es
decir, conlleva la quiebra de todos los socios solidarios.
b) Sociedades de Responsabilidad Limitada: La ley exige que al momento de la solicitud, si
existen dos administradores sociales o ms, deben firmar ellos, si nada se dijo, todos. Porque
en virtud de la magnitud del efecto hay que ser restrictivo respecto de las facultades de los
mandatarios.
c) Sociedades Annimas: Representa el Presidente del Directorio, pero el acuerdo de solicitar la
quiebra es del directorio segn su qurum, directorio que debe convocar a junta de accionistas
e informar de la mala situacin de la sociedad.
Hasta hace unos aos el sndico era propuesto por el deudor o acreedores, sin embargo los Tribunales
interpretaron que ello era facultativo, y ahora es el mismo rgano jurisdiccional quien debe notificar
a las tres primeras acreencias, y entre ellos por mayora designan un sndico. Si ninguno de los 3
(acreedores) fuera, debe citar a los 3 siguientes, si ellos tampoco van, slo en ese caso designa el
tribunal mediante sorteo.
Desde el punto de vista de los acreedores, no pueden solicitar la quiebra de su deudor (art. 46):
a)
b)
c)
d)
e)
f) Socio comanditario respecto de la sociedad que le pertenece (excepto crdito personal contra
la sociedad).
Puede, sin embargo, pedirse la quiebra del hermano, al igual que el parricidio no aplica respecto a la
muerte del hermano.
II.
Que sea titular de un crdito, ese crdito puede ser o no exigible, salvo que la causal sea la del
art. 43 n1, que exige que sea exigible.
Indicar causal y hecho que la constituyen.
Acompaar documentos que acrediten los fundamentos de la peticin y ofrecer pruebas que
correspondan.
Acompaar vale vista o boleta por equivalente de 1000 UF, a la orden del tribunal, para
solventar los iniciales de la quiebra. Este crdito es de tipo preferente.
Si hablamos de igualdad de acreedores es porque hay pluralidad, el art 40 seala que el deudor puede
ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, esta norma choca con disposiciones de la ley
de quiebra sobre la exigencia de dos o ms acreedores (art. 102, art. 108):
-
Procedimentalmente la ley exige que sean dos o ms acreedores. Cmo se logra entonces, conjugar
el art. 40 con las exigencias procedimentales? Segn Puga, esto se logra a travs de una
interpretacin armnica y sistemtica sobre la funcin del art. 40, cuyo objetivo es liberar al
acreedor solicitante de tener que probar que hay ms acreedores.
El problema que presenta el planteamiento de Puga, es que el artculo seala que puede ser declarada
aunque sea uno solo, y que es el deudor quien debe acreditar que no existen otros acreedores, lo cual
resulta sumamente complejo, porque no es posible acreditar hechos negativos, es una prueba
imposible para el deudor. Sin embargo, la contraccin de estas normas es aparente, porque las
normas procedimentales, son slo eso, no son normas sustantivas y adems la ley establece
claramente que cuando se deba hacer una segunda citacin a junta se har con los que vayan,
pudiendo ser slo uno.
Aunque se critique, la ley no exige dos o ms acreedores, parece no exigir que haya ms de un
acreedor, y si es as, cundo y por qu un acreedor podra preferir el procedimiento concursal al de
ejecucin individual?
Algunas ventajas de la quiebra por sobre ejecucin: El deudor pierde la administracin, no podra ste
seguir haciendo venta de sus activos, ya que todos esos actos estarn a cargo del sndico. Por otro
lado, el acreedor nico se asegura de que posterior a la declaratoria de quiebra no puedan entrar ms
acreedores, y adems existe la posibilidad de recurrir a ciertas acciones para dejar sin efecto actos
anteriores y as aumentar el patrimonio del deudor.
Presupuestos de la Quiebra:
Del tenor del artculo 40 de la Ley de Quiebra, se desprende que un solo acreedor podra iniciar el
procedimiento de quiebra por s mismo. Sin embargo, un sector de la doctrina ha negado esta posibilidad,
porque dadas las caractersticas de la quiebra procedimiento concursal de ejecucin- deberan existir al menos
dos acreedores. Por otro lado, del anlisis del Libro IV se desprende que existen otras disposiciones que hacen
referencia a la existencia de dos o ms acreedores en el procedimiento de quiebra, como el artculo 102 inciso 3
y 108.
Debido a lo anterior se ha concluido que el artculo 40 busca relevar de la carga de la prueba al acreedor en
cuanto demostrar la existencia de otros acreedores para que se declare la quiebra, y por tanto y traslada esta
carga al deudor (artculo 45 LQ) . El deudor, por lo tanto, deber probar que no existen ms acreedores y aqu
se presente el problema relativo a que no se pueden probar los hechos negativos.
Por otro lado, existe discusin1 en cuanto a la distincin entre:
(i)
(ii)
El Juez no est facultado para declarar de oficio la quiebra, porque el procedimiento de quiebra es de carcter
civil, y por tanto se rige por el principio dispositivo, naciendo slo a solicitud de parte. Con todo, existen
algunos casos en que el juez puede declarar la quiebra de oficio, como en la situacin de las quiebras
consecuenciales o reflejas2.
Participacin de los acreedores en el procedimiento de quiebra:
La masa de acreedores no tiene patrimonio propio ni es una persona jurdica, sino que existe y est formada
por un conjunto de individuos con el solo efecto de la determinacin de lo que debe el deudor.
Adems, existe un inters general de los acreedores, que se manifiesta a travs de la Junta de Acreedores y
tambin a travs de ciertas responsabilidades que tiene el sndico con respecto a la masa acreedores, pues este
debe atender a la realizacin ms expedita y beneficiosa para los acreedores.
Sin embargo, dentro del procedimiento de quiebra los acreedores mantienen su individualidad como acreedor
particular para realizar ciertas acciones, como para impugnar crditos (lo que resulta til para efectos de la
prelacin de quiebra, evitando que otros acreedores tengan preferencia en el pago). Lo relevante es que la Ley
OBSERVACIN: esta parte ser completada a la brevedad, se est esperando respuesta por parte de los ayudantes,
porque el audio era inentendible.
2
Por ejemplo, cuando el deudor propone a los acreedores un convenio judicial preventivo y estos lo rechazan, puede el
Juez de oficio declarar la quiebra, ya que en este caso ha quedado acreditado un hecho revelador (por la propuesta del
deudor, se puede concluir su insolvencia).
de Quiebras en su artculo 71 permite que los acreedores hipotecarios, prendarios persigan su acreencia
individual sobre el deudor.
Sujeto pasivo de la quiebra:
En el inciso segundo del artculo 1 del Libro IV del CCom. se seala que el juicio de quiebra tiene por objetivo
realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer el pago de sus deudas, en
los casos y en las formas determinadas por ley.
Bajo esta distincin, el sujeto pasivo de la quiebra puede ser una persona natural o jurdica.
Se ha entendido por un sector mayoritario de la doctrina que el Fisco y las entidades fiscales (rganos de la
Administracin Pblica e incluso empresas del Estado) no pueden ser declaradas en quiebra, primero porque
respecto del cobro de obligaciones de estas entidades hay un procedimiento especial en el CPC, denominado
juicio de hacienda. En segundo lugar, por un argumento de principios que viene desde el derecho romano, el
Fisco siempre es solvente.
Cuando el Estado participa en actividades econmicas se rige por las reglas de los privados, por mandato
constitucional, salvo excepcin de Ley Qurum Calificados. En estos casos, aquellos que sostienen que el
Fisco o empresas estatales s pueden ser declarados en quiebra (PUGA), los rganos del Estado que tienen
personalidad jurdica y patrimonio propio, pueden cumplir distintas funciones:
(i)Una funcin pblica, cuando la actividad tiene asociado un inters pblico relevante. Pero se debe poner
atencin a aquellas actividades en que el Estado participa pero que no son de inters pblico relevante, que
tambin podran ser realizadas por privados, y por ello se dan caso, por ejemplo, como la quiebra de EFE y de
la Editorial Jurdica. La ctedra no est de acuerdo con la idea de que el fisco no puede quebrar.
Por otra parte, se ha entendido que las comunidades no pueden ser declaradas en quiebra porque no tienen
personalidad jurdica y por tanto el acreedor debe solicitar la quiebra de todos los comuneros individualmente,
salvo el caso de las comunidades hereditarias cumplindose ciertos requisitos.
Para efectos de determinar la normativa aplicable, la doctrina distingue entre tres tipos de deudores:
(i)
Deudor calificado (artculo 41 LQ): Quien ejerce actividades comerciales, industriales, agrcolas o
mineras.
En la regulacin original del CCom. slo se poda declarar la quiebra respecto a comerciante y
respecto de quienes no eran comerciantes, se aplicaba un procedimiento concursal regulado en el CPC.
Luego, se incluy a los deudores no comerciantes, pero se estableci un rgimen ms severo para los
deudores calificados. La ley 18.175 amplia el espectro de aplicacin de la quiebra, incluyendo las
actividades industriales, mineras y agrcolas a los deudores calificados, pero a los no comerciantes les
impone requisitos ms severos.
Cuando el deudor calificado es una sociedad, se entiende que prima la actividad que efectivamente
realizan por sobre la actividad fijadas en los estatutos sociales.
Se discute si todas las personas jurdicas la ley considera mercantil seran deudor calificado. Por
mandato legal, se asumen como mercantiles la S.A. y las EIRL. Pero la doctrina y jurisprudencia
Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch
unnime no las considera deudor calificado, porque la ley seala que se considerarn deudores
calificados las personas que ejercen actividades comerciales y no las que son comerciales.
Es importante distinguir deudor calificado de no calificado porque el nico obligado a solicitar la
propia quiebra es el deudor calificado y esta solicitud es facultativa para el comn. Adems dentro de
las causales del artculo 43 de la LQ, la del numeral 1 se aplica slo con respecto al deudor calificado.
En tercer lugar, existe mayor flexibilidad con respecto a la fecha de cesacin de pago que, para el caso
del deudor calificado, puede ser cualquier da dentro de los dos aos anteriores a la declaracin de
quiebra para el deudor comn, debe ser fijada segn el artculo 62. En cuarto lugar, existen acciones
revocatorias que slo se aplican al deudor calificado (artculo 76 al 79) y que tienen la caracterstica de
ser acciones objetivas, es decir, en ellas es ms irrelevante la mala fe del deudor. Adems los delitos de
la quiebra slo se aplican respecto del deudor calificado, sobre el deudor comn se aplica slo la inart.
477 del CP, relativo a la insolvencia jurdica. Adems el deudor calificado no puede hacer cesin de
sus bienes, pues sta medida concursal solo se establece en beneficio de el deudor comn.
(ii)
(iii)
Deudor especial: No se encuentra regulado orgnicamente dentro del Libro IV, como los Bancos, las
AFP, micro y medianas empresas.
Extensin de la quiebra:
El art. 51 del libro IV seala que la quiebra de una sociedad en comandita o colectiva importa la quiebra
individual cada de uno de los socios que la componen, pero la quiebra de alguno de los socios no
constituye la quiebra de la sociedad.
En una sociedad colectiva civil la responsabilidad de los socios es ilimitada y subsidiaria, de manera que
existe beneficio de exclusin y por tanto respecto de los socios en la sociedad colectiva civil, no se aplica el
artculo 51. Pero la quiebra de la sociedad no produce necesariamente la quiebra de los socios, en el caso de
las sociedades colectivas mercantiles, esto es facultativo. Lo importante es que en este ltimo caso, para
declarar la quiebra consecuencial de los socios solidarios3, no se debe acreditar que existe alguna de las
causales del artculo 43, porque ya se acredit la causal respecto de la sociedad. Para declarar la quiebra
consecuencial de los socios solidarios de la sociedad comercial basta con declarar la quiebra de la sociedad.
Con respecto a la sociedad en comandita, es necesario distinguir entre (i) socios gestores y (ii) socios en
comandita. Los socios gestores responden solidariamente, aplicndose respecto de ellos las normas de las
sociedades colectivas mercantiles. Respecto de los socios en comandita, slo se aplicarn estas reglas si el
socio tolera la inscripcin de su nombre en la razn social, ya que en otro caso, es difcil determinar si el
socio ejerca o no actividades de administracin.
En cuanto a la quiebra de la SRL, esta no significa la quiebra de sus socios, ya que al igual que la sociedad
annima, existe una limitacin de responsabilidad de los socios.
Para efectos de economa procesal, ambos procedimientos deben seguirse en un mismo tribunal.
Cualquier sociedad, los acreedores sociales podrn solicitar la quiebra de la sociedad, como la quiebra de
los socios (solidariamente responsables).
Los acreedores personales socio, no podran hacer exigibles sus crditos en la quiebra de la sociedad
Situaciones especiales de la quiebra:
-
Mujer casada en sociedad conyugal: La administracin de la sociedad conyugal est a cargo del
marido. Cuando la mujer est casada bajo este rgimen, puede encontrarse en tres situaciones: (i) no
tener patrimonio reservado (ii) ni encontrarse en los casos de los artculos 166 y 167 del C.C.4, (ii)
tener patrimonio reservado pero no los casos del 166 y el 167. Si la mujer no tiene patrimonio
reservado, su quiebra se produce sobre aquellos bienes sobre los cuales tiene administracin parcial. Si
tiene patrimonio reservado y tiene administracin parcial de los bienes (artculos 150, 166 y 167 CC),
entonces la quiebra afecta a estos tipos de bienes. Si la mujer tiene patrimonio reservado y la
administracin de esos bienes pero la quiebra se produce por obligaciones contrada fuera de ese
patrimonio, afecta a bienes reservados, bienes con afectacin y adems, los bienes de la sociedad
conyugal administrados por el marido.
Mujer casada en separacin total de bienes o participacin en gananciales: a) si se trata de obligaciones
que no comprometen ni benefician al marido (por ejemplo, si la mujer compra una casa con su
patrimonio separado), entonces la quiebra slo afecta a los bienes de la mujer; b) Si se trata de
obligaciones que comprometen al marido como un fiador o lo hubieren beneficiado, entonces no solo
afecta los bienes de la mujer, sino que tambin los del marido. Si la mujer slo tiene separacin parcial
de bienes, la quiebra slo afecta a los bienes de los art. 166 y 167 C.C.
Hacen referencia a lo que en la prctica se denomina separacin parcial de bienes, por ejemplo en los casos en que se le
dona, hereda o lega algo a la mujer con la condicin de que no sea administrado por su marido y la mujer lo aceptare o
tambin en el caso de existir un acuerdo entre los cnyuges en que ciertos bienes sern administrados por la mujer
Vamos a seguir hablando de los efectos de la declaratoria de la quiebra, y dejar de lado por un minuto
a las personas, y avocarnos a la cuestin de los bienes. Ayer veamos y nos centrbamos en la discusin que se
da en torno a los efectos que tena en las personas, y tratbamos de identificar cules eran las personas que
tenan vnculos jurdicos vigentes con el fallido y a partir de all establecer el rol que cada uno tena en la
quiebra. Hoy da vamos a revisar la situacin del patrimonio de los bienes del deudor, tanto de los bienes
como de las obligaciones del deudor. Una situacin que ya hemos vistos en relacin a los efectos sobre el
patrimonio, es que la administracin sobre esos bienes pasa o cambia de mano. Y tambin sabemos que la
finalidad del patrimonio es distinta a la de la declaratoria de la quiebra. As como antes de la declaratoria de
quiebra la entidad se dedicaba al giro de su negocio, hoy da este patrimonio tiene por objeto satisfacer las
acreencias de los acreedores. Aqu tenemos un primer aspecto interesante que se refiere a la revisin de los
actos jurdicos anteriores. Cuando hablamos de revisin de actos jurdicos anteriores inmediatamente lo que
se nos viene a la cabeza no es la bsqueda de vicios insalvables de legalidad respecto de los actos jurdicos
anteriores, porque esa situacin es de derecho comn y se da estando o no estando un patrimonio en quiebra.
Sin embargo, el derecho concursal debe realizar una revisin profunda respecto de la revisin de los actos o
contratos ms que hechos con vicios legales a propsito de los vicios de nulidad, se refiere a los actos o
contratos hechos con una intencin de defraudar.
Aqu entramos de lleno a la mecnica base, que es el fraude pauliano. Particularmente el fraude
pauliano se deriva de la accin pauliana civil y tiene dos grandes requisitos legales. La accin pauliana es la
que interpone el acreedor para develar el traspaso fraudulento de patrimonio del deudor hacia otro patrimonio
donde el acreedor no puede perseguir. A la accin pauliana se le llama tambin accin revocatoria, y esto es
relevante porque tiene que ver con la sancin que deriva de la sancin pauliana que es una sancin de
inoponibilidad. As como cuando buscamos en el catlogo de sanciones civiles encontramos que la sancin de
nulidad lleva a la nulidad del acto, que la revocacin lleva a la inoponibilidad. Este es el efecto que se busca
con la accin pauliana. Los requisitos son:
1.
El traspaso fraudulento. El fraude pauliano tiene que estar presente como presupuesto de la accin
reivindicatoria. Este fraude pauliano supone bsicamente una vinculacin con la autonoma de la
voluntad. El fraude se identifica con actos de intencionalidad, por lo tanto ac tenemos que juzgar
la intencin, que es una escala distinta a la de la mera incomprensin. Esta intencin en el fraude
ms tarde se transforma en un conocimiento. Ese fraude, entonces, que supone una intencin de
hacer algo presupone un conocimiento. Y el hecho que debe saberse para constituir el fraude
pauliano (el conocimiento que tienen que tener las partes que provoca el fraude) es el
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Este concepto es el que est vinculado al
conocimiento, a la intencin y al fraude. El fraude pauliano, entonces, se configura cunado un acto
o contrato se celebra a sabiendas de que esa persona que est celebrando ese acto o contrato est
concurriendo o est bajo el supuesto de hecho de que ese patrimonio est en una mala situacin;
est en un mal pasar econmico.
2. El perjuicio. Este perjuicio debe provocarse al patrimonio de los acreedores. De qu manera puedo
perjudicar a un patrimonio por el lado de los activos? Disminuyendo los activos. Pero, cmo
disminuyo los activos? El slo hecho de enajenar activos no configura un perjuicio (debido a la
consideracin correlativa), Pero cuando se enajena bajo el precio (por ejemplo, donando un
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activo), o cuando se vende bajo condiciones inferiores a las comerciales, se trata de una situacin
de fraude en la medida en que se est reduciendo el tamao de los activos, porque no se est
incorporando activos de un valor equivalente (se est perjudicando al patrimonio. por el lado del
activo). Ahora bien, por el lado de los pasivos, su aumento supone un perjuicio. Cmo se puede
aumentar el pasivo? Retirando utilidades. Pues si yo traigo un pasivo nuevo, y ese pasivo nuevo
me lo llevo, estoy compartiendo la misma cantidad de activos entre ms acreedores. Lo que estoy
haciendo es bajar la relacin entre acreedores y patrimonio, por lo que a cada acreedor le va a
corresponder menos del reparto cuando toque realizar esos bienes. Por lo tanto, el perjuicio en el
patrimonio y, consecuentemente, del patrimonio de los acreedores, puede derivar de la baja
acreencial o de la suma o subida de los pasivos.
Completando estos dos elementos estamos frente a un caso de fraude pauliano. Por lo tanto, la ley, el
CC, lo que hace es decir que cando se den esos elementos de hecho, yo lo que har ser sancionar el acto o
contrato que est provocando perjuicio. La sancin que se acarrea es la inoponibilidad. Cuando hablamos de
las diferencias entre la ejecucin individual y colectiva, veamos que la inoponibilidad aqu slo afecta a los
acreedores que ejercen la accin pauliana civil, por lo tanto, los dems acreedores siguen estando en la realidad
de que ese activo se enajen o que ese pasivo se incorpor. Por el contrario, aquellos que se ven favorecidos
por la accin de inoponibilidad, a su respecto, ese bien no se enajen o ese pasivo no se incorpor. A diferencia
de lo que ocurre con la accin pauliana concursal.
Cmo trata esto la ley de quiebras? La ley de quiebras esta situacin del fraude pauliano lo trasunta
en distintos tipos de sanciones: en inoponibilidades especiales, en acciones revocatorias que pretenden reponer
activos o bajar pasivos del patrimonio del deudor, y en definitiva lo ms relevante es que la ley de quiebras
tiene ms bien esta situacin, en el sentido de que mira ms bien el primer elemento (del fraude pauliano)
ms que mirar el efecto del perjuicio para efectos de intentar provocar o hacer inoponible un acto o contrato.
Uno de los efectos inmediatos de la quiebre respecto de los bienes, es que se producen exmenes a partir de la
accin revocatoria, del patrimonio del fallido, y ese patrimonio puede verse afectado por el ejercicio de estas
acciones revocatorias, por cuanto se van a incorporar bienes para el beneficio de todos los acreedores. El
legislador ac opta por dispensar extensin o rapidez en la solucin de los actos o contratos revocatorios, de
manera de que se vuelvan rpidamente los bienes a los acreedores, en el sentido de que se refiere al inters
general de los acreedores ms que de este acreedor que particip en el acto o contrato. Recordemos que cuando
hablbamos de las sanciones de inoponibilidad, aqu hay un efecto financiero que se produce con la
inoponibilidad, que es que la contraparte de ese acto o contrato que resulta revocado, como pierde la
prestacin porque la entrega del bien (en el caso de la compraventa) a ese tercero con el cual contrat, se ve
revocada, por lo tanto el bien vuelve a la masa. Pero la prestacin que hizo este acreedor de la suma de dinero
no se retrotrae porque estamos en una situacin de quiebra, por lo tanto a ese acreedor se le une al resto de los
acreedores. Y se le dice si t celebraste este acto o contrato, como se este se celebr en conocimiento del mal
estado del negocio, t ests sometindote al mismo rgimen que cualquier acreedor del vendedor. Al final, es
un problema de inters general versus inters individual.
Esta es la categora de la revocacin de actos jurdicos anteriores.
Aceleracin de los crditos.
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Esto ya se refiere a la base del problema: tiene que ver con la insolvencia como causal de aceleracin de los
plazos. Un tema que interesa discutir sobremanera en esta materia de la aceleracin de los crditos es la
correcta tramitacin de las modalidades de los contratos. Cuando estamos hablando de aceleracin de crditos
estamos hablando de la modalidad plazos, por oposicin a la condicin. Entonces, si A le debe a B 100 pesos
pagaderos el 01 de abril del 2013, estamos hablando de plazos. Si A le debe a B 100 pesos pagaderos al da de mi
matrimonio, si es que me caso, entonces tenemos una condicin. En eso consiste. Cuando el CC regula el
plazo como una forma de obligacin del deudor (porque el plazo y la condicin son beneficios que se
incorporan al patrimonio del deudor y no del vendedor) hay situaciones en la ley civil en que el legislador
priva al deudor de este beneficio. y esas situaciones se denominan caducidad de los plazos.
Por qu se le priva al deudor del beneficio? Porque se asume que ha habido una cierta pauta del
conducta del deudor que pone en riesgo la capacidad del recuperacin por parte del acreedor, a propsito de
alguna conducta imputable al deudor. Cuando tenemos una situacin de un contrato a plazo, yo no puedo
sostener objetivamente que al acreedor se le estn cambiando las situaciones de riesgo que l tuvo a la vista al
momento de la celebracin del contrato. Pero cuando el deudor en el tiempo intermedio incurre en una serie
de conductas que elevan el riesgo de imposibilidad de recaudacin para el acreedor, el legislador dice hasta
aqu llegamos, acelere el plazo inmediatamente. De eso se trata la caducidad de los plazos. Este aumento de
riesgo, en trminos jurdicos se denomina insolvencia: la insolvencia es la madre de las caducidades de los
plazos. Y nuevamente, cuando hablamos de insolvencia tenemos que ponernos en la hiptesis de qu es lo que
quera decir el legislador cuando habla de insolvencia. Y para ello, hay que remitirse a las discusiones que ya
hemos estudiado: cmo se demuestra la insolvencia de un patrimonio: Por qu hay algunas obligaciones
incumplidas? Si es que hay ms pasivos que activos? O, si es que hay que ordenar el estado de flujos y ver si
es que la sociedad ser capaz de cumplir con sus obligaciones.
Esto subyace a la caducidad del plazo, y por eso el legislador cuando se trata de la quiebra, y la quiebra
presupone la insolvencia como causal, utiliza la misma solucin. Lo que dice es que la declaratoria de la
quiebra, dado que supone insolvencia, caduca los plazos. Esto significa que todas las obligaciones diferidas y
amparadas en plazos, los plazos se extinguen y las obligaciones se hacen inmediatamente exigibles. Esto no
tiene nada que ver con la situacin de la condicin. En la situacin de la condicin la lgica jurdica es
totalmente distinta. Ya no estamos hablando de una preocupacin del deudor frente al acreedor para mantener
esta situacin de crdito que es susceptible de revocarse, sino que estamos hablando de un efecto exgeno a la
voluntad de las partes, respecto del cual se tiene incerteza. Las partes podrn haber tenido mayor o menor
cercana a la certidumbre del acto (que yo me case o no, depende de m). Entonces. Dado ese supuesto, cuando
nosotros hablamos de la condicin y el plazo, la verdad es que estamos hablando de parientes muy lejanos que
slo se parecen en cuanto a que producen efectos sobre los efectos propios de una ejecucin puro y simple de
contrato, pero la verdad es que ambos son totalmente distintos. Por esa razn, la condicin es ajena al efecto
de la quiebra, as como la quiebra est establecida sobre el plazo porque acelera todos los crditos como uno de
los principales efectos de la declaratoria de quiebra, la quiebra no se hace cargo de la condicin. Y hay slo una
disposicin que regula la situacin de los acreedores condicionales (artculo 153 Ley de Quiebras) y que dice de
qu manera los acreedores condicionales se sitan frente al procedimiento concursal. Pero no hay ms. Sin
embargo en la prctica, los patrimonios de hoy estn llenos de obligaciones condicionales. Por lo tanto, esta
preocupacin es absolutamente vinculada a la situacin de la quiebra en materia concursal.
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Por de pronto digamos que todos los derechos y obligaciones que no son indubitados, necesariamente
estamos hablando de acreedores condicionales. La pregunta es cules son los derechos y obligaciones que estn
en duda de si ese patrimonio tiene o no tiene en un momento determinado. La respuesta fcil es: todos
aquellos que estn sometidos a un litigio ordinario. Y cuando digo litigo ordinario, se trata por oposicin al
juicio ejecutivo (pues en ese caso ya no se trata de una obligacin indubitada). En cambio en el juicio
ordinario, la pregunta es si existe o no existe ese derecho u obligacin incorporada a un patrimonio. Cuando se
trata de la quiebra de un patrimonio, normalmente nos encontramos con que al congelar este patrimonio hay
muchos activos y pasivos. Si yo soy un acreedor de este patrimonio, puedo emitir una factura que estar
contabilizada en el balance del deudor. Esta factura origina una obligacin de crdito (a plazo, en el ejemplo
entregado en clases). Si yo adems de la factura, ped que se firmara un pagar a plazo, esa obligacin est
amparada en un pagar. Y digamos que est adems autorizada ante notario. Es una orden de compra
aceptada. Y esta es una orden emitida por el proveedor al deudor, donde se dice lo que ha vendido y la manera
y plazo en que ser pagadero, junto con su aceptacin.
Estn los acreedores en la misma perspectiva, desde el plazo que desde la condicin? Los derechos
dudosos son los pasivos que no se encuentran registrados en el libro de contabilidad, pues no hay justificacin
contable para incorporarlo. Por ello el acreedor va al juez para que por medio de sentencia obligue al deudor a
incorporarlo al balance. Cuando el litigio ordinario termina con sentencia definitiva el derecho deja de ser
dudoso y se incorpora al libro. El acreedor condicional, por tanto, se entiende como el que no ha sido
reconocido por el deudor en su libro de contabilidad, (no tiene determinado su derecho) pues si lo incorpora
pasa a ser indubitado. Para que el acreedor condicional pueda participar en la quiebra (y por tanto, no verse
afectado por los efectos de la quiebra, y un eventual litigio cuyos plazos no se condicen con los de la realidad)
debe pedir al juez de la quiebra que lo considere como acreedor de la masa reservndole la parte del activo a
prorrata del monto de su crdito: concurre como cualquier acreedor de la quiebra pero no se le paga, se le
reserva hasta que la condicin se cumpla o no (si no se cumple, se distribuye ese monto entre los otros
acreedores). No se requiere un ttulo ejecutivo, por tanto, para concurrir a la quiebra. Todo esto tiene una
excepcin: la peticin de la quiebra de un acreedor de una obligacin mercantil que consta de un instrumento
mercantil, que es un ttulo ejecutivo, que no se ha cumplido, en cuyo caso para solicitar la quiebra debe
concurrirse con el ttulo ejecutivo ante el juez.
Para verificar un crdito a plazo, necesito un derecho indubitado desde el punto de vista procesal?
Un ttulo ejecutivo? No. Por lo tanto, estos acreedores participarn en el proceso de quiebra.
Todo esto con una excepcin: ante la peticin de la quiebra, respecto de los comerciantes calificados
cuando gozan de una obligacin mercantil y hay ttulo ejecutivo el juez puede entender que hay una situacin
de quiebra, distinto es el ttulo con el que tengo que comparecer a la quiebra para acreditar mi calidad de
deudor.
Sociedad nula de pleno derecho: no se puede declarar en quiebra por devenir en una comunidad, la
cual no puede ser declarada en quiebra salvo la comunidad hereditaria.
Sociedades disueltas: la mercantil puede declararse en quiebra, las sociedades annimas disueltas tambin,
las sociedades civiles no, y por tanto debe ejercerse ante cada uno de los socios. Para mantener la
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personalidad jurdica de la sociedad, los socios de la sociedad civil en la prctica se someten a las normas
de liquidacin de las sociedades comerciales, y como se someten voluntariamente, por la autonoma de la
voluntad se entiende que esto es vlido.
Quiebra de personas jurdicas sin fines de lucro: las corporaciones pueden ser declaradas en quiebra, pero
no se extiende a los asociados. Con respecto a las fundaciones (es un patrimonio afecto a un fin), la
quiebra se da solamente con respecto a los bienes que la integran (los patrimonios afectos al fin de la
fundacin) y con respecto a las cooperativas, no se extiende la quiebra a los cooperados.
Hechos reveladores de la quiebra: Estos son los hechos o causales establecidos en la ley que permiten
solicitar la declaracin de quiebra. Generalmente son tratados como causales de la quiebra. Se establecen
en el art. 43 (cualquier acreedor podr exigir la quiebra aunque su crdito no sea exigible). Algunos
autores critican que no se establezca en la ley una causal genrica de cesacin de pago, sino que establece
causales especficas. Se distinguen:
-
Los aplicables al deudor calificado, art. 43 n1 Deudor calificado que cesa en el pago de una
obligacin mercantil con el solicitante, que consta en un ttulo ejecutivo. Los requisitos son:
1.
El deudor calificado es aqul que ejerce actividades mineras, comerciales y agrcolas (de manera
permanente y en la prctica). Este debe cesar en el pago de una obligacin mercantil con respecto
al acreedor solicitante y el tercer requisito es que esa obligacin conste en un ttulo ejecutivo. Al
solicitar la quiebra, el acreedor tiene la carga de la prueba de demostrar que es deudor calificado.
Se discute si debe ser tal al momento de contraer la obligacin o a la fecha de la solicitud de
quiebra. El profesor Sandoval cree que es al momento de contraerse la obligacin, por el art. 52 n1.
La postura minoritaria es que el art. 43 n1 busca establecer un estatuto especial ms severo para el
deudor que ejerza estas actividades, y por ello tiene que ser calificado al momento de la solicitud
de quiebra, pues el art. 52 habla de en este caso refirindose al deudor no calificado, esto porque
el art. 43 y el 51 sostienen la misma idea del art. 44 de la antigua ley de quiebra, que permita la
declaracin de quiebra de un deudor que haba dejado de ser comerciante, establecindole una
quiebra ms severa. Hay que distinguir tres supuestos:
Si el sujeto contrajo la obligacin siendo deudor calificado y al ser declarada la quiebra ya no era,
para Puga, es un supuesto de ultra actividad y por tanto tambin se aplica el estatuto del art. 43
n1.
2. El deudor calificado, como segundo requisito, debe cesar en el pago de una obligacin. Se ha
discutido si el art. 43 n1 exige un incumplimiento individual o si exige un estado patrimonial
deficiente, en el fondo, el alcance de la expresin cesacin de pago. La doctrina mayoritaria
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establece que la ley exige solo el incumplimiento de una obligacin. El deudor, si slo ha
incumplido una obligacin mercantil y el acreedor le solicita la quiebra, el deudor podra
demostrar que es solvente, yendo, por ejemplo, a la audiencia del art. 45 o sino podra interponer
un recurso especial de reposicin para alzar la declaracin de quiebra, exponiendo entre los
argumentos del recurso que puede pagar.
3.
La obligacin incumplida debe ser en contra del acreedor solicitante: pero se produce una
contradiccin con el encabezado del art. 43. El caso del art. 43 n1 es una excepcin a la regla
general de su encabezado. Esto se incorpor con la ley 18.175.
4. Que sea una obligacin mercantil: la mercantilidad es dada por la ley y no por las partes. Todas las
obligaciones que el deudor contraiga en relacin a su giro mercantil, sern mercantiles, pero en
este caso, las actividades del deudor calificado son civiles y no son mercantiles por aplicacin del
principio de accesoriedad. Para este caso se considera que son actividades mercantiles slo
aquellos actos formales de comercio (operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagars a o
menos a la orden). La obligacin debe ser mercantil para el deudor (actos mixtos).
5. Que el acreedor tenga ttulo ejecutivo. Deben concurrir los requisitos de la ley para que un
documento sea un ttulo ejecutivo perfecto. Si no es perfecto, no podr servir de antecedente.
-
Art. 43 n2:
Que hayan a lo menos tres ttulos ejecutivos y vencidos contra el deudor: no
necesariamente el acreedor debe ser titular de alguno de los crditos ejecutivos, basta con
que sea acreedor del deudor (su crdito no necesariamente debe constar en los tres ttulos
ejecutivos, por ejemplo, podra ser titular de uno o ningn ttulo ejecutivo). El acreedor
debe acreditar que es acreedor y que existen ttulos ejecutivos.
Que provengan de obligaciones diversas: esto porque as se demuestra que el sujeto ha
incumplido sus obligaciones con respecto a varias personas. Se entiende que no hay
fuentes diversas si por ejemplo el deudor ha novado su obligacin dividindola en varias
diferentes si, por ejemplo, es en pagars y stos no han entrado a circular al mercado (esto
se aplica a los ttulos que tenga el acreedor).
Lo que hemos venido viendo hasta ac lo podemos resumir en una pregunta: Es la insolvencia que
subyace al patrimonio declarado en quiebra una cuestin constitutiva, o es por el contrario, una cuestin de
constatacin? en otras palabras, La quiebra constituye al deudor en una situacin de insolvencia? o El deudor
ya viene constituido en insolvencia desde antes?1 A partir de esto, hemos estado viendo los principales efectos
de la apertura de la quiebra.
El desasimiento. En el desasimiento, no estamos hablando de temas de incapacidad del fallido (no
estamos hablando de vicios de nulidad por falta de capacidad), cuando hablamos del desasimiento lo que
necesariamente tenemos que entrar a analizar es si aquello conlleva la prdida del dominio de los bienes del
fallido, si es que este efecto priva de la facultad de disposicin del deudor, cuestin a la que tenemos que
responder negativamente. Con la apertura de la quiebra, de lo que se trata bsicamente es de un embargo
general de los bienes del deudor, que se traduce en una privacin de la capacidad de administrar, que es lo
mismo que ocurre cuando se aplica un embargo individual. Cuando estudiamos la teora de la nulidad de los
actos o contratos como sancin al objeto ilcito, estudiamos que haba objeto ilcito en los actos de enajenacin
cuando se trata de enajenar un bien embargado, puesto que al embargarse un bien, lo que se hace es sacarlo del
comercio (lo cual es diferente a privar al deudor del dominio sobre los bienes embargados), privndosele
nicamente de la facultad de administrar, de la facultad de disponer de la cosa. En la quiebra ocurre
exactamente lo mismo, con la caracterstica de que se trata de un efecto ms universal que en el embargo
individual, puesto que en la quiebra no se trata de embargar (y por ende incapacitar respecto de) bienes
determinados, sino que se trata de un embargo al patrimonio general del deudor, por ello es que tiene un
carcter de universal, y es como todas estas medidas de restriccin de bienes, una medida jurisdiccional,
debiendo por tanto provenir de un tribunal de la repblica o de una autoridad administrativa que acta en el
mbito de su competencia.
Con la apertura de la quiebra lo que se traspasa es la facultad de disposicin (que recae en general en
los acreedores siempre con la supervisin del juez), y la facultad de uso y goce que recae en el sndico. El
objetivo de la privacin de la facultad de administracin de los bienes por el fallido, es la de realizar dichos
bienes para pagar. Lo anterior tiene que ver con la ausencia del pacto comisorio en materia de garantas en
Chile, lo que imposibilita apropiarse directamente de los bienes del deudor, debiendo necesariamente recurrir
a un procedimiento de enajenacin forzada de los bienes del deudor para transformarlos en dinero con el
objeto de pagar las obligaciones correlativas. La inobservancia de dicha privacin facultad de administrar los
bienes por parte del fallido, est vinculada a una sancin de carcter civil que es la inoponibilidad, ms que a
otras sanciones.
Esta situacin que se produce con la apertura de la quiebra genera efectos colaterales, que son bastante
prcticos, por ejemplo cuando me ejecutan individualmente y me embargan un bien impidindome
comercializarlo (sujetando la enajenacin del bien embargado a la prohibicin civil contenida en el artculo
1464 = objeto ilcito que lleva nulidad absoluta), lo que se me impide bsicamente es celebrar actos o contratos
sobre ese bien. En materia de concurso, en cambio, dado que este embargo tiene un efecto colectivo, hay que
mirar un poco ms arriba el tema, porque el embargo en este caso va a representar que el deudor ya no tiene
1
La postura de la ctedra es que la sentencia declaratoria de la quiebra constata una situacin de insolvencia que viene
desde antes. En este mismo sentido se manifiesta Puga.
bienes que administrar, todos los bienes que son comerciables (y que no sean inembargables) no van a poder
ser administrados por el deudor, y dado que dentro de esos bienes hay ciertos bienes que estn relacionados
con la vida material del deudor, lo que hace la ley es privar al embargo de esos bienes ciertos efectos
particulares. En este punto tenemos que ser muy cuidadosos y debemos dejar en claro que la quiebra es un
efecto que impacta los bienes del deudor y no a la persona, la persona no entra en una causal de inhabilidad o
de incapacidad general, si bien hay ciertas consecuencias personales que se le generan (por ejemplo a un
fallido le est prohibido administrar bienes pblicos, administrar bienes de 3eros en ciertas hiptesis), todas
ellas son sanciones especficas que surgen del carcter de fallido, pero por regla general el carcter de fallido no
priva de capacidad plena para celebrar actos y contratos. En sntesis dado que la apertura de la quiebra tiene
un impacto sobre los bienes del deudor principalmente y no sobre su persona, todos los actos que rodean este
cuidado al que entra el legislador con la apertura de la quiebra tienen necesariamente que entrar en la
distincin de cuando un evento afecta a la persona, y cuando un evento puede afectar a los bienes.
Una de las cuestiones ms relevantes en relacin a lo anterior, es la cuestin relativa a la
correspondencia. En materia de correspondencia, esta se entrega o debe entregarse al sndico, lo que
ciertamente genera un problema de constitucionalidad porque tiene que ver con el derecho a la privacidad de
ese deudor declarado fallido. La ley de quiebra al establecer la obligacin de que la correspondencia del deudor
debe entregarse al sndico, hace presumir que la correspondencia tiene que ver ms bien con los bienes del
deudor que con la persona, lo cual no necesariamente es as en la realidad. Medidas administrativas como
estas, que estn reguladas especficamente en la ley de quiebra son cuestiones en las que el legislador entra con
un pequeo grado de profundidad para entrar en este distingo del impacto sobre los bienes y los impactos
sobre la persona, por ejemplo esta medida que puede ser sumamente discutible al afectar el derecho a la
privacidad, es mucho menos discutible cuando se trata de otros contenidos de la sentencia de quiebra
consistente en la orden al pblico de no entregar bienes al fallido, ni de pagar sus deudas en el fallido
(recordemos que esto se explica porque la sentencia de apertura de la quiebra tiene un contenido sui generis que
la hace tener un efecto erga omnes). Dentro de los 3ros que impacta esta sentencia, los deudores de obligaciones
de dar dinero u obligaciones de dar bienes distintos del dinero se ven afectados por la sentencia de apertura de
la quiebra, notificada que sea ella por aviso (que es la forma en que le empece) esta sentencia a los 3eros, esos
3eros quedan automticamente privados de pagar sus obligaciones de mano del deudor fallido y debe pagarlas
de parte del sndico, lo mismo en lo relativo a la entrega de bienes Qu pasa si estos seores le pagan al
fallido habindose publicado ya la sentencia declaratoria de quiebra? Jurdicamente qu es lo que est
ocurriendo? Un pago no debido Por qu el pago al fallido es un mal pago? El sndico es quien administra los
bienes del fallido que fueron considerados en la declaratoria de la quiebra, el fallido para estos efectos es
considerado un 3ero. Dentro de los bienes del fallido encontramos a las cuentas por cobrar, por tanto el pago
debe realizarse al sndico. En el caso de que el pago se la efecte al fallido, estamos en un caso de
inoponibilidad. Cuando la sentencia dispone la orden de no pagar al fallido, bsicamente lo que est haciendo
es advertir que estos actos mediante los cuales se pretenden extinguir obligaciones son actos inoponibles para
el patrimonio del fallido, slo el sndico tiene derecho a recibir ese pago. Lo mismo ocurre con la orden general
de entregar papeles, que parecen pertenecer al fallido se deben entregar al sndico.
El desasimiento afecta a todos los bienes presentes, salvo los bienes inembargables. Qu significa que
afecta a todos los bienes presente? Que slo se afectan a los bienes que en el momento de la declaratoria de la
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quiebra se encontraban en el patrimonio del fallido, oponindose as a los bienes pasados y futuros. Podran
afectarse bienes pasados? S, excepcionalmente cuando son reingresados al patrimonio del fallido mediante el
ejercicio de la accin pauliana o revocatoria. Podran afectarse bienes futuros? Qu son bienes futuros?
Podemos considerar como bienes futuros a las rentas futuras, herencias, etc., en general a bienes adquiridos
con posterioridad a la declaratoria de la quiebra ya sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Para determinar
cundo es un bien es presente o futuro, debemos atender al modo de adquirir el dominio de dicho bien. Desde
cundo un bien entra a mi patrimonio? Una remuneracin, por ejemplo, ingresa a mi patrimonio desde que yo
puedo hacer exigible la obligacin, desde el momento en que tengo un crdito. Por tanto lo ms relevante, es
que el hito que determina el carcter de presente del bien, es que el ingreso de ese crdito debe ser al momento
de la apertura de la quiebra. En consecuencia la convertibilidad futura de los bienes, como por ejemplo podra
ser el dinero si es que tengo una cuenta por cobrar en dinero, no cambia en nada el carcter de bienes
presentes. En contraste por tanto, un bien ser futuro cuando su modo de adquirir sea posterior al momento
de la declaratoria de la quiebra.
La determinacin si se trata de un bien presente o futuro no es resuelto por los textos legales, por lo
que lo tendremos que resolver con la aplicacin de los principios del derecho comn Qu pasa si soy dueo
de una cosa que produce bienes, como por ejemplo de una tierra que produce frutos? En ese caso jurdicamente
yo soy dueo de los frutos futuros por accesin, considerando a esos frutos como bienes presentes. Los bienes
futuros son los que se adquieren sin ninguna vinculacin a los bienes presentes. Son futuros los que se
adquieren con posterioridad a la declaratoria de la quiebra (decir que se adquieren con dinero diferente del que
tena al momento de la declaratoria de la quiebra es incorrecto puesto que con la apertura de la declaratoria de
la quiebra el fallido pierde la administracin de sus bienes).
Bienes adquiridos a ttulo oneroso/gratuito. Dado que la apertura de la quiebra no deja incapaz al
fallido, este puede luego de sta desarrollar otros negocios con bienes distintos a los afectados por la
declaratoria de la quiebra. Bajo esta hiptesis, si esos bienes fueron adquiridos a ttulo oneroso los entendemos
como bienes futuros, lo que implica por tanto que tenemos la existencia de un nuevo balance que juega de
forma paralela con el balance de la quiebra, en consecuencia tendremos 2 patrimonios, 2 derechos de prenda
general, etc.2 Ahora bien, Cmo se vinculan ambos patrimonios? Qu sucede si el fallido, desarrolla un
negocio con posterioridad a la declaratoria de la quiebra, el cual genera muchos beneficios? En este caso en la
ley de quiebra hay una regla que seala que los beneficios lquidos van a beneficiar a los acreedores de la
quiebra, a los acreedores de la masa, se produce legalmente una ficcin en el sentido de que se suman como
bienes presentes. Qu son los beneficios lquidos? Las utilidades que genera este negocio. Ahora en el otro
supuesto, qu pasa si esos bienes adquiridos en el negocio paralelo del fallido son adquiridos a ttulo gratuito.
Los bienes que se adquieren a ttulo gratuito (como por ejemplo mediante una como herencia) pertenecen a la
masa. Ahora, qu pasa si esa herencia viene con una carga testamentaria, como podra ser el hecho de que
tiene un legado. Esa carga se llama modo testamentario (tiene que ver con el modo en cmo se cumple ese
legado), cuando hay una carga para acceder a la herencia se debe cumplir el modo. En consecuencia si bien, ese
2
Esto implica que el fallido en un determinado giro, podra volver a ser declarado en quiebra en todos los distintos giros
que comienza a realizar. Si bien ello representa un riesgo que podra afectar la economa del pas, se ve compensado
segn Bofill con las reglas de publicidad de la quiebra, en el sentido de que los futuros acreedores del fallido, asumirn
dicha calidad de acreedor a sabiendas la quiebra del fallido.
bien adquirido a ttulo gratuito ingresa a la masa, se debe cumplir con la carga, pudindose reclamarse ese bien
inclusive ante el sndico.
En contra se esgrime que basta una sola obligacin incumplida, debido a que la ley lo que quiso fue facilitar la
apertura del procedimiento de quiebra.
(3) Obligacin incumplida respecto del acreedor solicitante: Este requisito viene a ser una excepcin a lo
dispuesto en el enunciado del art. 43. Fue incorporado por la Ley N 18.175.
(4) Incumplimiento de una obligacin mercantil, conforme al art. 3.
- ntese que la mercantilidad es respecto del deudor calificado, en aplicacin del principio de las obligaciones
de doble carcter
(5) Ttulo ejecutivo del acreedor solicitante: El ttulo debe ser perfecto. Fue incorporado por la Ley N 18.175.
El 43 N2, requisitos: (1) Deudor contra el cual existieren 3 o ms ttulos ejecutivos y vencidos, (2)
provenientes de obligaciones diversas, (3) que hayan iniciado, a lo menos, 2 ejecuciones, (4) no hubiere
presentado bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las costas.
(1) Existencia de 3 o ms ttulos ejecutivos y vencidos: lo que se debe acreditar es ser acreedor, sin importar
que los ttulos vencidos provengan de otro acreedor.
(2) Que provengan de obligaciones diversas: Qu pasa si el deudor tiene una deuda muy grande y la repacta en
3 pagars con vencimientos distintos. Se ha entendido que en este supuesto no hay obligaciones distintas,
porque la fuente originaria de esa obligacin es una sola. La independencia de los ttulos de crdito solo entra a
operar cuando entran en circulacin, ah seran independientes de su causa y por lo tanto obligaciones
diversas.
La diversidad revela la incapacidad del patrimonio del deudor de solventar las obligaciones
contradas.
(2) Cierre de oficinas o establecimientos. No cuenta la morada del deudor, salvo que se acredite que ella era la
oficina o establecimiento.
(3) Esta causal no se configura si el deudor design un mandatario con las siguientes facultades. i.
administracin general, ii. Facultad expresa de dar cumplimiento a las obligaciones del mandante *El
mandatario debe tener facultades de disposicin sobre los bienes del deudor. Iii. Tambin judicial, como la
facultad de contestar demanda.
Fin de la revisin al art. 43
Quiebras reflejas o consecuenciales: Se trata de los casos en que la quiebra se produce como consecuencia de
otros eventos regulados en el Libro IV CCom. En estos supuestos la quiebra no es consecuencia de una
solicitud del deudor o de sus acreedores, sino que son declaradas de oficio por el juez cuando se cumplen los
requisitos legales.
-
Rechazo judicial de la cesin de bienes: el deudor comn tiene la facultad de hacer cesin de todos sus
bienes para el pago de sus deudas (facultad que no tiene el deudor calificado). Ejercido este derecho
sus acreedores pueden oponerse judicialmente. Si el juez rechaza la cesin de bienes debe declarar a su
vez la quiebra del deudor. (art. 215)
Convenio judicial: El juez no puede declarar la quiebra del deudor que presenta proposiciones de
convenio preventivo. Sin embargo este puede estar abandonado, rechazado por los acreedores,
incumplido, declarado nulo o con una impugnacin acogida. El juez que declara cualquiera de los
estados anteriores tiene la obligacin de declarar la quiebra del deudor.
Experto facilitador: art. 177 ter. Ciertos deudores pueden solicitar al tribunal dentro del perodo que
estimen solicitar un experto facilitador que es una especie de interventor que revisa sus cuentas. Si el
experto llega al convencimiento de que la situacin del deudor es irreversible e inmejorable, el juez
est obligado a declarar la quiebra (si estima que es salvable establece que se deber presentar una
proposicin de convenio judicial preventivo).
Quiebra consecuencial de los socios solidarios: declarada la quiebra de la sociedad tambin quiebran
los socios solidarios y ambas quiebra se tramitan separadamente pero ante el mismo tribunal.
Demora en la aprobacin del convenio judicial preventivo que tiene apoyo de acreedores: Se declara la
quiebra cuando la proposicin de convenio apoyada por dos o ms acreedores que representen ms del
50% del pasivo del deudor no haya sido aprobada en el plazo de 90 das a la notificacin por aviso. Por
esos 90 das no se pueden iniciar ejecuciones nuevas en su contra. Si pasa el plazo el juez se encuentra
en la obligacin de declarar la quiebra.
Superintendencia de Quiebras y Sndicos.
Superintendencia de quiebra:
Institucin Autnoma, que se relaciona con el Ejecutivo a travs del ministerio de justicia, cuyo objeto es
supervigilar y controlar actuaciones de los sndicos. (Art. 7, ley 18.175)
Cuenta con Personalidad Jurdica Propia, y se encuentra sujeta a la fiscalizacin de la CGR.
El ao 1979 con la ley de quiebra antigua se estableci la Sindicatura General de Quiebra, que no tena una
funcin fiscalizadora, sino que se encargaba de administrar la quiebra. Luego pasa a ser la Fiscala Nacional de
Quiebras. 1
Superintendencia: atribuciones (art. 8):
Sndicos.
La ley no define sndicos, por ello se discute su naturaleza. Sabemos que el sndico cumple una doble funcin:
Representa el inters general d los acreedores, pero as mismo tambin representa al fallido.
Como la ley no define la naturaleza jurdica, se acepta hoy que tiene una doble naturaleza: como funcionario
pblico se encarga de las labores administrativas de la quiebra y como rgano de quiebra mantener la
continuidad del giro.
La forma de designar el sndico vara dependiendo de quin pide la quiebra: si es un acreedor quien pide la
quiebra dentro del escrito de solicitud debe pedir un titular y un suplente; y si la pide el deudor, los tres
primeros acreedores segn los montos de sus crditos, si no llegan los tres primeros se procede con los
siguientes, y si no hay acuerdo el juez por sorteo.
Se designan de una nmina nacional integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales por la
autoridad competente. Cuando se designa, se designa un definitivo y un provisional. Cuando se declara la
quiebra se requiere en primera instancia uno personal para que realice las labores administrativas de forma
1
no se vio en clases, aparece en el ppt: La actual Ley de Quiebras, adoptada el ao 1982, reorganiza la Sindicatura,
convirtindola en la Fiscala Nacional de Quiebras.
Se entrega funcin de administrar bienes de personas en Quiebra a Sndicos Privados, que no tienen carcter de
auxiliares de la administracin de justicia.
Fiscala queda como ente contralor de las actuaciones de los sndicos.
La ley 19.806, destinada a adecuar una serie de instituciones del sistema jurdico Chileno a la Reforma Procesal Penal,
elevando la institucin a su estado actual de Superintendencia.
La ley 20.080 incorpora el texto de la LQ al Cdigo de Comercio, manteniendo su numeracin. Mantiene sin embargo el
ttulo II de la ley 18175 como Orgnica de la Superintendencia.
provisoria. Luego la junta de acreedores ratifica o destituye a ese sndico dependiendo de si le gusta y elige uno
definitivo. Cuando se designan los sndicos se designa un titular y un suplente.
Requisito: pertenecer a la nmina nacional de sndicos: puede ser parte de ella cualquier carrera relacionada a
la administracin, abogados o ingenieros con un mnimo de 10 semestres de estudios, adems aprobar un
examen de conocimientos que se repite cada tres aos. Art. 16 y ss.
El sndico puede solicitar actuar en todo el territorio nacional o slo en algunas regiones. El sndico puede
delegar una delegacin parcial, que debe hacerse por escritura pblica. (Art. 28)
Atribuciones destacables: (hay ms en el ppt)
El sndico tiene obligacin de rendir cuentas, que es similar a los informes de cuentas que deben emitir las SA.
Parciales, cada 6 meses, definitiva al final de la labor del sndico. El sndico puede ser sacado de sus funciones
si se le rechaza la cuenta por segunda vez.
El sndico responde en sus gestiones hasta por culpa levsima. Hay responsabilidad penal, y de empleados
pblicos
Los activos adquiridos por el fallido a ttulo gratuito entran al balance posterior a la quiebra, pero hay un
derecho a accin oblicua por parte de los acreedores, para incorporarse dichos bienes a la masa de los
acreedores para efectos del pago. La quiebra s tiene derecho.
Los bienes adquiridos a ttulo oneroso: La regla es que son del fallido, porque la masa slo tiene derecho a las
utilidades, la quiebra no tiene derecho a exigirlos. Pero lo que tiene la masa es el derecho exigir las utilidades
(que no son bienes propiamente tales del nuevo balance, que son del fallido) que deja el nuevo giro, es una
especie de acreedor accionista del nuevo balance. No es un acreedor de pasivo exigible.
Excepciones
Los bienes adquiridos a ttulo gratuito no son siempre exigibles por la masa. Hay algunos crditos de
esos bienes adquiridos a ttulo gratuito que es necesario respetar. Las obligaciones de pago que afectan
bienes adquiridos a ttulo gratuito adquiridos con posterioridad a la quiebra, se pagan primero. Es un
crdito sper preferente.
Otros acreedores que se pagan antes de los acreedores en la masa, son los a la masa. Se trata de un
crdito posterior a la Declaratoria de Quiebra. Son Sper Crditos, no privilegiados o preferentes.
Hay otro tipo de crditos que son los crditos especiales.
Hay dos sentidos de la dinmica que nos interesa determinar, en el sentido de que el patrimonio de quiebra se
convierte en acreedor del nuevo patrimonio del deudor. Hay dos casos concretos: Los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, donde se afectan bienes determinados, y las utilidades de os bienes adquiridos a ttulo oneroso En
ambos casos, el patrimonio de la quiebra, el antiguo, es el que puede cobrar utilidades gracias a utilidades del
segundo patrimonio.
El segundo sentido, es el inverso, donde los acreedores nuevos, posteriores a la declaratoria de quiebra, atacan a
quiebra y la merman. Tienen derecho a percibir en ambos patrimonios.
Desde el punto de vista de la quiebra, los bienes que son susceptibles de pagar a los acreedores de la quiebra
son los bienes del momento de la declaratoria de quiebra, esa es la regla general.
Las sper preferencias pueden tener su origen en la continuidad de giro o en disposiciones de la ley.
El patrimonio de la quiebra tiene derecho a cobrarse de los frutos o utilidades que derivan de los bienes
adquiridos a ttulo oneroso del nuevo patrimonio del deudor. Se puede intervenir la administracin para
asegurarse de ello.
Efectos procesales interesantes de la declaratoria de quiebra
Situacin en virtud de la cual los acreedores concursales van a pasar a participar en la quiebra.
La calidad de deudor la dan las fuentes de las obligaciones, no la declaratoria de quiebra, sta
slo distingue entre el patrimonio quebrado y el futuro eventual, no otorga el derecho
sustantivo de la calidad de acreedor.
Por tanto sern acreedores concursales aquellos que lo eran al momento de la declaratoria de
quiebra.
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Hay que distinguir los acreedores respecto de los cuales se ha extinguido la obligacin, los
pendientes, y los con ttulo posterior a la declaratoria de quiebra.
Acreedores cumplidos: no es posible que sean admitidos en la quiebra, pues ya se
pagaron, pero hay excepciones.
Caso en el cual se interpone accin revocatoria en contra de un contrato que
pag al acreedor. Si se revoca ese pago, la prestacin se repone en el
patrimonio del deudor, por lo tanto el acreedor tiene que volver a cobrar. Qu
pasa con la contraparte a quien le pagaron. Vuelve a ser acreedor, por ende
tendr que pagrsele en la quiebra.
Acreedores pendientes al momento de la declaratoria de quiebra: Son los primeros
aceptados.
Acreedores de ttulo posterior
El derecho a dejar que otro acreedor se pague primero no exista. Este derecho menos se reconoca en sede
concursal. No se reconoca legalmente. Por tanto los crditos subordinados slo se consideraban balistas.
Hoy est consagrada en la ley, tiene requisitos.
A los acreedores e les ordena en funcin de su carcter.
Por qu a alguien le interesara subordinar su crdito? no queda claro de la clase.. Hay distintas razones
por las cuales para aplicar esta nocin.
Qu rol tienen los acreedores en este juicio
La declaratoria de quiebra es una resolucin judicial, por tanto supone para trabar una litis contenciosa. La
trabacin de la litis tiene por efecto fijar la relacin procesal.
Lo importante de la fijacin de la litis es que fija las partes del proceso, y por tanto a quin afectar la
sentencia. Por regla general, los terceros no son afectados por la sentencia.
Ocurre lo mismo en materia concursal?
No, cuando un acreedor pide la quiebra, se afecta a todos los acreedores del fallido.
Un efecto sustantivo de la trabacin de la litis: Se interrumpe la prescripcin, se presume la mala fe.
Relacin procesal que se produce entre el fallido y sus acreedores con ocasin de la declaracin de la quiebra
Se traba la litis entre el deudor fallido y sus acreedores que son la otra parte, es necesario recordar que al igual
que cualquier procedimiento el problema es entre deudor y acreedor, el sndico y el tribunal tienen un rol
funcional.
Multiplicidad de acreedores, a partir de la trabacin de la litis se produce una carga procesal para el acreedor
que los conmina a concurrir al procedimiento de quiebra para verificar sus crditos y acompaar los
documentos justificativos de ellos.
En esta etapa del proceso no hay que mirar las causales de la, ni los reveladores de la quiebra, tesis de puga,
para identificar la forma en que concurren los acreedores en el procedimiento concursal. Lo que ocurre es que
los acreedores concurren a afirmar algo y a justificar aquello, esta justificacin no requiere un estndar
procesal propio de una ejecucin individual, si esto fuera ejecucin individual, necesariamente deberan ir por
la va ejecutiva, pero para eso requieren tener un titulo ejecutivo, se tratara de una relacin concursal de
naturaleza distinta, en este caso los acreedores concurren con sus documentos justificativos que no
necesariamente requieren tener mrito ejecutivo para los efectos de llevar cabo la ejecucin concursal.
En materia concursal la traba de la litis no se produce con ocasin de la verificacin de los crditos, sino que se
produce mucho antes con la declaracin de quiebra. Por esa razn el estndar que s se pide en materia de
ejecucin individual, no se exige al acreedor que concurre a verificar sus crditos porque ya ha habido una
traba de la litis con ocasin de la declaracin de la quiebra. La accin de verificar no es la forma como se lleva
a efecto la ejecucin individual, sino que es simplemente una carga procesal.
La ejecucin de la carga es exigible por la contraparte? La carga supone una opcin al beneficiario de ella, en
el sentido de que si la ejecuta va a realizar el veredicto que est incorporado en su patrimonio, si no la ejecuta
va a terminar perjudicndose. La carga consiste en recurrir al expediente la quiebra, determinar el monto y
presentar los documentos justificativos.
En materia procesal se distingue los periodos ordinarios y extraordinarios de la verificacin, uno y otros
tienen diferencias procesales. En la ordinaria basta la concurrencia al proceso no es necesaria la verificacin
del acto de la verificacin. Como se est en un periodo ordinario, as establecido por la ley, todos los crditos
debern ser examinados por el sndico y contra parte. En la extraordinaria, existe una carga doble, pues debe
acreditar mediante la forma que provee la ley. El examen es especial. Por esto mismo los plazos de
impugnacin son distintos porque existe un examen en tiempos diversos.
La forma cmo se perjudica al beneficiario de la carga por no ejecutarla tambin es diferente, en el caso de ser
una verificacin ordinaria, el acreedor tiene derecho a concurrir a los repartos de la quiebra como cualquier
otro acreedor, es decir, har valer su preferencia o ser a prorrata de su crdito. En el caso del que verifica
extraordinaria solo tendr derecho a los repartos futuros y no a una cuota de los repartos pasados, con una
consideracin matemtica. Slo tiene derecho a los repartos futuros pero tiene derecho a ponerse al da por
aquellos repartos en que no particip. El sndico debe poner al da al acreedor que verifica
extraordinariamente y luego repartir el remanente entre todos los acreedores. El riesgo es que eventualmente
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los repartos futuros posteriores a la verificacin extraordinaria, no permitan poner al da al y luego distribuir,
siendo el perjuicio va a ser patente.
No existen los acreedores que no verifican. Existe una prctica que se denomina pago administrativo. Es un
concepto pragmtico y de alguna manera rompe con la distincin pedaggica respecto al momento en que se
declara la quiebra, en que los crditos anteriores van a air a la quiebra y los posteriores son parte de la
continuidad de giro, tratndose de balance diferentes, habiendo entonces una cuenta corriente de la quiebra y
otra la de continuidad de giro para que los plazos no se confunda.
En la prctica el sndico confunde estas dos situaciones. Es muy frecuente que los sndicos acumulen la caja
siendo para ellos la misma. A partir de esto vienen acreedores preferentes anteriores y acreedores
superpreferentes que atacan al sndico para exigir sus crditos. Respecto de los acreedores de la continuidad de
giro es posible sostener el pago administrativo, ya que es una administracin de una unidad econmica. Lo
que se hace es generar un negocio y a partir de este negocio es que paga a los acreedores de la continuidad de
giro, cobrando como cualquier acreedor cobra a un deudor, sin necesidad de hacer verificacin de sus crditos,
pues no estn en el mundo de la quiebra. Los acreedores de la quiebra son los que deben verificar sus crditos.
Los sndicos confunden el pago administrativo con
Es propio hablar del pago administrativo de las acreencias de crditos privilegiados antes de la quiebra? No,
tcnicamente ellos deben verificar los crditos como cualquier otro, sin eximir el legislador de esta carga.
Los sndicos confunden los pagos administrativos a los acreedores de la continuidad de giro con los pagos a los
acreedores de primera clase, pero que son acreedores de la quiebra. Ejemplo de esto es el pago a trabajadores
por aos de servicio, por la cuota de la que son privilegiados. Un trabajador que tiene vigente un cttos de
trabajo puede mantenerlo si hay continuidad de giro, habiendo continuidad de empresa sern codeudores
solidarios de las indemnizaciones laborales que se devenguen.
La Superintendencia de Quiebra instruye a los sndicos que ellos como una de sus primeras gestiones deben
poner trmino a los cttos de trabajo, hay una caja de despido, estos es, una resolucin de contrato de trabajo,
esto lo dispone el sndico en tanto empleador pues es ahora l el administrador del patrimonio del fallido.
Ciertamente hay trabajadores que impugnan la procedencia de esta carta sealando que no hubo necesidades
de la empresa, que es la razn que usan los sndicos para poner trminos a los cttos. 1 Surge un derecho
correlativo del trabajador de ser indemnizado por los aos de servicio que llevado prestados al empleador, una
parte de esa indemnizacin es calificada de crdito preferente establecido as por el Cdigo Civil y la Ley de
Quiebras. El trabajador es un acreedor preferente que debe verifica su crdito como cualquier otro acreedor y
una vez que termine el procedimiento de quiebra, el sndico debe establecer la lista de utilidades y proceder a
los pagos procedente. En la prctica los sndicos aceptan que parte de los acreedores privilegiados se paguen
administrativamente antes, lo que ocurre es que el sndico al da siguiente contrata trabajadores para llevar a
cabo la continuidad de giro, existiendo la contradiccin de la terminacin laboral previa. Los sndicos ponen
trmino a los cttos de trabajo para distinguir los pasivos del fallido y los de la continuidad de giro, buscan
limpiar esta ltima de posibles pasivos que tendran que devengarse en la continuidad de giro. Prctica muy
discutible.
1
Hay en materia laboral una sancin para aquel empleador en caso de verificarse un despido que no era procedente.
Los pagos administrativos son correctos respecto a la continuidad de giro, mas respecto a las acreencias
privilegiadas de la quiebra.
Un elemento es el llamado a verificar sus crditos; y otra cosa son los procedimientos incidentales de
impugnacin que sobrevienen despus.
Procedimientos incidentales de impugnacin
Los procedimientos incidentales de impugnacin se establecen como una contrapartida esta falta de
rigurosidad en la carga procesal de verificar los crditos. No exigen estndares mnimos. Existen pocas
barreras de entrada, se trata de una verificacin de crdito que requiere poca formalizacin basta con el
acompaamiento de documentos justificativos que en la prctica pueden ser cualquier cosa. Como existe esto,
el legislador prefiere que el derecho concursal funcione sin poner BE muy altas, y pone una forma de
morigerar esta situacin, genera estos procedimientos de impugnacin de los crditos, estos dan derecho a
todos los interesados en la quiebra a impugnar la concurrencia a verificacin de crditos que hacen los
acreedores.
Quines entonces tienen derecho a presentar impugnacin de crditos? Deudor, otros acreedores, tercero con
inters (discutible). Hablamos de acreedores del patrimonio del fallido. Por qu tendra derecho el deudor si
no administra su patrimonio? Tendra derecho porque l siempre tiene dominio sobre ese patrimonio, tiene
siempre para l un valor residual. Por ende tambin podra tener inters el sndico en cuanto administrador
del mismo.
Qu puede ser objeto de la impugnacin?
1.
Los ttulos justificativos. Se tiene un contrato bilateral conmutativo en que las obligaciones no estaban
determinadas para el deudor. Si se impugna pasa a ser un acreedor condicional, pues se pasa a
investigar si verdaderamente existe ese crdito o no. Quin determina este problema? En un juicio
ordinario de garanta, en que se acumula la competencia en el juez de la quiebra. Muchos acreedores
intentan capear tener que ir a estos juicios y que con la verificacin pasar a tener de crditos inciertos
a crditos ciertos. Es una impugnacin que dice relacin con si ese crdito es o no exigible. Si no es
exigible, la impugnacin va a prosperar. Hay circunstancias que no son indubitados, que permiten
pasar por el lado de un juicio declarativo y pueden verificar los crditos, tiene que ver con la doble
contabilidad o la prueba de los libros de contabilidad, es posible que el deudor tenga en su balance
reconocido el pasivo producto de esta relacin de servicio, si lo reconoce la impugnacin no va a
prosperar porque hay un reconocimiento de esa deuda, mediante contraste de libros de contabilidad
entre comerciantes, siendo un argumento ganador. Si como acreedor se concurre a verificar los
crditos por ms incierto que est el crdito y que debera ir a juicio declarativo, en la medida que
presente libro de contabilidad donde se reconozca la deuda del fallido, el juez siempre acepta la doble
contabilidad y no tendr lugar la impugnacin.
2. Preferencia. Los acreedores siempre pueden impugnar las verificaciones porque pueden alterar las
preferencias. El deudor no las impugnar porque el valor residual no est determinado por el orden de
pago sino por el monto, de esta forma el monto del pasivo no se de forma alguna alterado por las
Primer Semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch
3.
preferencias. Los acreedores s les interesa, porque lo que lograr el acreedor es ponerse en una
posicin distinta respecto a las preferencias.
Monto. Pueden impugnar el monto: el sndico, los acreedores, el deudor fallido.
Esto termina con una nomina de crditos reconocidos. Se construye en varias instancias. En una primera
instancia con ocasin de la verificacin ordinaria, el sndico construye una nmina base con la que realizar
despus el reparto, se incluir a todos los acreedores, tanto directos (no sujetos a modalidad) como
condicionales porque si hay una conducta de reserva o garanta que se le puede exigir posteriormente al
sndico. Esta nmina va desarrollndose en el tiempo a partir de los nuevos crditos que se van reconociendo
producto de las verificacin extraordinaria y de la confirmacin de los crditos condicionales que pasen a ser
puros y simples. La importancia prctica es que a partir de aqu se realizan los repartos y a partir de ah se
derivan los derechos a voto en las juntas de acreedores.
Fijacin de derechos
Cabe de cajn con la propia estructura de la ley de quiebra. El concepto es la fijacin irrevocable de los
derechos de los acreedores, aqu el legislador pone un acento en la igualdad de los acreedores. Los patrimonios
son esencialmente evolutivos, por eso los balances son distintos entre un da y otro (los balances son
fotografas del momento). Por lo tanto el legislador tiene que ponerse en una situacin arbitraria (art. 66) y
definir cundo, para los efectos del derecho concursal, se cierra un balance, eso lo define con ocasin de la
sentencia declaratoria de la quiebra. Ella fija el momento (da de la sentencia declaratoria de la quiebra) en que
se definen los derechos de los acreedores, si estos despus evolucionan no tendr ninguna implicancia para los
efectos de la quiebra, marca la posesin relativa de cada acreedor (la par condictio), cunto le corresponde a
cada uno. Este momento, en que todos los crditos de los acreedores son comparados y se contrastan para
efectos de determinar sus derechos correlativos, corresponde a la fecha de la declaratoria, no de la notificacin
(en el momento de la notificacin slo se traba la relacin procesal). Por lo tanto, los acreedores no pueden
comparar su situacin jurdica despus de declarada la quiebra.
Esto tiene como consecuencia que un pago preferente debe estar amparado por una causa legal previa. Se
considerarn los privilegios y preferencias al momento de la sentencias declaratoria de la quiebra y las que se
configuren despus no afectan a los dems acreedores ni al patrimonio del fallido.
Lo mismo ocurrir con las garantas o cauciones y con los pactos de intereses y reajustes. Si tengo un crdito
que est pactado a una tasa de inters del 1,6 % anual y al da siguiente lo subo a una tasa del 10%, la tasa que
va a regir ser segn la norma que est vigente al momento de la declaratoria. Si tengo un crdito que por
disposicin del contrato va modificando la tasa de inters, la tasa que se fijar seguir siendo la del momento
de la declaratoria, y esta disposicin pactada ya no regir.
En resumen, esto tiene mltiples efectos prcticos y lo que pretende es comparar a los distintos crditos en un
momento determinado, y la arbitrariedad de la fijacin de ese momento es lo que importa en esta norma del
Art. 66 pues el resto cae por consecuencia por la sola estructura de la ley.
Otra consecuencia es que impide la participacin de acreedores cuyo ttulo sea posterior a la declaratoria:
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Son verificables en la quiebra todos los ttulos anteriores, sin atender a su exigibilidad: Tanto los
condicionales como los no condicionales
En la quiebra no hay relacin alguna con la persona del fallido, por lo tanto, todas las relaciones de familia, las
relaciones personales, no hay que tomarlas en cuenta, y por lo tanto todas las cuestiones de competencia de los
juicios de esa materia, de los juicios de esa naturaleza, se mantienen inalteradas y aqu estamos hablando de
los juicios patrimoniales, en cuanto a estos tenemos que hacer una serie de distingos.
Ahora vamos a ver otros tipos de acciones distintas de las pretensiones de cobro de dinero en contra del
patrimonio del fallido.
Lo primero es que hay una alteracin de las reglas de competencia relativa, porque ya no nos vamos a ir a las
reglas del COT para determinar el tribunal que tiene que ver un nuevo juicio en contra de la masa, sino que la
ley somete los asuntos al juez de la quiebra, estos como son juicos nuevos, van a ser causas nuevas, que se van
a iniciar ante el juez de la quiebra, hay una alteracin de las reglas de competencia, pero no hay una obligacin
de acumulacin de juicios, y as tenemos que todos los nuevos juicios que se pretendan contra la masa tienen
que plantarse ante el juez de la quiebra, reconocindose algunas excepciones, que tienen razones histricas ,
que tienen que ver con bienes o ms que nada vinculaciones entre bienes y el fallido y tenemos:
1.- Acciones posesorias en bienes del fallido.
2- Desahucio o trmino de un servicio del fallido.
3.- Trmino del contrato de arrendamiento.
4.- Aquellos que de acuerdo a la ley deban someterse a un compromiso.
En tales casos la excepcin supone una contraexcepcin o volver a la regla general en el sentido de que la
competencia original es la que rige estas materias.
Los juicios que estn pendientes ante otros tribunales al momento de la quiebra, se acumulan al juicio de
quiebra, pero no generan una acumulacin procesal como incidente de acumulacin de autos, sino que slo se
refiere a que hay un alteracin de la regla de competencia donde el juez de la quiebra comienza a conocer
excepcionalmente, aquellos juicios pendientes en contra del fallido y que dicen relacin con las materias
enumeradas. Estas materias, tambin tienen excepciones, las excepciones son casi las mismas.
Qu pasa con los juicios declarativos que estn pendientes?
Estos tienen una presuncin de una obligacin de dar dinero, su tramitacin contina ante el juez de la
quiebra en el juzgado de la quiebra, pero el acreedor deber verificar condicionalmente, para los efectos de
preservar su cuota en el pago. Si en definitiva la sentencia termina favorablemente al acreedor, vamos a tener
que un crdito condicional va a pasar a ser puro y simple.
Finalmente con respecto a los juicios ejecutivos pendientes hay una distincin entre aquellos que tienen
excepciones pendientes o no, el primer caso dice relacin con que se est disputando la licitud de la accin
ejecutiva, y se va a continuar la tramitacin, ahora con el sndico como defensor del fallido y este juicio se va a
acumular a la causa de la quiebra, en el segundo caso el juicio ejecutivo se paraliza, porque se est llevando a
cabo la excepcin individual y se pierde el derecho a continuar la ejecucin individual y se retoma la
ejecucin colectiva o conjunta.
Estos son los efectos que se producen en los juicios en contra del patrimonio.
Qu pasa con las acciones a favor del patrimonio? Las va a ejercer el sndico por de pronto en los tribunales
competentes, todo lo que diga relacin con incrementar los activos por la va de deducir acciones en contra de
terceros no se ven afectados por la quiebra.
Efecto de la compensacin.
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Esto tiene que ver con la cuestin de la buena y la mala fe y con el principio de la par condictio. La
compensacin en sede legal es un modo de extinguir las obligaciones que supone ciertos requisitos para las
obligaciones recprocas que pretenden compensarse.
1.- Rol contradictorio de acreedor y deudor, acreedor es acreedor de una obligacin y deudor de la otra y
viceversa.
2.- Tiene que tratarse de una obligacin de la misma naturaleza.
3.- Tienen que ser deudas liquidas, esto es que son determinadas o determinables y que slo pueden ser
pagadas en dinero, prestaciones que por su naturaleza tienen que ser pagadas en dinero.
4.- Tiene que ser una deuda actualmente exigible, ya sabemos que las deudas a plazo pueden hacerse exigibles,
por lo tanto este requisito se atena, en el sentido de que, en general una obligacin no puedo compensarla con
otra cuando estas tiene diferencias de plazo. Esto no prescinde de la condicionalidad, en este caso no podemos
compensar.
5.- Inexistencia de una prohibicin legal.
Estos son los requisitos generales de la compensacin como modo de extinguir las obligaciones, la pregunta es
como esto afecta en materia concursal
La respuesta est en el artculo 69 de la ley de quiebras, que seala que no es posible compensar obligaciones
recprocas entre fallido y acreedor una vez declarada la quiebra.
Por lo tanto si tengo dos obligaciones a plazo reciprocas entre fallido y acreedor, que vencen antes de la
declaratoria de la quiebra, se pueden compensar, si hay una de ellas que venca con posterioridad con efecto de
la caducidad de los plazos, voy a poder hacerla actualmente exigible pero no voy a poder compensar.
La razn de esto, tiene que ver con que permitir la compensacin legal se pueda seguir utilizando despus de la
quiebra es contrariar el orden consecutivo en virtud del cual pueden pagarse los crditos en materia de
quiebra, porque la compensacin legal extingue las obligaciones hasta el mismo monto, no se extinguen `por
la moneda quiebra que es bsicamente a prorrata en el pago, lo que vamos a estar haciendo es perseguir a un
acreedor por sobre otros.
Qu pasa con las compensaciones previas a la declaratoria de la quiebra? No son materia de regla especial en
la ley y la veremos con ocasin a la revocabilidad.
La gran excepcin es que, la ley permite, no obstante, que exista compensacin despus de la declaratoria de
quiebra, cuando se trata de obligaciones recprocas denominadas conexas, que son obligaciones derivadas de
un mismo contrato, de una misma negociacin aunque sean exigibles en distintos plazos. Si esto sucede, y se
cumplen las otras condiciones de la compensacin, esta puede operar. Esto nos est introduciendo un ejemplo
ms de superpreferencia, pues el hecho de haber celebrado un contrato con el fallido y generado obligaciones
recprocas, tiene como efecto que tenemos un acreedor que no se va a pagar con la prorrata normal, sino con
una compensacin de obligaciones correlativas.
En este caso vamos a tener dos acciones independientes, una del sndico cobrando el total y otra del acreedor
cobrando lo que corresponde.
Prdida del derecho a ejecucin individual (otro efecto de la quiebra).
Tiene que ver con el contraste entre la ejecucin individual y la ejecucin colectiva, la regla es que todos
aquellos que tengan una accin legal en contra del fallido que pretenda el cobro de una accin de dinero,
tienen que ir a cobrar directamente a la quiebra, mediante la verificacin de los crditos. En aquellos casos en
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que la obligacin sea condicional, tendrn que deducir un juicio declarativo ordinario, ante el juez de la
quiebra, hasta que exista una sentencia, y verificar condicionalmente para efectos de asegurar su cuota.
Todos aquellos que tienen acciones distintas del pago de una obligacin de dinero van a ir a juicio declarativo
ordinario en contra de ese deudor fallido, y si se tratare de obligaciones de hacer o no hacer podrn
correlativamente solicitar las acciones de indemnizacin. Todas ellas requieren declaracin y por tanto, hasta
que no exista sentencia ejecutoria no van a poder pagarse en la quiebra.
La prdida del derecho a ejecucin individual se refiere, a aquellos que tienen declarada una obligacin de dar
dinero, exigible respecto del patrimonio del deudor les queda prohibido ejecutar al deudor de forma
independiente o distinta del juicio de quiebra, esto tiene que ver con el carcter universal del juicio de la
quiebra. Se trata de acumular a todos los acreedores para hacer un pago y una liquidacin ordenada, es una
consecuencia de la par condictio creditorum, de la igualdad de todos los acreedores, porque al consagrarse
todas estas acciones en un solo proceso se va a permitir el pago ordenado y proporcional a todos los
acreedores.
En cuanto a las ejecuciones pendientes a la fecha de la declaracin de la quiebra, hay que volver a la regla de la
acumulacin de juicios, esto va a afectar a aquellas en donde no hay excepciones opuestas.
Una vez que hay sobreseimiento temporal de la quiebra, se restituye a los acreedores el derecho a ejecutar
individualmente, porque el sobreseimiento temporal de la quiebra no extingue los crditos que existan al
momento de la declaratoria de la quiebra, por lo tanto, los acreedores podrn retomar sus acciones como lo
podran haber hecho, o lo hacan hasta antes de la declaratoria de la quiebra.
Excepciones.
1.- Acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios: se tratan como excepcin, los dos primeros
constituyen garantas legales, los ltimos, corresponden a derechos que tienen una fuente legal y que slo van
a poder obligar cuando la ley los ha consagrado. Eso no necesariamente significa que van a operar por el slo
ministerio de la ley pues la mayora de las veces requieren de una resolucin judicial correlativa.
(preguntas del profesor sobre ejemplos de contratos reales y casos donde hay derecho legal de retencin)1.
El derecho legal de retencin una vez que entra a operar como una preferencia, cuando empieza a operar es
mirado como una verdadera caucin legal que se desmembra del dominio. Quien tiene el derecho tiene una
verdadera preferencia frente a los otros acreedores, por eso en materia de quiebra siempre aparece junto a la
hipoteca y la prenda, pues constituye una verdadera garanta real.
Por qu respecto de estos acreedores la ley prescinde la necesidad de que vayan al juzgado a iniciar sus
ejecuciones individuales?
(el profesor pregunta cmo se inician las acciones ejecutivas en el caso de las garantas reales enunciadas?)2
Dentro de las categoras de los bienes que puedo embargar puedo embargar cualquier bien?
Un ejemplo de derecho legal de retencin es cuando el arrendatario no paga arriendo. el arrendador puede retener los
inmuebles, pero para ello requiere de una resolucin judicial.
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa y que son normalmente bilaterales, un
ejemplo de este tipo de contratos es el mutuo de dinero. Es un contrato que nace con la obligacin de una de las partes
cumplida desde luego. Otro ejemplo es el comodato.
2
La accin ejecutiva se inicia con una demanda que incorpora el requerimiento de pago y se despacha el mandamiento de
ejecucin y embargo. Este tcnicamente hablando es una orden judicial, es el imperio de la ley. Si el deudor no paga se
embarga.
Qu pasa cuando el acreedor no es valista y es hipotecario? En la accin hipotecaria hay una persecucin de
un bien determinado y lo primero que se va a hacer es embargar ese bien, para sacarlo del comercio y poder
enajenarlo de acuerdo a las reglas de enajenacin de bienes inmuebles y poder pagarme primero que el resto de
los acreedores hasta el importe del bien
Qu pasa si la cosa no est en posesin del deudor hipotecario? se pueden constituir garantas reales sobre un
inmueble propio para garantizar obligaciones de terceros, es posible entonces que haya un deudor principal y
un tercero garante de una hipoteca? qu hacemos ah? cmo se inicia esa accin ejecutiva? Ahora tenemos
un acreedor hipotecario, un deudor y un garante hipotecario:
1.- El acreedor hipotecario se vaya directamente en contra del deudor, pero si este tipo le pidi hipoteca, lo
razonable es que va a buscar realizarla. Para los efectos de pagarse se puede dirigir accin hipotecaria
directamente contra ese seor? Digamos que s. Esa accin se llama accin de desposeimiento, se dirige en
contra del titular de la hipoteca que no es deudor hipotecario y pretende desposeerlo de la hipoteca. Una vez
que esto pasa, el juicio ejecutivo iniciado en contra de l me va a permitir embargar y realizar este bien.
Qu pasa si tengo un acreedor hipotecario, un deudor hipotecario y este, en medio del contrato de prstamo
ha transferido a un tercero el inmueble? es lcito esto? S, es lcito transferirlo, es licito pactar que no se
puede transferir? Tambin es lcito qu pasa si el deudor pasa por alto la prohibicin de gravar y enajenar?
puede transferirlo, la prohibicin no tiene efecto de impedir la enajenacin. Ac se est incumpliendo una
obligacin de hacer y el acreedor podr pedir indemnizacin de perjuicios.
Volvamos a la quiebra, tenemos estas tres categoras de acreedores, por qu estos pueden iniciar ejecucin
individual, fuera del juicio de la quiebra?
Si hay hipoteca, el juicio ejecutivo termina para el deudor hipotecario cuando el bien se realiza y se le paga al
acreedor, el bien pasa al adjudicatario del remate. El deudor perdi la cosa hipotecada porque se la remataron.
Qu pasa si se trata de la accin de un acreedor valista? El vnculo del deudor con el bien termina el mismo
da del remate igual que en caso del hipotecario, no hay diferencia para el deudor.
La diferencia est a nivel de los acreedores, y como es slo ah la diferencia(pues se preserva la posibilidad de
estos acreedores de hacer efectiva su garanta), el legislador permite la ejecucin individual sin alterar las
regalas de la quiebra, y ejercen su accin independientemente de lo que est pasando con el resto del
patrimonio, esto significa que as como todos los dems bienes del deudor que no son objeto de hipoteca,
prenda o retencin van a ser realizados de acuerdo a la naturaleza del bien, estos bienes van a ser realizados de
acuerdo a sus procedimientos ejecutivos especiales.
Deducida la accin hipotecaria cuando se remata la cosa se paga inmediatamente al acreedor hipotecario? el
juez va a girar inmediatamente los fondos a ese acreedor? Si hay otro acreedor hipotecario no lo va a hacer, si
esto sucede y la hipoteca est constituida sobre la misma cosa, se va a producir un concurso de acreedores
hipotecarios, todos los acreedores hipotecarios concurren sobre una misma cosa. Para pagarse aqu manda la
antigedad de la inscripcin del derecho real hipotecario, esto es un argumento para decir que la inscripcin es
parte de la solemnidad del contrato.
Qu pasa si tenemos un slo acreedor hipotecario? se va a pagar inmediatamente el importe de la deuda?
hay acreedores que prefieran al acreedor hipotecario? S, los superprefrentes, la hipoteca no es un privilegio
de primer grado, prefieren el fisco por sus impuestos, el sndico por sus honorarios, entre otros. En caso de
haber acreedores superprefrerentes y preferentes al hipotecario, el juez le va a exigir al acreedor hipotecario,
una caucin para caucionar que se le va a pagar a los preferentes una vez que ellos vengan a reclamar el pago.
Esto se da mucho en la prctica cuando hay distintos bienes en la quiebra, bienes hipotecados, retenidos,
prendados por un lado y por otros bienes, as el juez permite el pago de estos acreedores, pero les exige que
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aseguren el pago de los privilegiados, de manera que si con los otros bienes no alcanzan a pagarse, tienen que
dejar esta caucin, caucin con la que en definitiva se pagarn los preferentes.
J UICIO DE Q UIEBRA
Puga define al juicio de quiebra como un proceso ejecutivo patrimonial de orden pblico, de carcter universal y
colectivo que persigue mediante la administracin y/o liquidacin de los bienes del insolvente el pago a los acreedores
conforme a la graduacin legal.
Esta definicin habla de los aspectos ms relevantes del Juicio de Quiebra:
a)
b)
c)
d)
Es un juicio patrimonial
Es universal porque afecta a todos los bienes del deudor salvo los inembargables
Es colectivo porque tienen que concurrir todos los acreedores que quieren ver pagados sus crditos.
Se realiza mediante a la administracin y/o liquidacin refiere a la continuidad del giro, en cuanto los
acreedores a veces se irn pagando poco a poco mediante la administracin del giro y no
necesariamente con la liquidacin.
e) El objetivo de la quiebra es el pago de los acreedores conforme a la graduacin legal, que se refiere a la
prelacin de crditos.
Solicitud de quiebra, quien puede solicitar la quiebra:
-
El deudor: en este caso la solicitud tiene que hacer referencia a todos los antecedentes del art. 42 pero
no tiene ni que alegar ni que configurar una de las causales del art. 43 porque estas son causales para
los acreedores.
Uno o cualquiera de los acreedores: En este caso, tiene que acreditarse que el acreedor es titular del
crdito, sea que ese crdito sea exigible o no. La solicitud de quiebra tiene que indicar la causal
especfica que se est alegando y los hechos que constituyen esa causal. Finalmente tiene que
acompaar los documentos que acrediten los fundamentos de su peticin y ofrecer las pruebas que
correspondan. Cuando se est frente a la causal del n 2 del art. 43 por ejemplo se deber acompaar
copia de los tres ttulos exigidos.
Ante quin se solicita la quiebra: Ante el tribunal competente. La regla es la del tribunal competente del art.
154 COT. La regla de la competencia del tribunal es la del tribunal del domicilio del deudor. Casos:
-
Si se tiene un solo domicilio: Si se trata de una persona natural se aplica el art. 67 CC que es donde
tiene su asiento o donde ejerce su profesin u oficio (domicilio civil). Si es persona jurdica hay que
distinguir:
En el caso de las sociedades tenemos que estar al domicilio fijado en los estatutos y si los
estatutos no dicen nada, se aplica la disposicin especial que est tanto en el Cdigo de
Comercio como en la ley de SA, en la ley sobre saneamientos de vicios y nulidad y en la ley
sobre empresas individuales de responsabilidad limitada: cuando no se dice nada en los
estatutos se estar al domicilio del lugar donde se otorg la escritura pblica (el domicilio del
notario). El problema es que Gmez y Eyzaguirre dicen que esta norma se aplica solo a las SA
y SPA, pero esto es errneo porque la ley sobre saneamiento hace aplicable esta norma a todas
las sociedades y adems la ley sobre empresas de resp limitada la hace aplicable a las empresas
individuales de responsabilidad limitada.
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Respecto de las dems personas jurdicas se aplica el art. 142 COT que seala que el tribunal
competente ser el del lugar donde tenga el asiento la respectiva persona jurdica.
-
Notificacin del deudor: la regla de notificacin de la solicitud de la quiebra se establece en el art. 45 segn el
cual la forma de notificarlo ser de forma personal y si no, por cedula. Pero tiene una particularidad: se
notificar por cdula aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. Procede la notificacin del art. 44
aunque la persona no se encuentre en el lugar del juicio, esto es una excepcin a la norma comn.
Al deudor lo notifican para efectos de la audiencia a que hace referencia el art. 45 inc.1, inc.2. El inc. 2 seala
que la audiencia a la que se cita al deudor tendr solo carcter informativo, no dar lugar a incidente y en ella el
deudor podr consignar fondos suficientes para el pago del crditos que motivaron el juicio y de las costas. Y
si paga, no procede la declaracin de quiebra.
Esta disposicin en la normativa anterior deca que antes de declarar la quiebra el deudor deba ser odo. Por
ello el deudor iba y presentaba muchos documentos y excepciones y se dilataba el procedimiento. Para evitar
este juicio de lato conocimiento antes de la declaracin de la quiebra, se agreg esta disposicin en la ley. La
doctrina seala que esto se relaciona con el principio de la bilateralidad retardada, esto es, el deudor tiene
derecho a defenderse, pero esta defensa con todo se hace en un recurso especial de reposicin (Que puga
denomina como anti quiebra). Esta es una norma de excepcin que permite que el deudor tenga una
intervencin muy menor antes de ser declarada la quiebra y que su intervencin fuerte y con todo sea despus
de declarada la quiebra para efectos de alzarla. Esto se hace para que el deudor no enajene los bienes, para que
el patrimonio pase luego a manos del sndico.
Hay tres tesis sobre qu es lo que significa que la audiencia tenga carcter informativo:
-
Doctrina ms limitada: es la tesis de Gmez y Eyzaguirre, que dice que el deudor puede presentar
todos los antecedentes necesarios pero que esos antecedentes solo servirn al tribunal como datos
ilustrativos para mejor resolver. Estos autores relacionan la actividad del deudor en este momento
procesal con la actitud del deudor cuando se apersona en el juicio ejecutivo antes de que se despache el
mandamiento de ejecucin y embargo.
Posicin intermedia: la defiende Puga y seala que en esta audiencia el deudor puede hacer todos los
descargos que considere necesarios tanto para desvirtuar la presuncin de insolvencia que viene
aparejada con la configuracin de la causal como para acreditar derechamente que es solvente. El tema
de la prohibicin de incidentes se refiere a que el juez para declarar la quiebra debe estarse al merito de
los documentos acompaados por el acreedor en su solicitud, los antecedentes acompaados por el
deudor y adems de las medidas que dicte el juez para mejor resolver. El limite estar en que el juez no
podr abrir un trmino probatorio y no podr decretar o dictar resoluciones que sean incompatibles
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con el procedimiento de quiebra en el estado en que se encuentra (por ejemplo, no podra objetar
documentos).
-
Postura extrema: es la propuesta por Puelma, que seala que el deudor puede sealar y acompaar
todo lo que l quiera pero no se va a dar lugar a incidentes. Adems el juez s puede recibir la causa a
prueba cuando existan hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Crtica: esto ira contra la
naturaleza sumarsima del proceso.
El deudor puede pagar y cuando lo hace no procede la quiebra. Aqu tenemos un gran problema porque ac el
acreedor que solicita la quiebra no lo hace en inters personal, sino que en inters general porque osino
hubiera iniciado un juicio ejecutivo individual. Pero cuando hablbamos de los requisitos de la solicitud de
quiebra dijimos que se tiene que presentar un vale vista por 100 UF como desincentivo para que los acreedores
no usen la quiebra como procedimiento de cobro. El problema es que la ley establece especficamente que si el
deudor paga en la audiencia la deuda no se declarar la quiebra y en el caso de un acreedor al que le deben
50.000 UF igual le puede interesar solicitar la quiebra para que le paguen porque si le deben tanto, 100 UF no es
un gran desincentivo. Problemas que denuncian Gmez y Eyzaguirre: si aceptamos esto podramos estar
admitiendo un pago hecho por el deudor estando en cesacin de pago, adems el acreedor no acta en inters
general sino que personal. Adems en la solicitud de quiebra procesalmente el acreedor en ninguna parte pide
que le paguen, pero sin embargo le pueden pagar.
Esta audiencia es entre comillas porque no es un comparendo en los trminos del procedimiento civil, sino
que en la prctica lo que se hace es que recibida la solicitud del acreedor se da traslado al deudor.
Hay acuerdo en la doctrina es que no es audiencia propiamente tal, le problema es que el acuerdo llega hasta
ah porque se discute cual es el plazo del traslado. Puelma dice que el plazo del traslado es el trmino de
emplazamiento en el juicio ordinario de mayor cuanta. En cambio Puga dice que el plazo es ms corto porque
eso no se condice con la celeridad del procedimiento de quiebra, Puga dice que la tramitacin supletoria es la
de los incidentes que es de 3 das. Parece ser que la postura correcta es la de 3 das.
El art. 47 inc. 1 seala que sin perjuicio de las caractersticas de la audiencia, el juzgado se pronunciar sobre la
solicitud de quiebra a la brevedad posible y esto es un problema porque no seala plazo. Seala adems que
el juez deber cerciorarse con todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal. Aqu hay otra
discusin: se discute si el juez debe adems de cerciorarse de la efectividad de la causal si debe cerciorarse de la
efectiva insolvencia del deudor. Por la negativa esta Juan Pablo Romn y una sentencia de la CS del 2004.
Puga seala que el juez debe cerciorarse de la efectividad causal.
Otra cosa importante es que el juez puede decretar medidas para mejor resolver. El juez al cerciorarse de esto
est limitado por las normas legales sobre prueba legal tasada, es decir, no basta la sana critica.
La naturaleza jurdica de la sentencia de quiebra: art. 52 inc. 1 seala que la sentencia de quiebra es una
sentencia definitiva. Pero aqu hay un problema porque no por eso ser una sentencia definitiva. La doctrina
mayoritaria dice que s es una sentencia definitiva por:
Un argumento de texto: cuando se dict la ley se dijo expresamente que era una sentencia definitiva.
Antes la ley 4.558 la defini como auto y ahora el legislador efectivamente toma otra postura. El
problema es que se dice que las sentencias definitivas son las que ponen trmino a la instancia y
resuelven la materia controvertida.
Puga entiende que ac s hay una sentencia definitiva porque s resuelve la cuestin principal, esta es,
la existencia o no de las causales de quiebra y adems pone trmino a la instancia al menos de forma
provisional. Y en el caso de que no se presente el recurso de reposicin pone trmino a la instancia de
forma definitiva. Pero si decimos que la sentencia de quiebra es sentencia definitiva, entonces adems
se debern cumplir los requisitos del art. 170, esto es lo que dice Gmez y Eyzaguirre. Puga hace una
distincin artificiosa: l dice que la sentencia que acoge la quiebra no debe tener los requisitos del art.
170 pero la que rechaza la quiebra s tiene que contener los requisitos del art. 170. Esto es complejo
porque es un requisito que se le debera pedir a las dos sentencias si ambas son sentencias definitivas.
Algo que olvida la doctrina es que no es solo el art. 170 el que se tiene que cumplir sino tambin el
autoacordado sobre formas de las sentencias, y si consideramos que s es una sentencia definitiva
tenemos que casarnos con esta tesis y asumir que tiene que cumplir el 170 adems del autoacordado.
Saber la naturaleza de la sentencia esto es relevante para determinar su contenido y para revisar el rgimen de
recursos aplicables en contra de la sentencia.
Caractersticas de la sentencia:
-
Naturaleza jurdica del recurso: no es en realidad un recurso sino ms bien una manifestacin de la
bilateralidad postergada, porque con este recuro el deudor puede ejercer todos sus derechos. Adems aunque la
ley seala que es un recurso especial de reposicin no tiene nada que ver con el recurso de reposicin de la ley
civil.
Qu se puede pedir con el recurso:
-
Legitimacin activa: el recurso lo puede solicitar el mismo fallido, cualquier acreedor y los terceros
interesados (quienes tengan un inters pecuniario o patrimonial en la declaracin de quiebra aunque su inters
sea una mera expectativa). Adems de esos tres, el sndico tambin puede interponer el recurso pero
solamente para cambiar la calificacin del deudor, no lo puede solicitar para que se revoque la sentencia.
Plazo para presentar el recurso: 10 das hbiles contados desde la notificacin por avisos, la norma es aplicable
para todos los legitimados activos.
Tramitacin: Se tramita como incidente porque la ley lo dice expresamente, durante su tramitacin se puede
suspender el procedimiento o se puede decretar Orden de No Innovar. Las resoluciones que se dicten durante
el curso de la tramitacin del recurso son inapelables (se refiere las resoluciones intermedias, no a la resolucin
que falla).
Naturaleza jurdica de la resolucin que falla el recurso, aqu tenemos dos posturas:
-
Resolucin que falla el recurso especial de reposicin: El Art. 59 inc. 2 dice que la sentencia que acoge la
reposicin sea cualquiera de los dos supuestos ser apelable en ambos efectos. Critica: la ley no distingue, y el
segundo supuesto (calificacin del deudor) es una cuestin totalmente accesoria al procedimiento de quiebra
porque no se refiere a la calificacin de quiebra y como la ley no distingue entre los dos supuestos, el recurso
se conceder en ambos efectos y se suspender el juicio por una cuestin accesoria. La crtica est en que
precisamente la ley no distingue entre los dos supuestos. Si la sentencia rechaza el recurso, como la ley no se
dice nada se dice que procede el Recurso de Apelacin pero solo en su efecto devolutivo, sin perjuicio de que se
pueda decretar una ONI en segunda instancia ante la Corte de Apelaciones.
Otros recursos que puedan proceder adems de la apelacin: para ver qu recurso proceden tiene importancia
la distincin sobre cuando es sentencia interlocutoria de primer grado y cuando es sentencia definitiva:
Cuando estamos frente a una sentencia interlocutoria de primer grado, frente a la resolucin que
acoge la reposicin procede la apelacin en ambos efectos y no procede la casacin en la forma porque
no se cumple los requisitos del CPC en cuanto que se ponga trmino a la instancia o se haga
imposible su continuacin. Respecto de la sentencia interlocutoria que rechaza procede el Recurso de
Apelacin en su solo efecto devolutivo y no procede el recurso de casacin en la forma por la misma
razn anterior.
Respecto de la sentencia definitiva que acoge procede la casacin en la forma (porque tenemos una
sentencia propiamente tal que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin), la apelacin
en ambos efectos y la casacin en la fondo procedera respecto del fallo del recurso de apelacin en
segunda instancia. Respecto de la sentencia definitiva que rechaza la reposicin procede la apelacin
en su solo efecto devolutivo, la casacin en la forma y la casacin en el fondo procede frente a la
resolucin que falle el recurso de apelacin en segunda instancia.
Voy a tratar de terminar con los efectos de la declaratoria de quiebra esta semana, as que pasar rpidamente
por algunos que no he dicho todava. As, por ejemplo, el derecho de ejecucin individual es una cosa que ya
hemos visto, despus tenemos la temtica relativa a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios;
lo vimos.
La dejacin sin efecto de los embargos y medidas precautorias es un efecto sumamente procesal y tiene que
ver con los efectos del desasimiento. La nica discusin interesante es si esta dejacin sin efecto del embargo y
las medidas precautorias es por si existe un embargo general de los bienes del deudor, a propsito del
desasimiento, o qu, y la lgica de la cuestin se plantea ms bien desde la tesis de la nulidad absoluta, del
objeto ilcito y de las normas del 1464, como una prohibicin de comercializar bienes que estn embargados
por orden judicial, a partir de lo cual se construye la teora del objeto ilcito y de la nulidad absoluta de los
actos y contratos que recaen sobre bienes embargados. En materia de quiebra entonces, al dejarse sin efectos
los embargos y medidas precautorias la pregunta es si acaso el legislador sustituye el embargo particular
individual del juicio individual por un embargo general de bienes, de manera tal que si hubiera una
enajenacin de esos bienes durante la quiebra, habra entonces una misma sancin que la que aplicamos en el
derecho civil, y que ah probablemente la palabra se las ofrezco a ustedes para saber qu opinin les merece esa
afirmacin. Cul es la sancin aplicable a la enajenacin de los bienes despus de declarada la quiebra?
Vamos a construir una nulidad absoluta de la misma manera que la construamos con el 1464, con el embargo
individual? No. Por qu? En el embargo individual, aquel del 1464, el embargo lo que hace es poner la cosa
fuera del comercio momentneamente. Pero ese bien, no va a terminar vendindose, enajenndose nunca? El
objeto ilcito recae sobre la enajenacin que hace el propietario de un bien embargado, eso quiere decir que ese
bien embargado no se va a enajenar nunca ms? Se va a enajenar en el remate de los bienes conducido por el
juez a solicitud del acreedor. Esa enajenacin entonces que hace el juez es una enajenacin lcita a pesar del
embargo que pesa sobre este bien. Por lo tanto, el objeto ilcito de la tesis de la nulidad absoluta se centra a
propsito de la venta que realiza el deudor cuyos bienes estn siendo embargados. Pero eso no significa que
este bien no va a terminar siendo realizado. Veamos la misma analoga ac, qu pasa en la quiebra? Van a
enajenarse o se quedarn con el sndico? Van a venderse y ello ser organizado por el sndico, los acreedores y
el juez. Hay, entonces, un embargo general en materia de quiebras? S. Y si hubiera un embargo general en
materia de quiebra similar al del 1464, qu venta estara siendo afectada por ese embargo general? La
enajenacin que pretendiera hacer el deudor: ah est la analoga con el 1464. Siendo precisos, es posible
aplicar exactamente la misma sancin en uno y otro caso? El bien enajenado por el deudor declarado en
quiebra, despus de su declaratoria de quiebra, estando bajo el objeto del desasimiento, hay objeto ilcito y
nulidad absoluta? No. La sancin correlativa al desasimiento es la inoponibilidad. El desasimiento produce eso
con respecto al embargo general y no los mismos efectos que el embargo individual. Esta dejacin sin efecto
de los embargos y medidas precautorias tiene una excepcin: se aplica en materia de quiebras con el solo
efecto de la declaracin de la quiebra, pero no concurre cuando hay juicios pendientes que no se acumulen en
la quiebra, porque esos juicios siguen su tramitacin independiente, ni cuando la sentencia vaya a ser
incompatible con la realizacin en quiebra, o sea, por ejemplo, si se est ejerciendo una accin reivindicatoria
y respecto del bien motivo de la accin reivindicatoria existe una medida precautoria, hay una pugna entre los
acreedores que quieren beneficiarse de la masa y el tercero acreedor del bien. La quiebra entonces no deja sin
efecto esa medida precautoria: la preserva hasta en tanto no se resuelva en esta sentencia si en definitiva la
accin incompatible tuvo xito o no; si el bien es o no del fallido.
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El acreedor de la obligacin de hacer si quisiera iniciar el apremio del deudor pero sin perder la lgica de la
quiebra, qu hace para preservar sus derechos en la quiebra a pesar de estar realizando un nivel de ejecucin
distinta? La ley de quiebras le permite preservarse una hijuela pagadora al acreedor, y para ello lo tratar como
acreedor condicional. Entonces estos acreedores entran como condicionales tpicamente a la quiebra cuando
estn intentando de realizar sus ejecuciones.
Esta situacin es excepcional en la ley y en la prctica no ocurre mucho. Qu pasa si tengo un ttulo ejecutivo
de obligacin de hacer y tengo derecho de pedirle al tercero que ejecute por cuenta del deudor; cmo se tramita
eso? Se inicia el juicio ejecutivo, se notifica al deudor de la obligacin de hacer y le pido que pague, deposite
fondos para cumplir la obligacin o si no yo le embargo bienes suficientes, los saco a remate y deposito fondos
suficiente para que el tercero termine la obra y el juez le pague a este. La ley lo que establece es una situacin
de excepcin porque continua la tramitacin hasta que se agoten los fondos depositados lo que quiere decir
que se le paga con esos fondos al tercero y ste no entrar a la quiebra hasta que se agoten tales fondo; ello
opera en el caso de declarada la quiebra despus del depsito de los fondos en el Tribunal. Esto es discutible
por los intereses de los acreedores pero la razn histrica es que ac se privilegian los intereses del tercero que
est ejecutando la obra no lo hace ya por cuenta del deudor sino para ser pagado con los fondos del deudor. Si
tales fondos no estuviesen ya depositados en la cuenta del Tribunal el tercero no estara ejecutando esta obra.
Hay all una relacin fiduciaria extraa en relacin a los fondos depositados y el tercero que est ejecutando la
obra por cuenta del deudor. Es bien discutible porque jurdicamente esos fondos siguen siendo del deudor y no
del tercero, el tercero en realidad no se ha hecho dueo de los dineros y no existe una relacin de garanta
entre uno y otro y si existiera tendra ese garante que ser tratado como lo son los acreedores hipotecarios,
prendarios y retencionarios respecto de su garanta. Sin embargo, la ley saca una regla que no se sustenta
mucho en los principios generales del Derecho. En todo caso en la prctica casi no ocurre sino que es ms bien
una discusin doctrinaria. Ms all de la injusticia de la norma, como seala Puga, esta puede ser mirada como
otro caso ms de superpreferencia.
Acreedores condicionales
Tienen un crdito en contra del deudor o pretenden tenerlo, que est sometido a una condicin suspensiva.
No est vigente para los crditos con condicin resolutoria porque en la prctica todos los crditos
actualmente exigibles en contra del deudor que provienen de contratos bilaterales y conmutativos tienen la
condicin resolutoria envuelta, y por tanto si estuviramos hablando de los crditos que tienen con condicin
resolutoria los acreedores condicionales no existiran los acreedores puros y simples. La resolucin ya no va a
ser una herramienta que van a poder utilizar los acreedores de las obligaciones de dar dinero porque van a
tener que necesariamente pedir el cumplimiento forzado en sede quiebra. Por lo tanto la condicin resolutoria
est descartada que sea un sustento para la verificacin condicional o que se refiere a la condicin suspensiva.
Ahora, cuando hablamos de acreedores condicionales la norma de la ley es muy escueta y por tanto en la
prctica esta es una gran herramienta que sirve para todo tipo de acreedores distintos a los de una obligacin
de dar sujeta a un plazo. O sea, todas las deudas de dinero del deudor al momento de la declaracin de quiebra,
estn o no sujetas a plazo, no van a utilizar el camino de la acreencia condicional. Todo el resto de los
acreedores son susceptibles de utilizar la mecnica de la acreencia condicional para resguardar sus derechos en
la quiebra. Caben aqu los acreedores sujetos a condicin suspensiva, los que tienen ttulo impugnado por el
deudor que no pueden entrar por la va de la habilitacin de crditos sino que tienen que iniciar juicio
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declarativo y todos los acreedores de obligaciones de hacer y no hacer que quieren resguardar su derecho
residual a terminar requiriendo la indemnizacin de perjuicios. Todos ellos estn en una situacin condicional
frente al deudor fallido, pero esa condicin no es slo la contractual que conocemos como una condicin que
se opone a la pureza y simpleza de las obligaciones del derecho civil, sino que se refiere a todos aquellos que
no estn en situacin de cobrar hoy una cantidad de dinero al deudor. Cualquier persona que tenga una
pretensin en el fondo en contra del deudor y que sea susceptible se trasladarse a un cumplimiento por
equivalencia es en ltimo trmino un acreedor condicional, lo que pasa es que la condicin que aleja a ese
acreedor del deudor se llama sentencia judicial ejecutoriada que le confirme o declara su derecho en contra del
deudor; hasta en tanto no se cumpla esa condicin es un acreedor condicional. Esta es por tanto una
herramienta muy utilizada, aqu hay una mecnica que la ley considera que tiene que ver con la hijuela de
reservas, porque como a cualquier acreedor condicional el juez le puede pagar a ese acreedor condicional y
considerarle efectivamente los repartos pero solo en la medida que exista una caucin correlativa prestada por
ese acreedor. Va a ser una cuestin de hecho a ser determinada por el Tribunal de la quiebra: cul es el tipo de
caucin adecuada para resguardar el inters de la masa respecto de este acreedor condicional. Se va a poder, o
pagar, o esperar formalmente la hijuela pagadora.
Fallido con codeudores solidarios
Esto es pura aplicacin de reglas generales del Derecho. Si hay un codeudor solidario del deudor fallido el
acreedor puede dirigirse en contra de cualquiera de los codeudores solidarios por el total de la obligacin.
Luego habr contribucin a la deuda entre ellos. Si paga un deudor con inters lo mximo que pueden
reembolsarse es el exceso sobre la cuota pagada. Si los que pagan son los deudores sin inters, solidarios de los
con inters, o sea respecto de los acreedores eran solidarios pero respecto de los deudores con inters no son
solidarios sino meros garantes, tendrn derecho a reembolsarse ntegramente porque al final los que pagan son
los deudores con inters. Hay ciertos contratos de garanta que le ponen "chapa" de con inters o sin inters.
En derecho civil, sin inters es el fiador pues es slo un tercero que garantiza la deuda pero que no tena
inters en esa transaccin. Eso le da derecho a reembolso y gracias a esta "patente" que le da la fianza, tambin
tiene el derecho de ser subsidiario.
Si el deudor fallido es un deudor solidario sin inters puede ir el acreedor a cobrarle el total de su crdito? S,
el preserva su derecho. En la prctica, se va a pagar la totalidad? Lo ms probable es que no. La parte del
crdito que se va a pagar de su deuda es lo que alcance cuando se reparta, a prorrata. El deudor sin inters
tendr que pagarle entonces al acreedor de la deuda solidaria la misma cuota que le va a pagar al resto de los
acreedores. Tiene el fallido el derecho a decirle que no le cobre porque es el deudor sin inters? No. Puede el
sndico, por cuenta del fallido, recuperar la cuota que pag como si no hubiese estado en quiebra, cobrndole al
deudor con inters? S, por todo lo que pag, porque el deudor sin inters debe ser resarcido por el deudor con
inters. El acreedor, a su turno puede verificar en esa quiebra y puede intentar cobrarle a todos los codeudores
solidarios en sus distintos patrimonios? S, por el total de la deuda. Da lo mismo quien paga para el acreedor
porque eso se resuelve en la contribucin a la deuda. No se alteran por tanto las reglas comunes. Qu pasa
con el deudor solidario que tiene que pagar pero tiene inters, tiene derecho de reembolsarse? S, de acuerdo a
las reglas generales. Por lo tanto, las reglas de la quiebra no alteran la solidaridad o las cauciones personales
pasivas.
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4. Nmero de trabajadores
5. Acreditar situacin de empresa de menor tamaa
La persona que s acoge a este procedimiento designa al asesor econmico, debe estar consignado
dentro de la solicitud
Certificado del asesor econmico: se identifica quien es el requirente y su actividad y rut, se enumeran
razones por las que se acoge el procedimiento
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2. Las partes en virtud de la autonoma privada pueden pactar que la quiebra si va a operar como causal
de terminacin del contrato.
Es necesario distinguir si el fallido es:
a. Acreedor: el sndico al tomar posesin de su cargo tiene obligacin de exigir cumplimiento de contrato
porque el cumplimiento de esa prestacin por parte del deudor del fallido va a ser el inters de la masa,
porque incrementa la masa por la cual deben repartirse los acreedores. Esto debe hacerse de manera
extrajudicial y judicial
b. Recprocamente acreedor y deudor / Caso de los contratos bilaterales
i.
contrato beneficioso para la masa: cumplimiento del contrato incrementa la masa, sindico
puede exigir cumplimiento de la prestacin del tercero, por aplicacin de 1552 CC debe
cumplirse la prestacin del fallido o allanarse a cumplirla en la forma convenida
ii.
i.
ii.
iii.
b. Obligacin de no hacer
No procede facultad del acreedor de destruir aquella cosa que se hizo en contravencin a
la obligacin de no hacer a expensas del deudor, ya que perjudica los bienes de la masa.
i. Resolucin del contrato: art. 1489
ii. Solicitar indemnizacin de perjuicios: doctrina mayoritario ha entendido que procede
directamente solo respecto de las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. Lo que
tendra que hacer en el caso de las obligaciones de dar es resolver o pedir el cumplimiento forzado
(solo respecto de obligaciones de dinero) ms indemnizacin de perjuicios
Existen sentencias recientes de la CS que sealan acogiendo una doctrina minoritaria que sealan que en
virtud del principio de reparacin integral del dinero no se le puede pedir a los acreedores de las obligaciones
de dar pedir indemnizacin directa de los perjuicios.
COMPRAVENTA
Dos supuestos
a. quiebra del vendedor
1.
tercero. Esto es sin perjuicio de las eventuales acciones revocatorias que procedan respecto de ese
acto. Si se trata de compraventa que se realiz en el periodo sospechoso antes de la quiebra.
2. quiebra del comprador sin tradicin: si afecta porque la inscripcin es tradicin en los bienes
inmuebles. Si afecta.
La inscripcin es tradicin entonces se aplica criterio de que no es un mero trmite administrativo
b. quiebra del comprador: da derecho al vendedor para resolver el contrato o para exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin si se trata de obligaciones de dinero
excepcin: art. 86 libro IV Ccom: cosa se haya vendido y ya haya llegado a poder del comprador.
Quiebra el comprador pero antes de que quebrara la cosa ya haba llegado a su poder, en este caso
no se puede pedir la resolucin. el acreedor tendr que demandar cumplimiento forzado y con ese
ttulo verificar en la quiebra.
Caso Especial
REGLA GENERAL: Art. 87 inciso 1: bienes muebles en trnsito: el fallido tiene su empresa en Santiago y
celebra contrato con empresa maderera que est en concepcin. Compraventa de cosas que estn en trnsito y
al vendedor no se le ha pagado es declarado en quiebra el comprador (facultad especial del acreedor bien en
trnsito y no se le haya pagado- se le da la facultad de dejar sin efecto la tradicin y recuperar la posesin de la
cosa y solicitar la resolucin del contrato).
Se entiende estar en trnsito: se cuenta desde que las cosas se pusieron a cargo de los transportistas
y hasta antes de que llegan al poder del deudor.
EXCEPCIN: si durante el trnsito de las cosas estas hayan sido vendidas a un tercero de buena fe (art. 88
LIBRO iv), sigue regla de que las convenciones entre las partes no afectan a los terceros de buena fe. El
acreedor tendr que verificar el crdito en la masa
CONTRAEXCEPCIN: si estamos en el mismo supuesto pero el tercero de buena fe no pag el precio antes
que se declarar la quiebra entonces vuelve a operar la facultad del art. 87 inciso 1.
Derecho legal de retencin a favor del vendedor, pero el sndico puede oponerse a la retencin de la cosa o
resolver el contrato pagndole al vendedor o rindiendo caucin.
Libro IV Art.93 En los casos a que se refieren los artculos precedentes, el sndico podr oponerse a la
resolucin o retencin y exigir la entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas
y perjuicios o dando caucin que asegure el pago.
Las disposiciones del Cdigo civil son plenamente aplicable al mandato mercantil, pero hay particularidades
en la ley de quiebras (libro IV C. Comercio):
- En el caso de la comisin para vender, segn el Art. 83 declarado en quiebra el comisionista, el comitente
puede reivindicar de la masa la cosa entregada en comisin. En la prctica, ms que a reivindicarlo tendr
derecho a ejercer las terceras de dominio.
La cosa entregada en comisin puede encontrarse en distintas situaciones:
(1) Si la cosa no ha sido vendida por el comisionista, entonces el comitente puede reivindicar esta cosa de la
masa.
(2) Si la cosa hubiere sido vendida, hay que distinguir: si el tercero comprador ya pag el precio, el comitente
no puede reivindicar (slo le queda la opcin de verificar en la masa como los dems acreedores); si el tercero
debe todo o parte del precio puede reivindicar de ese tercero la parte que deba (respecto del resto tendr que
verificarse en la masa)
El inciso final del Art. 83, se refiere a los casos en que el tercero pag las cosas de una forma especial
(documentos de crditos firmados o transferidos a favor del fallido, por ejemplo un altera de cambio). En este
caso el comitente puede reivindicar este documento cuando est en poder del fallido.
- El caso de la comisin para comprar: cuando se declare en quiebra al comitente, el comisionista que pag la
cosa que se le encarg comprar, tiene dos atribuciones segn el Art. 87 (tienen que ver con el derecho a retener
la cosa):
El inicio de esta clase corresponde a la diapositiva 38 del ppt Efectos declaratoria de quiebra
(1) Si la cosa fue remitida al fallido pero todava no llega a su poder, el comisionario puede dejar sin efecto la
tradicin, recuperar la posesin y solicitar la resolucin de la compraventa, pues el comitente no era el dueo
de la cosa.
(2) Hay un derecho a retencin legal de la cosa: el comitente para comprar puede conservar la cosa en su poder
hasta que se le pague lo que se debe.
Capacidad del fallido para ser mandante o mandatario
a) Capacidad para ser mandante:
La declaracin de quiebra y el efecto de desasimiento no transforman al fallido en incapaz, sino que la ley
establece ciertas inhabilidades respecto de l, una de las cuales es que pierde la administracin de los bienes.
Pero como no es incapaz, el fallido podra celebrar contratos como mandante respecto de aquellos bienes que
no se han afectado por la quiebra (derechos personalsimos, bienes inembargables, etc). Es ms, dentro del
procedimiento de quiebra hay un mandato que el fallido necesariamente tiene que dar: mandato al abogado
para actuar en juicio.
b) Capacidad para ser mandatario:
Sin perjuicio de la sospecha de la ley de que el sujeto es un mal administrador y que el contrato se termine,
nada obsta a que una vez declarado en quiebra su mandante siga confiando en l, y le podra otorgar un nuevo
mandato pues es un contrato in tuito personae.
Cuenta corriente bancaria
Art. 1 Inc. 1 del DFL 707: Es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de
otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se
haya estipulado.
Por regla general la forma en que se obliga al banco a pagar es a travs del cheque.
Respecto a este contrato se aplican supletoriamente las disposiciones de la cuenta corriente mercantil, segn el
Art. 9 DFL 707.
Una de estas disposiciones que se aplica es el Art. 611 C. Comercio. Su inciso 2 seala que una de las causales
de trmino es la quiebra de cualquiera de las partes. Lo relevante ser la quiebra del cuentacorrentista (aunque
la disposicin se aplica respecto de ambos), pues los bancos por regla general no caen en quiebra sino que
entran en liquidacin forzosa.
Lo que hacen los bancos en la prctica es que agregan una causal adicional para terminarlo ipso facto (sin
necesidad de que se declare) cuando el sujeto cae en una situacin patrimonial deficitaria, para evitar iniciar
un juicio por cada quiebra. La idea es que se termine el contrato antes de la quiebra, y que se acompae un
pagar para iniciar un procedimiento ejecutivo individual.
La liquidacin tiene tres momentos: determinacin de activos; pago de pasivos y reparto de utilidades. La quiebra slo
persigue el pago a los acreedores.
Qu pasa si quiebra un socio (no la sociedad)? Cul es el efecto que va a tener su quiebra respecto de los
derechos sociales que tiene? Hay que distinguir:
- Sociedades de capital: La quiebra no afecta los derechos sociales. Pero hay que considerar:
(1) Si las acciones estn suscritas y pagadas: No hay problema. Esas acciones forman parte de los bienes
de la quiebra y pueden realizarse.
(2) Si las acciones estn suscritas pero no pagadas: Contreras seala que estas no pueden entrar a la
quiebra porque no son ttulos de propiedad sino que se trata de obligaciones correlativas que tiene el
accionista respecto de la sociedad. Sin embargo, la ctedra considera que la tesis de Contreras es
errnea porque estas acciones tambin entran en la quiebra, pues estn suscritas y forman parte del
patrimonio del fallido.
La nica diferencia con las acciones que estn pagadas es que la sociedad tiene un derecho para cobrarle el
monto que deben. As, la sociedad es un acreedor ms del fallido y tendr que verificar como todos los
dems acreedores. La sociedad tiene el derecho, respecto al accionista que no ha pagado, de rematar sus
acciones y pagarse, pero este derecho no puede ser ejercido una vez que se ha declarado la quiebra. Si se
permitiera sera prcticamente una ejecucin individual y por ende, se violara el principio de la par
condictio creditorum.
En la prctica, en las juntas de accionistas el que va a ejercer los derechos polticos va a ser el sndico en
representacin legal del fallido.
-
Sociedades de personas: Por regla general (Art. 1106 C. Civil) la quiebra de uno de los socios va a tener
efecto, porque es un contrato in tuito personae. La muerte de uno de los socios es causal de disolucin de
la sociedad. En la prctica, en los estatutos se podra decir que la quiebra de uno de los socios no va a
producir la disolucin de la sociedad, y lo que se hace es especificar que si quien quiebra es el socio
administrador, la administracin recaer en los dems socios o en el otro socio administrador (en caso
de haber ms de uno).
Respecto a los derechos sociales en estas sociedades la ctedra considera que no son un bien inembargable. La
doctrina mayoritaria opina lo contrario.
Lo que pasa es que, sin perjuicio de ser embargables, el sndico no va a poder ejercer los derechos del fallido
(por ejemplo, no podr ejercer el derecho a veto). En la prctica, el efecto de ese embargo va a recaer sobre las
utilidades que se repartan al fallido y no sobre los derechos sociales, por su carcter in tuito personae (no se
acepta que un tercero entre y tome decisiones).
Si quiebra el socio administrador de la sociedad hay que distinguir nuevamente:
-
Sociedades de capital: Si el socio que quiebra es miembro del directorio, en principio no pasa nada
porque la causal de inhabilidad que establece el Art. 35 n 3 LSA se refiere al director que ha sido
declarado en quiebra FRAUDULENTA.
(1) Administrador estatutario3: No hay norma que le ponga trmino a esa administracin. Por ello, lo que
se hace en la prctica es pactar que se perdern las facultades de administracin.
(2) Administrador mandatario4: Como se trata de un mandato se aplica el Art. 2163 n 6, y se termina el
mandato.
Arrendamiento
-
Quiebra del arrendador: No produce la terminacin del arrendamiento (sigue vigente); pero s
produce el efecto de que el arrendatario tendr que pagar las rentas a la masa (al sndico). Esto se
relaciona con el Art. 52 n 5 del libro IV, que seala que los terceros no tienen que pagarle al fallido so
pena de nulidad.
Durante la quiebra el sndico puede decidir vender el bien arrendado, y por regla general no le es oponible
la situacin del arrendatario, pero hay dos supuestos en los que se debe respetar el arrendamiento:
(1) Tiene que respetarlo el sndico cuando el arrendamiento consta en escritura pblica.
(2) Tienen que respetarlo los acreedores hipotecarios que quieren ejercer su derecho, cuando consta en
escritura pblica y adems est inscrito en el Conservador de Bienes Races (registro de hipotecas y
gravmenes). No basta la sola escritura pblica.
-
Quiebra del arrendatario: Art. 1968 C. Civil seala que no produce necesariamente el trmino del
arriendo. Esto porque el sndico puede sustituirse al arrendatario, prestando caucin suficiente al
arrendador. Por ejemplo, si el bien arrendado es el lugar del negocio y hay continuidad de giro, al
sndico le va a interesar que se mantenga vigente el arrendamiento.
Hay un supuesto especial que est en el Art. 71 Inc. final del libro IV: Se refiere a los bienes muebles
destinados al giro del fallido, que se encuentren dentro del bien amueblado (por ejemplo, las mquinas que
se encontraban dentro de la bodega que arrendaba). En este caso se suspenden los derechos del arrendador
del inmueble para ejercer su derecho legal de retencin, por 30 das. Esto sin perjuicio de las medidas
cautelares que puede solicitar.
Contrato de trabajo
Quiebra del trabajador: no termina el contrato de trabajo, pero se le pueden embargar los montos de su
sueldo que superen las 56 UF.
Quiebra del empleador: Hay una discusin acerca de si se produce o no el trmino del contrato de
trabajo. La ctedra estima, siguiendo a la jurisprudencia vigente, que la quiebra no es una causal de
terminacin del contrato de trabajo porque no se encuentra en los Art. 159, 160 C. Trabajo.
Es el que sealan los estatutos y tendr las facultades de administracin y uso de la razn social.
Cuando no se designa un administrador en los estatutos, los socios otorgarn un mandato para que uno administre.
El problema se genera si se cierra la empresa. Antes el sndico alegaba que se trataba de un caso fortuito, pero
la jurisprudencia ha dicho que la quiebra no cumple los requisitos de ser irresistible e imprevisible y por tanto,
deben pagarse las indemnizaciones que correspondan.
Ahora, la temtica procesal nos termina confundiendo con la temtica sustantiva. En el derecho
concursal no hay un lmite muy claro en cuanto a cuales son en definitiva los acreedores concurrentes o
cuales acreedores concurrentes van a ser afectados.
Dentro de la dinmica misma de la administracin de crdito, este procedimiento simplificado que es
de carcter incidental y que se incluye en el procedimiento de Quiebra, hace que un acreedor muchas
veces no tenga la capacidad, velocidad o prueba suficiente para demostrar su calidad de acreedor, ni
para demostrar la cantidad de dinero que se le debe o para demostrar que la prestacin que se le debe es
de dinero. Estas son consideraciones copulativas, es decir, tiene que ser acreedor, tiene que ser capaz
de demostrar y justificar el crdito y por ltimo tiene que ser un crdito que sea capaz de deducirse en
dinero, por lo que se debe ser capaz de cuantificarlo. Si falla una de estas consideraciones, se transforma
en un acreedor condicional, y va a tener que tomar otro camino para que se d la notificacin de
crdito y para poder participar en la reparticin de los bienes del deudor. Sin los requisitos copulativos
no se llega a la meta y no va a ser un acreedor aceptado en su verificacin.
Los anteriores son requisitos copulativos transversales que no juegan necesariamente con categoras
jurdicas muy puras, porque aqu podemos encontrarnos por ejemplo, con un acreedor de una
fundacin de dinero acreditada mediante un contrato bilateral conmutativo que es capaz de justificar un
valor, siendo lo relevante desde antes de la declaracin de la Quiebra una factura, que fue aceptada e
incorporada en la contabilidad del deudor, siendo esto un criterio fctico que los distingue de una
categora jurdica propiamente tal.
Gracias a este criterio fctico, se entiende que este acreedor tiene librado un derecho en contra de un
deudor, por el solo hecho de haber emitido una factura y sta encontrarse en la contabilidad del deudor,
por el principio de contraste de las pruebas de los libros de contabilidad, tenemos entonces que el
sndico lo acepta dentro de su nmina de crditos reconocidos.
Entonces podemos encontrarnos con dos situaciones muy similares: un acreedor de un contrato
bilateral conmutativo que tiene una obligacin devengada contablemente, o sea exigible jurdicamente,
pero que no ha emitido su factura antes de la declaratoria de Quiebra, y otro acreedor que est en la
misma situacin pero que s emiti la factura.
El primero va a verificar y probablemente se va a encontrar con un sndico que se la va a impugnar,
pues le va a decir que tiene un derecho que no est declarado y que no es exigible, y para hacerlo
declarado y exigible debe pasar por una sentencia judicial ejecutoriada (que es la forma en cmo se
declaran exigibles las obligaciones en derecho), mientras no la tenga ejecutoriada el acreedor no va a ser
considerado acreedor para los efectos de esta Quiebra, por lo que tendr que tomar un camino ms
largo y deber deducir juicio ordinario en contra de la masa, defensa del sndico, determinacin de la
sentencia judicial y por ende verificacin del crdito, camino largo por el solo hecho de que no existi la
factura incorporada en la contabilidad.
Por el otro lado, cuando hay factura incorporada en la contabilidad se va a verificar el crdito y el
sndico no la va a impugnar al acreedor, pues est incorporada en el balance.
Como podemos ver la determinacin de los acreedores concursales hacia los concurrentes, puede darse
con un popurr de situaciones fcticas que muchas veces son difciles de explicar porque generalmente
tienen que ver con criterios que no tienen que ver con reglas jurdicas, como por ejemplo reglas
contables. Aqu hay una mezcla importante y por lo tanto hay que tratar de ser ms pragmtico que
dogmtico, porque en definitiva en los tribunales nos encontraremos con criterios de todo tipo. De
hecho, no es raro que dado este carcter incidental y expedito que tiene el trmite de la verificacin de
crdito para determinar quines son los acreedores concurrentes, muchas veces se intente, prima facie, la
va expedita. Y si esta va no resulta, como no produce un efecto de cosa juzgada negativa, vamos a
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permitirnos siempre intentar declarar el derecho de forma subsidiaria por la va de la accin ordinaria.
Por lo que no es raro encontrarse con un acreedor que haya verificado y se le haya impugnado el
crdito y que ms tarde termine ejerciendo la accin declarativa ordinaria correlativa.
Esta etapa de verificacin, de acuerdo a una explicacin procesal, es una sub-fase de la etapa
cognoscitiva del proceso de Quiebra, siendo su objetivo identificar a los acreedores que van a ser
beneficiarios de la realizacin del bien del fallido, es decir, la ejecucin y reducimiento del activo en
un producido dinero que ms tarde permite pagar a los acreedores compartiendo la misma moneda.
Cabe agregar que la notificacin que declara la quiebra es la que traba la litis y a partir de esto
surge un perodo de verificacin ordinario, a partir de la publicacin en el Diario Oficial del
llamamiento de la Sentencia de Quiebra. Dentro de los distintos efectos de la declaratoria de Quiebra
hay un llamado a todos los acreedores concursales para que concurran a verificar sus crditos, con un
plazo de cuarenta das (que nunca se cumple porque no es un plazo fatal) que se cierra en el minuto
en que se dicta una resolucin judicial y que ms tarde termina en una nmina de crditos reconocidos.
Durante este perodo de verificacin concurren todos los acreedores en masa a presentar sus
antecedentes y ttulos justificativos, es todo un popurr de crditos, que pueden ser impugnados o no.
La impugnacin siendo una reaccin procesal versa sobre criterios procesales, por lo que tiene que
haber legitimacin activa, y as se tiene derecho a participar en la impugnacin los restantes acreedores,
por ejemplo impugnar algunas preferencias. El deudor no tiene el derecho de impugnar, de hecho le da
lo mismo el orden en que debe pagar, en cambio al acreedor no le da lo mismo dicho orden.
Los deudores tendrn el derecho de impugnar los ttulos, las cuantas y el carcter de acreedor, pero no
el derecho de impugnar el carcter de privilegiado o preferente.
Despus de estos juicios de impugnacin, que se dan de forma incidental, vamos a tener sentencias,
susceptibles de recursos, y a partir de ellas se van a ordenar las cosas, clasificando si hay crdito
preferente, privilegiado o simplemente valista. En cuanto a las cuantas de los crditos tambin estn
en juego ac, y es el juez quien en definitiva, a partir de esta impugnacin, va a determinar las reales
cuantas o los montos a pagar. Todo esto dentro del perodo ordinario.
Una vez que se cierra el perodo ordinario y se abre el perodo extraordinario de verificacin, ya en
casos ms especficos, como el acreedor que estaba en el extranjero o que no not que tena un crdito
o el acreedor atrasado. Pero a ellos la ley no los priva del derecho de ser acreedores concurrentes, sin
embargo, se les coloca algunas cortapisas.
Hay que tener claro que los acreedores sper-preferentes no tienen que verificar sus crditos, no
participan de este orden, sino que se entienden administrativamente o comercialmente con el sndico, a
l le presenta los antecedentes y si el sndico no llegase a coincidir con lo dispuesto por el acreedor
sper-preferente, no es la verificacin de crditos la forma para hacer valer sus obligaciones por los
tribunales, sino que es la accin especfica que corresponda, de acuerdo a lo que se est pidiendo, y es
un juicio paralelo al juicio de Quiebra, donde se demanda el patrimonio del fallido representado por el
sndico.
Para que el acreedor sper-preferente est seguro que los bienes del fallido no se repartan a los dems
acreedores, puede resguardarlos de dos formas: (i) por la va de medidas conservativas del derecho
(precautorias) sobre la Quiebra respecto de los crditos sper preferentes o (ii) por la va del crdito
condicional (el resto de los acreedores deben abstenerse de repartir bienes, mientras no exista una
sentencia ejecutoriada que declare la preferencia de este acreedor).
Todos los dems acreedores s participan de la verificacin de los crditos, de hecho estn obligados a
hacerlo de acuerdo al artculo 131 de la Ley de Quiebra. Los preferentes y privilegiados que lo eran al
momento de la declaratoria, tambin participan de la verificacin.
Hay que recordar que todo lo que dice relacin con la determinacin, impugnacin y pago de los
crditos, viene despus de la publicacin de la nmina, que es necesariamente presidida del cierre del
perodo ordinario.
Entonces, para continuar con el perodo extraordinario, que es el de los acreedores atrasados, estos
tienen de todas maneras el derecho a pasar de ser acreedores concursales a concurrentes, con algunas
restricciones, que son obvias, como por ejemplo el hecho de que estos acreedores para los efectos de de
trabar la litis y hacer valer su accin de cobro, deben notificar a terceros necesariamente, y ellos deben
costearse la publicacin especifica de su verificacin extraordinaria para los efectos de que los dems
vengan a impugnar los crditos. No como en el perodo ordinario concursal, que es mediante la
publicacin y as notificacin de la nmina cuyo costo se lo lleva el deudor, la cual hace el sndico. En
cambio, el acreedor extraordinario tiene la carga de costear los gastos de publicacin y por ende
notificacin a los restantes acreedores.
Una restriccin relevante es la del ltimo momento hasta el cual el acreedor extraordinario es aceptado
en trminos prcticos: hasta el minuto previo al ltimo reparto que hace el sndico.
Existe una regla muy especial en los artculos 153 y 154 de la Ley de Quiebra, que se refiere a la
preferencia que tiene el acreedor extraordinario para recuperar su participacin en los repartos
anteriores, pero esa preferencia est limitada, pues slo es sobre los bienes que faltan por repartir.
Entonces, la masa le debe al acreedor que verifica extraordinariamente.
Es algo as como que el acreedor que verifica extraordinariamente tiene derecho a recuperar los pagos
de los cuales tena derecho con respecto a los pagos anteriores; si este acreedor extraordinario verifica y
representa al 10% de la masa y antes que l entrara se haban repartido $100, prcticamente la masa le
debe $10, de los repartos anteriores. No se le pagaron porque lleg tarde, pero los $10 deben
reponrsele. El sndico entonces cuando lleguen los prximos $10 no reparte a todos los acreedores,
sino que primero pone al da a este acreedor extraordinario. En el caso en que el sndico slo
consiguiera $5 y no hay ms bienes para repartir, este acreedor extraordinario slo va a poderse poner
parcialmente al da, por no verificar ordinariamente. Pero l tiene una preferencia para reponerse
respecto de los repartos anteriores, pero esta preferencia est limitada a los bienes que quedan por
repartir.
Un detalle relevante es la cuestin del IVA, con una mecnica bien interesante. Aquel que quiera
recuperar el IVA mediante la emisin de notas de crdito por parte del sndico, slo puede hacerlo en el
perodo de verificacin ordinaria, esta es una regla especial prevista por la ley de Quiebras que en
definitiva le entrega o traslada el privilegio que tiene la Tesorera General de la Repblica para recuperar
los IVA no pagados al deudor, se lo traslada a los acreedores que han exigido sus prestaciones y han
emitido facturas y a ellos no se les ha pagado la cuota del IVA que va involucrada en sus facturas. Para
dicha cuota de IVA, la ley genera un mecanismo para devolvrsela o restituirla a los acreedores, no
mediante el pago, sino mediante la generacin de un crdito fiscal. Esto slo beneficia a los acreedores
que han verificado en el perodo ordinario y jams a los extraordinarios.
CLASE 23: 8 de mayo de 2013: PARO // CLASE 24: 9 de mayo de 2013: PARO.
Verificacin de crditos en la quiebra
Una de las grandes diferencias entre verificar ordinaria y extraordinariamente es la cuestin del IVA.
Hay una ley especial que establece un mecanismo a partir del cual el IVA puede recuperarse por parte
del acreedor en la quiebra, mecanismo que solo operar respecto de verificaciones ordinarias. Este tema
del IVA parece ser un apndice pero es muy demostrativo acerca de cmo funciona el derecho
concursal.
EL IVA en Chile en cuanto a mecanismo de recaudacin, es un impuesto annimo (porque afecta a un
ciclo de personas indeterminadamente) e indirecto (porque no afecta a una persona determinada).
Cuando se dice que afecta a un ciclo indeterminado de personas se est tratando de decir que afecta a
un negocio o un traslado sucesivo de negocios.
El IVA es un impuesto al valor agregado. Entremedio, los intermediarios van generando un
sobreprecio a propsito de los valores que le van agregando a los bienes, ya sea por bienes intangibles
(manufactura que agrega valor a un producto) o tangibles (el que distribuye, el que asesora, etc.). Por
tanto, en cada una de las cadenas tenemos la tpica estructura econmica de la determinacin del
resultado que es: INGRESO menos COSTO menos GASTO = RESULTADO.
El IVA pretende partir gravando un bien en funcin de la diferencial de estos valores y va haciendo
afectaciones a cada uno de los tramos en donde hay un mayor valor del bien. EL hecho gravado en
materia de IVA tpicamente es el concepto de VENTA, que en realidad no tiene que ver con la venta
civil, sino que con la venta para efectos tributarios, esto es, en el sentido de que hay un titulo traslaticio
de dominio y hay toda una tesis detrs a propsito de qu constituye o no venta. Pero lo importante es
que lo que pretende afectarse con el IVA es el mayor valor que se agrega en una venta.
Cuando yo tengo un hecho gravado de una venta que se hace por 100, determino que pago 20 por el
IVA. Esto significa que el comprador no paga el precio original que es el precio neto, sino que paga dos
eventos distintos: el precio de la cosa para el productor y paga el impuesto que el productor (u otro
intermediario) tiene que enterarle al fisco (o sea, el productor pasa a ser un retenedor de dicho impuesto
y debe pagar esta cuota en un periodo de tiempo determinado). El IVA es un impuesto de base
mensual, por tanto toda recaudacin que haga el intermediario por cuenta del fisco debe pagrsela un
da determinado del mes: el 12 de cada mes en Chile. Entonces tcnicamente este productor vendi en
100, recibi 120 y esos 20 debe pagarlos al fisco el da 12 del mes siguiente.
El seor que est vendiendo en 350, y se le agrega el 20% por IVA va a recibir 420, recibir 350 del
valor neto y los 70 debern enterarse al fisco. As funcionara el IVA si es que no mirramos la tratacin
del precio. Si lo miramos as (si es que siempre calculamos y pagamos el 20%) no estamos pagando un
impuesto sobre el valor agregado sino que estaramos pagando un impuesto sobre el valor bruto en
cada momento de la cadena de venta o en cada transaccin. Porque en este caso un seor pagara 20,
otro seor pagara 30, otro seor pagara 50, otro 70 y otro pagara 1000. Entonces en esta cadena el
fisco recibira una cantidad de dinero mucho mayor que la diferencial de los valores.
Por eso es que hasta aqu solo hemos mostrado la carga tributaria que significa la retencin y el pago y
nada ms. Pero el seor que est vendiendo en 350, tenemos que recordar que el compr a otro
intermediario por 250, ms los 50 pesos que pag por concepto de IVA. Entonces el seor de la cadena
anterior recibi 300 y pag 50 al fisco.
El intermediario que vende en 350, retendr 70 por concepto de IVA. Pero este mismo seor cuando
compr el bien en 250 ya pag 50 por concepto de IVA al intermediario anterior de la misma cadena,
por ello cuando esta persona vaya a devolver el IVA que l retuvo por la venta que realiz por 350 va a
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imputar a esa devolucin (70) lo que ya pag por efecto de IVA al intermediario anterior (50), o sea
solo terminar pagando 20 pesos. Esta mecnica es la que nos permite decir que tcnicamente se est
pagando un impuesto al valor agregado y no al valor bruto. Entonces el monto que se debe pagar por
concepto de IVA es la diferencia entre el crdito fiscal (los 50 pesos) y el dbito fiscal (los 70 pesos).
Qu pasa cuando uno de los intermediarios cae en quiebra: el que vendi en 300 (250 ms 50 de IVA) a
otro seor y este no le pag esos 300 porque de sbito cay en quiebra, tiene una situacin de crdito
porque escribi una factura por 300 que no se le pagaron. Lo que ocurre es que el seor que emiti la
factura (el acreedor) emiti la factura por dos conceptos: emiti una factura por el valor que quieren
que le paguen para sostener sus costos y generar su utilidad (los 250) y emiti una factura por concepto
de IVA (los 50). El seor que emiti una factura que no le han pagado, a l le estn debiendo una
cantidad de dinero que no obstante de todas formas l tiene que pagarlo al fisco el da 12 del mes
siguiente.
Entonces aqu ocurre una situacin de injusticia porque el fisco no est tomando el riesgo del crdito
del deudor insolvente. El fisco se beneficia porque recibe lo percibido por IVA con cargo al agente
retenedor quien est soportando no solo el riesgo de crdito por su ingreso sino adems el riesgo del
crdito como retenedor. Por esto mismo, el acreedor tiene ms razones para ir a cobrar al deudor
fallido: para recuperar el propio crdito y para recuperar el pago de dicho impuesto. Por esta razn
existe una norma legal que permite a los acreedores de un deudor fallido recuperar la parte del IVA
involucrado en sus facturas de venta y que genera una mecnica a partir de la cual dicha norma le
impone la necesidad de verificar ordinariamente, sealando de forma separada el valor neto de lo que se
le adeuda, de lo que se le adeuda por IVA.
El fisco de Chile que ha recibido anticipadamente estos 50 no es acreedor del deudor fallido porque la
carga la est soportando el retenedor (l es el sujeto pasivo del impuesto). Entonces lo que ocurre es
que el fisco para beneficiar al acreedor del pago de esos 50 le dice a este seor que vaya a la quiebra y se
entienda con el sndico. El sndico le emitir una NOTA DE CRDITO FISCAL, esto es, se emite una
nota a favor del acreedor por el mismo valor del impuesto pagado de tal manera que este impuesto que
haba sido anticipado por el agente retenedor al fisco, vuelve a recuperarse como un vale o una nota
que permite imputarla al pago de impuestos fiscales. De esta manera, es el fisco de Chile el que en la
prctica se convierte en acreedor por esta nota de crdito emitida por el sndico. Hay una suerte de
recuperacin de la justicia para evitar el enriquecimiento sin causa.
Antes de la emisin de la nota, si se mira desde el punto de vista del balance del deudor insolvente, este
seor tena un pasivo de 250 por el valor neto de la factura y un pasivo de 50 por concepto de IVA.
Esta es la situacin anterior a la emisin de la nota de crdito. El fisco crea un sistema por el cual al
acreedor sigue teniendo el riesgo por su propio negocio y el fisco de chile le paga a este acreedor
mediante la emisin de esta nota de crdito, que se llama nota de dbito, en la jerga de los sndicos. Lo
que se hace entonces es sustituir el fisco al seor acreedor.
A su turno, el acreedor no recibe dinero, sino que recibe una nota que es posible imputar a los
impuestos que tenga que pagar en el futuro, por tanto la recuperacin no es perfecta ni es absoluta
porque no lo pone en la misma situacin anterior, pero al menos es un mecanismo de alivio por el cual
el fisco reconoce esta situacin de injusticia.
Desde el punto de vista de la Tesorera, se invierten las cosas porque el agente retenedor corri un
riesgo por un valor que no le pertenece, por lo que el fisco asume su rol de acreedor por medio de la
emisin de la nota de crdito fiscal.
Es importante repetir que esta posibilidad se da respecto de los acreedores que verifiquen en periodo
ordinario y nunca en periodo extraordinario.
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Uno de los grandes problemas de esta solucin es que el crdito fiscal es un beneficio personalsimo
asociado a un rut, por lo que no se puede trasladar de un patrimonio a otro. Adems el que gaste ms
de lo que venda no tendr que pagar impuestos y por tanto nunca podr ocupar dicho crdito fiscal. El
acreedor que verifica extraordinariamente lo que hace es conservar su rol de acreedor respecto del
monto que pag por concepto del IVA.
Si es el retenedor el deudor insolvente, entonces no hay problema porque entonces el deudor deber lo
que retuvo por IVA y como el fisco es acreedor preferente no tendr problemas para pagarse por ese
monto.
Obligacin de verificar.
Una pregunta recurrente de los autores es si existe la obligacin de verificar para todos los acreedores.
La postura de la ctedra es que todos los acreedores tienen el deber de verificar sus crditos siempre.
El problema se presenta en el texto positivo, porque hay normas contradictorias en esta materia. As el
artculo 131 del Cdigo de Comercio:
Todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica, sin excepcin alguna, tendrn el plazo de treinta das, a
contar de la notificacin de la declaracin de quiebra, para verificar sus crditos y alegar sus preferencias ante el tribunal
que conozca de ella
Lo relevante es que este artculo sienta un principio general de que todos los acreedores de la quiebra
tienen la obligacin de verificar. El problema se presenta ms adelante con el artculo 148, el cual
incurre en una serie de ideas que llevan a conceptos discutibles:
Los crditos a que se refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn de verificacin, salvo
los sealados en el inciso siguiente
Luego, el art. 131 parece contradictorio con este otro artculo porque el primero dice que se debe
verificar sin excepcin alguna. En el art. 148 LQ se seala que no es necesaria la verificacin en ciertos
casos: art. 2472 n 1 (las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores) y 2472 n 4 (Los gastos
en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de
realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados).
Aqu hay que tener cuidado porque la falta de minuciosidad de las normas del Cdigo Civil y las normas
del Cdigo de Comercio en materia concursal es enorme. Todo lo mencionado a partir de los criterios
en materia de quiebra y todo lo dicho sobre las super preferencias est en terrible riesgo por esta norma
porque la parte final del n 4 habla que los prstamos contratados por el sndico posteriores a la quiebra
son de primera clase y no son super preferentes como nosotros dijimos. Sin embargo esto hay que
entenderlo bien porque los art. 102, 109 y 112 s establecen que estos prstamos provenientes de la
continuidad de giro son super preferentes. Sin embargo, estos prstamos a los que se refiere el n 4 son
hechos para solventar gastos en que se incurra para la realizacin del activo, entonces esos gastos no
son realizados con motivo de la realizacin de giro, sino que es un gasto administrativo propio del
sindico, que se irrogar de todas maneras (son gastos para la administracin de la quiebra).
Luego, estas normas que son gastos de la quiebra o que beneficiaron a la quiebra (como las costas
judiciales para poner en quiebra al deudor), son gastos necesarios para desenvolver la quiebra y por ello
no crditos son sper preferentes, porque no son para la continuidad del giro.
Por qu no es necesaria la verificacin? Tcnicamente no es que no sea necesaria la verificacin, el
profesor piensa que prima el art. 131 LQ. El abogado que declar la quiebra y que sus costas son 1000,
el sndico tendr que pagarle los 1000 sin esperar a la verificacin de crditos. Sin embargo, ese crdito
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tiene necesariamente que ser verificado para que luego entre en la nmina de crditos reconocidos para
que ms tarde sirva a la lgica del reparto entre los acreedores que tiene que hacer el sndico, porque si
esto no lo hacemos as el sndico no tendr cuenta o respaldo de lo que est gastando de los dineros
que obtiene de la realizacin de los activos de la quiebra (no le coincidirn los ingresos con los egresos
de la quiebra)
Por tanto, las normas que parecen decir que no es necesario verificar, en realidad quieren decir que que
no es necesario esperar la verificacin para pagar a dichos acreedores, no obstante la obligacin de
verificar de los acreedores. La norma del 148 dice adems que los crditos mencionados en el n5 del mismo
artculo (art. 2472) sern pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y an antes de su justificacin.
Aqu se dice que se pague administrativamente y antes de la verificacin, pero nunca est eximiendo a
estos acreedores de la obligacin de verificar. Lo hace porque se habla de remuneraciones de
trabajadores y los trabajadores son la parte ms dbil y la idea es no perjudicarlos. Pero aqu hay una
aparente contradiccin, pues el art. 148 dice que estos crditos se podrn pagar administrativamente
incluso antes de la verificacin, siendo que vimos que los del n5 de la primera clase tendrn menor
preferencia que por los crditos nmeros anteriores (1, 2, 3 y 4). Esto pasa porque hay otra norma del
art. 148 dice que Al efectuar los pagos preceptuados en los incisos tercero y cuarto, el sndico cuidar que el monto del
saldo del activo sea suficiente para asegurar el pago de los crditos de mejor derecho. Por tanto, esta norma del art.
148 se pone en la lgica de los ms dbiles en la quiebra pero NUNCA los est eximiendo de la
estructura que hemos visto sobre preferencias. En la prctica lo que hace el sndico es exigir que se deje
algn ttulo de verificacin para proceder al pago administrativo.
Otro tema en cuanto al pasivo es que al momento de la verificacin podemos encontrar acreedores:
-
Estratgicamente los acreedores tienen la opcin de definir qu hacer frente a una quiebra. En materia
de quiebra, no se est llamando a solo los acreedores que puedan ejecutar porque tengan ttulos
ejecutivos, sino que a todos los acreedores, lo cual supone renunciar a la prolijidad que tenamos antes
de la quiebra.
La discusin que se abre en cuanto a si la sentencia que resuelve sobre la impugnacin tiene o no
efecto de la cosa juzgada: aqu hay un gran malentendido por parte de los autores, por tanto es difcil
llegara a una conclusin prstina. Se debe distinguir:
(i) la sentencia que rechaza la impugnacin o que acepta la verificacin del crdito necesariamente
genera efecto de la cosa juzgada en su sede activa (esta es la accin de cosa juzgada que permite ir a
cobrar lo que me deben, en contraposicin a la cosa juzgada pasiva que es la excepcin de cosa juzgada
que impide que resuelvan dos veces sobre un mismo pleito). La sentencia que acepta la verificacin de
crditos, que rechaza la impugnacin y que por tanto incorpora mi crdito a la nmina de crditos
reconocidos, necesariamente tiene un aspecto de cosa juzgada activa porque necesariamente a la
incorporacin de ese crdito a la nmina de crditos reconocidos lo sigue una accin de pago de la
obligacin correlativa, el sndico est obligado a pagar a los acreedores reconocidos en la nmina de
crditos. Por tanto es muy difcil sostener que no hay cosa juzgada en una sentencia que acoge la
verificacin porque de otra manera estaramos eximiendo al sndico del pago posterior.
(ii) Por el lado contrario, si la sentencia rechaza la verificacin del crdito, tiene todava el acreedor
a salvo su derecho a iniciar un juicio declarativo y obtener una sentencia correlativa donde el objeto
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pedido o la causa a pedir sea diferente? aqu hay que escarbar, va a depender mucho de las formas y los
argumentos de la impugnacin y de cul fue la materia que se juzg con motivo de la impugnacin de
los crditos. Como el examen de verificacin es una cuestin ms bien administrativa que jurisdiccional,
el sndico lo que hace es revisar la propia contabilidad del deudor. En este caso, la determinacin de si
hay o no fuerza de la cosa juzgada y accin de cosa juzgada es un anlisis caso a caso en cuanto a si se
rene o no la identidad necesaria para tener excepcin de cosa juzgada.
Lo que s queda claro es que el acreedor que elige irse a juicio declarativo y all se rechaza su accin, ese
acreedor no puede ir a verificar a la quiebra porque se aplican las reglas del derecho comn respecto a la
cosa juzgada.
ACTIVO CONCURSAL
Que el fallido no tenga relacin con la incautacin que se est realizando, en cuyo caso, va a
poder luego objetar el inventario y la incautacin ante el juez que conoce la quiebra.
Tambin existe la posibilidad que el fallido haya muerto o se haya fugado, en cuyo caso existe
la obligacin de hacer entrega a los colaboradores del fallido. Es importante esta obligacin de
los colaboradores ya que en el evento de que no se cumpla se da lugar a la presuncin de la
quiebra fraudulenta del art 221, es una sancin bien drstica, de que si se opone o se esconde
para la incautacin.
Caractersticas de la incautacin
Acto de gestin administrativa: es el primer acto que tiene el sndico una vez que ha aceptado el
encargo.
Acto de conservacin: tanto jurdica como material del activo concursal. El sndico en definitiva est
dando cumplimiento a una orden emanada del tribunal que conoce de la causa, entonces el tribunal al
ordenar al sndico o su suplente, procede a realizar la incautacin inmediata de todos sus bienes.
Acto material ya que el sndico concurre al o los domicilios del fallido para efecto de hacerse de los
bienes.
Facultad jurisdiccional ya que emana del propio juez que ordena al sndico practicar la incautacin.
Es propia del sndico ya que el artculo 52 de la ley de quiebras establece que junto con la declaracin de
quiebra, la sentencia designara a un sndico provisional titular o suplente y la orden de que se incauten todos los bienes del
fallido. Es la primera diferencia entre la ejecucin individual y la ejecucin colectiva; cuando
hablamos de ejecucin individual nos referimos a la ejecucin de la prenda e hipoteca de un bien
determinado, distinto es el derecho de prenda en general, ac cuando hablamos de ejecucin individual
es un bien ejecutado que es el bien prendado o bien hipoteca ac, es sobre una universalidad de bienes,
que pueden ser objeto de enajenacin por parte del fallido. Es colectiva ya que incluye todos los bienes
del fallido y basta para su realizacin la sola copia de la resolucin autorizada de la sentencia
declaratoria de quiebra para poder proceder, es una gestin global para el proceder al proceso de
quiebra.
Efectos de la incautacin
Lo que sucede ac es una privacin material de los bienes del fallido, al fallido literalmente se le
quitan sus bienes y estos pasan a ser administrados material y jurdicamente por el sndico en su calidad
de administrador, el sndico puede ser auxiliado por la fuerza pblica (artculo 52 ley de quiebra), que lo
establece expresamente. El auxilio de la fuerza pblica, no se debe solicitar si procede o no, solo basta
que se exhiba la sentencia.
La incautacin tiene efectos en general sobre los bienes, pero tambin tiene un efecto particular
sobre los sujetos, la declaratoria de quiebra y la incautacin solamente puede afectar al deudor y al
sndico, pero es inoponible a terceros (sin perjuicio de que en ciertas ocasiones pueda afectar a
terceros), por lo que los deja a salvo para luego exigir la restitucin de los bienes. Esto sucede cuando el
fallido tiene bienes que no sean de su dominio respecto de los cuales puede igual tener un derecho tenerlo por mera tenencia o bajo cualquier otra calidad- lo que va operar en esa situacin es el artculo
700 de Cdigo Civil y la presuncin de dominio, lo que va a hacer el sndico es incautar todos los
bienes que encuentra en el domicilio del fallido y luego los terceros van a poder ejercer sus acciones
restitutorias correspondiente ante el juez, para exigir la restitucin de los bienes incautados al fallido
pero que el fallido no es su titular.
Hay un vinculo material y directo entre bienes y documentos del deudor, pero pueden existir
casos de tercerizacin, esto dice relacin con aquellos derechos que solo constan en instrumentos,
por ejemplo, no cuenta en la materialidad misma del bien que va a hacer incautado, como puede
suceder en contratos, como derechos que emanan de la celebracin de contratos por el fallido.
Si los terceros se encuentran el acto de incautacin, pueden solicitar que se deje en el acta
escrita que se levanta de la incautacin, sus derechos respecto de los bienes incautados. Esta
norma resulta un tanto inaplicable ya que la incautacin es un acto que se produce inmediatamente
despus de declarada la quiebra, se produce a ms tardar el da siguiente y sucede antes de la
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comunicacin de la quiebra por lo que sucede que no hay forma en la prctica de que los terceros
tomen conocimiento de que la persona que tiene sus bienes tiene calidad de fallido y se le ha declarado
la quiebra, pero si est contemplado.
El objeto o fin de esta constancia en el acta es probatoria, las objeciones que se hagan, solo estn
contempladas respecto del acreedor y del fallido, ya que las acciones de terceros estn contempladas
ms adelante como terceras de dominio o posesin como corresponda y en eso van a poder
acompaar como medio de prueba la constancia dejada en el acta, no va ms all de eso.
La Corte Suprema ha dicho que contra la incautacin no procede la interposicin del recurso de
proteccin, esto ya es jurisprudencia consolidada y de larga data. No corresponde, ya que esa
incautacin emana de una orden judicial, hay un juez y un procedimiento que se est conociendo en el
cual se orden esa incautacin y produce el problema de que atenta contra el debido proceso, ya que
pueden existir dos sentencias contra un mismo asunto y eso hace inaplicable una u otra sentencia.
esa norma es establecer que el sndico, si bien sabe que existen bienes del fallido en poder de terceros,
puede ir donde esos terceros a exigir la entrega de los bienes y el tercero no se podra negar de dicha
entrega.
Una vez exhibida la sentencia que declara la quiebra del fallido, nace la obligacin del sndico de
levantar acta, donde se indique la hora, fecha, lugar, hora de inicio y de termino de la actuacin que se
est desarrollando y adems seale quienes han comparecido al acto de incautacin, los fiscalizadores
de la Superintendencia, terceros (lo que es poco probable) el fallido o su representante, el sndico,
ministro de fe. Esta acta tiene que ser suscrita por el sndico y el ministro de fe y luego se deber
agregar al proceso, al expediente material de quiebra.
Incorporacin del acta al expediente: la incorporacin del acta que se levanta al expediente mismo,
es conjuntamente con el inventario agregado al expediente. Esta agregacin tiene importancia
practica para efecto de la observacin y objeciones que se hagan al inventario que se practique
especialmente cuando no hayan bienes que incautar, ya que en ese caso se produce un periodo plazo en
que el sndico dar cuenta de su gestin y se dar paso al sobreseimiento temporal de la quiebra.
el mismo que la incautacin, incluso pueden haber terceros o el fallido que entreguen bienes que no
estn dentro del inventario y que son objeto del inventario, lo que tiene que hacer el sndico es levantar
un acta y esa agregarla dentro del expediente en conformidad con lo que hemos visto del procedimiento
de incautacin.
Una vez realizada la incautacin de los bienes el sndico tiene dos posibilidades una es optar
por cul de las dos es lo ms provechoso para el inters de la masa de acreedores, para la quiebra, y
puede decretar la continuidad provisional del giro total o parcial y en ese caso solo podr ejecutar actos
que tienden a facilitar la realizacin de los bienes y preparar la liquidacin progresiva de los mismos
salvo que existieran causas graves que justifiquen y permitan realizar la continuidad efectiva y
progresiva del giro. Si el sndico determina que para la masa de acreedores no es beneficioso decretar la
continuidad provisional, lo que va a hacer el sndico es que hasta la primera junta de acreedores va a
cerrar bajo llave toda la documentacin que ha recibido y la actividad del fallido va a quedar estancada,
hasta la primera junta de acreedores, la que va a decidir respecto de la misma, segn las
recomendaciones del sndico. Entonces van a haber dos alternativas, una que se determine la (i)
continuidad provisional del giro, ya sea total o parcial o bien de que lo que haga el sndico es (ii)
cerrar bajo llave toda la actividad del fallido hasta que se realice la primera junta de acreedores.
2. La segunda obligacin del sndico es formar, a lo ms, el da siguiente hbil y en presencia del
secretario del tribunal del notario o ministro de fe designado por el tribunal un inventario de todos los
libros correspondencias y documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del estado
de las maquinarias y equipos para lo cual podr hacerse acompaar de una persona tcnica atendiendo
al giro del fallido, adems debe dejar constancia de todo derecho de terceros de los bienes
inventariados. Se debe dejar cuenta detallada de todos los bienes y cantidades y caracterstica, esto es si
es dinero debe decir la cantidad, debe pasar ciertos bienes, su cantidad, estado de conservacin y
levantar un acta detallada de todo lo que encuentre y esa acta debe ser firmada por el sndico y se
incorporara al proceso (artculo 94).
3. La tercera obligacin es agregar al inventario los autos a ms tardar al da siguiente de su
realizacin, esto tiene relacin con dar aviso o notificacin a las partes, esta notificacin por aviso
tiene por objeto, que el fallido o acreedores puedan hacer sus observaciones en el plazo de 15
das.
El inventario, se tiene que formar tan pronto como se haya realizado la diligencia de incautacin y es un
inventario de los bienes que han quedado a cargo del sndico y de su administracin. No se deben
incluir en el inventario los bienes en poder de tercero que no reconozcan poder del fallido, por que
como dijimos, bajo esta interpretacin de Puelma, todo tercero al cual se le soliciten la entrega de
bienes en donde se tenga algn derecho el acreedor, debera entregarlo atendido a su obligacin de
hacer luego de publicacin de todo lo que consta en su poder y que corresponden en dominio al fallido.
Tampoco deben ser objeto de inventario los bienes inembargables por regla general del Cdigo Civil.
El inventario s incluye bienes reivindicados a terceros que se encuentran en poder del fallido
(art 700 del Cdigo Civil y la presuncin de dominio). Lo que dice Osvaldo Contreras en relacin a
ese mecanismo contemplado en la ley, es que resulta inoficioso por cuanto el derecho que tienen
terceros de dejar constancia en el acta, puesto que no tiene acciones en el procedimiento de la quiebra y
eso es solo una facultad que se le concede a los acreedores y al fallido y los terceros solo tendrn accin
reivindicatoria y terceras, entonces lo que la norma otorga es solo un medio para dejar constancia de la
objecin de los bienes inventariados, pero no va a producir efectos propios en la quiebra, ms all de
dejar constancia del derecho que se reclama.
Ahora, el inventario tambin tiene efecto relativo, as como la incautacin solo produce efectos
frente al fallido y sus acreedores, por cuanto sern ellos los que en el plazo de 15 das publicado por
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aviso, y la realizacin del inventario podrn realizar sus observaciones u objeciones a lo practicado por
el sndico, solamente ellos legitimados, todos los bienes inventariados se entienden bajo la
responsabilidad directa personal y administrativa del sndico, y responde hasta por culpa levsima,
entonces es muy raro que el sndico deje los bienes en un lugar donde el no est seguro que ser un
lugar donde puedan correr peligro, tiene que ser un lugar apto, para poder conservar su integridad y el
estado en que se encuentran al momento de la incautacin.
Cuando el deudor solicita su propia quiebra, conforme al artculo 41 de la ley est obligado a
presentar un inventario o detalle de todos sus bienes. Lo que esto busca no es limitar o restringir la
facultad o derecho del sndico, sino facilitar la incautacin y la realizacin del inventario pero de todos
modos el procedimiento ser el mismo, ser un antecedente ms, pero el sindico de todos modos va a
tener que comparecer y levantar su propio inventario.
El inventario en s es el primer acercamiento que se realiza en la quiebra hacia el activo de
derecho del fallido, una vez practicado el inventario, se va a tener consciencia de cules son los
derechos o activos de los cuales se va a tener y se encuentran dentro del patrimonio del fallido y
respecto de los cuales los acreedores van a poder ejercer sus acreencias, antes de esto es solo una
universalidad jurdica indeterminada ahora se tendr conciencia de cmo est conformado ese activo y
cules son las expectativas de los acreedores respecto de la quiebra.
En cuanto a las obligaciones, el inventario es una obligacin que se tiene que realizar inmediatamente
asumido el cargo, posterior a la incautacin y en presencia de un ministro de fe y adoptar todas las
providencias necesarias para evitar el peligro de libros bienes y documentos del fallido, realizar un
inventario provisorio dejando constancia del estado de los libros, y de todo derecho y reclamacin
realizada por terceros, agregar a lo ms tardar al da siguiente al expediente, la resolucin que tenga por
agregado autos en inventario es para dar aviso, que es como el rgimen estndar para asegurar la
publicidad a terceros de lo que se realiza en un procedimiento y el propsito es el mismo: dilucidar la
masa de bienes de la quiebra de todo lo anterior se debe dejar constancia en el expediente y en esa
constancia se debe remitir copia a la Superintendencia de Quiebras, la cual ir supervigilando
todo este proceso y que se vaya realizando conforme a derecho.
Ahora, para cumplir de mejor forma la realizacin del inventario, el sndico puede realizar segn sus
facultades del artculo 27 n 3, del a ley esto es, requerir al fallido que le suministre toda la
informacin necesaria, abrir la correspondencia del fallido con autorizacin del tribunal y
retener cartas y documentos que tengan relacin con el negocio, ms que una facultad es una
obligacin legal que tiene el sndico de mantener en su poder toda la documentacin que ha sido
incautada e inventariada que tiene que ver con la quiebra. Esta obligacin se extiende ms all incluso
una vez terminado el proceso de la quiebra, la regla es que el sndico tiene esta facultad de retener hasta
un ao despus de ejecutado el fallido y dictada la sentencia de quiebra, toda la documentacin que fue
recabada en el procedimiento y cierta documentacin especial, tiene un plazo de tenerla por 5 aos.
El inventario debe tener toda la descripcin de bienes muebles e inmuebles detallndolos uno a
uno, numero especie, medidas expresin de la cantidad y calidad, los ttulos de propiedad sealando
escrituras pblicas e inscripcin que sealen el dominio del fallido.
* Existe una obligacin del sndico de que todo los fondos que hayan incautado o percibido en su
gestin tienen que ser depositados en una cuenta separada, para efecto de que ese dinero no pierda su
valor y adems debe abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventarlos gastos
que con ocasin de su gestin puedan tener lugar.
reivindicatorias,
resoluciones,
En este ltimo punto existe una discusin en relacin a bienes futuros: se tiende a pensar que los terceros
acreedores son acreedores de la masa y tienen una preferencia en relacin a ese activo, ya que ellos no tienen una
relacin directa con las actividades que se realizan dentro de la quiebra.
1
Supone como requisito que el fallido sea poseedor del bien y no mero tenedor. Que sea poseedor tiene
relacin con el artculo 700 del CC. Cuando el fallido es mero tenedor la accin que procede es la que
corresponde al ttulo que tena el fallido y no la reivindicatoria.
Esta accin tiene un problema dentro de la Quiebra: no interrumpe la realizacin de los bienes del
deudor y el juicio de quiebra tiende a ser un juicio relativamente rpido.
Adems de la reivindicacin ordinaria (art. 85 LQ) Existen acciones reivindicatorias especiales en el Ccom
art. 82 y 83 LQ:
a.
Con esta accin solo se va a poder reivindicar el titulo de crdito siempre y cuando no haya sido pagado
Existen dudas sobre la naturaleza de la accin: si no hay un ttulo traslaticio no hay reivindicacin y
sta (la reivindicacin) no procede sobre ttulos de mera tenencia. Pero este ttulo de crdito puede
verse incluido fcilmente en esta dinmica de lo que es la incautacin y el inventario y as poder sustraer
este ttulo de crdito de la quiebra.
b. Reivindicacin de mercaderas (art. 83 LQ) Es una norma similar a la anterior, se diferencia respecto a
los bienes sobre los que recae. Los requisitos de esta accin son:
-
Existe discusin acerca de si la accin es reivindicatoria o no: como exige que haya sido vendida
bajo un ttulo no traslaticio de dominio, no es una accin reivindicatoria propiamente tal, porque la
accin reivindicatoria exige la posesin como antecesora del dominio y el fallido en este caso es mero
tenedor.
Si las mercaderas hubieren sido vendidas, el propietario podr reivindicar el precio o la parte del precio
no pagado o compensarlo (aplicacin del art. 898 del CC).
Si la mercadera fue pagada o fue compensado el precio de cualquier otra manera, el acreedor solo
podr pagarse de su crdito entrando en la quiebra, como un acreedor ms.
En cuanto a la tramitacin de la accin reivindicatoria se sigue lo que indica el artculo 85 de la ley
de quiebra, porque no existe ninguna norma especial al respecto y se sigue de acuerdo a las normas del
juicio ordinario de mayor cuanta.
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1.b) Acciones Posesorias: los interdictos posesorios se encuentran reconocidos tcitamente en el art.
70 de la Ley de Quiebras. Lo que sucede es cuando el sndico hace la incautacin y se integran al
inventario bienes que sean del tercero, este podr ejercer los interdictos posesorios que correspondan,
que son las acciones de restitucin.
Los interdictos posesorios tambin exigen posesin, excluyendo la mera tenencia y lo principal es que
ellos se tramitan ante el tribunal que corresponda y no en el tribunal de la Quiebra por Regla General,
sin perjuicio que despus pueda proceder la acumulacin de juicios.
2. Acciones personales de restitucin
Proceden cuando el fallido es el mero tenedor de los bienes que se encuentran incautados e
inventariados. Como existe este tipo de titulo el tercero no puede ejercer una accin reivindicatoria.
Cada una de estas acciones deben tramitarse de acuerdo al procedimiento aplicable al bien a restituir de
acuerdo a las reglas generales, por ejemplo si existe un bien en arrendamiento se van a aplicar las reglas
del juicio de arrendamiento.
Exclusin o sustraccin de la accin:
2.a) Terceras de dominio: Accin especialsima, que sin perjuicio de tener como objetivo restituir
el dominio, su fin inmediato no es la restitucin sino que es la exclusin de la cosa del embargo y
por lo mismo la sustraccin de la ejecucin.
Es una accin declarativa que se dirige a liberar al bien que injustamente fue embargado, siendo el
alzamiento del embargo el nico fin propio del ejercicio de esta accin. Se entiende declarativa porque
el embargo solo es vlido cuando se traba sobre bienes que en dominio corresponden al fallido. Se
busca el alzamiento del embargo, fundndose en que el embargo se trab sobre bienes que no
pertenecen al deudor.
Discusin acerca de la tramitacin de la tercera de dominio: Se discute si es un incidente o un
proceso autnomo. La mayora de la doctrina dice que es un incidente porque tiene relacin necesaria y
directa con el juicio de quiebra porque lo que busca es alzar el embargo y por ello, sin el embargo
pierde su propsito (lograr el alzamiento del embargo y la sustraccin de los bienes que se encuentran
comprendidos dentro de la quiebra)
Las terceras de dominio son muy tiles porque suspenden la ejecucin respecto de los bienes sobre
las que ellas inciden, por lo que tienden a ser ms til que las restitutorias propiamente tales.
Hay que hacer una distincin de acuerdo al momento en el cual se ejerce: puede ser con anterioridad o
posterioridad a la declaracin de quiebra. El art. 85 inciso segundo de la ley de quiebra se refiere a
las terceras de dominio y seala que las terceras de dominio que se encontrarn iniciadas al momento
de la declaracin de quiebra y continuarn desarrollndose en conformidad al procedimiento que
corresponde. Aqu puede encontrarse una especie de contradiccin en relacin al art. 70 inciso final que
establece que la sentencia de quiebra produce el efecto de alzamiento de todos los bienes trabados, pero
aqu lo que se seala que lo que se sustituye es el embargo por el desasimiento.
Los procesos ejecutivos mantienen independencia con la quiebra y por lo tanto el procedimiento que va
a seguir la tercera va a corresponder a las reglas generales de esa tercera y no del juicio ejecutivo. Lo
que s se va a acumular es el tribunal, que ser el mismo que conoce la quiebra, pero en un juicio
separado del juicio de quiebra.
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Existe una discusin respecto a si son admisibles las terceras una vez declarada la quiebra. La
ley no seala nada al respecto, sin embargo, la mayora de la doctrina seala que son acciones
admisibles una vez declarada la quiebra. Antiguamente y hoy una parte de la doctrina, seala que son
inadmisibles porque el legislador nada ha dicho sobre ellas una vez declarada la quiebra y a su vez la ley
concede a los terceros la accin reivindicatoria de modo que tienen una accin para restituir su
dominio. El art. 5 de la Ley de Quiebras seala que toda accin en el juicio de quiebra se tramita como
incidente y que como en la quiebra no existe embargo no podra ejercerse una tercera de dominio.
Bajo el presupuesto de que las terceras son admisibles es necesario entender bajo que norma
procedimental se van a regir, materia en la que existen 3 posturas:
(i) Art. 521 CPC: seala que dentro de los juicios especiales las normas que se aplicaran seran las
del juicio ordinario pero sin replica ni dplica (proceso general para la tercera de dominio). Los que
estiman que esta posicin es la correcta, se fundan en que esta norma es la que establece la
regulacin de la tercera de dominio, lo que resulta impracticable ya que se seguira para ello la
tramitacin de un juicio ordinario que, como juicio de lato conocimiento, llegara a la dictacin de
una sentencia mucho despus de los plazos de la quiebra, o sea los bienes estarn ejecutados pero
no habr sentencia acerca de la tercera, entonces se produce un doble efecto perverso: no se
protege el bien, de modo que el bien podr ser ejecutado y adems va a retrasar la quiebra en s
mismo.
(ii) Art. 5 LQ: tramitacin como incidente
(iii) Art. 680 del CPC, juicio sumario. A pesar de estar establecidos bajo un ttulo que regula
especialmente una situacin, estas normas son generales, ya que dicen relacin con cualquier
cuestin que tiene que ser resuelta rpidamente, lo que se condecira con las normas de la quiebra
en la prctica si se aplicaran las normas del procedimiento incidental o del juicio sumario dara lo
mismo, ya que al ser procesos rpidos permitiran que se llevaran a cabo dentro de los plazos de la
quiebra
Restitucin administrativa:
Existe una discusin que dice relacin con que si un tercero puede solicitar al sndico que se le
restituyan los bienes que se encuentran comprendidos dentro de los bienes inventariados e incautados
respecto de los cuales podran existir antecedentes sobre que el fallido no es el titular, po o bien si el
sindico podra excluir de la incautacin de bienes que se encuentran en posesin del fallido.
Esto es muy doctrinario, porque no hay una norma que lo regule, pero en definitiva el sindico es el
encargado de la administracin y no de la disposicin bienes y por ello no tiene facultades para restituir
(que puede entenderse como un acto de disposicin) o para no incautar un bien que se encuentra en
poder del fallido al momento de la restitucin. Si as lo hiciera se entendera que el sndico se estara
extralimitando sus funciones, ya que estara ejecutando un acto de disposicin y a l solo le
corresponde la administracin de los bienes.
No est tratado expresamente, pero se podra entender que si la Junta de Acreedores autoriza al sndico
(a ella si le corresponde facultad de disposicin de los bienes) si sera procedente la restitucin, por
ejemplo, a travs de una transaccin, donde el tercero renuncie al ejercicio de las acciones.
El acto sigue siendo ley para las partes, pero este acto era inoponible para los acreedores. Otro motivo,
es que la accin de inoponibilidad no poda ser ejercida por las partes, porque ellas no tenan motivos
para hacerlo, as slo pueden ejercerla los acreedores.
2.- Son de carcter personal y no real: para determinar si una accin es real o personal hay que ver
cul es el derecho del que emana la accin. Alguna vez se dijo que se trataba de una accin real porque
tiene por finalidad la restitucin de un bien que estaba fuera del patrimonio de la quiebra, opera como
una restitucin. Sin embargo, el derecho del que nace la accin restitutoria, es un crdito, el derecho a
crdito del acreedor, por medio del cual puede ejercer esta accin, con el fin de lograr la inoponibilidad,
la finalidad no es restituir el bien, y por lo tanto hacer la ficcin de que el bien nunca sali del
patrimonio.
3.- Es una accin de declaracin ineficacia, no restitutoria ni indemnizatoria: la inoponibilidad es
hacer un acto ineficaz frente a los acreedores, eso significa que es un acto de mera declaracin. La cosa
distinta es que una vez declarada, para los acreedores, el tercero pasa a ser un poseedor sin ttulo y
como tal debe restituir, pero eso es distinto del efecto de inoponibilidad. Entonces la restitucin es un
efecto de que la inoponibilidad haya sido efectiva, eventualmente la indemnizacin tambin lo sera.
Surgen muchas preguntas respecto a esta accin paulina civil y a la pauliana de la ley de quiebras.
Primero se discuti si haba una identidad jurdica entre ambas:
(i) algunos dijeron que eran la misma accin, slo que se trasplantaba del mbito civil al
mbito concursal (Contreras).
(ii) Otros dijeron que no, que son acciones distintas y por eso estn establecidas con
caractersticas distintas.
(iii) Puga, por su parte, establece una tesis intermedia, dice que el fundamento ltimo y la
finalidad de las 2 acciones es la misma: proteger la par condictio creditorum, y la finalidad de la
accin es la inoponibilidad. Sin embargo, estima que responden a tradiciones distintas, y de
ellos se derivan las diferencias, la civil proviene del derecho romano, la concursal del derecho
estatutario italiano de la edad media.
4.- Para Puga, la situacin de la accin concursal es objetiva, porque para efectos de esta se
eliminaron todos los aspectos subjetivos dela civil, es decir, solo es relevante proteger la par condictio
creditorum, en contraposicin a la civil, donde existe un factor subjetivo (por regla general se exige que el
deudor haya tenido conocimiento del mal estado de los negocios, y en el caso de actos onerosos, se
exige este conocimiento tambin de parte de terceros).
La importancia de la accin pauliana civil es que a partir del artculo 75 LQ va a tener un carcter
subsidiario en el concurso, esto se dar en 3 casos
1.- Cuando el acto que se quiere atacar, no se puede atacar por ninguna revocatoria especial.
2.- Cuando el acto que se intenta atacar est fuera del perodo sospechoso que establecen las acciones
revocatorias especiales.
3.- Cuando se trate de deudor comn, y se quiere atacar un acto a ttulo oneroso.
Cuando la accin pauliana civil se aplica en el mbito concursal, tiene un beneficio: se presume que el
deudor conoce el mal estado de sus negocios, 10 das antes de la fecha de cesacin de pagos. Esto es
importante porque no se va a tener que probar el conocimiento, cosa que si debe hacerse en la accin
civil.
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5.- La accin revocatoria concursal solo procede existiendo quiebra, esto porque el juicio de
revocacin es dependiente del de quiebras, no es accesorio, porque el fin del primero es facilitar la
continuacin del segundo. Para esto se tiene que haber dictado la apertura de quiebra y no se tiene que
haber clausurado el juicio de quiebra por convenio o sobreseimiento temporal o definitivo. A pesar de
esto no se tramita como incidente, sino como juicio sumario, porque es una accin y como tal
necesita una sentencia definitiva. Es dependiente, tambin, porque se sustancia en el tribunal de la
quiebra, pero no se acumula al juicio de quiebras, porque el bien no es del fallido sino de un tercero que
sigue teniendo el dominio (no se aplica el artculo 70).
6.- La accin revocatoria concursal se aplica slo a actos previos a la quiebra, si es posterior hay
inoponibilidad derivada del desasimiento.
7.- Su fundamento ltimo es la mantencin de la par condictio creditorum.
8.- El acto revocado es vlido, porque no hay vicios, ni de requisitos ni de existencia.
3.- Que el acto sea perjudicial a la masa: los actos que producen perjuicio son los que agravan la
insolvencia y no los que la causan. Esto porque para que esta accin tenga efectividad es necesario
conocer el mal estado de los negocios, y este mal estado supone que existe insolvencia.
Respecto al perjuicio, implica que el acto sea objetivamente daino, no se exige el nimo doloso. Por
otro lado el perjuicio tiene que ser contemporneo al acto, al momento en que se efecta el acto que se
intenta atacar.
4.- Que exista fraude pauliano: esta es la gran distincin con la accin pauliana concursal. Este fraude
es el conocimiento del mal estado de los negocios, tanto del deudor (concinio fraudis) como del tercero
(participatio fraudis), cuando el contrato que se haya efectuado era a titulo oneroso, y tambin se aplica
cuando el tercero haya celebrado un contrato de garanta de prenda. Esto es importante pues la prueba
del conocimiento es muy complicada, los estados sicolgicos son siempre muy complejos de probar.
Ambos conocimientos deben ser contemporneos al acto.
Algunos dicen que slo es un conocimiento, y por lo tanto no hay fraude, porque no hay una intencin
de causar dao. Lo relevante es que cuando la accin pauliana civil se aplica dentro de la quiebra, el
inciso final del artculo 75 establece que el conocimiento del mal estado de los negocios se va a
presumir. Se presume que el deudor conoce el mal estado de sus negocios 10 das antes de la fecha de
cesacin de pago, hay una objetivizacin.
7.- No hay consideracin del fraude pauliano, los factores subjetivos ya no son relevantes. Se
revoca, porque haba un dao objetivo a la par condictio creditorum, no porque se consideran cuestiones de
carcter subjetivo.
En los actos a ttulo gratuito no se requiere conocimiento del mal estado de los negocios, y en los a
ttulo oneroso, las acciones de revocacin especial, lo exige pero no como consideracin subjetiva, sino
para proteger la buena fe del tercero.
No ms de dos aos
acreedores. Adems tiene un inters de tipo penal, pues muchos tipos penales asociados a la quiebra,
suponen que la conducta punible se hayan desarrollado dentro del perodo sospechoso.
Para los acreedores, el inters est en que la fecha de cesacin de pagos se distancie de la fecha de
declaracin de quiebra, a fin de declarar ms actos inoponibles para obtener ms bienes con los cuales
pueda pagarse.
Por ltimo los terceros, tienen un inters en que la fecha de la cesacin de pagos se acerque lo ms
posible a la fecha de la declaracin de quiebras, a fin de evitar que los actos sean declarados inoponibles
respecto de los acreedores y se les priven de los beneficios que puedan obtener de estos actos. Adems,
al igual que en el caso del deudor fallido, eventualmente pueden ser acusados de cmplices de delitos
penales asociados a la quiebra.
Determinacin de la fecha de cesacin de pagos desde un punto de vista procesal
Dentro de los 60 desde la declaratoria de quiebra, el sndico debe proponer al Tribunal una fecha de
cesacin de pago y de no hacerlo, la ley no establece una sancin, pero eventualmente puede producir
un dao a los acreedores y estos podran ejercer una accin de responsabilidad civil.
De la proposicin, el Tribunal va a notificar por aviso a los interesados, desde esta notificacin, tanto el
fallido como los acreedores y terceros, tienen un plazo de 10 das para impugnar esa proposicin,
instancia que permite la bilateralidad.
Impugnada la proposicin, se generar un incidente, de acuerdo al artculo 5 de la Ley de Quiebra.
Si no se hubiese impugnado en el plazo de 10 das o, habindose impugnado el incidente se hubiera
fallado, el Tribunal dictar una sentencia estableciendo la fecha de la cesacin de pagos, que se
notificar por estado diario y apelable en el solo efecto devolutivo.
Existen algunas limitaciones fijadas por ley a lo que el juez pueda determinar:
(i) Respecto del deudor calificado del artculo 41, la fecha no puede ser fijada en un da
anterior a ms de dos aos desde la fecha en que se declare la quiebra (artculo 63).
(ii) Respecto del deudor comn, la fecha de la cesacin de pago ser aquella en que primero se
produjo la exigibilidad de algn ttulo ejecutivo en su contra (artculo 62).
En el segundo caso, la cesacin de pago es asimilable al incumplimiento, siguiendo una nocin
restringida de insolvencia. En cambio, en el caso del deudor calificado, se sigue una nocin amplia.
En el caso de las acciones revocatorias especiales, el perodo sospechoso variar segn cada accin.
Respecto del incidente a travs del cual se fija la fecha de cesacin de pagos, su resolucin producir
cosa juzgada material, es decir, solo va a afectar a los acreedores, fallido, sndico y a los terceros que
hubiesen concurrido al incidente.
Contreras y Puelma: Tanto el fallido como el tercero son siempre sujetos pasivos porque no
sera posible declarar la ineficacia de un acto respecto de una persona que no ha sido
interpelada judicialmente. El fallido tiene un inters en convalidar el acto cuestionado, porque
un acto revocado dentro de un perodo sospechoso, eventualmente puede constituir un ilcito
penal.
Sandoval y Vargas: Por regla general solo el tercero es sujeto pasivo y solo excepcionalmente
el fallido, cuando este tenga inters en evitar ilcitos penal.
Puga: el sujeto pasivo es siempre el tercero. El argumento de que el deudor intenta evitar un
ilcito penal, no tiene sentido, puesto que el ilcito penal tiene un fin muy distinto a la accin
revocatoria y la sentencia donde se declare la revocacin de un acto no puede significar un
prejuzgamiento de carcter penal. La inoponibilidad no afecta al fallido, el acto entre este y el
tercero sigue siendo plenamente vlido, por ello solo habra que interpelar solamente al tercero,
pues este es quien tiene los bienes.
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La sentencia ser de tipo definitivo y acarrear cosa juzgada material. Si el sndico ejerce la accin y esta
se rechaza, con posterioridad un acreedor cualquiera podra ejercer la accin revocatoria y no le podran
oponer excepcin de cosa juzgada. Lo mismo si primero ejerci la accin un acreedor y luego otro
acreedor la interpone.
Tampoco se podr oponer excepcin de cosa juzgada si un acreedor ejerce una accin revocatoria, esta
se rechaza y luego interpone otra accin revocatoria distinta.
Renuncia, es decir, por el acto formal por el cual se decide no ejercer la accin. Si un acreedor
ejerce la renuncia, posteriormente un acreedor distinto podr ejercer la accin. Slo tendr
efectos generales cuando la Junta de Acreedores de manera unnime decida la renuncia. El
sndico no podra ejercer la renuncia, puesto que la ley no establece la facultad de renunciar.
Confirmacin del acto.
Desistimiento (no inhabilita a los dems acreedores, ni puede ejercerse por el sndico).
Prescripcin: La accin pauliana civil prescribe transcurrido un ao desde que se celebr el
acto o contrato, es una accin de corto alcance y por tanto, no se suspende. Las acciones
revocatorias, segn el artculo 80, prescriben en el plazo de dos aos contados desde la fecha
del acto o contrato y se suspende por dos aos ms para los acreedores, desde la fecha de la
declaracin de quiebra.
Va consecuencial
-
En cuanto al tercero subadquiriente, la jurisprudencia considera que solo procede la revocatoria cuando
ste se encuentra de mala fe.
del deudor. Si la caucin se constituye de manera simultnea con la obligacin principal, esta accin no
aplica.
El perodo sospechoso se extiende entre los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos y la
declaracin de quiebra. Corresponde a una inoponibilidad de derecho. Procede nicamente contra el
deudor calificado.
Se critica que se asimile la anticresis a la prenda y la hipoteca, pues esta no otorga ningn derecho real
para al acreedor y tampoco ninguna preferencia.
2. Contra actos a ttulo oneroso: El perodo sospechoso en estas acciones es ms corto, son acciones
ms difciles de probar y por regla general, es necesario probar la participatio fraudis (tercero debe
conocer el mal estado de los negocios del deudor).
El perodo sospechoso va desde la fecha de la cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra. Esta
accin permite considerar los pagos no contemplados en el artculo 76 n2, es decir, los no
considerados dentro de la dacin en pago.
2.a Revocacin de ciertas compensaciones: El artculo 69, establece que una vez establecida la
declaracin de quiebra, no puedan producirse ms compensaciones, excepto que se trate de
obligaciones de carcter conexas. Las compensaciones legales, por regla general no se podrn revocar,
excepto las que puedan revocarse a travs de esta accin y suponen que un tercero adquiere por cesin,
endoso o entrega un crdito para que se produzca la compensacin y as perjudicar a los dems
acreedores. Se requiere que ese tercero que adquiri ese crdito en contra del fallido, a travs de cesin
o endoso, lo haya hecho con conocimiento de la cesin de pago, es decir se requiere probar un
elemento subjetivo.
Perodo sospechoso va desde la fecha de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra.
Para algunos autores como Puga, la revocacin solo procede en los casos que la compensacin genere
un perjuicio para los acreedores.
2.b Revocacin de ciertos pagos de letras de cambio y pagar (artculo 78): solo procede
respecto del deudor calificado, requiere comprobar un elemento subjetivo, es una inoponibilidad
facultativa y el perodo sospechoso va desde la fecha de cesacin de pagos hasta la declaratoria de
quiebra. En este caso, se supone que el deudor paga una letra de cambio o pagar dentro del perodo
sospechoso y el beneficiario de este ttulo haya tenido conocimiento del mal estado de los negocios al
momento que se haya hecho la liberacin, aceptacin o suscripcin, en el caso del pagar. El reembolso
del pago, no se exige respecto de la persona que recibi el pago, sino que respecto del primer
beneficiario, puesto que se considera que no es justo que los posteriores endosatarios deban soportar la
revocacin del pago si quien introdujo el ttulo al trfico jurdico, lo hizo sabiendo que ste no se poda
pagar.
Puelma intenta extender esta accin a los cheques dados en pago, fundndose en el artculo 11 de la Ley
de Cuenta Corriente. Sin embargo, Puga considera que esto no procede, porque considera que las
sanciones son siempre de derecho estricto.
2.c Revocacin de ciertas inscripciones hipotecarias: Es posible garantizar una obligacin de
manera simultnea a la obligacin principal y la inscripcin de esa garanta, en el caso de la hipoteca,
puede hacerse hasta el da anterior a la declaratoria de quiebra. Esta accin procede si la inscripcin se
realiza dentro del perodo sospechoso y si entre la fecha de la celebracin del contrato y la suscripcin
de la hipoteca, median ms de 15 das. Este perodo aumenta en un da por cada 100 km. de distancia
entre los dos puntos.
El perodo sospechoso se extiende entre los 10 das antes a la fecha de cesacin de pagos y la fecha de
la declaratoria de quiebra.
Se busca sancionar el dao objetivo a la par condictio creditorum, ya supone que existe un deudor fallido
que sabiendo que ha constituido una hipoteca, no la inscribe con la finalidad de que otras personas le
otorguen crditos considerando que sus bienes no estn sujetos a ninguna garanta real.
A diferencia de las dems acciones, aqu no se exige un elemento subjetivo.
El Art. 120 es la norma primera norma General en cuanto a la realizacin de los bienes, norma que
seala: Salvo el caso de realizacin sumaria del activo de la quiebra, a que se refiere el artculo 109, el sndico proceder
a su realizacin atenindose a los acuerdos de la junta de acreedores, si los hay, a las disposiciones que se expresan a
continuacin
Esta es la Regla General en la realizacin de los Bienes. Y ac lo unimos a los plazos establecidos en el
Art. 130.
1
2
Esto es modificacin por la Ley 20.416, por cuanto hasta el 2010 estaba establecido en 1000
Esto se relaciona con el Art. 436 del CPC sobre ejecucin individual
Todos los dems bienes corporales o incorporales, se vendern en pblica subasta ante el juez que conoce de la quiebra,
en conformidad a los trmites del juicio ejecutivo, o en licitacin pblica cuyas bases debern ser aprobadas por la junta de
acreedores.
Esta norma se refiere a bienes no comprendidos en el artculo anterior. Regula especie por especie,
cual va a ser la forma de venta:
-
Si es por publica subasta, no es necesaria la aceptacin del acreedor hipotecario del art. 71, porque
pueden iniciar un juicio especial separado. Tampoco es necesario solicitar la autorizacin de otros
tribunales que hubieran embargado los bienes, por cuanto el alzamiento se produce ipsa iure por la
dictacin de la sentencia de apertura, segn el artculo 70. Declara la sentencia de apertura, se lleva a
cabo el alzamiento de todos los embargos de los bienes que comprenden el activo del fallido. Como
consecuencia de los efectos propios de la quiebra, se deja esta excepcin en relacin a las normas
generales de ejecucin.
Por ltimo, si bien la forma queda determinada por la decisin de la mayora de la Junta, y no necesita
la aprobacin del sndico, este ultimo si puede objetar fundadamente dentro de tercero da, esta
forma de realizacin, objecin que ser conocida por el Juez de Quiebra y se tramitar segn la regla del
artculo 5 del Procedimiento Incidental de la Ley de Quiebras.
2. Venta pblica de los Activos por subasta pblica por el Juez de la Quiebra: Solo se requiere la
aprobacin de la mitad del pasivo con derecho a voto, y en este caso, no se requiere el voto
conforme del fallido. Es aplicable a cualquier tipo de bien dentro del activo. Esta contempla solo la
forma de realizacin especificada en este caso, ninguna otra. Tambin contempla la oposicin del
Sndico dentro de tercero da, como en el caso anterior.
3. Venta como unidad econmica: (Artculo 124 de la Ley de Quiebra) La Unidad econmica no est
definida precisamente en la Ley de Quiebras o el Ordenamiento. Hay una regla de los Aos 70's que da
ciertas luces de que es lo que es una unidad econmica, pero no es muy amigable para comprenderla,
debido a que lo que buscaba era evitarla porque se entenda que atentaba contra el inters pblico, lo
que luego cambio en tratar de realizar lo antes posible para hacer pago a los acreedores. Hoy no hay
definicin expresa de unidad econmica, pero si existen ciertos atributos que deben cumplir los bienes
que estn comprendidos dentro de los bienes del fallido, que dan luces de lo que es una unidad
econmica. No es cualquier unidad de bienes, sino que son determinados aquellos que fueran
integrados o relacionados econmicamente, y se encuentren destinados a la produccin de bienes y
servicios. No basta con que sea una universalidad de hecho, y que sean bienes homogneos,
sino la finalidad econmica que los relacione. Una hipoteca en mi propia casa, no cuenta. Pero si
tengo una hipoteca donde cobro por ingreso, en ese caso si tendr fina econmica.
La venta de comunidad econmica, que comprende un conjunto de activos o un conjunto de bienes,
tiene que ser ms de un bien, pero puede ser total o parcial. No es necesario que sean todos los
bienes del deudor. Si el fallido tiene una empresa tiene una unidad que se encarga de la distribucin de
bienes, se entiende que el Sndico o los acreedores no tienen porque seguir con la misma universalidad
que tenia establecida el fallido, ni que sea todos los bienes, aunque bien podra serlo. Podra usarse una
venta de unidad econmica del Art. 123 como se vio antes, pero no tendr los beneficios del Art. 124.
Para realizar los bienes como unidad econmica, se necesita la aprobacin de la junta, pero no se
requiere la aceptacin del fallido. Tambin puede oponerse el sndico antes de tercero da, y segn la
forma antes vista.
En cuanto a la forma de enajenacin de la unidad econmica:
El sndico, cualquier acreedor, o incluso el fallido puede proponerla a la Junta. Debe realizarse por
pblica subasta al mejor postor por el Juez de quiebra, y las bases deben se preparadas por el Sindico,
segn el Art. 125, y ofrecerla a la Junta. En la prctica, la Junta le dice al Sindico como quiere ms o
menos que se haga. Se aprueba la forma de realizacin, y en la misma junta se aprueban las bases.
Las bases deben contener al menos:
1. Los bienes que integran esta unidad econmica;
2. Los gravmenes que existen sobre estos bienes.;
3. El precio mnimo de enajenacin como unidad econmica;
4.
El plazo es de 6 meses, tanto para muebles como inmuebles, a todo evento, no prorrogable. Esto, en
todo caso es un poco ambiguo, porque no se establecen sanciones si no se cumplen los plazos, por lo
que solo podra caber alguna demanda por perjuicios que sufran los acreedores por el retraso, o una
queja a la superintendencia de quiebras.
Lo nico que podrn hacer los acreedores, para evitar esta forma de realizacin, ser objetar el
valor probable, que presentar el sindico a la Junta, observando u oponindose a lo estimado por el
sindico, El tribunal tendr 5 das para resolver, pudiendo incluso determinar un informe de peritos para
poder determinar el valor, decisin que tome, acogiendo o rechazando la oposicin, ser inimpugnable
e inmutable.
Por lo tanto, determinamos que en este tipo, todo lo determinara el sindico, solo siendo limitado por
los plazos, y la oposicin al valor probable que determino el Sindico. Lo que busca la norma, es hacer
ms expedita la realizacin de los bienes. No obstante, se sigue la regla general de que sus actos deben
ser destinados al mejor inters de los acreedores, por lo que luego podrn determinar si cumpli este
con su labor, o al contrario, los perjudico con su actuar.
CONTINUIDAD DE GIRO 1
La regla general y a lo que apunta nuestro ordenamiento jurdico, es a la realizacin de los bienes, para
pagar a los acreedores.
El principio apunta a no salvar la empresa, pues ha demostrado que no tiene un propsito viable
econmicamente o ha sido mal administrada, y se protege el inters general de los acreedores de que
sus crditos sern pagados.
Sin embargo, existen excepciones en que no tiene lugar la realizacin de bienes sino que hay
otras soluciones las dos principales son: la venta como unidad econmica (porque lo que se vende es
la empresa en general, y por tanto seguir funcionando y no se desintegra) y la continuidad de giro.
La continuidad de giro es la no paralizacin de las actividades de la empresa, la permanencia de su
actividad econmica o comercial, pero dentro de la quiebra.
Es tambin una forma de realizacin y pago, pero aqu los acreedores no se pagarn con la realizacin
del activo sino que con los resultados, con lo que se obtenga de la continuacin de actividades.
En cuanto al Giro
En general, la norma habla de empresa y este concepto no est definido en materia comercial o
civil2Lo que importa es que sea una unidad de bienes o personas encaminada a la produccin de bienes
o servicios.
Al hablar de empresa hay ciertos conceptos involucrados, como el Giro: a lo que la empresa se
dedica. Cuando se constituye una sociedad una de las menciones esenciales es el giro. El hecho de que
la norma hable de giro, da a entender que la continuidad de giro slo puede operar respecto de
personas jurdicas, o sea, una sociedad o una EIRL (no tendra lugar en la quiebra de una persona
natural)
La continuidad del giro se vincula con el permiso de actividades futuras del deudor: El fallido
no es un incapaz, sino que sigue teniendo la posibilidad de realizar actos comerciales, jurdicos fuera del
mbito propio de la quiebra. Slo dentro de la quiebra y con ocasin del desasimiento, pierde la
administracin de sus bienes. Fuera de la quiebra sigue siendo capaz, sin perjuicio de que tal vez los
terceros no querrn contratar con l porque ha demostrado ser una persona poco fiable en el desarrollo
de sus negocios.
Continuidad efectiva del giro es un smil de la prenda pretoria: En la ejecucin individual existe la
prenda pretoria, que es una institucin muy excepcional dentro de esta materia. Lo importante es que
comparte algunas caractersticas con la continuidad.
Provisional o efectiva
Total o parcial: Ambas pueden ser medidas paralelas, es decir, no es necesario que la
continuidad de giro sea en su totalidad, sino que puede ser una unidad econmica de la
empresa.
Definitiva
Objeto o finalidad
Sndico
Art. 111 Inc. 2: Si lo estimare adecuado, propondr la continuacin efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o
la enajenacin de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas.
3
Conforme lo seala el Art. 112 y 115, lo que se busca es que al momento de decidir la continuidad, por
regla general, los bienes no podrn ser ejecutados individualmente. As se busca que la empresa siga
funcionando y generando flujos, teniendo al menos los bienes que la junta determina como necesarios
para producir esas rentas.
Contrato de arrendamiento: Segn seala expresamente el CC, estos no se existen sino lo que pasa
es que los acreedores pasan a ocupar la posicin jurdica que el fallido tena.
Contrato de compraventa: Hay que distinguir si el fallido era el vendedor o comprador. Conforme a
las reglas generales los que se puede hacer es exigir el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato. Si el fallido era el vendedor, no tiene sentido pedir el cumplimiento forzado pues si
la cosa no fue trada antes de la declaratoria de quiebra, va entrar a la masa de bienes. La
solucin para el comprador ser entrar en la quiebra, verificar su crdito y esperar pagarse. Si
opta por la resolucin del contrato tendr que verificar su crdito para la indemnizacin de
perjuicios. Siempre terminar verificando su crdito dentro de la quiebra. Si se produce la
quiebra del comprador lo que va a proceder es la accin contemplada en el Art. 86 Ley de
quiebras: tratndose de cosas muebles y estas se encuentran en trnsito, el vendedor puede
exigir la restitucin mientras no se le hayan entregado las cosas al comprador y la resolucin de
la compraventa. Esto es una excepcin a las normas del Cdigo de comercio de que la
compraventa se perfecciona cuando las cosas se le entregan al transportista. Hay una contra
excepcin: si en el intertanto el fallido comprador enajen las cosas a un tercero de buena fe, el
vendedor no podr exigir la restitucin, sino slo podr exigir que se le entregue a l el precio
por la parte que le corresponda. Si esta parte es menor, el saldo lo puede cobrar entrando en la
quiebra. Si el tercero ya haba pagado, el vendedor deber cobrar su crdito en la quiebra.
Contrato de suministro: Siguen la regla general, sin perjuicio de que estas compaas van a tener
algn grado de preferencia.
Puede haber compra de crditos a precio de moneda quiebra para conseguir qurum (exclusin
de los disidentes)
Para efectos de alcanzar el qurum que establece la ley (2/3 del pasivo con derecho a voto), la norma
permite que los acreedores que quieran adoptar el acuerdo, compren sus crditos a los acreedores que
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son reticentes. Este pago se tiene que hacer en moneda quiebra: se tiene que determinar a cunto
asciende la acreencia del reticente y cules son las posibilidades efectivas de pago en relacin con la
masa, y en funcin de eso se va a determinar el precio al que le corresponde adquirir ese crdito
determinado. Si no existe un acuerdo entre los acreedores y el acreedor reticente, lo que se puede hacer
es ir a solicitar al juez de la quiebra que determine el valor de adquisicin de esa cuota.
La solucin a la que se llega es que en este caso la junta o el sndico pueden solicitar al juez de
quiebra que declare su terminacin.
Art. 100: Las obligaciones contradas por el sndico en la continuacin del giro a que se refiere el artculo anterior slo podrn
hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del LEY 20004 derecho preferente de los acreedores
privilegiados e Art. nico N 23 hipotecarios y de lo dispuesto en el artculo 114.
5
Art. 114 Inc. 1: Los crditos provenientes de la continuacin efectiva total o parcial del giro del fallido podrn perseguirse
solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarn de preferencia para el pago respecto de los dems acreedores del fallido, pero no
alcanzarn a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuacin del
giro. Los crditos de la continuacin efectiva del giro preferirn a los de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que
hubieren dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gravados comprendidos en la continuacin efectiva
del giro, fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la hubiere, ser soportada por los sealados acreedores hipotecarios,
prendarios y retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta la concurrencia del valor de
liquidacin de los bienes dados en garanta de sus respectivos crditos.
6
Los Convenios
Corresponden a una solucin alternativa al tema relativo a la insolvencia. As como en la quiebra
corresponde a un procesal en que se cambiaba el esquema individual por uno colectivo, en los
convenios se sigue con ese colectivismo donde el tribunal apoya una gestin y esta gestin es de
negocios, excede el mbito del propio tribunal.
El apoyo del tribunal permite generar un procedimiento que haga viable esta salida de negocios. La
viabilidad de la salida de negocios descansa en el principio de las mayoras.
La novedad de la mecnica de los convenios como solucin concursal, dice relacin con el
apoyo legislativo que se le da a la mayora de los acreedores. En otras circunstancias, sin ello
habra que apelar a las unanimidades, a las expresiones de voluntad de cada acreedor y deudor y solo
con acuerdo total podra llegarse a una solucin distinta de la quiebra.
El convenio descansa sobre la idea de que hay una mayora de acreedores que ve una salida
negocial, distinta a la mecnica propia de la quiebra.
La quiebra empieza y termina de acuerdo a la ley, tpicamente dice relacin con una forma de pago
mediante realizacin de activos y solo excepcionalmente permite otras mecnicas, como por ejemplo,
las continuidades de giro.
En los convenios se busca resolver las obligaciones (darlas por pagadas) de los acreedores mediante
mecanismos negociales que exceden el mbito de lo que dice la ley comercial propiamente tal.
En el mundo se ven como mecanismos de liquidacin o restructuracin del patrimonio. En casi todas
las legislaciones comparadas de pases de la OCDE vemos mecnicas de restructuracin del patrimonio,
donde el juez tiene un rol tremendamente activo porque es especialista en materia financiera. En Chile,
en materia de convenio, el juez juega un rol absolutamente pasivo desde la perspectiva del
contenido de la solucin concursal, no revisa si la solucin que se propone es buena o mala desde la
perspectiva financiera, si hay mejor o peor alternativa para solucionar las obligaciones del acreedor, sino
que bsicamente se preocupa de que se cumpla la formalidad del procedimiento, procedimiento
que es el sello de garanta para que la mayora imponga la voluntad a la minora.
Si no se da adecuadamente el procedimiento del convenio no se podr imponer, si el procedimiento se
da adecuadamente, este mecanismo procesal se impone y podr evitarse la quiebra.
El juez tiene algunos criterios de contenido en cuanto a las materias del convenio. Pero son
materias de contenido que ms bien dicen relacin con la preservacin de ciertos principios que
armonizan la situacin de la mayora. Por un lado el legislador permite el principio de la mayora,
pero da un balance con criterios que no permiten un mecanismo de discriminacin a la minora. Se
busca la voluntad ms eficiente expresada en las mayoras y no las ms abusivas expresadas en
las mayoras. Por eso se imponen criterios de balance al interior del procedimiento.
Principalmente impone el principio de la igualdad de todos los acreedores que se encuentre en la
misma situacin, este es el ms importante. Se ve en la quiebra como par condictio creditorum, los acreedores
van a prorrata de lo que valen sus acreencias. Aqu hay un principio muy similar, hay una par condictio en
el sentido que la solucin concursal que es alternativa a la quiebra es una misma para todos, no hay una
posibilidad de imponer soluciones concursales distintas para distintas categoras de acreedores. Con
esto se establece un base de igualdad para proteger las minoras, si esto no ocurre el principio de
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mayora en vez de muchas mayoras eficientes, buscara mayoras de abusos en que aquellos que estn
de mayora van a solucionar de mejor manera sus crditos en desmedro de las minoras.
El convenio es adems una solucin judicial. Los convenios, tanto preventivo como el alzatorio,
son soluciones que se dan en sede judicial, no administrativa. No es la Superintendencia de Quiebra o
alguna entidad del Estado diferente a los jueces, quien tiene la potestad para permitir que se imponga el
convenio. Es una cuestin judicial y no administrativa
Existen arreglos extrajudiciales que se enuncian dentro de las soluciones concursales que la ley
establece; principalmente se enuncia el convenio extrajudicial, donde se replican los criterios de
Derecho Civil. El Cdigo de Comercio seala que todos los acreedores pueden ponerse de acuerdo
con el deudor para evitar la quiebra mediante un convenio extrajudicial en la medida que todos los
acreedores concurren con su voluntad al acuerdo, esa norma no agrega nada a los principios de
contratacin del derecho civil sobre unanimidad.
busquen soluciones alternativas (traer inversionistas, o hacer negocio de activos por separado, o hacer
venta ms inversiones), y tambin suspender la exigibilidad de los crditos durante el tiempo.
Desde el punto de vista del contenido interesa destacar que los acreedores aceptaron el convenio,
dando un tiempo de 6 meses, que le permita al fallido trabajar para los efectos de buscar una buena
solucin de negocios. Determin qu activos vender y de qu manera para cada negocio diferente.
Funcion y los acreedores quedaron con un remanente de sus crditos asociados a sus crditos. Un
30% con plan de pago a largo plazo sobre los flujos del negocio inmobiliario.
2. La flexibilidad que se consigue mediante el convenio no hay forma de conseguirla mediante la
quiebra. Cuando decimos que se trata de obtener una mejor valorizacin de los activos, efectivamente
se est obteniendo aquello, pero tambin se tiene una mejor posibilidad de pagos a los acreedores.
La perspectiva de pagar a los acreedores valistas mediante remate era incierta, mientras que con el
convenio a los acreedores se les respet el 100% de sus crditos, como se logr totalmente en el caso
anterior. Exige soluciones mucho ms all de la quiebra, en este sentido la quiebra es ms simple en su
forma: realizacin de los activos y pago.
Tiene que ver con conceptos financieros como qu pasa con la utilidad operacional del negocio v/s la
prdida estructural. En el caso, si se mantena la administracin inmobiliaria y hotelera sin venta de
activos y recapitalizacin, era un negocio que no iba a funcionar, estructuralmente haba un pasivo que
no se lograra pagar, pero operacionalmente desde el punto de vista de la operacin hotelera era un
buen negocio. Un negocio que est ganando dinero puede ir a la quiebra porque en su operacin tiene
una generacin de utilidades pero esas utilidades no alcanzan a pagar a los acreedores, se trata de la
estructuracin financiera del negocio.
3. Muchas veces el convenio sirve para solucionar un problema en que el negocio
operacionalmente genera utilidades, pero tiene problema de desfinanciamiento estructural. Cuando
tengo un negocio que operacionalmente arroja resultados negativos, se recurre a la quiebra, pero
cuando es operacionalmente positivo, generalmente se opta por el convenio, como solucin ms
eficiente.
Los convenios son convenios para los acreedores valistas, no para los preferentes.
Los acreedores preferentes en la quiebra son de dos tipos: (i) hay privilegios generales que afectan a
todo el patrimonio del deudor y (ii) preferencias especiales que afectan uno o ms bienes determinados
del deudor. De manera que el acreedor privilegiado general lo es hasta que satisface ntegramente su
crdito, y el privilegiado especial es preferente slo hasta que se agota la realizacin del bien
determinado, el resto son acreedores valistas.
En materia de quiebra todos los acreedores se pagan igual a prorrata de sus crditos en trminos de
porcentajes, salvo el caso de acreedores preferentes especiales que se pagan hasta el monto de la
realizacin del activo respecto del cual tienen el privilegio o preferencia especial. De esa manera el
legislador en materia de quiebra, reconoce la distinta naturaleza jurdica de los acreedores
privilegiados especiales.
En la quiebra, tambin hay una segunda regla de carcter procesal relacionada con la conservacin o
preservacin del derecho de ejecucin individual de los acreedores privilegiados. La quiebra
afecta a todos los acreedores, pues los ordena y dice cmo se les va a pagar, pero a algunos les permite
salir de la quiebra y pagarse con su bien.
En materia de convenios es diferente, estos derechos son tcitos, esta interiorizados en la solucin
concursal. Por lo tanto el legislador dice que si existen acreedores privilegiados, o preferentes especiales,
con sus respectivos preferencias y privilegios, a ellos no se les va a imponer el principio de la
mayora, porque al imponrselo per se, se los discriminara. Se producira una vulneracin de la
preferencia que tiene estos acreedores pues los estara comparando con acreedores que no los tienen.
Por un lado se quiere generar una solucin estructural diferente a la quiebra porque hay soluciones ms
eficientes. Para que esta solucin alternativa sea eficiente, entra en juego el principio de las mayoras,
para que no haya abusos necesariamente tiene que suponer que las mayoras tienen que aceptar un
convenio que es equivalente al convenio de las minoras, un mismo convenio para todos.
Cmo soluciona la cuestin de acreedores privilegiados y preferentes el principio de las
mayoras cuando eso supone per se lesionar sus derechos? Para arreglar esto se acepta el convenio
de los convenios, el principio de las mayoras y la igualdad entre los acreedores, pero siempre que sean
iguales, los mismos acreedores se pagan de la misma manera, los privilegiados se pagan segn sus
reglas propias.
el legislador opta por no regular a los acreedores privilegiados y preferentes, los deja hacer de acuerdo a
su arbitrio, ello porque la situacin de cada acreedor preferente es distinta; el privilegiado de primer
grado es diferente el acreedor hipotecario o aquel acreedor prendario que tiene prenda sobre los flujos
futuros respecto de algo que no tiene valor.
Los convenios se ofrecen a los acreedores valistas, estos los aceptan o no. Los privilegiados y
preferentes pueden optar por seguir adelante su negocio de realizar los bienes o pagarse en primer
trmino, entonces la solucin negocial no va a prosperar, si por el contrario optan a pagarse de forma
privilegiada y no afectan el negocio propio del convenio, ste prospera. O puede que los creedores
privilegiados o preferentes pueden optar por renunciar a sus preferencias y entrar a la mecnica de
convenio porque en el largo plazo les va a convenir.
Entonces puede que un acreedor privilegiado o preferente puede estar en tres posiciones:
1. Generar el fracaso del convenio: Siendo su crdito de tal magnitud que si persevera en pagarse su
privilegio de la manera que prev su contrato o fuente de obligacin, mata el convenio.
2. Sigue su camino y los acreedores valistas siguen el suyo: porque la magnitud de los acreedores
preferente no afecta el negocio, as que permite que los valistas aprueben un convenio y que
este sea viable.
3. Se transformen en valistas y todos resuelvan la misma situacin para todos: Tienen que renunciar a su
preferencia, de manera expresa o tcita, en funcin de su concurrencia o inconcurrencia a la
junta de acreedores a votar a favor o no del convenio. Al votar estn renunciando a su
preferencia o privilegio porque se inmiscuyen en el negocio de los valistas. Tambin
puede ser renuncia total o parcial, estableciendo hasta qu monto del privilegio renuncia o
hacerlo por el total de su crdito. Pueden renunciar a su preferencia o privilegio porque les
conviene, porque probablemente ven que mediante la realizacin de los activos no lograra
pagarse si no es a travs del convenio. A ellos les interesa un negocio que les va a permitir
generar ingresos que de otra forma no tendran.
Por ejemplo en el caso de los trabajadores, a quienes se les devengan los pasivos producto de las
indemnizaciones por aos de servicio (recordemos que la quiebra no afecta los contratos celebrados
con el deudor) la quiebra no pone trmino per se al contrato de trabajo. Frente a esto, la
Superintendencia de Quiebra ha dado un instructivo a los sndicos que seala que cuando
concurren a efectuar la incautacin e inventario deben poner trmino al contrato de trabajo de
todos los trabajadores. As lo primero que hacen es incautar, luego inventariar, y luego despedir.
Parte de la indemnizacin por aos de servicios de ese trabajador, est cubierta por un privilegio de
primer grado, los trabajadores hasta un cierto monto son acreedores privilegiados o preferentes.
Ellos podrn ver la posibilidad de recuperar en todo o parte sus indemnizaciones por medio de la
quiebra y pero al da siguiente no tendrn trabajo, o pueden ver a otra mecnica, como renunciar a su
privilegio, a partir de un convenio, pasando a ser acreedores valistas, con tal de conservar su fuente de
empleo.
Los convenios afectan desde el punto de vista de su imposicin a todos los acreedores, en virtud del
principio de las mayoras. Pero, una vez que se aprueba el convenio en tanto mecanismo para prevenir
o solucionar la insolvencia, ese contenido de la aprobacin del convenio solamente va a afectar a los
acreedores valistas, no as a los preferentes o privilegiados, pues estos conserva su derecho a seguir la
ejecucin individual, a menos que hayan renunciado renunciado total o parcialmente a sus privilegios y
preferencias.
Naturaleza jurdica
Hay una teora procesalista y una teora contractualista; adoptar una u otra va a tener relevancia
particularmente cuando tengamos que a evaluar situaciones lmite, por ejemplo las que dicen relacin
con el contenido; sostener que el convenio es un contrato tiene ciertas caractersticas particulares a la
hora de aplicar las categoras propias de los contratos y a la hora de interpretar el contenido del
convenio. Por tanto es relevante adoptar una u otra posicin a efectos de entender hasta donde va a
alcanzar el convenio.
(i) Doctrina procesalista niega el carcter contractual del convenio: La obligatoriedad del
convenio es la resolucin judicial o la ley
(ii) Doctrina contractualista ve en el convenio un contrato: La resolucin judicial es slo una
solemnidad impuesta para el control de la legalidad del convenio
La perspectiva de la ctedra es que el convenio es un contrato, que se rige por las disposiciones
del Derecho comn pero por la particularidad de que se va a imponer aun contra de la voluntad de los
acreedores minoritarios, de los que no concurren, etc., es necesario entonces que este contrato est
rodeado de ciertas formalidades que permitan darles garantas. Para eso el legislador escoge al poder
judicial como el gran garante del cumplimiento de las formalidades. Por lo tanto este es un contrato
sper solemne.
Se discute la naturaleza de transaccin de los convenios. Para aquellos que la critican, se esgrimen
los siguientes fundamentos:
Clases de convenios
1. Convenio extrajudicial: Corresponden ms bien a un resabio histrico pero han sido difcilmente
utilizados y en la prctica no es una solucin real a los problemas de insolvencia, ello porque exigen la
unanimidad de los acreedores y ante una situacin de insolvencia estamos solo ante acreedores
nerviosos, quienes solo intentan defenderse. Pretender que todos concurran al contrato no funciona
desde la perspectiva de la desconfianza. Adems, la regulacin en la antigua ley al respecto era ms
profusa, pero hoy la norma se reduce bsicamente a dos artculos que lo nico que hace es consagrar el
principio de la autonoma de la voluntad. Por lo tanto no los trataremos mayormente.
Primer semestre 2013 | Profesor Octavio Bofill Genzsch
deudor). Ello porque el legislador dispuso que un convenio fracasado (se presenta y se rechaza, o que
no se aprueba, o que se impugna y termina siendo rechazado, o que se incumple una vez aprobado, o
que no es presentado cuando se insta a su presentacin) provoca una situacin de quiebra. El legislador
entiende que hay un intento fracasado de solucionar la insolvencia por medio de un convenio, por lo
que aplica inmediatamente la solucin residual que es la quiebra. Instar para que el deudor proponga
convenios se efecta con el impulso a travs de la ley de que si esas proposiciones no se presentan, el
tribunal terminar declarando la quiebra de ese deudor.
Experto facilitador: introduccin tibia de intentos de reorganizacin o reliquidacin que existen en
otros pases. Nuestro convenio aun no alcanza a ser un intento de reorganizacin sino que es solo una
alternativa a la solucin concursal de la quiebra. En Chile el experto facilitador se introduce en los
convenios, y se supone que es una persona que sabe de finanzas y tiene la capacidad de apoyar al
deudor para mostrarle una mejor manera de dar solucin a la situacin de insolvencia frente a
sus acreedores, pero en la realidad no es ms que un mero asesor financiero. No funciona porque al ser
un asesor financiero, est tratando de resolver una situacin de desequilibrio fctico sin mecanismos
adecuados ni incentivos.
Debe tenerse en cuenta que hay dos segmentos de empresas en Chile: un segmento de empresas con
gran volumen que ya tienen asesores financieros; otro segmento que no tienen esa visin o anlisis
financiero. Por eso el legislador dice que a estas segundas, les va a entregar al experto facilitador para
que proponga algo mejor a los acreedores, pero no genera subsidios ni instancias de sanciones ante la
ausencia del uso del mecanismos, ni ningn incentivo para que el uso del experto facilitador funcione
en algo, ms que la amenaza de que si el convenio no resulta en nada se va a declarar la quiebra del
deudor. Entonces el deudor prefiere no tenerlo porque le va a costar dinero, quizs no le entregue algo
nuevo y adems si no resulta va a terminar en una situacin de quiebra. Adems le va a tomar parte de
su autonoma de la voluntad para proponer el convenio. Por ello el incentivo del deudor es
prcticamente ninguno. Y los acreedores financieros en general pertenecen al primer segmento y por
tanto miran en menos a esta figura del experto facilitador. Por lo tanto la importancia prctica del
experto facilitador no es mucha as que no lo trataremos mayormente en el curso.
El consentimiento tiene una regulacin particular en el convenio en virtud del principio de la mayora,
pues es un contrato super solemne cuyo consentimiento debe ser por escrito, debe estar firmado el
convenio por ciertas personas y debe contar con una tramitacin procesal. Por tanto es un contrato
susceptible de anularse por vicios que tienen dos orgenes: (i) vicios de fondo o sustantivos, desde
el punto de vista de su contenido; (ii) o vicios de forma o procesales, desde el punto de vista de la
nulidad procesal. Por tanto, cuando hablamos que un convenio es un contrato ciertamente tenemos que
incorporar el catlogo de los contratos existentes en Chile como una mirada acerca de su contenido, lo
que nos ayudar en la cuestin relativa al consentimiento, a las formalidades y otros elementos de
existencia y validez del acto: causa y objeto. La causa lcita del convenio y el objeto lcito del mismo
son relevantes para el anlisis del contenido. A partir de all es posible solucionar una serie de
situaciones lmites que no van a estar reguladas en la ley concursal, sino que se solucionar por
aplicacin analgica de los principios aplicables en materia contractual. El legislador seala que el
contrato no puede tener un objeto ilcito, lo cual no excluye el hecho de que los dems elementos en
materia de contratos tienen total aplicacin en materia de convenios.
Por lo tanto, para mirar el contenido, apuntemos a los M.E.O. y a las normas de contratos.
Los convenios no son contratos desde el punto de vista de la clasificacin tradicional entre contratos y convenciones.
El convenio no es un contrato en el sentido de que no hace nacer obligaciones, sino que puede
modificar el contenido de las mismas. De hecho, una parte importante de los convenios en cuanto a
su contenido dice relacin con las o esperas, prrrogas de plazo; lo cual no dice relacin con los
M.E.O. sino que con una modalidad propia de los contratos, la que beneficia al deudor, pero si se
quiere alterar requiere el consentimiento del acreedor. Las prrrogas estn en el mundo de las
alteraciones o modificaciones a las obligaciones, y por tanto forman parte del contenido del convenio.
-Por supuesto, el convenio tiene como ltima mirada extinguir esas obligaciones, por lo que en
general se les mira como una convencin y no como un contrato. Ahora, en la prctica s crean
obligaciones, tpicamente, de hacer y no hacer. Por ejemplo, no enajenar bienes o activos;
someterse a la fiscalizacin de un comit de acreedores, etc. Todas son obligaciones que se crean al
interior del convenio y buscan resguardar y darle mejores posiciones contractuales a los
acreedores frente a este deudor. Por tanto, cuando decimos que el convenio no crea obligaciones nos
referimos a que no est destinado a crear obligaciones de dinero; pues ocurre en el mbito de un
deudor y acreedores que ya tienen obligaciones de dinero en curso.
Finalmente, ese contenido es mucho ms generoso que el contenido de la quiebra, pues esta solo ve a la enajenacin de
bienes del deudor como solucin.
El convenio, en cambio, es mucho ms sutil y va mucho ms all de las ventas de los bienes. En
quiebra, dentro de su contenido, hay algunos mecanismos que permiten hacer pago de maneras
distintas a la realizacin, como lo es la continuidad de giro del fallido, pero el legislador no lo ve como
una solucin de la situacin de insolvencia sino que para preservar una unidad econmica que ms
tarde pueda enajenarse. Es concebida como un mecanismo de paso hacia una realizacin. Pero en los
convenios la continuidad de giro es tpicamente una manera de darle una solucin a la insolvencia de
manera permanente; de darle una solucin definitiva a las obligaciones.
convenio. Pero hay tres hiptesis, dependiendo de las situaciones distintas que se pueden dar en el
convenio, que depende de como se inicia el convenio:
1. Resolucin que tiene por presentada las proposiciones de convenio (muy similar a la de la
quiebra): a partir de ah distingue entre las obligaciones anteriores y las posteriores.
2. Para el anlisis de los acreedores afectos hay que tener en cuenta varias cosas: primero Qu pasa
con el derecho a voto? Y segundo, Qu pasa con el derecho al pago? No es lo mismo hablar de
acreedores afectos con el convenio, es decir, a qu obligaciones se va a aplicar esta modificacin o este
M.E.O. a que se refiere el contenido del convenio, a la hiptesis de que acreedores tendrn derecho de
aprobar o rechazar el convenio. Ya hemos excluido a algunos por una cuestin de conveniencia, que
son los privilegiados o preferentes, pues si votan en el convenio, se transforman inmediatamente en
valistas y pierden su preferencia o privilegio hasta el monto de la obligacin que hayan votado. Adems,
hay un listado de exclusiones, dentro de las cuales tenemos el artculo 102 de la ley de quiebras sobre la juntas de acreedores-, que regula el procedimiento mediante el cual el juez define qu
acreedores tienen derecho a voto, que consiste en una audiencia hasta antes del da hbil anterior a la
junta - salvo el sbado-, a primera hora, a la que deben asistir los acreedores para que el juez les diera su
opinin vinculante con respecto a quienes tendrn derecho a votar en la junta, tomando en cuenta tres
criterios: (i) los crditos verificados o impugnados, (ii) los crditos que aparecen en el balance de la
sociedad, y (iii) los que le del sndico al respecto.
Esta norma es llamada en materia de convenios con respecto a quienes tienen derecho a votar, pero en
este artculo hay una serie de consideraciones extraas:
3. El legislador le fija a estos acreedores un plazo de 30 das desde esta resolucin para que vayan
a verificar sus crditos, pero recordemos que el artculo 102 tambin utiliza como pauta a los crditos
verificados para efectos de este permiso para votar. Qu pasa con aquel acreedor que no ha concurrido
a presentar su verificacin de crditos dentro de los 30 das, tiene derecho a voto? Luego, por la forma
en que se redactan una serie de normas relativas a los convenios, es realmente un acreedor concursal
afecto? Pues si ese acreedor se perdi el convenio, no tendr modificada su obligacin original y la
mantiene en los mismos trminos y no en los del convenio? Eso implicara que la solucin del convenio
no sirve de nada y las mayoras no se impondran a las minoras por la prctica de la ausencia de
verificacin (si a una minora no le conviene), las que podran presentar su accin de ejecucin
individual o incluso la colectiva. Por tanto, el criterio de los 30 das es ambiguo y no puede definir
cules son los acreedores afectos.
Entonces, son realmente los acreedores que han verificado los que el juez en esa audiencia del 102
determinar que estn afectos? Qu pasa con los no verificados pero que son acreedores afectos;
tienen derecho para ir a votar? El profesor cree que s.
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impedimento de derecho a voto que tienen los acreedores relacionados, no puede ser mirado como un
impedimento para el pago. Si los acreedores no relacionados tomaron la decisin de extinguir la
obligacin de una forma distinta al pago, esta decisin afectar tambin a los acreedores relacionados,
de la misma manera.
Cesionario 30 das antes del convenio: Los crditos cedidos 30 das antes del convenio, son
tratados de una manera similar a los crditos relacionados, sin serlo. El legislador intenta impedir que
existan maniobras especulativas por parte del deudor proponente por las cuales intente comprar
crditos dentro de un tiempo anterior al convenio, a fin de controlar las mayoras y elegir una
aprobacin de convenio con una mayora espuria. El problema que se presenta es que el deudor
empiece a comprar sus propios crditos a fin de concurrir a la votacin del convenio, las condiciones de
compra de ese crdito son obscuras y poco transparentes, por lo que el legislador los ve como una
forma de privilegiar a ciertos acreedores por sobre otros, por lo que se incorporan en la misma
situacin que los acreedores relacionados, es decir, se les impide el ejercicio de derecho a voto en la
junta de acreedores del convenio.
Convenio Preventivo
En materia de tramitacin, es importante distinguir las etapas de un convenio, que son distintas en el convenio preventivo
y judicial.
Un deudor tiene una nube que la rodea que es la insolvencia, el convenio es una forma de prevenir esta
posibilidad de insolvencia.
En una lnea de tiempo, necesariamente este convenio debe ser presentado antes de la apertura o
declaratoria de quiebra.
La presentacin del convenio es el primer hito, lo que tcnicamente se denomina las proposiciones, algo
as como la oferta de convenio. Estas proposiciones motivan un proceso de verificacin de crditos que
generan un segundo hito que es la Junta de Acreedores, en ella se aprueba o rechaza el convenio. La
aprobacin del convenio genera un perodo de impugnacin, que si llega a su fin se dar la
aprobacin del convenio, concluido el perodo de impugnacin con votacin positiva. Esta
aprobacin lleva a un tercer hito que es la etapa de cumplimiento del convenio. Si esta etapa, en
sentido negativo, no se da, nos llevar a un posible cuarto hito que es la resolucin del convenio. Sin
perjuicio que durante este perodo de tiempo se pueda ver el evento de la nulidad del convenio. Por
lo tanto existen tres posibles eventos i) Cumplimiento ii) Resolucin y iii) Nulidad
Tenemos una conjuncin de situaciones procesales y contractuales. La oferta del convenio es
claramente contractual, es una oferta con contenido donde el deudor le dice a los acreedores como va a
resolver la extincin de sus obligaciones. Luego la verificacin es un perodo procesal, donde existe una
concurrencia de acreedores para determinar cmo se van a pagar. Luego un perodo que parece ser
procesal pero es ms bien contractual esto es la junta de acreedores donde finalmente se aprobar o no
la oferta, entonces esta junta de acreedores que es de carcter procesal, tiene un contenido contractual
por cuanto decidir sobre la aceptacin o rechazo de las proposiciones. Luego un perodo procesal que
es la potencial impugnacin de vicios de validez del convenio. Concluida la impugnacin, procede una
formalidad procesal que desde el punto de vista contractual es requisito de validez de contrato
(solemnidad): la aprobacin judicial, que tiene por aprobado el convenio dado que las impugnaciones se
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han rechazado o estas no se han presentado en tiempo y forma, por lo tanto hay un contenido procesal
pero tambin uno contractual, en cuanto se cumple la solemnidad que torna luego perfecto el convenio
y lo hace oponible a los acreedores.
A partir de este momento existe un convenio vigente, antes eran solo proposiciones, es decir en el iter
contractual previo al convenio; ahora nos encontramos en el iter contractual donde las obligaciones y
derechos que surgen del convenio, debe comenzar a cumplirse. Este perodo de vigencia ser incierto e
indefinido, porque la vigencia del convenio y el cumplimiento de derecho y obligaciones van a darse en
un perodo de tiempo sujeto a modalidades y condiciones que se regulan como contenido del mismo
convenio.
Por lo tanto aqu estamos viendo la posibilidad de cumplimiento del convenio y por ello es que a partir
de ese desarrollo contractual, de este evento de rechazo de las acciones de impugnacin, surgen
entonces las sanciones civiles aplicables a ese contrato, por ejemplo la nulidad del convenio.
La nulidad del convenio es una sancin aplicable a un convenio vigente y aprobado, no dice relacin
con una mera nulidad procesal por la impugnacin del convenio a propsito de vicios procesales, pues
estos se dan en sede de impugnacin, que es previo a la vigencia del convenio.
La resolucin no es sino la sancin civil de resolucin por el incumplimiento de las obligaciones del
convenio, un convenio aprobado judicialmente podr cumplirse de modo natural o podr terminar
anulado (por la combinacin de causales de nulidad civiles y procesales), o podr terminar resuelto si es
que se incumplieron una o ms de las obligaciones.
Como estamos en el mundo de la insolvencia, asumimos que cuando se cumple un convenio, se
previno y se resolvi la insolvencia. Si por el contrario, el convenio es declarado nulo, o es resuelto, o
es rechazado, es decir todos los eventos que lleven a que el convenio no adopte su vigencia natural y
por tanto, no se cumpla su contenido de derechos y obligaciones, en todos estos casos el camino
subsidiario de la ley es la quiebra del deudor. Por lo tanto, el convenio pretende prevenir la insolvencia,
y la resuelve cuando se cumple.
Como vemos hay una combinacin de caracteres procesales y contractuales, por lo que la pulcritud de
lenguaje es muy importante: cuando hablamos de nulidad nos referimos a un convenio vigente, cuando
hablamos de impugnacin, nos referimos a una institucin procesal relativa a un convenio que an no
se encuentra vigente, etc.
Convenio Judicial
Se distingue el convenio judicial preventivo, del convenio simplemente judicial.
Convenio simplemente judicial: corresponde a un mecanismo de resolucin de la quiebra distinto del
mtodo natural del trmino de la quiebra, esta termina con la extincin de los activos y los dineros
producidos con la realizacin de estos, se paguen a los acreedores. El convenio simplemente judicial
altera este mecanismo, ya no le pone trmino a la quiebra mediante la realizacin, reparte y pago, sino
que mediante un convenio que celebran acreedor y deudor y que se da dentro de la quiebra. Este
convenio judicial presentado por el deudor es paralelo en la quiebra y se va a determinar una Junta
Extraordinaria de Acreedores, que ser la que defina si es de acuerdo con este mecanismo de
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judicial, el deudor fallido est generando una alternativa a los acreedores acerca de la forma en que se
van a extinguir las obligaciones, el deudor en realidad no est administrando nada; no est generando
ningn contrato oponible a su patrimonio.
Convenio preventivo
Se puede presentar en cualquier oportunidad previa a la apertura dela quiebra, por lo tanto se distinguen
cronolgicamente respecto del simplemente judicial.
Conocer un tribunal determinado, la ley debe fijar competencia en el preventivo, porque como no hay
una quiebra declarada, no necesariamente se ventilar su discusin ante un tribunal de quiebra porque
este an no existe.
Intentaremos analizar dnde estn los bordes del contenido del convenio.
Las proposiciones del convenio son una oferta que hace el deudor a los acreedores a fin de
extinguir obligaciones o crear obligaciones de hacer o no hacer que ayuden a resolver la obligacin de
dinero. La ley les ha dado el carcter de irrevocable desde que se haya notificado a los acreedores,
porque existe una carga asociada al intento de desistimiento por parte del deudor, que deriva en la
declaratoria de quiebra del deudor, ello porque las proposiciones son vistas como una declaracin de
insolvencia, por lo que cualquier fracaso en estas llevar a la declaracin de la quiebra del deudor.
Existe una consideracin relevante: se pueden modificar las proposiciones hasta su aceptacin
por la Junta de Acreedores. En las normas chilenas no existe expresa regulacin a la modificacin de
las proposiciones de convenio; se entiende que las proposiciones que se votan en la Junta son las que se
presentan en esta instancia y lo normal es que el deudor siga negociando hasta ese momento. Es
totalmente aceptado que el deudor presente modificaciones incluso en el desarrollo de la misma Junta
de Acreedores.
Desde el punto de vista jurisprudencial esta es una posicin bastante pacifica, sin embargo,
doctrinariamente cabe preguntar: Hasta dnde estas modificaciones no son una alteracin
sustancial al principio de la irrevocabilidad? La ctedra plantea una postura a favor respecto de la
forma en que se recoge este criterio en Chile, es imposible que no existan alteraciones necesarias en el
camino y si se pretendiera una rigidez, el convenio caera en el desuso. Adems, debe considerarse la
libertad total que tienen las proposiciones del convenio, salvo amplios lmites, pues se sigue el principio
de libertad contractual. En la prctica los bordes que determinan el contenido de las proposiciones son
la causa: que exista insolvencia y el objeto: evitar la quiebra y solucionar la insolvencia. Siendo as,
cualquier contenido que respete estos bordes, ser aceptado por el legislador, porque a la larga, los
acreedores tendrn la opcin de aceptar o rechazar estas proposiciones; el contenido mismo al
legislador le importa bastante poco, lo relevante es que exista un mecanismo prctico de solucin de
insolvencia.
Por lo tanto, la posibilidad de modificar el contenido de las proposiciones hasta el momento de la
aceptacin por la junta de Acreedores, en realidad no vulnera el principio de la irrevocabilidad.
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Cualquier objeto ilcito que evite la quiebra o le ponga trmino, salvo alteracin de la cuanta de crditos.
Aqu estamos frente a convenios y no a contratos, de manera que estamos mucho ms cerca de una
convencin. Esto es consistente con lo sealado por PUGA en cuanto a que el convenio no constituye
novacin de las obligaciones, sino que resuelve mediante una mecnica distinta el pago; lo que se altera
es la prestacin y no la obligacin. Si bien pretende extinguir obligaciones, no est extinguindola per se
para crear nuevas al interior del convenio, por tanto las obligaciones que se cumplen a travs del
convenio, son las que el deudor haba contrado anteriormente con los acreedores.
La pretensin primaria es extinguir las obligaciones que generaron la insolvencia, de manera que
tpicamente no pretende resolver obligaciones de hacer o no hacer, salvo que estn tasadas en la forma
de obligaciones de dinero, sean efectivamente materia de convenio y dan derecho a voto al acreedor
respectivo.
El concurso pretende extinguir obligaciones adeudadas de dar dinero y no las obligaciones de
hacer y no hacer; son las obligaciones de dar dinero las que afectan sustancialmente a la cadena de
pagos. Adems, en el concurso, se deben realizar los activos para pagar a todos los acreedores con una
misma moneda, por lo que se excluyen las obligaciones de hacer y no hacer porque no permiten en s
mismas comparar el monto de estas con las obligaciones del resto de los acreedores, requieren una
avaluacin. No se puede tener acreedores distintos porque se hacen incomparables y no se puede
tener una solucin para todos. Los acreedores de hacer y no hacer sern materia de la solucin
del convenio slo cuando se hayan reducido a la prestacin equivalente en dinero (mediante
sentencia judicial ejecutoriada o equivalentes).
El convenio es una solucin concursal, por lo tanto, va a afectar a los mismos acreedores que son de
inters en la quiebra.
Los convenios estn llenos de obligaciones que se crean, lo que es fcil de entenderlo en las
obligaciones de hacer y no hacer a favor de acreedores de obligaciones de dinero. Esta situacin no se
encuentra regulada en la ley.
En una proposicin de convenio, se puede crear nuevas obligaciones, en tanto beneficie a los
acreedores. En materia financiera se denominan covenants, que obligaciones de hacer y no hacer que
resguardan una obligacin de dinero (ejemplo: el deudor no podr celebrar nuevos crditos que haga
subir la relacin de deuda-patrimonio en ms de 1:1). As tenemos covenants de activos como la prenda
negativa (o prohibicin de constituir garantas a favor de otros acreedores).
Si ya no creamos obligaciones que resguardan a esos crditos, sino que obligaciones nuevas y que no
resguardan la situacin del acreedor, como en el siguiente caso: el deudor se obliga a pintar la
fbrica, esto no genera un resguardo propiamente tal, pero s es beneficioso para el patrimonio, pues se
obliga a realizar una accin que le permitir mejorar el negocio En la medida que estas obligaciones
se vean como beneficiosas, no hay ninguna razn para prohibir su incorporacin al convenio.
Si se incumple la obligacin de hacer que resguarda a los acreedores o la que beneficia al patrimonio, el
convenio se caer y por tanto, proceder la declaracin de quiebra.
Se debe tener cuidado con las obligaciones de carcter especfico y las obligaciones de carcter genrico,
estas ltimas no podrn acarrear el fracaso del convenio, puesto que esta no es una obligacin que es
propiamente parte del convenio. Las obligaciones especficas pintar la fbrica- s se entienden
incorporadas al convenio.
Ahora bien, cmo resolver entonces la dinmica de la aplicacin del convenio respecto de los
acreedores que se hicieron efectivos al momento de la junta:
Para ello existe una explicacin prctica. Deudores proponentes se hacen cargo de los acreedores
posteriores de manera explcita y los introducen como parte de las proposiciones como una forma de
hacer oponible a los acreedores anteriores, las mecnicas que plantea respecto de los nuevos. Se
incorpora como una obligacin de los acreedores antiguos de respetar el trato preferente y
discriminatorio que se determina para los nuevos acreedores.
Si los nuevos acreedores no aceptan la mecnica de pago planteada por el deudor, pueden solicitar la
quiebra y con ello, el convenio celebrado con los antiguos acreedores fracasar.
Los acreedores que no existan al momento de la junta, son los equivalentes a los deudores de la masa,
como aquellos que otorgan crdito a fin de mantener la continuidad del giro. Estas deben tener total
libertad en cuanto a su pacto, no son obligaciones que se incorporan al convenio ni respecto de las
cuales se refiera el convenio, pero son una realidad econmica que debe tenerse presente, especialmente
si el convenio implica mantener la unidad econmica del negocio.
Si por la continuidad del giro, se cae en insolvencia, tendremos una segunda quiebra que va a arrastrar a
este convenio y ah deber determinarse las preferencias.
Termino de la quiebra
La quiebra corresponde a un juicio ejecutivo universal que, al igual que el juicio ejecutivo singular,
busca obtener el pago de los acreedores, siendo por lo tanto el pago, la forma normal de terminar un
juicio de quiebra. Sin embargo, por este carcter colectivo de la quiebra, se deben tomar en
consideracin nuevas modalidades de cierre, estas son
1) Sobreseimiento: Regulado en el artculo 11 de la Ley de quiebras. Puede tener el carcter de
definitivo o temporal.
1.a) Sobreseimiento definitivo. Se da cuando existen suficientes bienes para pagar a todos los
acreedores o bien, no habiendo suficientes bienes para ello, la ley permite al fallido de buena fe,
como un beneficio, terminar el juicio de quiebra y as continuar desarrollando una actividad en
la vida del comercio. La finalidad que persigue, es entregar un beneficio al fallido que ya no
puedo pagar sus crditos, estando de buena fe, extinguiendo todas las obligaciones anteriores a
la declaracin de quiebra.
1.b) Sobreseimiento temporal. Por regla general se da cuando no existen bines o no existen
suficientes bienes. La finalidad es evitar que los acreedores estn sometidos a una quiebra
que nunca les va reportar ningn beneficio, por ello se les libera para que puedan ejercitar
sus acciones ejecutivas individuales y poder obtener aunque sea un poco de sus crditos.
2. Convenio simplemente judicial: Regulado en el artculo 12 de la ley de quiebras., siendo aplicables
tambin algunas normas generales de todos los convenios. Hace las veces de una transaccin en un
juicio ejecutivo singular, es una forma contractual de terminar la quiebra, mediante el acuerdo de
acreedores y el fallido, llegando a una propuesta que determina la forma en que se va a terminar el
juicio.
La misma caracterstica de que la quiebra sea un juicio ejecutivo universal, introduce la necesidad de una
sentencia judicial para su trmino. Como existen muchos intereses en juego, muchos de ellos de orden
pblico, se requiere una garanta de seriedad en el trmino, que se logra a travs de una resolucin
judicial.
Sobreseimiento Temporal
Resolucin judicial que tiene como objetivo liberar a los acreedores para que puedan ejercer sus
acciones individuales en contra del fallido.
Su fundamento est en que no existen bienes o estos son insuficientes para sustentar los gastos de la
quiebra.
Causales:
Articulo 158 nmero 1: cuando la quiebra carece completamente de bienes. Cuando el sndico
asume su cargo, tiene la obligacin de determinar el activo de hecho afectos al concurso en un
comienzo y que luego pasara a ser el activo de derecho, segn las acciones que ya hemos revisado. Una
vez realizada la incautacin, el sndico debe levantar un acta, que se deber agregar al expediente a ms
tardar al da siguiente de su confeccin. Cuando el sindico no puede realizar la incautacin por no
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existir bienes, el sindico debe dejar constancia de esta situacin en el acta y adems, debe solicitar al
Tribunal que declare el sobreseimiento temporal, quien revisara la situacin y dicta la resolucin que se
notificara por aviso y desde la notificacin, los acreedores tienen un plazo de 7 das para oponerse y
en tal caso, se generara un incidente.
Articulo 158 numero 2: En la primera junta constitutiva, el sindico debe dar una cuenta de cunto es
el monto probable de realizacin de los activos, si de esta cuenta se determina que los bienes no
alcanzan siquiera a cubrir los gastos de la quiebra, entonces se realizara la realizacin sumaria del
articulo 159 y terminada esta, el Tribunal debe dictar de oficio el sobreseimiento temporal.
Los costos de la quiebra se refieren principalmente a las costas procesales y personales, los gastos del
sndico, de las notificaciones, algunas remuneraciones que se realizan a determinados acreedores, etc.
Existen dos causales de oposicin en caso de que se dicte el sobreseimiento temporal.
1. El que se opone logra demostrar que existen bienes, los que posteriormente se realizaran segn la
realizacin sumaria del artculo 159.
2. Si un tercero anticipa fondos para pagar los costos de la quiebra, se sigue la ejecucin normal de
la quiebra1. Estos fondos anticipados, son considerados costas judiciales y por tanto gozan de
preferencia de primera categora y se pagan con lo primero que se obtenga dentro de juicio.
Se critica que existen dos mecanismos para una misma causal, que es la del 158 numero 2, es
decir la existencia de bienes puede lograrse con dos mecanismos: El del 158 nmero 1 y el del artculo
97. Este ltimo, establece un mecanismo paralelo, donde el tribunal pide de oficio el sobreseimiento
temporal, esta norma se integr posteriormente a la ley de quiebra, por lo que existiran dos
procedimientos paralelos. Segn PUGA, el articulo 97 derogara tcitamente el mecanismo del articulo
158 numero 1, pero hay autores que sostienen que pueden utilizarse ambos mecanismos de manera
paralela.
Segn lo sostenido por el profesor Ral Nez Ojeda en su texto "La quiebra sin bienes", el mecanismo
ms conveniente es el del artculo 97, porque en el caso del articulo 158 numero 1, es el sindico quien
debe realizar la solicitud y -segn Nez- este siempre tendr la intencin de que la quiebra siga, a fin
de obtener un pago mayor.
Estas causales estn mal hechas, pues solo apuntan a cubrir los costos de la quiebra, lo que
resulta bastante intil si se tiene en consideracin que el objetivo de la quiebra no es pagar los
costos que esta misma produce, sino que es pagarle a los acreedores, entonces existe una
contradiccin entre medios y fines y desde el punto de vista econmico, las causales no tienen mucho
sentido.
La sentencia que determina el sobreseimiento temporal, corresponde a una interlocutoria de primer
grado porque falla un incidente y establece derechos permanentes para las partes.
Un tercero podra tener inters en anticipar fondos, por ejemplo, si se trata de un acreedor no concurrente, que
no verifico, tendr intenciones de que no se dicte el sobreseimiento temporal, para luego poder verificar y pagarse.
Reapertura de la quiebra
Cesando las causas que dieron lugar al sobreseimiento temporal, se reabre la quiebra, a peticin del
fallido, los acreedores u otras personas interesadas.
La causal para solicitarla es que se logre acreditar la existencia de bienes suficientes para pagar los gastos
de la quiebra o que se deposite una cantidad suficiente a nombre del tribunal.
En caso de que se logre la reapertura de la quiebra, se devuelven las cosas al estado anterior al
sobreseimiento temporal, es decir, tiene una especie de efecto retroactivo. Sin perjuicio de ello, no se
puede exigir las sumas que hubiese obtenido un acreedor por el ejercicio de acciones
individuales.
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NO se dicta una nueva declaratoria de quiebra, sino que se reabre el mismo proceso. La Junta de
Acreedores y el sndico vuelven a funcionar.
Por el efecto retroactivo de la reapertura de quiebra, entonces todos los actos de enajenacin que haya
realizado el fallido en el periodo intermedio se consideraran inoponibles para los acreedores.
En definitiva, todos los efectos propios de la declaratoria de quiebra vuelven a su estado anterior al
sobreseimiento definitivo.
Sobreseimiento Definitivo
Resolucin judicial que termina el estado de quiebra.
Hay dos tipos:
1. Ordinario. Se satisfacen todas las acreencias, Procede por tres causales:
(i) Que todos los acreedores hayan desistido de la accin o remitan los crditos en
contra del fallido, Estos deben ser los acreedores concurrentes, es decir, que verificaron en la
quiebra, pues en este caso la verificacin es la demanda y no puede desistirse ni remitirse quien
no ha demandado. La decisin debe ser tomada por la unanimidad de los acreedores, en este
caso no se aplica el principio de las mayoras en la Junta de Acreedores, porque esta solo puede
disponer de los bienes del fallido pero no de los crditos de los acreedores.
La remisin y el desistimiento deben ser totales y no parciales, pues de lo contrario no cesar
el estado de pago.
Los acreedores concursales no concurrentes, no ven extinguidos sus crditos por el
sobreseimiento definitivo ordinario, por lo que eventualmente podran solicitar una nueva
quiebra del fallido.
(ii) El deudor o un tercero consigne fondos suficientes para pagar el total de las costas,
el pago de los crditos vencidos o caucione los dems crditos a satisfaccin de los
acreedores.
Crditos vencidos son aquellos en que el plazo establecido en el titulo, se cumpli. En este
caso no aplicara lo dispuesto en el articulo 67 LQ, con respecto a que todos los crditos se
entienden exigibles desde la declaratoria de quiebra, ahora se debe revisar el titulo que contiene
la obligacin para ver si los crditos estn o no vencidos.
En este caso, la suficiencia del pago no puede ser determinada por el acreedor, pues, segn
PUGA siguiendo las reglas del Derecho Civil, en el pago por consignacin, si el acreedor no
est satisfecho, ser el Tribunal quien debe determinar la suficiencia, por lo que en el caso de
los crditos vencidos, ser el Tribunal de la Quiebra el que en ltimo caso determine la
suficiencia del pago.
En el caso de los crditos pendientes, se debe caucionar la obligacin. Algunos autores creen
que el acreedor podr considerar que la caucin no es suficiente y que en caso de impugnarlo,
ser el Tribunal quien determine la suficiencia. Puga considera que no existe norma que
fundamente esa idea, porque la caucin, por regla general, ser un contrato y no existe
ninguna norma que permita al Juez celebrar un contrato por el acreedor.
En este caso se requiere el acuerdo unnime de todos los acreedores. Es muy similar al
convenio alzatorio, pero a diferencia de este donde se aplica el principio de las mayoras, en
este caso rige la unanimidad.
Por regla general, la caucin se constituye sobre bienes futuros y no presentes, pues por efecto
del desasimiento, el fallido pierde la administracin de estos ltimos.
(iii) Se realizan los bienes con lo que se paga a la totalidad de los acreedores,
incluyendo los intereses que se hayan generado.
2. Extraordinario: No habiendo cesado el estado de cesacin de pagos, el legislador le da un beneficio
al fallido de buena fe, para que no est siempre en estado de quiebra y pueda volver al comercio. Son
tres requisitos.
(i) Que hayan transcurrido dos aos desde la aprobacin de la cuenta definitiva del
sndico. La cuenta definitiva se aprueba cuando el sndico la presenta y hayan transcurrido ms
de 30 das sin haber sido impugnada o en el caso que los acreedores hayan impugnado y el
Tribunal haya resuelto a favor del sndico.
(ii) Que se hayan terminado los procedimientos de alzacion o el sobreseimiento
temporal por insuficiencia del activo, lo que no es un requisito de la ley pero se entiende
porque segn el requisito anterior, debe existir una cuenta definitiva y esta solamente va a
existir una vez que se hayan terminado los procedimientos de alzacion o que haya operado un
sobreseimiento temporal.
(iii) Que la quiebra haya sido calificada de fortuita en virtud de una sentencia que est
ejecutoriada y que el deudor no haya sido condenado por los delitos del artculo 466 del
Cdigo Penal.
Efectos del sobreseimiento definitivo (comunes a los dos tipos)
Termina la quiebra y cesan los efectos de esta, es decir, termina el desasimiento, se eliminan las
normas de competencia comn por lo que no hay acumulacin de juicios, se cancelan las inscripciones
que se hayan realizado en el registro del Conservador y por lo tanto, se terminan las restricciones para el
fallido de enajenar sus bienes, se deben entregar los bienes que se hayan incautado.
NO cesa las ni las inhabilidades ni la responsabilidad criminal, porque para que cesen las
inhabilidades propias del fallido, debe existir un procedimiento especial de rehabilitacin y la
responsabilidad criminal puede ser declarada posteriormente al sobreseimiento definitivo, pues este
solo exige que no exista una condena al momento de la solicitud, sin perjuicio de que la quiebra no
debe haber sido calificada de fraudulenta.
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El sobreseimiento definitivo extraordinario tiene un efecto adicional, ya que extingue todas las
obligaciones cuyo ttulo sea anterior a la quiebra, el fallido queda sin ninguna deuda.
Algunos autores se cuestionan si el fallido debe haber pagado al menos una parte a sus acreedores para
optar al sobreseimiento definitivo extraordinario, Puga sostiene que no es requisito establecido por ley y
por tano, no es la interpretacin de la norma.
Procedimiento para solicitar el sobreseimiento definitivo extraordinario
El deudor tiene legitimacin para solicitarlo, puesto que una norma seala que el incidente se
tramitara entre el deudor y el opositor.
El fallido debe presentar la solicitud, la que se notificar por aviso y se dar traslado, otorgndose un
plazo de 15 das para presentar la oposicin. En caso de que alguien se oponga, se producir un
incidente entre el deudor y el opositor y la sentencia que se dicte ser apelable.
La sentencia que declara el sobreseimiento definitivo es una interlocutoria de primer grado y esta
resolucin es apelable en ambos efecto, segn el artculo 166 LQ.
El derecho a voto se determina segn el artculo 102, es decir, tienen derecho a voto todos aquellos
acreedores que estn en la nomina de crditos reconocidos o aquellos que no estando reconocidos
hayan obtenido derecho a voto por el Juez en la Junta Especial que se realiza el da anterior a la
votacin del convenio.
Produce los mismos efectos del sobreseimiento, es decir, se termina la quiebra, cesan los efectos de la
apertura de esta y que al igual que en los dems casos, no cesan las inhabilidades ni la responsabilidad
criminal.
Excepcionalmente se podr discriminar, pero esa discriminacin no puede venir del proponente, sino
que debe venir del "discriminado", es decir, no es un derecho irrenunciable, pero esta aceptacin
necesariamente supone consentimiento. Por lo tanto, la regla de las mayoras que opera en materia de
convenios, no puede imponer convenios discriminatorios; pueden aceptar la discriminacin uno o ms
acreedores, pero no se puede imponer a su respecto la regla de las mayoras.
Proposicin principal y Proposicin alternativa
Como en Chile no se puede discriminar y se debe establecer una misma proposicin de convenios para
todos los acreedores valistas, una prctica que tpicamente se ocupa (que debiera estar regulada en la ley
como valida) es proponer soluciones alternativas. La solucin alternativa debe ser aceptada por el
acreedor discriminado, si ello no es as, podr ser impugnado.
Se puede ofrecer votar alternativas distintas, donde funcionarn de manera subsidiaria, en la medida
que la anterior se caiga, por lo en la Junta de Acreedores existirn tantas votaciones como
proposiciones que se presenten.
Esta es una forma de introducir la cuestin de la discriminacin al convenio y es una buena tctica para
obtener soluciones que distingan entre distintos acreedores valistas.
Remisin total
Los autores se cuestionan si es aceptable jurdicamente remitir totalmente los crditos como un
mecanismo valido de aceptacin. La pregunta se plantea bsicamente porque existe un contrasentido: el
acreedor est disponible para extinguir su calidad de acreedor sin ninguna contraprestacin. Entonces la
pregunta que se plantea es pueden los acreedores efectivamente dar por terminada su relacin con el deudor solamente
aprobando por mayora esa obligacin? No se estara exacionando el derecho de aquellos acreedores que no han
concurrido con su votacin?
Actualmente es bastante pacifico entender y aceptar, incluso jurisprudencialmente, que la remisin
total de los crditos valistas es aceptable, por dos razones: (i) la remisin excede lo meramente
concursal, no es un derecho que tenga proteccin como un derecho constitucional de propiedad, si se
permite remitir individualmente, quiere decir que es una cuestin aceptada (ii) entrar en esta discusin
nos lleva al absurdo de que se podran remitir un 99% de los crditos y pasara de lo no viciado a lo
viciado y no tendra ningn sentido esta discusin, porque en la prctica se traducira en una discusin
de carcter numrico.
Finalmente, aqu de lo que se trata es hacer primar una solucin concursal, ms que por los intereses
particulares (porque entonces la ley establecera mecanismos de mxima satisfaccin, donde entra un
anlisis financiero), lo que subyace a las soluciones concursales es simplemente intentar eliminar
el foco de infeccin que est afectando a la cadena de pagos. Por lo tanto, al legislador lo que le
interesa es dar solucin a la crisis de insolvencia que tiene un patrimonio, mucho ms que interesarse
por la efectiva recuperacin de los crditos.
Por lo tanto, la cuestin de si la remisin total es aceptable o no es bastante pacifica en cuanto a que es
vlida.
Prohibicin de la alteracin de la cuanta de los crditos y su restriccin legal
No tiene mayor explicacin en la historia de la ley, es una muy mala frase. Se debe entender que el
proponente no puede alterar la cuanta de los crditos sin producirlo a travs de un modo de extinguir
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obligaciones.
La introduccin de cualquier modo de extinguir obligaciones, como contenido del convenio, es
absolutamente vlida y desde esta perspectiva, introducir una alteracin a la cuanta de los crditos por
la va de la remisin de los crditos, es totalmente aceptable.
Por lo tanto, a esta frase debemos darle un sentido distinto: el deudor no puede partir el convenio
con una propuesta que considere una cuanta de crditos distinta de la real.
La causa del convenio
El convenio es una convencin, por lo tanto puede modificar o extinguir obligaciones. Debe
adems existir una causa, que en este caso es la insolvencia. No puede haber una proposicin de
convenio donde se presione a los acreedores para obtener una ganancia, si no hay un trasfondo de
insolvencia detrs. Lo que la ley impide con el establecimiento de la ilicitud de la causa en materia de
convenio, es que exista un aprovechamiento de la institucin concursal para perjudicar los derechos de
terceros acreedores; si a todos los acreedores se les debe 100, el fallido no puede ponerse de acuerdo
con la mayora de los acreedores para que ellos estn de acuerdo en rebajar a 90 esta obligacin, cuando
en realidad no existe una situacin de insolvencia que se deba solucionar. Por lo tanto, aquel se
aproveche de las instituciones concursales para perjudicar a una minora de los acreedores, caer por la
ilicitud de causa.
El objeto del convenio
En cuanto al objeto, nuevamente tiene que ver con la insolvencia pero ya no como justificacin de la
proposicin de un convenio, sino que con el tipo de solucin: en el convenio se debe introducir un
contenido que pretenda dar solucin a la insolvencia.
En esta materia hay una cuestin de carcter procesal, una obligacin del sindico para levantar un
informe (recordar que en materia de convenios el sindico no es un administrador de bienes, sino que
un interventor, puesto que en los convenios no existe desasimiento). Dentro de la facultad de tuicin
del sindico en materia de convenios, ste entrega su opinin experta a los acreedores respecto del
contenido de las proposiciones de convenio, bsicamente lo que hace es analizar -bajo su experiencia- si
estas proposiciones van a ser una forma con la cual se obtenga, razonablemente, una mejor
recuperacin de crditos que la que se obtendra mediante la quiebra. Los sndicos tienen una gran
capacidad para conocer el valor de las cosas en el mercado.
El legislador fuerza a que el experto concursal que por definicin esta detrs de las soluciones
concursales, el sindico, le entregue a los acreedores la visin de cual de lasa dos soluciones es ms
conveniente para sus intereses individuales, de manera que estos puedan votar informados. El sndico
bsicamente contrasta la solucin de la quiebra y su resultado, con el contenido de las proposiciones de
convenio. Este informe no es vinculante para los acreedores, no obstante la obligatoriedad de
su presentacin en tanto trmite procesal. Lo relevante es que esta es una manifestacin de la
solucin de insolvencia que debe perseguir el convenio, por lo que sirve de antecedente para atacar el
convenio por ilicitud del objeto.
Impugnacin de los convenios
Toda esta discusin del contenido del convenio, tendr instancias de impugnacin en distintas sedes.
La primera es la votacin que se produce en junta de acreedores para efectos de aprobar o no la
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solucin del convenio. Este es un juicio de reproche material con contenido comercial, donde los
acreedores aprueban o rechazan, sin necesidad de apegarse a causales de legalidad, simplemente usan
un criterio comercial-negocial.
Votado favorablemente el convenio, surgen dos mecnicas procesales para generar un juicio de
reproche al convenio:
1. La impugnacin de los convenios: se tramita como incidente, en el sentido de su rapidez, que se
debe plantear al Tribunal con causales muy definidas, en un periodo de tiempo muy breve que permita
al Juez comprender si esas impugnaciones son validas, si tienen causa y objeto para los efectos de
impugnar el convenio.
Las causales de la impugnacin se encuentran expresamente establecidas por ley (artculo 196 LQ) y
estas son de dos grandes ordenes:
(i) Procesales: no hubo votacin, esta estuvo mal contabilizada, etc. Es decir, se refieren a si se
dio cumplimiento al entorno procesal que otorga seguridad a la votacin en Junta.
(ii) Relativas al contenido: si el convenio cumpli en su contenido con las normas que marcan sus
lmites: si fue discriminatorio, si no da solucin a la insolvencia, etc.
2. Nulidad del convenio: Juicio de reproche de largo aliento, que se vincula mucho ms con la
funcin sustancial del convenio. Por lo pronto, tiene un plazo mucho ms extenso para su
presentacin, que es de un ao (a diferencia de la impugnacin que es de algunos das), es un juicio de
reproche que tiene una sustancia mucho ms difusa en la ley. Es una nulidad que se relaciona mas con la
existencia de vicios legales, de carcter sustantivo, que de carcter procesal, que no hayan sido vistos en
sede de impugnacin.
Por lo tanto, este ultimo juicio de reproche, es tpicamente una forma de traer la discusin en torno a
los pilares y aristas ms relevantes del contenido de las proposiciones de convenio. Normalmente, si se
busca impugnar ilicitudes de objeto o causa, el reproche de nulidad del convenio ser el mecanismo
utilizado.
Contenidos tpicos de convenios
Tpicos casos de contenido de convenio son las modificaciones de plazos y pagos, amortizaciones de intereses, es
decir, lo que se conoce como el cambio en la tabla de desarrollo. Cuando se establece un calendario
de pagos a los acreedores, fijando una distinta tabla de desarrollo, se est estableciendo mecanismos de
amortizacin distintos a los originalmente pactados.
Mtodos de pago distintos a los originales, como la dacin en pago: cuando hablamos de soluciones de insolvencia,
miramos los distintos estados de demostracin financiera (estado de resultados, flujo de caja efectivo y
balance), pudiendo existir una gran cantidad de activo fijo pero un bajo activo circulante que no alcanza
a cubrir las obligaciones en tiempo y forma y siendo los activos fijos de ms lenta enajenacin, no
permiten obtener rpidamente liquidez. El convenio es una mecnica de solucin concursal donde
tpicamente se cambia la estructura financiera: existiendo mucho activo fijo y poco activo circulante,
mucho pasivo de corto plazo y poco de corto plazo, se toman estos activos fijos y se entregan en pago a
los acreedores.
Artculo 177 bis: apoyo de la mayora de los acreedores. 90 das para ir a la Junta.
Artculo 177 quter: apoyo de una supra mayora de acreedores. 30 das para ir a la Junta
(se acorta el tiempo, porque es tanto el apoyo que se requiere, que se asume que el
convenio est listo).
Las Juntas de Acreedores donde se aprueban los convenios, se desarrollan de una manera muy
similar a la quiebra: el convenio debe presentarse por escrito judicial y se aprueba en una asamblea que se
verifica ante el mismo Tribunal, donde tpicamente se ven algunos hitos relevantes:
Determinacin de los acreedores con derecho a voto: Artculo 102 LQ. Se debe tener
en cuenta las situaciones de excepcin a propsito de acreedores relacionados y cesionarios
de crditos, quienes siguen siendo considerados acreedores pero se les priva del derecho
poltico de votar el convenio.
Informe del sndico: El sndico compara el resultado del convenio contra el de la quiebra,
realizando un balance y luego entrega su opinin a los acreedores. Este informe se revisa,
discute e impugna en sede de la Junta y es un factor de conviccin de los acreedores de
gran relevancia, ya que se debe tener presente que quien propone el convenio es la misma
persona que provoc la insolvencia y por lo tanto, existe un gran nivel de intolerancia a su
respecto, por lo que el sndico acta como un catalizador en esta situacin.
Este es un negocio privado, cuando el deudor quiere hacer una propuesta a los acreedores,
a una de las personas que debe tener en especial consideracin, es al sndico. Parte
importante del convenio se refiere a la situacin en que estar el sndico. Como este es un
interventor durante la proposicin de convenio, queda supervigilando la etapa de
cumplimiento del convenio, por lo tanto su trabajo queda asegurado en la medida que
exista una aprobacin de convenio, tambin. La cuestin es contrastar cul es el honorario
que hubiera adquirido el sndico en sede quiebra (porcentaje de la realizacin de los
activos) versus el que adquirir con ocasin de la intervencin que lleva a efecto en el
convenio judicial. Normalmente, con ocasin de los convenios, al sndico se le asignan dos
tareas adicionales:
(i) Se le hace formar parte de la comisin de acreedores: Este es un rgano que no est
en la ley pero opera en la prctica y cumple funciones de vigilancia del cumplimiento del
convenio. Los acreedores normalmente no se remuneran en esta instancia, porque ellos
tienen un inters que consiste en obtener el mayor porcentaje de pago, en cambio, el
sndico como es un auxiliar no acreedor, necesariamente debe ser remunerado.
(ii) El sndico muchas veces es utilizado lo que depende del contenido del conveniocomo un administrador de procedimientos de realizacin de activos. Por ejemplo, si
el convenio involucra la realizacin de activos inmobiliarios para pre-pagar ciertos pasivos,
esa venta se entrega bajo la supervisin del sndico, entregndole confianza suficiente a los
acreedores.
Contenido de las proposiciones del convenio: Estas son ledas y muchas veces alteradas
y reformuladas en la Junta, correspondiendo a la materia sujeta a aprobacin.
Exclusin del acreedor disidente: En esta lgica de que deben reunirse mayoras, el
tamao de las minoras es muy relevante. Si hay una minora que pueda estar vetando la
aprobacin del convenio, el legislador entrega este mecanismo que permite a los
acreedores que apoyan el convenio, excluir a los disidentes pagando o asegurando el
pago de sus acreencias. Con esto se baja la base de clculo respecto de la cual debe
determinarse el nmero de acreedores concurrentes para alcanzar los 2/3 y el total del
pasivo con derecho a voto para llegar a los . Se excluye a algunos acreedores de este
cmputo para conseguir que el qurum ahora se compute en un universo ms pequeo y
ahora la mayora pasa a ser suficiente para la aprobacin del convenio. No es que se
subrogue la posicin del acreedor disidente, sino que simplemente se le excluye para
efectos del clculo.
Esta exclusin no supone el pago de la garanta total del crdito, sino que de la parte que se
estimara que se pagara va quiebra, de manera que se hace transparente el punto en virtud
del cual ese acreedor minoritario ya no acepta el convenio como solucin concursal, sino
que prefiere la quiebra. Puede haber impugnaciones en cuanto al monto, pues estamos
hablando de estimaciones.
Acreedores preferentes no votan, salvo que renuncien a sus preferencias: Esta
mecnica es muy relevante para entender por qu los convenios valistas y no a los
preferentes, lo que es parte fundamental de esta ctedra.
Efectos de la sentencia que acoge la impugnacin: Deja sin efecto el procedimiento, el deudor podr
reiterar la proposicin.
El problema que surge es que estos dos bienes tuteados no necesariamente se van a ver vulnerados por
la declaracin de la quiebra; se puede dar el caso en que un deudor incurra en alguno de las actitudes de
quiebra fraudulenta, pero an as pague a todos sus acreedores, entonces no se vulnere la par condictio
creditorum, por lo tanto, en este caso no habra ninguna sancin. Pero en Chile e Italia, el pago a todos
los acreedores no hace que el delito no se configure.
Tambin se critica que esta teora se basa en que los acreedores tienen un derecho respecto del
patrimonio y en realidad, estos tendran un derecho a pagarse en el patrimonio, lo que es distinto.
Otros autores sostienen que se trata de delitos pluriofensivos, englobando distintos bienes jurdicos
de las dems teoras. Puga critica esta teora porque, si bien existen ciertas figuras que son
pluriofensivas, no es posible igualar los bienes jurdicos que se protegen, no todos tienen el mismo
valor otorgado por la norma.
Parte de la doctrina sostiene que se trata de delitos contra la fe pblica, si el sistema crediticio se
funda en que el acreedor otorga un crdito al deudor con la esperanza de que le vaya a pagar, entonces
se sanciona las conductas que deliberadamente buscan romper con esa fe pblica.
PUGA considera que no estamos frente a delitos que atenten contra la fe pblica en general, sino que
se trata de delitos especficos respecto al crdito y para esto, realiza una pequea resea histrica
relativa a cmo surgi el crdito, la necesidad de simplificar los conceptos civiles y esto lleva a que el
sistema crediticio se funde en la buena fe. Los acreedores entregan crditos bajo el supuesto de que
el deudor ser diligente al momento de cumplir sus obligaciones. Si el deudor incumple por motivos
distintos a su culpa o fraude, no ser criticable desde el punto de vista penal, pero s es criticable cuando
este deudor realiza un acto encaminado a perjudicar a sus acreedores, lo que se sancionar bajo estos
tipos penales.
Por esto, Puga sostiene que lo que se sanciona son ciertas conductas y no el resultado mismo de
las conductas.
Sujeto Activo
Estos delitos hablan de un sujeto activo calificado, es decir, no cualquier persona puede cometer estos
delitos; debe tratarse de un deudor calificado o bien, un deudor no calificado bajo las figuras del
artculo 43 N3.
En el ltimo tiempo han existido modificaciones a esta norma intentando hacerse cargo de la quiebra
culpable o fraudulenta de personas jurdicas. En este caso, la norma establece expresamente que por
esas personas jurdicas responden penalmente los administradores o gerentes, que hayan
concurrido al acto que configura la causal contemplada en la norma o bien, que lo hayan
autorizado.
Lo anterior es igualmente aplicable en el caso de incapaces o personas que actan representadas,
porque en este caso la responsabilidad queda radicada en la persona que acta en representacin de esas
personas.
En relacin con los cmplices y coautores, se entiende que tratndose de una quiebra culpable, las
normas contempladas en el ordenamiento general penal, en relacin con la posibilidad de
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En la quiebra culpable, se sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados, mientras que
en el caso de la quiebra fraudulenta, se sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo.
En cuanto al concurso de las penas, el mismo artculo 229 soluciona este caso, estableciendo que se
aplicar la mayor pena que se establezca por cualquier accin que cometiera el fallido. Lo usual
es que el deudor cometa varios de estos actos sancionados.
El artculo 230 establece ciertas penas accesorias a las penas del cdigo penal: la sentencia de trmino
que establezca la complicidad2 de una persona en una quiebra fraudulenta, importar la prdida de
cualquier derecho que tenga en la masa, el reintegro a la masa de los bienes y derechos sobre los
cuales hubiese recado su complicidad y la indemnizacin de los perjuicios irrogados a la masa.
En relacin con la COMPLICIDAD, el artculo 231 establece ciertas excepciones: el cnyuge, los
descendientes y ascendientes consanguneos del fallido quienes, an con conocimiento de la causa,
hubieran sustrado bienes pertenecientes a este, no sern sancionados como cmplices de quiebra
fraudulenta. Con todo, se castigan como delitos comunes de hurto, sin tomar en cuenta su condicin
especial de cnyuge o pareja.
El artculo 232 sanciona expresamente a los gerentes, administradores y representantes, tanto de
personas jurdicas como naturales que cometan alguno de estos delitos en el marco de su actividad,
establecindose la responsabilidad de personas naturales por personas jurdicas.
Se discuti cul era la naturaleza jurdica de esta norma, en tanto el Cdigo Penal estableca que la
responsabilidad penal slo puede recaer en personas naturales, pero esto ya fue resuelto por la dictacin
de la Ley de Responsabilidad Penal de la Empresa, que extiende la responsabilidad penal a los
gerentes, administradores o representantes que concurran al acto o bien, con su voto o su falta de
diligencia, hubiesen permitido la comisin de uno o ms de estos delitos.
Adems hay una figura especfica en el artculo 232 LQ que establece que sern castigados con
reclusin o relegacin en sus grados mnimo a medio, cuando los directores que han repartido
dividendos a los socios, con conocimiento de que no correspondan a utilidades efectivas.
El artculo 38 LQ establece una sancin especfica cuando el sndico acuerda con el deudor o con
algn acreedor, para otorgar una ventaja en la quiebra. En este caso la sancin ser desde presidio
menor en su grado mximo hasta presidio mayor en su grado mnimo.
Calificacin de la Quiebra
Una vez declarada la quiebra, es facultad de la Junta de Acreedores o del Sndico, solicitar al
Ministerio Pblico que inicie las acciones encaminadas a obtener que un Tribunal Penal determine la
calidad de quiebra fraudulenta o culpable (artculo 222). Tambin la Superintendencia de Quiebras,
El artculo 220 establece conductas donde es necesario que concurran el deudor y un cmplice y el artculo
221 establece presunciones de complicidad. A estos cmplices se aplican las penas especiales del artculo 230
teniendo antecedentes suficientes, podr denunciar ante el Ministerio Pblico. Todo lo anterior es sin
perjuicio de la facultad del Ministerio Pblico de iniciar de oficio cualquier accin3.
Aspectos Procesales
El ejercicio de acciones y el procedimiento que se lleve a cabo, sern los ordinarios, contemplado en el
Cdigo de Procedimiento Penal.
Tratndose de acuerdos reparatorios podra existir algn problema, en tanto este acuerdo deber
adoptarse por unanimidad de los acreedores, de lo contrario, implicara una infraccin a la par condictio
creditorum.
El trmino del proceso de calificacin, actualmente, no se encuentra contemplado en ninguna norma en
especial.
Presunciones legales
El artculo 219 establece las causales de quiebra culpable, mientras que el artculo 220 se refiere a la
quiebra fraudulenta.
Siempre tener en cuenta que cuando la ley habla de deudor, se refiere a delitos pre quiebra, en cambio
cuando habla de fallido se refiere a los delitos post quiebra. Sin perjuicio de que hay algunas causales
que no hablan ni de deudor ni de fallido, en cuyo caso lo ms razonable de pensar, es que la causal
es aplicable a ambos tipos de delitos.
Las causales de quiebra culpable, sancionan la poca diligencia del deudor al momento de ejercer su
actividad comercial. Se entiende que el deudor calificado es profesional en lo que realiza, por lo tanto se
entiende que su actuacin debe ser profesional, porque su actuacin envuelve un riesgo para la buena fe
del sistema crediticio en s mismo.
Si hay poca fe en el sistema crediticio, implicar un encarecimiento de los crditos, lo que puede llevar a
una inmovilizacin de la economa.
El OBJETIVO DE LA PENA, en todos estos delitos, sean pre quiebra o post quiebra, es uno
preventivo, en el sentido que busca generar condiciones para sostener grados de confianza suficientes
para operar en el comercio en base al crdito, inhibiendo a los deudores que con negligencia o de
manera fraudulenta, busquen perjudicar a sus acreedores, pues ello repercute en que exista menos fe en
el mercado al momento de otorgar crditos, lo que impacta derechamente en la actividad productiva.
Como se trata de delitos, para todo efecto, sern plenamente aplicables los principios del Derecho
Penal, la nica diferencia es que la norma establece presunciones simplemente legales, de situaciones
que son calificadas como delictuales, modificando la carga de la prueba.
El caso de Loza Penco, es uno de los ms connotados casos de quiebra fraudulenta en nuestro pas.