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Dissertao
de
Departamento
de
Mestrado
Direito
apresentada
Processual
ao
como
to
vastos
surpreendentes,
NDICE:
INTRODUO ..................................................................................................... 5
CAPTULO I CONSIDERAES INICIAIS ....................................................... 11
1. A importncia do tema ................................................................................................. 11
2. Acesso ordem jurdica justa: tutela jurisdicional efetiva
e resultado justo (premissas) ............................................................................................ 12
INTRODUO
Identificar uma ao , na lio de Chiovenda, realizar uma operao por meio da qual se confrontam
entre si vrias aes com o fim de estabelecer se so idnticas ou diversas (Chiovenda, Instituies de
direito processual civil, I, p.353). O direito abstrato de ao exercido por meio da demanda e os
problemas derivados da reiterao desta so reconhecidos de forma unnime pela doutrina: exceo de
coisa julgada, litispendncia, modificao da demanda e fidelidade entre demanda e sentena. A
identificao da demanda cumpre importante finalidade de impedir a reiterao de processos iguais
(litispendncia), que no um problema de competncia, mas de jurisdio, pois impedir a pluralidade de
processos iguais imperativo de ordem pblica. Para cumpri-lo, no pode a autoridade judiciria quedarse a merc das partes, mas deve, ao contrario, usar de poderes autnomos de incoao (Galeno Lacerda,
Despacho saneador, p. 119).
muito importante, como se v, a considerao do objeto do processo, como ponto de partida para a
anteviso do possvel provimento a ser dispensado pelo rgo jurisdicional. Todo processo tem seu objeto
e gira em torno dele, com as atividades das partes em contraditrio, com a instruo que se faz, com o
provimento que o juiz emitir (Dinamarco, Conceito de mrito em processo civil, p.237).
. A demanda judicial, em geral, o ato com o qual a parte (autor), afirmando a existncia de uma vontade
concreta da lei, que lhe garante um bem, declara a vontade de que seja atuada em face da outra parte
(ru) e invoca, para esse fim, a autoridade do rgo jurisdicional. A demanda judicial tendente
sentena, em particular, o ato com que o autor requer que se verifique a existncia de uma vontade
concreta de lei que lhe garanta um bem ou a inexistncia de uma vontade concreta de lei que garanta um
bem ao ru, com as eventuais disposies conseqenciais (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 157-158).
. Recentemente foi publicada importante obra sobre o tema pelo prof. Ricardo Barros Leonel, onde o autor
traz o primeiro estudo sobre o tema, demonstrando que o direito superveniente um conceito fluido e
aplicvel a inmeras situaes que a doutrina e a jurisprudncia ainda no conheciam. O grande legado da
obra do professor Leonel certamente foi demonstrar que o direito superveniente no somente
proveniente de alterao legislativa promovida no curso do processo, mas tambm de fatos novos
(Ricardo de Barros Leonel, Causa de pedir e pedido o direito superveniente).
para conceituao do objeto do processo. Nesta fase, a demanda passou a ser identificada
pela pretenso processual ou pedido (teses processuais, tendo como maior expoente
Karl Heinz Schwab). A terceira fase de estudos, mais moderna e atual, demonstra uma
preocupao com o direito material na identificao do objeto, sem chegar ao ponto de
retroceder fase inicial: so as teses materialmente orientadas que buscam explicar o
objeto do processo por meio de uma conjugao de fatores em que os contornos so
conferidos pelo direito material, mas com o reconhecimento expresso de que o objeto do
processo, como o prprio nome indica, intrinsecamente processual.
Somente aps o desenvolvimento de uma slida investigao sobre a
demanda e seus elementos identificadores que ser possvel avanar para a segunda fase
do estudo, ou seja, os limites em que podem ser alterados os elementos de fato e de direito
apresentados, sem que com isso se altere o ncleo dos fundamentos invocados
inicialmente. Na terceira fase, investigar-se- os limites de alterao do prprio
ncleo duro ou resistente da causa de pedir, cotejando essa inovadora idia s garantias
constitucionais do processo, notadamente a sua durao razovel, o contraditrio e seu
consectrio lgico que o direito de defesa, sem perder de vista as modernas especulaes
sobre a tutela jurisdicional trazidas pelo processo civil de resultados e pela necessidade de
extrair do processo tudo o quanto seja possvel para que se faa dele um instrumento
poderoso de pacificao social.
O processo civil moderno no comporta mais uma viso conformista da
sua inoperncia e necessita de novas interpretaes que tornem o sistema processual mais
efetivo e dinmico, oferecendo resposta tempestiva queles que se valem desse mtodo
estatal de resoluo de controvrsias, que muitas vezes a nica forma de solucionar um
conflito de interesses.5
Eis o objetivo deste estudo, posto de forma breve e interrogativa:
garantindo-se o direito ao contraditrio e sem que haja retrocessos exagerados na marcha
5
. Sem o processo, o direito ficaria abandonado unicamente boa-vontade dos homens e correria
freqentemente o risco de permanecer inobservado; e o processo, sem o direito, seria um mecanismo
fadado a girar no vazio, sem contedo e finalidade (Liebman, Manual de Direito Processual Civil, I,
p. 197). Liebman chama a ateno para a importante relao instrumental do processo em relao ao
direito e que no se pode em nenhum momento esquecer-se da verdadeira finalidade do processo que de
atuar a lei em concreto e tudo que contribua para o afastamento desse objetivo deve ser visto com severas
ressalvas.
. Corrado Ferri utiliza a expresso una certa elasticit ao discorrer sobre a possibilidade de flexibilizar o
rigor da precluso e permitir novas dedues em uma instruo preparatria destinada a isso (Struttura del
de
parmetros
interpretativos
dos
objetivos
perseguidos.
Algumas premissas devem ser postas para que se chegue ao conceito buscado. Ou seja,
primeiro dever ser apresentado um resultado a ser atingindo e, partindo dessa idia inicial,
os contornos da causa de pedir sero desenhados. A partir da identificao de um problema
ser possvel construir um conceito. natural que o jurista busque a orientao que se
aproxime mais dos resultados que ele visa a alcanar.
Se o objetivo a limitao da atividade do juiz, certamente o conceito de
causa de pedir ser restritivo (ou seja, reduzir-se- o que chamamos de ncleo duro da
causa de pedir). Caso o problema identificado esteja relacionado restrio ou ampliao
dos poderes das partes quanto alterao da demanda e de seu objeto, isso se refletir no
enrijecimento ou na flexibilizao do princpio da estabilidade da demanda (infra, n. 20) e
a identificao da causa de pedir ser permeada por esse propsito. A preocupao com a
economia processual e a necessidade de justia no plano do direito material tambm traro
reflexos nas noes de causa de pedir, opondo-se de forma radical ao conceito identificado
para restrio da atuao das partes e limitao da atividade do juiz. Isso significa que
haver sempre a necessidade de escolher um caminho, pois os conceitos a que se pode
chegar podem ser bastante divergentes e antagnicos, j que os diferentes problemas
reclamam solues distintas e muitas vezes opostas. impossvel que se pretenda por meio
do conceito de causa de pedir, a um s tempo, restringir a alterao do objeto do processo
em seu curso e garantir a economia processual e a realizao concreta do direito material.
So escolhas que determinam o caminho a ser trilhado. 9
Nesse estudo, decididamente opta-se pelo objetivo de fazer do processo
um instrumento apto a solucionar, com o menor dispndio de energia possvel,
um problema de crise na atuao espontnea do direito material,10 utilizando-se do
processo e modificazione della domanda, p. 6). Aqui emprega-se a mesma idia, mas para a interpretao
e identificao do ncleo resistente da causa de pedir. O objetivo colimado c e l o mesmo: permitir a
introduo de novos fatos com o propsito de resolver de evitar um novo processo entre as mesmas partes
e com o mesmo pedido. Il tema della modificazione della domanda giudiziale in corso di causa, va
concretamente affrontato nel contesto delle dispozioni qui ricordate e avendo di mira, im primo luogo, le
esigenze di una sollecita tutela giurisdizionale (Corrado Ferri, op. cit., p. 9).
9
10
. Trata-se, aqui, de adaptar a prpria prestao jurisdicional e seus instrumentos ao objetivo desejado
(Bedaque, Direito e processo, p. 62).
11
. Sempre precisas as palavras de Humberto Theodoro Jnior: urge superar o risco de julgamentos
inconvenientes e inteis, que no compem de maneira justa o litgio, nem evitam a renovao da
demanda para, em outro processo, encontrar a soluo que o feito anterior no logrou. Inutilidade e
injustia so vcios que a prestao jurisdicional deve evitar sempre (Embargos de declarao. Remdio
hbil para introduzir no julgamento o ius superveniens art. 462 do CPC, p. 602).
10
1. A importncia do tema
12
. Essa indagao tem importantes aplicaes prticas, como veremos, porque a ao que configura e fixa
o objeto do processo (Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 87, esp. p. 249). A importncia
do tema e sua pouca explorao na doutrina tambm reconhecida pelo prof. Joan Pic I Junoy, para
quem este vaco doctrinal sobre la modificacin de la demanda contrasta con su enorme relevancia
prctica, pues lo cierto es que durante la pendencia de un proceso suele ser frecuente que, por diversos
motivos, se procure modificar su objeto aunque slo sea parcialmente (Juan Pic I Junoy, La
modificacin de la demanda en el proceso civil, p. 16).
13
11
curso do processo (ou reconhecer nela uma elasticidade suficiente para contemplar, em
determinados casos, o fato superveniente), que se conseguir extrair do processo o seu
mximo aproveitamento.14 e 15
Adianta-se desde logo que no h qualquer resposta a esse problema que
no seja passvel de severas crticas e veementes opinies contrrias. O que se busca por
meio deste estudo mostrar ao leitor que h pontos favorveis e contrrios e o
processualista ter que optar por qual caminho pretende seguir. Busca-se acima de tudo
demonstrar que uma viso diferente do processo possvel, e a melhor forma de se
interpretar as leis que regem o processo ter em mente o escopo maior colimado pela
cincia processual: fazer do processo um instrumento efetivo de acesso ordem jurdica
justa,16 que somente ser alcanado com o aparelhamento do processo com os instrumentos
necessrios para consecuo dessa finalidade primordial.
14
. Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo
como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos das reformas
legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juzes, advogados,
promotores de justia). indispensvel a conscincia de que o processo no um mero instrumento
tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir
sociedade e ao Estado (Cintra-Dinamarco-Grinover, Teoria geral do processo, n. 13, p. 45).
15
. O processo, na conscincia da comunidade social, e na convico dos juristas do final de nosso sculo,
tem de ser um sistema comprometido com o justo, no exato sentido que a sociedade empresta a essa idia
(Humberto Theodoro Jnior, O processo civil no limiar do novo sculo, p. 2).
16
17
. A cincia do direito processual bem definida por Hlio Tornaghi, para quem seu objeto a exegese das
normas legais, isto , a organizao de um corpo de princpios jurdicos tirados de seu estudo
sistemtico, onde necessariamente deve haver crtica do Direito vigente (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, I, p. 6). No se admite, portanto, uma anlise isolada e circunstancial das normas
processuais, mas sim uma hermenutica sempre sistemtica com vista consecuo de Justia na mais
ampla de suas acepes.
12
18
. O processo constitui instrumento para a tutela do direito substancial. Est a servio deste, para garantir
sua efetividade (Bedaque, Direito e processo influncia do direito material sobre o processo, p. 20).
19
20
. A expresso ordem jurdica justa, hoje largamente utilizada, de Kazuo Watanabe (cfr. Da cognio no
processo civil). A expresso tambm foi utilizada em Acesso justia e sociedade moderna, p. 15.
21
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22
23
. deve ser abandonada a idia de juiz como mero rbitro, para transform-lo em verdadeiro condutor dos
rumos do processo, garantindo s partes a adequao do instrumento (Bedaque, Tutela cautelar e tutela
antecipada, p. 100).
24
25
26
. Deve-se reconhecer que algumas tcnicas introduzidas por recentes inovaes legislativas notadamente
nos tribunais superiores (recursos repetitivos, repercusso geral, smula vinculante etc.), tm servido para
diminuir o volume de processos que chegavam at mesmo a inviabilizar estes tribunais. No entanto, a
tcnica empregada, ao menos nesse primeiro momento, mostrou-se bem sucedida para diminuir o numero
14
de processos em fase de recurso, mas vm provocando uma diminuio assustadora na qualidade dos
julgamentos. Espera-se que isso seja apenas uma primeira fase e que no futuro esses graves problemas
gerados pela jurisprudncia defensiva sejam corrigidos.
27
. Carnelutti, Instituciones del proceso civil, v. I, p. 31. Essa lio tambm colhida na doutrina brasileira
o tempo um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas (Carnelutti).
Acelerar os resultados do processo quase uma obsesso, nas modernas especulaes sobre a tutela
jurisdicional (Dinamarco, Reforma do Cdigo de Processo Civil, n. 103, p. 140). Cfr., ainda, do mesmo
autor A nova era do processo civil, n. 23, p. 55, onde Dinamarco usa a expresso tempo como fator de
corroso dos direitos.
28
. O resultado do processo deve, na medida do possvel, assegurar a plena realizao do direito em favor de
seu titular (Bedaque, Tutela Cautelar e tutela antecipada, cit., esp. p. 16, nota 11).
29
30
. Dinamarco, Nasce um novo direito processual, p.3. Ainda Dinamarco: muito antiga a preocupao pela
presteza da tutela que o processo possa oferecer a quem tiver razo (Reforma do Cdigo de Processo
Civil, n. 103, p. 140).
15
se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar com prejuzo de
quem tem razo.31
No se pode permitir que um processo, por conta de sua natural
demora32, perca sua importncia e faa com que o direito material que se busca dar voz,
no possa ser entregue quele que tem razo33 por fora de obstculos supostamente
intransponveis.34
A complexidade da vida em sociedade faz com que inmeras situaes
da vida fiquem sem resposta efetiva do direito, sobretudo do direito processual. Por isso,
o direito
deve
adaptar-se
novas
situaes
impostas
pela
vida
moderna,
trazendo respostas imediatas aos problemas que emergem das relaes humanas. Prover de
novas respostas as novas questes que surgem no direito o objetivo daqueles que estudam
o direito, sempre tendo em mente o sbio conselho de Chesterton, para quem o homem
pode enxergar mais longe se subir aos ombros dos que vieram antes.35
No se pode, sob o plio da inafastabilidade do texto da lei, deixar de
amparar situao da vida que merea uma resposta do Poder Judicirio. Lembra Cndido
Dinamarco que o bom processo somente aquele que seja capaz de oferecer justia
efetiva ao maior nmero possvel de pessoas.36 Sabemos que esta superior misso
conferida ao processo de difcil realizao prtica e por isso o estudo das formas de
obteno do mximo aproveitamento do processo necessrio.
O direito tem como finalidade a pacificao social com o menor grau de
perturbao social possvel.37 Vale lembrar a prestigiosa lio de Giuseppe Chiovenda de
31
32
. Tendo em conta que a atividade do Estado, para operar a atuao da lei, exige tempo e despesa, urge
impedir que aqule, que se viu na necessidade de servir-se do processo para obter razo, tenha prejuzo do
tempo e da despesa exigidos: a necessidade de servir-se do processo para obter razo no deve reverter
em dano a quem tem razo (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 159).
33
. El derecho, como sistema, se halla implantado sobre la suposicin de que los jueces siempre habrn de
dar la razn a quienes la tienen (COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, p.483).
34
. se o Direito Processual Civil quiser cumprir sua funo instrumental, a primeira regra que deve seguir
manter-se fiel ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado (Ovdio A. Baptista da Silva,
Processo civil e sua recente reforma, p. 177).
35
36
37
. Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Introduo ao estudo do direito tcnica deciso, dominao.
16
que o processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo
aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. Acrescenta Dinamarco:
tudo que seja para privar o processo de cumprir essa misso deve ser encarado com
ressalvas e preocupaes38.
Acesso justia no se confunde com acessar a justia, isto , ter a
oportunidade de estar em juzo, levando algum inconformismo para ser dirimido nas
instncias judicirias. Existe uma barreira de difcil transposio consistente em levar o
consumidor da justia o homem mdio ou o bonus paterfamilias a ter suas dificuldades
e insatisfaes trazidas para dentro do prdio da justia, o frum. O escopo ltimo do
processo, lembra Mauro Cappelletti, consiste em tornar o direito e a justia acessveis ao
cidado, ou seja, aos usurios aos consumidores` do direito e da justia, em
reaproximar o direito, pois, da sociedade civil, da qual com demasiada freqncia e por
tempo demasiado ele se alienou. Essa a nossa responsabilidade, como juristas; e esse o
mais amplo significado, filosfico se quiser, daquilo a que chamamos a tutela dos
consumidores o seu acesso justia.39
Porm, sabemos que o acesso justia no se restringe ao acesso formal
proteo judicial.40 Pensar no acesso justia indagar e refletir sobre o resultado do iter
processual e verificar ao seu final que os resultados produzidos foram individual e
socialmente justos.41 O termo acesso justia tem por objetivo alcanar a justia social,
por meio da conscientizao da populao de seu real significado.
Assim, trazemos ao campo do acesso justia a efetividade do
processo42, isto , sua aptido em trazer queles que litigam em processos judiciais um
resultado prtico aceitvel. Dentro deste conceito, agregam-se outros de mesma
importncia, vez que so os componentes para a consecuo dos resultados perseguidos:
o processo ser justo se trouxer s partes (vencida e vencedora) a sensao de justia. E ao
38
39
40
. Observa Mauro Cappelletti que o direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o
direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao (Acesso justia, p. 9).
41
42
. La paz injusta no es un fin del derecho; como no lo es la justicia sin seguridad; ni lo es un orden sin
libertad (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 480).
17
vencedor, dever proporcional felicidade e alegria, sob pena de proporcionar uma Vitria
de Pirro na qual o sofrimento supera o benefcio do resultado atingido.43
A plenitude do acesso justia se faz com a harmonizao destes trs
pilares: justia, igualdade de oportunidades (paridade de armas) e tempo. Tem-se em
mente, nas lcidas lies de KAZUO WATANABE, que prefervel negar o acesso justia
se for para aplicar um direito substancial discriminatrio, pois assim evita-se o
cometimento de dupla injustia.44
O processo o meio, o caminho, para obteno do bem da vida que se
aspira, no seu atroz inimigo ou um obstculo a ser superado. O processo uma das formas
de materializao dos postulados legais (la norma si concreta nel processo)45,
notadamente aqueles violados por outrem, uma vez que a lei no se presta a garantir sua
prpria efetivao.46 O processo deve buscar, na medida do possvel, a equiparao com a
realizao espontnea do direito. Quanto maior for esta aproximao maior ser a
efetividade do processo.
Frise-se: o processo o caminho no o obstculo obteno do bem da
vida pretendido e a ao no outra coisa seno o direito de perseguir em juzo o que nos
devido (Justiniano, Institutas, livro IV, ttulo VI). Essa preocupao em impedir que o
processo se torne um empecilho para a realizao do direito surge da viso instrumental do
direito processual e da necessria relativizao do binmio direito-processo, que jamais
ter o condo de rebaixar a cincia processual segunda classe das cincias jurdicas.47 O
reconhecimento de que o processo no um fim em si mesmo trouxe ainda mais
43
. O processo deve ter como finalidade a resoluo da lide, isso , pr fim ao conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida (Carnelutti) e no limitar-se a indicar um vencedor pondo fim
somente controvrsia judicial (litgio).
44
45
46
O direito processual formado por regras cuja finalidade garantir que a norma substancial seja atuada,
mesmo quando o destinatrio no o faa espontaneamente (Bedaque, Direito e processo, cit., p. 11).
47
18
48
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer Arts. 273
e 461 do CPC, p. 20.
49
50
. Uma das vertentes mais significativas das preocupaes dos processualistas contemporneos a
efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos (Kazuo Watanabe, Da cognio no
processo civil, p. 15).
19
. Slvio de Figueiredo Teixeira, A efetividade do processo e a reforma processual, p. 109. A tutela jurdica,
enquanto efetividade do gozo dos direitos supone la vigencia de todos los valores jurdicos
harmoniosamente combinados entre si (Couture, Fundamentos del derecho procesal, p. 480).
52
. O operador do direito, no momento da crise que desgua na prestao jurisdicional, no pode limitar-se
ao plano acadmico e dogmtico. Tem de estar atento aos resultados que o processo precisa gerar para o
jurisdicionado e a sociedade. O processo cada vez mais um processo de resultados, e estes ho de se
equacionar cada vez mais como resultados justos. A composio do litgio h de ser, como proclamava
Carnelutti, uma justa composio (Humberto Theodoro Jnior, Embargos de declarao. Remdio hbil
para introduzir no julgamento o ius superveniens (art. 462 do CPC), p. 602).
20
21
53
. Para aqueles que repensam o conceito romano de causa de pedir necessrio ter conhecimento das
caractersticas do ordenamento romano, sobretudo no que se refere ao procedimento nas duas fases (in
jure e in judicio) e a participao do pretor na construo da frumula. Sem a claridade do conceito e do
ordenamento jurdico que ele estava inserido no adiantar nada repertir o conceito romano de causa
petendi. Importante ter em mente a sbia advertncia de Cerino Canova: essi, peraltro, avvertono lo
studioso di oggi Che rischia di non penetrare lessenza dei fenomeni, se si limita a raccogliere il concetto
romano di causa petendi ed a riproporlo per il diritto attuale, richiamandosi allautorit della tradizioni.
Dimenticherebbe, infatti, quelle diversit di disciplina giuridica che intergrano larmonia del sistema,
prima, e legittimano i concetti, poi (Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, p. 13).
54
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 139. Tambm Milton
Paulo de Carvalho tem-se tradicionalmente indicado como elementos que do identidade s aes (e s
demandas) os sujeitos, o pedido e a causa de pedir (p. 79).
55
56
22
57
. Si suole insegnare che la domanda si individua in base ai TRE elementi costitutivi: soggetti, petitum
(intenso come bene della vita, non come provvedimento del giudice), causa petendi (intenso come fatto
determinativo dellazione), assumendosi che la diversit di un o solo di questi elementi determina diversit
di domande (Salvatore Satta, Diritto processuale civile, I, p. 139).
58
Cada ao em concreto tem sua prpria individualidade, que a distingue das demais. isso que nos
permite verificar, entre outras coisas, diante de duas demandas propostas [domande giudiziali], se
representam o exerccio da mesma ao ou de aes diferentes (Liebman, Manual de direito processual
civil, I, n. 87, p. 248).
59
no pode padecer dvida alguma que a matria a ser identificada seja o objeto do processo constitudo
pela causa petendi e pelo petitum desde o momento em que so introduzidas em juzo por via da petio
inicial. E, da, decorre outra afirmao que no pode perder-se de vista; causa petendi e petitum,
intimamente ligados, qual verso e reverso da mesma medalha, ou alicerces e paredes do mesmo edifcio,
so por excelncia os elementos identificadores do objeto do processo, pois o petitum condio da
existncia da causa petendi e esta, por sua vez, no se limita a quantific-la ou restringi-lo, mas o
individua plenamente (Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias,
p.140).
60
. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, III, p. 170. A preponderncia da causa de pedir
sobre os demais princpios tambm constatada por Milton Paulo de Carvalho: sobreleva a causa de
pedir como o diapaso de sensibilidade maior que os outros dois elementos (Do pedido no processo civil,
p. 79).
61
23
intermdio do Poder Judicirio.62 Causa nada mais modernamente que o prprio conflito
posto em juzo (Dinamarco).63
Toda petio inicial obrigatoriamente deve ser portadora de uma
demanda fundamentada em uma causa de pedir, conforme exigncia expressa contida no
art. 282, inc. III do Cdigo de Processo Civil. por meio da petio inicial e das
limitaes delineadas na causa de pedir que se determinar a extenso da matria que
poder ser conhecida e decidida pelo juiz, pois o magistrado no poder decidir extra, ultra
ou citra petita.64 Adverte Jos Rogrio Cruz e Tucci que para delimitao da causa petendi
unicamente tm valor aqueles episdios da vida real que a singularizam de todas as
causas teoricamente possveis.65 Tem-se portanto fatos que constituem a causa de pedir e
fatos que meramente ilustram ou complementam a situao da vida descrita sem integrar o
seu ncleo rgido (fatos simples).66 Heinitz talvez seja o autor que mais prximo chega de
um conceito de causa petendi, ao expor que a causa de pedir no o simples fato natural
puro e simples, mas o fato ou complexo de fatos aptos a pr em movimento uma norma de
lei. Para Heinitz a causa de pedir identificada pelos fatos capazes de produzir efeitos
jurdicos.67 Merece destaque, tambm, a definio de Proto Pisani que entende que a causa
de pedir consiste nos elementos de fato e de direito que integram a fattispecie da qual
deriva o direito substancial, demonstrando que os fatos e o direito a um s tempo so
elementos fundamentais da noo de causa de pedir.68
62
63
64
. a inicial o projeto da sentena que o autor pretende do juiz (Calmon de Passos, Comentrio ao Cdigo
de Processo Civil, p. 154. Cfr., Dinamarco, Instituies de direito processual civil, p. 129.
65
66
. Perfeitamente amoldada a este estudo a ponderao de Milton Paulo de Carvalho: incontroverso que o
direito nasce dos fatos. Mas nem todo fato jurgeno; h fatos simples. Como estamos analisando o fato
que causa eficiente de uma pretenso processual, havemos de considerar apenas o fato jurdico, aquele
carregado de efeito pelo ordenamento jurdico. No os outros (Do pedido no processo civil, p; 81).
67
. la causa petendi (e debendi) una causa giuridicamente rilevante: non un fatto naturale puro e
semplice, ma un fatto o un complesso di fatti, atto a porre in moto una norma di legge: un fatto o un
complesso di fatti nella sua idoneit a produrre effetti giuridici (Heinitz, I limiti oggettivi della cosa
giudicata, p. 148).
68
24
. A causa de pedir tem como elementos o fato (causa remota) e os fundamentos jurdicos (causa prxima).
A causa remota compreende tanto o fato constitutivo do vnculo quanto o fato particular, ou seja, o fato
do ru contrrio ao direito afirmado pelo autor, que vem a constituir o interesse de agir. A causa prxima
compe-se da relao jurdica que vincula autor e ru (chamemos de direito constitutivo) mais o direito
particular (diritto singolo) invocado pelo autor como causador do efeito pretendido (Milton Paulo de
Caravalho, Do pedido no Processo Civil, p. 94).
70
. Para satisfao do esquema mnimo da demanda exige-se (a) que ao menos um provimento jurisdicional
seja pedido (b), que ao menos a um bem da vida ele se reporte, (c) que ao menos uma razo jurdica seja
invocada, (d) que se narre ao menos um contexto de fatos enquadrados na previso da norma portadora
desse preceito geral e abstrato, (e) que ao menos um sujeito se apresente como titular do direito afirmado e
da pretenso a sua satisfao e (f) que indique ao menos um sujeito custa de quem pretende que essa
pretenso seja satisfeita (Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 129-130).
71
. Interessante anotao faz Dinamarco: em toda norma jurdica existe uma previso genrica e abstrata de
fatos tipificados com maior ou menos preciso (fattispecie), seguida do preceito a aplicar cada vez que na
vida concreta das pessoas ou grupos venha a acontecer um fato absorvido nessa previso (sanctio juris)
(op. cit., p. 126).
72
. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p.354. Toda ao resulta de trs elementos, os quais
se nos oferecem claramente, desde que se analise a propositura de uma demanda judicial, conforme a
tenha o autor formulado mais ou menos explicitamente; e essa anlise da mxima importncia para a
25
doutrina da identificao das aes para todas as doutrinas que dela se desenvolvem (coisa julgada,
litispendncia, novidade da demanda, poderes do juiz) (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 31).
73
. Tambm para Liebman as partes (autor e ru) so os sujeitos ativo e passivo da demanda, isto , aquele
que a prope e aquele contra o qual ela proposta. Duas aes, ento, so diferentes pelo simples fato de
serem propostas por pessoas diferentes ou contra pessoas diferentes (Liebman, Manual de direito
processual civil, I, n. 87, esp. p. 249). As partes para fins de identificao da demanda devem ser
consideradas em sua qualidade, ou seja, se A age em nome prprio ou na qualidade de representante de
outrem, o simples fato de figurar a mesma pessoa natural no significa que haja coincidncia de partes.
Igualmente possvel que a parte seja formalmente diferente, mas, agindo em substituio processual do
mesmo ou mesmos substitudos (legitimao extraordinria), para fins de identificao da demanda tratase da mesma parte, o que induz a litispendncia e permite a oposio da exceo de coisa julgada.
74
75
26
76
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 141.
77
78
. Amaral Santos tambm divide os dois elementos que compem a causa de pedir em causa prxima
(fundamentos jurdicos) e causa remota fundamentum actionis remotum (Primeiras linhas de direito
processual civil, II, p. 134).
79
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p. 146.
27
80
81
. Conforme o art. 282, III, ao autor compete, na inicial, explicitando os fatos e os fundamentos jurdicos
do pedido. Reina total harmonia na doutrina brasileira, no reconhecimento da adeso do CPC teoria da
substanciao (Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 125). Tambm Cssio Scarpinella Bueno, ao
ressaltar que o art. 282, inc. III determina que os fatos e a conseqncia jurdica destes sejam descritos na
petio inicial, conclui que em funo disso que no h dvida, em doutrina e em jurisprudncia, de que
art. 282, III, prova segura de que o direito processual civil brasileiro filiou-se teoria da substanciao,
vale dizer, que fundamental, para o autor, descrever, na petio inicial, os fatos constitutivos de seu
direito, fazendo referncia no s leso ou ameaa ao direito que afirma sofrer (ou, se for o caso, s
leses e/ou ameaas), mas tambm que o autor qualifique juridicamente se pedido, bastando fornecer, com
a maior exatido possvel, a origem dos fatos que do fundamento jurdico ao seu pedido (Curso
sistematizado de direito processual civil, 2, t. I, p. 72).
82
. A distino entre as teorias descrita por Milton Paulo de Carvalho, para quem na teoria da indivualizao
basta configurao da causa petendi a indicao da relao ou estado jurdico de que deriva a
pretenso; j na teoria da substanciao a indicao s do fato ou fatos constitutivos do direito alegado
suficiente para caracteriz-la (Do pedido no procesos civil, p. 81-82).
28
no mais podero ser alterados com a ultimao da citao do demandado, sendo essa
regra absoluta aps o saneamento do processo. 83
A modificao da qualidade da pertinncia subjetiva entre sujeito e o
bem da vida (partes e sua qualidade) modifica o elemento subjetivo da demanda, fazendo
com que outra seja posta ao exame do juiz. A semelhana dos elementos objetivos causa
apenas afinidade entre as demandas, que somente ser idntica se houver coincidncia de
todos os elementos que a compem.
Haver identidade do objeto (eadem res) quando se pede o mesmo ato do
juiz, o que significa, na linguagem chiovendiana, identidade do bem garantido pela lei
cuja atuao se requer.84 Mas possvel que haja discusso mais ou menos ampla sobre
determinado bem, como, p. ex., quando se pede o pagamento de uma nica prestao de
uma obrigao de trato sucessivo ou quando se pede o reconhecimento da existncia dessa
relao. No primeiro caso, importar saber se a relao existe e, caso afirmativo, se seria
devida a parcela objeto de cobrana. Mas a existncia ou no da relao jurdica afirmada
motivao e sua negao no importa no reconhecimento principalliter de inexistncia da
relao jurdica, j que somente poder ser decidido nesse processo se aquela exata parcela
devida. Diferente seria a repercusso de uma demanda em que se pede o reconhecimento
da relao jurdica, pois a negao desta tem como conseqncia a impossibilidade de
cobrana da parte menor que integra o todo, que a parcela da suposta dvida em cujo
suporte est a relao jurdica tida por inexistente.
Identidade da causa ou eadem causa petendi ponto central e mais
complexo nesse rduo caminho rumo identificao da demanda. Adverte Chiovenda que
geralmente a causa de pedir indica o fundamento e a razo da pretenso do autor, mas
exclui de forma peremptria a norma de lei. Diz precisamente que inidivua-se e
83
. Due modi di intendere la stessa espressione, ma profondamente diverse e tali da riecheggiare a grandi
linee la contrapposizione individuazione-sostanziazione. Un esempio pu probabilmente chiarire le
implicazioni della ambiguit. Tizio agisce chiedendo la condanna di Caio al pagamento di una somma
quale corrispettivo di un atto giuridico compiuto a favore di caio e per la rifusione delle spese incontrate in
tale attivit. Siffatta impostazione della domanda fondata su una prospetazione fattuale, idnea a
sorreggere una dandanna sia in base a mandato che a negotiorum gestio. Viceversa, la necessit di indicare
il rapporto giuridico seconda accezione del termine fato giuridico importa che lazione debba essere
specificata per ciascun titolo sostanziale e divenire diversa in virt di queto (Cerino Canova, La domanda
giudiziale ed il suo contenuto, p. 17).
84
29
identifica-se a ao por meio dos elementos de fato que tornam concreta a vontade da lei, e
no pelo norma abstrata da lei. Demonstrando clara feio substancialista, Chiovenda
ressalta que a alterao do ponto-de-vista jurdico no tem o condo de provocar
modificao na demanda, mas tambm no permite que em um processo subseqente
evite-se a incidncia da coisa julgada material.85
Permanece, no entanto, a dificuldade de se encontrar quais os fatos que
integram a causa de pedir.86 Chiovenda simplesmente diz que seriam os fatos jurdicos,
conceituando-os como aqueles aptos a influenciar na formao da vontade concreta da lei,
mas exclui os fatos simples87 ou motivos, pois no provocam qualquer alterao na
demanda e sobre eles recairia somente o efeito preclusivo da coisa julgada. A causa de
pedir, na teoria de Chiovenda, formada por trs elementos: a) afirmao da existncia de
uma relao jurdica; b) afirmao da existncia do fato particular que substancia o direito
afirmado; e c) afirmao da existncia do fato de que decorre o interesse de agir.88
A causa de pedir uma figura ligada fundamentao da demanda (em
sentido amplo) proposta pela perspectiva processual. Sempre que houver a necessidade de
se discutir os fundamentos do pedido ser necessrio o exame da causa petendi. Na teoria
de Enrico Tullio Liebman identificar a ao buscar os elementos que concorrem para a
configurao do seu esquema lgico. Estes so, para Liebman, os trs eadem, compostos
pelas partes, causa e objeto.89 Dos trs elementos que compem a ao o que mais gera
85
86
. Para Cssio Scarpinella Bueno os fatos que integram a causa de pdir so aqueles que, individualmente,
do origem a conseqncias jurdicas ou seja, os fatos constitutivos do direito do autor (Curso
sistematizado de direito processua civil, p. 73).
87
. Fatos simples so os que Liebman chama de fatos secundrios, que segundo o consagrado autor no so
relevantes em si mesmos, mas apenas na medida em que concorram para compor um determinado fato
jurdico principal (Manual de direito processual civil, I, n. 87, p. 249). Chiovenda traz alguns parmetros
para tentar diferenciar os fatos simples dos fatos essenciais, onde os fatos naturais (os fatos simples fruto
de mera descrio desinteressada da realidade) no podem ser identificados com a causa de pedir, pois esta
formatada somente por uma causa juridicamente relevante. Somente os fatos que produzam efeitos
jurdicos integram o contedo da causa petendi (Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex
ultra petita partium, p. 162-163. Cssio Scarpinella Bueno adverte que os fatos constitutivos no podem
ser confundidos com os chamados fatos simples que servem, apenas e to-somente, para precisar,
descrever ou comprovar a existncia de outros fatos, mas que, por si s, no ensejam conseqncias
jurdicas, pelo menos no aquelas pretendidas na petio inicial (Curso sistematizado de direito
processua civil, p. 73).
88
89
30
controvrsia a causa de pedir. A doutrina define a causa de pedir como fato jurdico que
o autor coloca como fundamento de sua demanda (Liebman).90
Miguel Teixeira de Sousa sublinha a importncia do enquadramento legal
dos fato que constituem o ncleo da causa de pedir, mas logo em seguida afirma a
independncia da subsuno do fato ao preceito legal ao reconhecer o seu valor intrnseco:
os factos que constituem a causa de pedir devem preencher uma determinada previso
legal, isto , devem ser subsumveis a uma norma jurdica, mas valem independentemente
dessa qualificao.91 Os fatos essenciais que autorizam a procedncia do pedido devem
ter a aptido de emoldurarem-se a algum fundamento jurdico ou regra jurdica, mas essa
qualidade deve ser analisada considerando o sistema jurdico em sua totalidade, no se
confinando delimitao fundamentos jurdicos invocados pelo autor.
Dessa forma, questionvel, ao menos pela sua irrelevncia, a incluso
dos fundamentos jurdicos no ncleo da causa de pedir. Mais apropriado seria considerar
que a causa de pedir constituda unicamente pelos fatos suficientes individualizao da
demanda. Para identificao dos fatos essenciais ser imprescindvel a anlise do pedido
deduzido, j que somente por meio dessa relao que se poder precisar quais so os
fatos essenciais e quais so os fatos auxiliares (instrumentais, acessrios, simples,
secundrios etc.) que apenas complementam os fundamentos do pedido, mas que permitem
90
91
o fato do qual surge o direito que o autor pretende perseguir ou a relao jurdica de que se faz derivar o
direito, com todas as circunstncias e indicaes necessrias para individualizar exatamente a ao que se
prope (Liebman, op. loc. cit.). Tambm para Alberto dos Reis a causa de pedir o acto ou facto central
da demanda, o ncleo essencial de que emerge o direito do autor (Jos Alberto dos Reis, Cdigo de
Processo Civil anotado, v. II, p. 351). No destoa Manoel A. Domingues de Andrade para quem a causa
de pedir acto ou facto jurdico (contrato, testamento, facto ilcito etc.) donde o Autor pretende ter
derivado o direito a tutelar; o acto ou facto jurdico que ele aduz como ttulo aquisitivo desse direito
(Manuel A. Domingues de Andrade, Noes Elementares de Processo Civil, p. 322). Em sentido quase
idntico est a doutrina de Miguel Teixeira de Sousa: a causa de pedir constituda pelos factos
necessrios para individualizar a situao jurdica alegada pela parte e para fundamentar o pedido
formulado para essa situao. A causa de pedir composta pelos factos constitutivos da situao jurdica
invocada pela parte, isto , pelos factos essenciais procedncia do pedido. So essenciais aqueles factos
sem cuja verificao o pedido no pode ser julgado procedente (Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o
objecto e a prova na aco declarativa, p. 122-123). A doutrina espanhola tambm confere a mesma idia
ao conceito: em general, causa de pedir es el fundamento o la razn, que el Derecho objetivo aprueba, en
la que el demandante apoya su petcin de tutela. As expresado, resulta indudable que ttulo o causa de
pedir es, siempre, un conjunto de hechos que, calificados, (es decir, puestos em relacin com uma
determinada norma jurdica), otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su peticin de tutela
(Andrs De la Oliva Santos e Miguel Angel Fernandz, Derecho Procesal Civil, 1991, p. 35). Cfr. ainda,
na Itlia, dentre outros, Corrado Ferri, Strutura del Processo e Modificazione della Domanda, p. 88 e
Giancarlo Giannozzi, La modficazione della domanda nel processo civile, p. 17, 32, 48-52.
. Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objecto e a prova na aco declarativa, p. 123.
31
32
material. Essa concepo da causa de pedir materialmente orientada, pois tem no direito
material um parmetro certo para sua identificao. No existe a mais mnima
possibilidade de identificao da causa de pedir sem um confronto com o pedido deduzido.
Quando se prescinde do pedido, recorre-se aos fundamentos jurdicos, mas esses no so
rgidos e podem mudar ao longo da marcha do processo, sendo certo, por isso, que se valer
deles para identificao da causa de pedir inadequado. O fato de a parte ser obrigada a
deduzir fundamentos jurdicos em sua petio inicial no tem o condo de erigir esses
critrios jurdicos a elemento integrante ao ncleo do conceito de causa de pedir.
O autor ajuza sua demanda pedindo o reconhecimento de uma obrigao
sob a alegao de que existe um contrato verbal celebrado entre as partes. O ru contesta
negando que haja um contrato verbal, mas traz documentos que demonstram a existncia
de um contrato onde j esto definidas as partes, o objeto e o preo, inclusive com
comunicados das partes sobre sua aceitao. Mas nega o direito do autor pois entende que
aqueles documentos configuram meras tratativas, sem qualquer vinculatividade entre as
partes. O autor, ao verificar os documentos, entende que eles representam o prprio
contrato definitivo e que agora sequer seria um contrato verbal, mas sim escrito. Ningum
questiona que o juiz poder qualificar aqueles documentos como melhor entender, o que
poder levar a demanda a ser julgada procedente ou improcedente. Quais so os fatos
essenciais contidos na petio inicial? Seriam aquelas obrigaes que o ru verbalmente
assumiu? No entanto, com a contestao, verificou-se a existncia de missivas trocadas
pelas partes que permitem a identificao de um contrato epistolar, escrito e definitivo. O
juiz poder reconhecer a obrigao contida nesse contrato ou estar vinculado ao afirmado
direito decorrente de um suposto contrato verbal?
Se os fatos essenciais forem analisados somente luz dos fundamentos
contidos na petio inicial haver alterao da causa de pedir na hiptese de outro direito
ser aplicado, ainda que no haja qualquer vedao em se proceder dessa forma. Portanto
no possvel associar a causa de pedir aos fundamentos jurdicos da demanda, pois a
modificao destes implicar a alterao da causa petendi. Os fatos essenciais, nesse
contexto, somente podero ser aqueles que se enquadram nas mais diversas previses
normativas (fattispecie), pois somente assim ser mantido um ncleo resistente em torno
do qual podero orbitar todos os possveis direitos que conduzam procedncia do
33
pedido.92 Essa noo da causa de pedir orientada pelo direito material, mas com ele no
se confunde.
No h identificao da pretenso processual como direito material
porque no se identifica um nico direito material, mas todos os potenciais
enquadramentos jurdicos que aqueles fatos essenciais podem substanciar. Dito de outro
modo, os fatos essenciais so aqueles que conduzem o direito ao bem da vida,
independentemente do direito aplicvel que leve a esse resultado; so os fatos que
determinam uma conseqncia jurdica revelada pelo pedido. O juiz poder alterar o
fundamento legal invocado ou at mesmo reconhecer a existncia de uma relao jurdica
diversa daquela anunciada pelo autor, mas a conseqncia jurdica ser imutvel, j que
est relacionada ao objetivo da demanda revelada pelo pedido que, uma vez formulado,
ser imodificvel.
mais adequado que os fatos constitutivos do ncleo duro da causa de
pedir no sejam estabelecidos por regras matemticas, mas sim identificados caso a caso de
acordo com o tipo de provimento jurisdicional ou com as particularidades de cada caso
concreto. certamente uma misso fadada ao insucesso imaginar que esse ncleo
resistente da causa de pedir possa ser o mesmo no caso de uma demanda reivindicatria do
domnio de bem imvel e de uma ao de cobrana.
Essa concepo clssica dos trs eadem foi posta em dvida pela prpria
doutrina italiana, j que Carnelutti desenvolveu seu pensamento retirando o foco da causa
de pedir e passando a inserir a identificao da demanda em um novo conceito por ele
desenvolvido: a lide ou o conflito de interesses, com os olhos presos nos objetivos
colimados pelo processo (scopo del processo). No entanto, o direito brasileiro no
incorporou o pensamento de Carnelutti at mesmo porque utiliza o termo lide como
sinnimo de processo, o que no se coaduna com a concepo carneluttiana.
92
. O mesmo pode-se dizer das normas jurdicas que o autor invocou em sua petio inicial: o nomen iuris
pode variar, cabendo sempre ao juiz a qualificao jurdica da relao deduzida em juzo, desde que o fato
jurdico permanea o mesmo (Liebman, Manual de direito processual civil, I, p. 250).
34
93
35
94
. Dizendo: sou proprietrio, indico com toda a preciso o grupo de utilidades produzidas pelo objeto a
que aspiro (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 361)
95
. Dependendo do caso concreto ser possvel reconhecer a existncia de inpcia da petio inicial
(CPC, art. 295, par.) mas isso no relevante para o que se pretende expor. A inpcia decorre da falta de
descrio dos fatos exigida pelo art. 282, no em razo da ausncia de causa de pedir.
96
97
. Rispetto ai diritti assoluti (ed in primo luogo i diritti reali, esclusiquelli di garanzia), la situazione
diversa, poich questi diritti in quanto consistono in un rapporto immediato sulla cosa sono sempre
identici, quale che sia il fatto che ne ha costituito la genesi; cos il diritto di propriet su una cosa sar
sempre lo stesso e non potr esistere che pi di una volta, sia che sia sorto per compravendita, sia che sia
sorto per donazione o successione, o per due o pi ragioni distinte: res amplius quam semel me esse non
potest (Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 107).
36
98
99
. Jos de Sousa Brito, Identidade e variao do objecto em processo declarativo, p. 11-12. Cfr., tambm,
p. 17.
37
101
38
que se corra o risco de cometer injustia. Na pendncia do processo o escopo evitar que
uma nova demanda seja ajuizada para a consecuo de um mesmo resultado, desobrigando
o autor de nova propositura. Mas se o caso j houver sido julgado definitivamente, o
ordenamento jurdico no pode impedir que nova demanda seja proposta com fundamento
(fato jurdico) ainda no debatido e decidido, privilegiando o acesso integral ordem
jurdica justa.
Conceituada doutrina italiana entende que o objeto do processo sofrer
mutaes ao longo da evoluo do processo. Em cada fase os problemas surgidos devero
ser solucionados de forma diversa, modificando-se os elementos necessrios
identificao do objeto do processo. Ou seja, se inicialmente necessrio analisar o objeto
litigioso para verificao de eventual inpcia da petio inicial, no obrigatrio que o
mesmo conceito seja utilizado para solucionar problemas de eventual alterao da
demanda ou de litispendncia. Outro conceito poder ser considerado para estabelecer os
limites objetivos da coisa julgada.102 Quando estiver em questo o acesso justia, o
operador do direito ter que ter redobrado cuidado em tratar essa questo. Pense-se no
autor que fundamenta seu pedido condenatrio em determinados fatos e em determinado
direito. Fatos supervenientes fazem com que o autor, que inicialmente no tinha razo,
passe a ter o direito procedncia do seu pedido. Se esses fatos causam alterao da
demanda, a doutrina tradicional entender que dever o autor mover nova ao contra esse
mesmo ru. No entanto, caso seja ajuizada uma nova demanda o direito poder estar
prescrito pelo decurso do prazo. Nessa situao, em que est em questo a justia da
deciso (da prpria norma que ser aplicvel ao caso concreto pela sentena), o conceito de
objeto do processo dever ser alargado ao mximo e aps essa dilatao dever ser
analisada a situao concreta e a eventual possibilidade de se decidir sobre esses novos
fatos nesse mesmo processo.
Chega-se ao extremo de afirmar que para a coisa julgada a causa de pedir
ser conceituada por meio de um critrio material, j no que concerne alterao da
102
39
. Essa posio de Gottfried Baumgrtel, Zur Lehre vom Streitgegenstand apud Mariana Frana Gouveia,
A causa de pedir na aco declarativa , p. 93.
104
105
. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 156 ss. Cfr. tambm p. 507-508.
106
. Mariana Frana Gouveia, op. cit., p. 509. Cfr.. ainda p. 493 ss.
40
resultados mais justos. Ter como parmetro para interpretar a causa de pedir a finalidade
do instituto processual demonstrao de preocupao com o resultado do processo e do
objetivo maior de conferir-lhe meios distribuio da justia, mas no tem o propsito de
resolver o impasse terico sobre a causa de pedir e o objeto litigioso do processo como
conceito de direito processual.
Nas aes reivindicatrias a parte tem a obrigao de alegar todos os
fatos que determinam a propriedade (v.g., o compromisso de compra-e-venda e o
comprovante de quitao de todas as parcelas) ou seria suficiente apresentar a matrcula do
imvel onde consta o autor como titular do domnio? apta a petio inicial em que se
reivindica um bem apenas apresentando o registro? Qual o objeto do processo ou a causa
de pedir nas demandas reivindicatrias segundo o direito brasileiro? A resposta a esse
problema est diretamente relacionada com os princpios da substanciao e da
individuao, que sero tratados nos itens seguintes.
41
42
pois pressuporia a separao absoluta entre fato e direito, o que faz da teoria da
substanciao uma idia conceitual e abstrata plenamente vlida, mas jamais possvel de
verificar em sua integralidade na prtica do direito processual civil. O que pode ocorrer so
fatos incontroversos decorrentes da ausncia de impugnao ou da prpria concordncia da
parte contrria, mas ainda assim ser necessrio despir esses fatos do peso jurdico que
sobre eles recai na busca eterna do fato puro e incontestavelmente verdadeiro.
Pode haver tambm presunes que determinam a aplicao de regras
jurdicas como consectrio lgico, mas isso tambm no significa que ser possvel
identificar o fato em sua essncia, tal como ele efetivamente ocorreu, como se ele no
tivesse sido apresentado pela parte que dele se beneficia. Os fatos apresentados no
processo so fruto de uma elaborao mental e, por isso, nunca podero ser puros e isentos
de ideologia. Pondera Karl Larenz que a situao de facto (definitiva) assim o resultado
de uma elaborao mental, em que a apreciao jurdica foi j antecipada.107
A substanciao pura uma fico criada para determinar um
comportamento s partes, para prescrever condutas e o modo de comportamento exigido
ou esperado, mas no pode ser considerada uma frmula matemtica como se fosse
verdade absoluta que da mihi factum, dabo tibi jus. em todo correta a afirmao de Karl
Larenz segundo a qual a atividade do jurista no se inicia normalmente com a apreciao
jurdica da situao de facto que se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a
formao da situao de facto que acede sua apreciao jurdica.108 Os fatos
apresentados no processo so fruto de uma escolha e portanto sero sempre retratos
parciais da realidade.
Na teoria da substanciao, talvez a que hoje seja a mais aceita entre os
pensadores, a mudana dos fatos provoca a alterao da demanda. Essa a concepco
clssica expressada de modo bastante claro por Jos Igncio Botelho de Mesquita ao
definir a causa de pedir: considerada a causa petendi como o fato ou complexo de fatos
aptos a suportarem a pretenso do autor, ou assim por ele considerados, resulta que a
mudana destes fatos, ainda que permaneam idnticos o petitum e o direito alegado pelo
autor, importar sempre em mudana da ao, como tambm, que a sentena pronunciada
com base em dados fatos constitutivos torna improponvel nova demanda entre as mesmas
107
108
43
partes fundada nos mesmos fatos, ainda que o autor na nova ao pretenda deles tirar uma
nova conseqncia jurdica ou derivar uma nova relao jurdica ou estado de direito;
donde no ter a menor importncia o nomen juris atribudo pelo autor relao jurdica por
ele afirmada. Completa o Mestre: o princpio jura novit curia ou sua conseqncia
prtica, da mihi factum, dobo tibi jus, levados aos extremos de seu entendimento.109
Nessa teoria, h um afastamento (exagerado segundo Heinitz) do direito
subjetivo, olvidando-se de que o direito processual s se justifica se tiver os olhos fixos no
direito material que ele visa a realizar. A no-orientao pelo direito subjetivo um erro
desta concepo, pois o mesmo fato constitutivo pode dar ensejo a diferentes demandas
(reconhecimento de uma obrigao de pagar decorrente de enriquecimento sem causa ou
vencimento de contrato de mtuo; por um ou outro caminho chega-se ao mesmo
resultado).
Na teoria da substanciao necessria a alegao do fato constitutivo do
pedido e na individuao suficiente a afirmao da relao de direito para que o pedido
seja individualizado.110 Frederico Marques enftico em afirmar que o art. 158 (CPC-39),
ao estabelecer como requisito da petio inicial o fato (causa remota) e os fundamentos
jurdicos do pedido (causa prxima), demonstra a adoo da teoria da substanciao pelo
direito brasileiro. Contraditoriamente, o autor reconhece que nas aes reais o ttulo de
aquisio pode mudar, sem que haja modificao da causa petendi. O direito brasileiro no
adotou, ao menos expressamente, a teoria da substanciao e a explicao de Frederico
Marques insuficiente demonstrao de sua concluso.
A mesma explicao insuficiente apresentada por J. J. Calmon de
Passos, conforme a seguinte passagem contida em seu Comentrio ao Cdigo de Processo
Civil o art. 282, III, exigindo como requisito da petio inicial a indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos do pedido, pe o nosso sistema entre os que reclamam a
109
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p.142.
110
. Pic I Junoy entende que a causa de pedir tem por funo identificar os fatos sobre os quais dever
pronunciar-se o rgo jurisdicional. Explica o professor que no af de determinar-se a exata dimenso dos
fatos se formam duas teorias: a da substanciao, segundo a qual a identificao da causa de pedir esta
calcada no conjunto dos fatos constitutivos que do suporte ao pedido do autor; e a da individualizao, na
qual a relao jurdica afirmada pelo autor constitui o elemento singularizador da causa de pedir
(La modificacin de la demanda, p. 26).
44
112
113
114
. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no novo CPC portugus, p. 266.
45
fattispecie, seja dos efeitos dos fatos que a caracterizam. Falar em alegao dos fatos
constitutivos ou de indicao da relao jurdica significa colocar-se, respectivamente, do
ponto-de-vista da fattispecie substancial e dos efeitos que dela decorrem. Ou seja, so dois
pontos-de-vista compatveis e complementares ou, segundo, Fazzalari, correspondentes.115
determinao da demanda na substanciao, ainda segundo Fazzalari, suficiente a
alegao dei fatti costitutive; na teoria da individualizao considera-se necessria a
indicao del raporto giuridico sostanziale. Em certa medida possvel atribuir razo ao
pensador, no em razo de ser um falso problema, mas por inexistir um ordenamento que
incorpore qualquer uma das teorias em sua pureza objetiva. verdadeira a assertiva de que
as teorias partem de vises diferentes de uma mesma e nica realidade, mas isso dizer o
bvio. O mtodo desenvolvido para investigao da causa petendi em uma ou outra
concepo literalmente o mesmo, sendo os mesmos os elementos investigados para
identificao da demanda (ao menos nos direitos relativos). O fato de uma buscar a
identificao por meio da afirmao da relao jurdica (individuao) e a outra ter nos
fatos constitutivos o fundamento do agere no fazem das teorias dois mtodos
absolutamente distintos de enxergar o problema, mas duas formas que se complementam
com o mesmo propsito de entender o que posto ao exame do juiz, os limites em que a
proposio inicial poder ser modificada e o que efetivamente ficar acobertado pela
autoridade da coisa julgada material.
115
. Mi pare, peraltro, che le contrapposte soluzioni siano poco o punto distanti e che, anzi, si possono
giustapporre come due facce della stessa realt: propugnare, infatti, lallegazione dei fatti costitutivi o
quella del rapporto giuridico significa porsi, rispettivamente, dal punto di vista della fattispecie
(sostanziale) e da quello degli effetti che ne promanano, cio da due punti di vista perfettamente
compatibili, anzi corrispondenti (Fazzalari, Note in tema de diritto e processo, p. 119).
46
relao jurdica ela passa condio de imutvel e o objeto da demanda cinge-se anlise
da correo do tratamento jurdico atribudo aos fatos. Visto desse modo, aquela relao
jurdica apresentada na petio inicial no poder ser matria de novo julgamento, j que
integrar os limites objetivos da coisa julgada ou induzir a exceo de litispendncia.116
Perante
teoria
da
individualizao,
aplicvel
aos
direitos
116
117
. O exemplo descrito por Salvatore Satta, Diritto processuale civile, I, p. 140-141, nota 34.
118
. Uma viso ainda mais rgida leva a uma concluso ainda mais restritiva, onde qualquer outro fato, ainda
que seja destinado a comprovar a existncia de erro, no poderia ser invocado no curso do processo.
Tambm a radicalizao da teoria da individualizao traz a mesma distoro, pois bastaria afirmar a
47
existncia do direito a uma determinada soma de dinheiro e comprovar por qualquer meio durante o
processo, ainda que na petio inicial tenha sido declinado como fundamento um contato de mtuo, seria
possvel invocar a existncia de outra relao jurdica semelhante como causa do direito ao pagamento.
Uma ou outra viso, claramente extremada, demonstra que nenhum sistema adota um conceito puro de
individualizao ou substanciao, mas apenas possui uma carga maior de uma ou outra teoria.
119
. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 104. Mandrioli, assim como Fazzalari, consideram a
substanciao e a individuao como due faceta della stessa realt (nota 1, p. 104). Tambm no direito
italiano, onde repete-se que o sistema processual incorporou a individualizao da demanda, o
mutamento della semplice qualificazione giuridica, o nomen juris, pu avvenire ad iniziativa del giudice,
senza che ci muti loggetto del processo (op. cit., p. 105). Para Mandrioli os direitos relativos
(eterodeterminati) so reconhecidos (individualizados) por especficos fatos constitutivos e no a pela
simples e genrica afirmao do direito. pois clara a percepo do processualista italiano no sentido de
que para cada tipo de direito h uma maior dose de substanciao ou individualizao, demonstrando
sua concluso de tratarem-se de duas faces de uma mesma medalha (op. cit., 104-109).
48
pudessem ter sido alegados pelo autor, tornando improponvel nova demanda sobre a
mesma relao de direito ainda que fundada em fatos no alegados na primeira120
Ou seja, para determinar o objeto do processo suficiente a indicao da
relao jurdica em causa, pois a demanda no ser individualizada pela delimitao dos
fatos descritos na petio inicial. O sujeito e a prestao so os elementos
individualizadores da pretenso de direito material. Essa uma noo material do objeto
do processo, onde a causa de pedir identificada pela norma de direito material
(fundamento substancial da pretenso). Isso no significa que o objeto do processo seja
uma pretenso de direito material, pois no direito civil h um direito efetivo, enquanto que
no processo esse direito apenas afirmado e provavelmente contrariado pela contestao
Pretenso de direito material a posio jurdica (elemento material,
regras jurdicas de direito material) de onde extrado o valor jurdico-normativo do objeto
do processo. Mas para essa viso do direito absolutamente necessrio que seja
identificado o objeto litigioso, onde h uma relao de proximidade entre o direito material
e o processual. Pretenso de direito processual a proteo jurdica identificada luz da
pretenso de direito material e, portanto, no-independente dela.
Assim como no se concebe uma pureza prtica teoria da
substanciao, tambm no possvel vislumbrar um sistema que acolha integralmente a
idia de individuao.
de difcil visualizao considerar irrelevantes os fatos constitutivos (ou
modificveis a qualquer tempo no curso do processo) nas demandas que envolvem direitos
de crdito ou para entrega de coisa pertencente a um gnero. Simplesmente afirmar a
relao jurdica (direito a uma prestao) no suficiente para individualizar a demanda,
distinguindo-a de outras em que se pede o mesmo bem da vida. A afirmao do direito
(relao jurdica), como visto, suficiente para delimitar os direitos autodeterminados
(absolutos), no se aplicando ao direito a uma prestao. O prprio Chiovenda reconhece
textualmente que nos direitos de obrigao isso no ocorre: no basta indicar a relao
jurdica para que possa dizer-se identificada a ao. So, efetivamente, concebveis
diversas relaes de obrigao com contedo idntico: de cada um deles nasce uma
120
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, p.142.
49
. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 361-362. Para Chiovenda se io chiedo in giudizio
100 senza dire porch, vi ha incertezza assoluta sulloggetto della domanda (Chiovenda, Principii di
diritto processuale civile, p. 285), de modo que a substanciao evidentenemente necessria para
identificao da demanda na teoria de Chiovenda.
122
50
123
124
125
51
. Jos Igncio Botelho de Mesquita, Causa de pedir nas aes reivindicatrias, p. 145.
127
52
128
. Como faz Dinamarco para quem a res in judicium dedecuta o prprio objeto do processo.
53
com
os
possveis
direitos
perseguidos
(heterodeterminados,
. A identificao das aes oferece problemas particulares no caso de mudanas de demanda durante o
processo; problemas complicados pelo fato de que os princpios ora explanados entram em conflito com o
princpio da economia dos processos, no sentido de que a pendncia do processo faz surgir a natural
tendncia a utiliz-lo o mais possvel, favorecendo a mudana da demanda, especialmente a mudana de
causa petendi (Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 359-360). No direito austraco do
incio do sculo passado, conta-nos Chiovenda, admite-se a mudana da demanda quando o magistrado
julga que a defesa do ru no seja substancialmente agravada. Cfr., no mesmo sentido, Juan Pic I Junoy,
la modificacin de la demanda en el proceso civil, p. 23. O referido autor catalo entende que o direito
espanhol adotou a teoria de substanciao, onde os fatos no alegados esto submetidos eficcia
(preclusiva) da coisa julgada, conforme preceitua o art. 399.1 da Ley de Enjuciamiento Civil, onde se
estabelece que a demanda identificada pelos fatos que a fundamenta. Para fundamentar esse seu
entendimento o autor espanhol cita precedente da SAP de Alicante (Seccin 7a), de 15 de fevereiro de
2005 (Tol 595067) no qual se sustenta que no puode alterarse la causa petendi identificada por los hechos
que le sirven de base, de acuerdo con el principio de substanciacin imperante en nuestro ordenamiento
(op. cit., p. 26-27).
130
. No h consenso nem mesmo sobre a incluso da causa de pedir no conceito de objeto litigioso ou se esse
composto unicamente pelo pedido ou pelo prprio mrito. Como se expor ao longo deste estudo, os
fundamentos, integrando ou no objeto do processo, so imprescindveis identificao da demanda e
absolutamente indispensveis ao exame dos limites objetivos da coisa julgada material. Qualquer comando
ou declarao advinda de um pronunciamento judicial somente ser identificado e delimitado luz dos
fundamentos que o substanciam.
54
131
. Explica Liebman que a distino entre direito subjetivo material e a ao manifesta-se por vrios
aspectos. Enquanto o primeiro deles tem por objeto uma prestao da parte contrria, a ao visa a
provocar uma atividade dos rgos judicirios; justamente por isso, o direito dirige-se parte contrria e
tem, conforme o caso, natureza privada ou pblica e um contedo que varia de caso a caso, enquanto a
ao se dirige ao Estado e por isso tem natureza sempre pblica e um contedo uniforme, qual seja, o
pedido de tutela jurisdicional a um direito prprio (embora varie o tipo de provimento que cada vez se
pede ao juiz) (Manual de direito processual civil, I, p. 198).
132
133
. Pretenso processual um ato, no um poder, algo que algum faz, no que algum tem; uma
manifestao, no uma superioridade impositiva da vontade (Carnelutti, Instituciones del proceso civil,
v. I, p. 31).
134
. A palavra objeto resulta do encontro da preposio latina ob com o verbo jacio, dando o verbo composto
objicio. Ora, ob significa diante, defronte, vista; e jacio quer dizer lanar, atirar, arremessar. Da o
significado de objicio, que propor (pro + pr), ou seja, pr diante de. E objeto, que a forma verncula
do substantivo latino formado a partir desse verbo (objetctus), serve para designar algo que se pe diante
de uma pessoa, ou como alvo de alguma atividade sua (Dinamarco, Conceito de mrito em processo
civil, p.238).
55
seria
possvel
nas
demandas
condenatrias
julgadas
procedentes,
136
. Friederich Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im brgerlichen Recht und Zivilprozess, II apud Schwab, Objeto
litigioso en el proceso civil, p. 13-38. Cfr., ainda, Friederich Lent, Dirrito processuale civile Tedesco,
p. 149 ss.
56
137
57
uma
prestao
(condenatria).
Naquelas,
relao
jurdica
estar
. Giuseppe Tarzia, Recenti Orientamenti della Dottrina Germanica Intorno allOggetto del Processo,
p. 110.
139
. O Manual de Rosenberg sofreu paulatinas modificaes nessa parte. Inicialmente exps uma teoria sobre
o problema que foi radicalmente modificada em edies ulteriores, em razo da influncia da teoria Karl
Heinz Schwab, que passou inclusive a atualizar o livro de seu mestre. A edio espanhola do consagrado
livro foi sensivelmente modificada e no houve nova traduo do livro. Aps a morte de Schwab o
Manual de Rosenberg passou por nova reformulao, onde a teoria de Schwab foi reinterpretada pelos
novos atualizadores e teve a sua essncia modificada, sobretudo com relao importncia dos fatos e
fundamentos jurdicos na delimitao do objeto do processo (o estado de coisas passou a integrar o objeto
do processo, o que no ocorre na teoria originalmente concebida por Rosenberg na atualizao feita por
Schwab).
140
. Miguel Teixeira de Sousa explica que as teses processuais sobre o objeto do processo tm por
metodologia comum o dualismo entre os conceitos de individualizao adjectiva e os conceitos de aferio
substantiva (Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentena e o caso julgado material, p. 98).
141
142
. evidente a crtica que se pode fazer a esse entendimento: a no-homogeneidade do critrio e sua
variao conforme o problema enfrentado.
58
. Schwab, Objeto litigioso en el proceso civil, p. 59. A crtica tambm feita por Jos Igncio Botelho de
Mesquita que alerta para essa solene e fundamental distino: no se pode confundir o direito particular ou
relao jurdica efetivamente existente, em perfeita coincidncia com a norma abstrata da lei, com a
relao jurdica ou o direito particular afirmado pela parte em sua demanda, que poder ou no existir.
Essa distino, enfatiza o mestre, a superao da distino entre direito subjetivo e ao e o
reconhecimento de que esta existe abstratamente. O reconhecimento dessa distino basilar nos dias atuais
imprescindvel identificao do objeto do processo que existe independentemente do direito material
ou da pretenso processual que a parte busca por meio do processo (A causa petendi nas aes
reivindicatrias, p. 150-151).
144
. Dinamarco, O conceito de mrito no processo civil, p. 276. Ricardo Barros Leonel fala em pedido
iluminado pela causa petendi (Causa de pedir e pedido: o Direito Superveniente, p. 82). Tambm para
Milton Paulo de Carvalho a causa de pedir elemento indispensvel identificao do pedido. Ou seja,
identificar o objeto do processo com o pedido insuficiente para singularizar uma demanda
(cfr. Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, p. 93-96).
59
145
. Dinamarco, Conceito de mrito em processo civil, p. 238; cfr. ainda, p. 210 e ss. (nn. 114-119).
No entanto, Dinamarco no enfrenta a questo sob o enfoque das diversas modalidades de tutela
jurisdicional, o que enriqueceria o debate da matria. Para Liebman o conhecimento do juiz conduzido
com o objetivo de decidir se o pedido formulado no processo procedente ou improcedente e, em
conseqncia, se deve ser acolhido ou rejeitado. Todas as questes cuja resoluo possa direta ou
indiretamente influir em tal deciso formam, em seu complexo, o mrito da causa (Manual de direito
processual civil, I, n. 80, p. 222-223). Aderente ao conceito de individuao da demanda, Garbagnati
entende que o mrito est limitado ao grupo das questes relativas existncia do fato constitutivo do
direito perseguido processualmente pelo autor e escolha e interpretao das normas jurdicas a serem
aplicadas a ele (Questioni preliminari di merito e questioni pregiudiziali apud Liebman, op. cit., nota
n. 7, p. 223).
60
. Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 73. Segundo Schwab, Tatbestand o estado de coisas
em que o autor fundamenta o seu pedido (op. loc. cit.). Apesar de significar simplesmente evento,
Tatbestand deve ser compreendido como evento juridicamente relevante (fato jurgeno).
147
. No es tarea de las partes sealar las normas que fundan sus solicitudes... y si lo hacen, es indiferente si
sealan una o varias (as palavras so de Schnke, apud Schwab, op. cit., p. 74-75). Portanto, tambm na
teoria de Schnke irrelevante o fundamento legal invocado, importando apenas os fatos tal como
narrados e provados.
148
149
61
150
. Cfr. Sergio Menchini, I limite Oggettivi del Giudicato Civile, p. 45 ss. e Jos Lebre de Freitas,
Introduo ao Processo Civil, p. 48 ss.
151
152
153
62
haver
casos
em
que
processo
no
teria
sequer
objeto
154
. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, II, p. 35. O titular da pretenso prope a ao
e o rgo jurisdicional, assim provocado e posto em movimento, ir decidir da aludida pretenso. Para
tanto, ouvir o sujeito passivo da pretenso, colher os elementos necessrios para aplicar o direito
objetivo, com perfeita exao, e dar, finalmente, a cada um aquilo que seu (Frederico Marques,
Instituies de direito processual civil, II, p.67).
155
63
. Wolfram Henckel, Parteukehre und Stritgegenstand im Zivilprozess, apud Mariana Frana Gouveia, A
causa de pedir na aco declarativa, p. 50-51.
157
. Modificao, alterao, mutao so aqui tratadas como sinnimo (cfr. Milton Paulo de Carvalho,
Do pedido no Processo Civil, p. 93-94.
64
159
. mediante su solicitud y la peticin derivada de sta, el actor fija los lmites del litigio. En esse proceso
puede y debe alegar todo lo que sirva de fundamento a esa peticin, a fin de posibilitar un tratamiento
exhaustivo del caso litigioso y de evitar procesos ulteriores sobre la misma peticin (Schwab, El objeto
litigioso en el proceso civil, p. 156).
Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 359 ss.
160
161
65
O exemplo que a seguir se l ilustra o que foi dito acima: Tcio pede a
condenao de Caio em dez mil sestrcios em razo dos danos causados sua propriedade.
Sustenta Tcio que esses valores devem ser pagos em razo de Caio ser locatrio do imvel
e haver determinao contratual de devoluo do bem no mesmo estado em que estava
quando do incio do contrato. Se no curso da demanda seja provado que Caio jamais locou
o imvel de Tcio (o contrato seria nulo), mas comprovado que todos os danos foram
efetivamente causados por Caio ao imvel de Tcio, dever ser acolhido o pedido para que
Caio pague pelos prejuzos causados, no importando se os danos devem ser reparados por
esse ou aquele motivo (responsabilidade contratual ou aqiliana). Da a irrelevncia da
motivao na doutrina de Schwab.
possvel, por outro lado, que a demanda inicial aforada por Tcio contra
Caio seja rigorosamente a mesma da descrita acima. Caso no curso dessa demanda
verifique-se que inexistiu qualquer dano no imvel, no poder Tcio afirmar no curso do
processo que ainda assim Caio lhe deve os dez sestrcios em razo de um contrato de
mtuo celebrado entre as partes. Nessa hiptese, apesar de o pedido ser o mesmo
(condenao em dez mil reais), a fundamentao serve para identificar que na verdade no
so, pois os dez mil sestrcios (no-obstante tratar-se de bem fungvel) no so os mesmos
pedidos na petio inicial. No primeiro exemplo no h modificao alguma da demanda
(ainda que tenha havido alterao no estado das coisas afirmado na petio inicial);
no segundo exemplo est caracterizada modificao da demanda, visto que o pedido
apenas aparentemente o mesmo, mas na verdade refere-se outra situao de direito
material antes no referida.162
determinante para que haja modificao da demanda saber se,
ao interpretar a motivao, pedida prestao jurdica diversa. A essa situao em que se
investiga o estado de coisas para saber se ocorreu litispendncia, coisa julgada, cumulao
de demanda, alterao da demanda ou se h perfeita correlao entre o pedido e a sentena,
Schwab limita-se a dizer que a fundamentao exerce uma funo individualizadora, mas
resiste em inserir os motivos que sustentam o pedido no conceito de objeto litigioso do
162
. Sobre a possibilidade de modificao dos elementos objetivos da demanda em razo de fato novo
resultante da prova realizada nos autos, cfr. infra nn. 22-25, esp. n. 25.
66
. Slo em algunos casos el estado de cosas expuesto con fines de fundamentacin sirve para
individualizar, pero nunca con la consecuencia de convertir el estado de cosas em elemento del objeto
litigioso (Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, p. 251.
164
67
obra coletiva (15 ed., 1993), deixa de adotar o entendimento das verses anteriores,
introduzidos pelo prprio Schwab no conhecido manual desde a sexta edio, afirmando,
inclusive, que o prprio Schwab no ignorava os fatos para delimitao do objeto
litigioso.165
Para Rosenberg h alterao da demanda quando verificada modificao
do pedido ou, quando haja necessidade de descrio do estado de coisas, tambm a sua
modificao implica a modificao da demanda, pois dar lugar a uma nova pretenso no
lugar da antiga ou junto a esta.166 Ou seja, nas demandas em que se visa declarao de
um direito ou de uma relao jurdica somente a alterao do pedido configura
modificao da demanda.167 Todos os demais elementos podem ser livremente
modificados sem que haja o risco de mutao da demanda originariamente proposta.
O estado de coisas no se confunde com o ponto de vista jurdico, este
a qualificao do estado de coisas (subsuno do fato norma). O estado de coisas so os
eventos e os fatos descritos necessrios identificao do objeto litigioso, sempre em
cotejo com o pedido deduzido. Por essa razo, a anlise equivocada dos fundamentos
jurdicos e aplicao errada do direito aos fatos erro de julgamento que permite a
interposio de recursos, mas passa em julgado, no autorizando propositura de nova
demanda, pois no haver novo estado de coisas, somente divergncia jurdica na aplicao
do direito espcie.
Para Rosenberg, portanto, se uma demanda reivindicatria proposta
com fundamento no contrato de compra-e-venda, mas se verifica no curso do processo a
nulidade deste, caso o autor tenha posse suficiente e comprovada caracterizao de
usucapio no haveria qualquer modificao da demanda e o juiz estaria autorizado a
julgar procedente o pedido com fundamento diverso daquele contido na petio inicial.
Nessa hiptese haveria alterao da fundamentao do pedido, mas no por isso seria
165
166
167
. Es evidente que los cmbios en el fundamento de ls relaciones juricas prejudiciales que no sono objeto
litigioso, por ej., de la propriedad en el caso de la reivindicacin, tampouco producen modificacin de la
demanda (Rosenberg, op. cit., p. 41).
68
. La parte que omite la conducta procesal que la ley le impone, sufre las consecuencias de su omisin
(Couture, Fundamentos del derecho procesal, n. 320, p. 490).
169
170
. Schwab orgulha-se de ter influenciado Rosenberg, seu mestre, nesse particular. No se tem conhecimento
de nenhum texto onde Rosenberg desenvolve essa idia contida na sexta edio de seu manual de direito
69
(tratado de direito processual) e no parece tratar-se de posio convicta, visto que os atualizadores que se
seguiram a Schwab modificaram o texto nessa parte.
171
. Ao aplicar essa tese de modo coerente disciplina da coisa julgada, ganha-se um novo problema de
dificlima soluo: a demanda rescisria fundada na literal violao da lei somente poder ser proposta em
relao ao que foi efetivamente decidido. As questes no decididas porque no trazidas
tempestivamente sero acobertadas definitivamente pela res judicata. Essa projeo da coisa julgada aos
fundamentos jurdicos no invocados no tem reconhecimento entre ns (est alm da sua eficcia
preclusiva) e, por isso, a soluo coerente e uniforme faz com que a teoria seja insustentvel. No foi por
outra razo que Schwab acabou por introduzir o estado de coisas na identificao da coisa julgada. Apesar
de incoerente, o jurista alemo soube resolver, ao menos praticamente, o problema que ele prprio criou.
70
172
. A reforma introduzida pela lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 acrescentou o art. 475-N ao Cdigo
de Processo Civil e em seu inciso I estabeleceu que apta a desencadear a fase de execuo do julgado a
a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer,
entregar coisa ou pagar quantia. Ou seja, o entendimento defendido por Nikisch foi recentemente
incorporado pelo direito brasileiro. A interpretao desse dispositivo vem causando certa controvrsia
entre ns, mas alguns autores, como Teori Albino Zavascki, j defendiam essa possibilidade antes mesmo
da modificao legislativa (Ttulo executivo e liquidao, p. 101-106. cfr. ainda, do mesmo autor
Sentenas declaratrias, sentenas condenatrias e eficcia executiva dos julgados, p. 45).
173
. Mariana Frana Gouveia, A causa de pedir na aco declarativa, p. 508. V. tambm p. 306 ss. onde a
monografista explicita de forma mais aprofundada essa sua concluso.
174
71
175
. No foi possvel apurar a influncia do fato novo durante a vigncia deste dispositivo na ZPO,
mas aplicando a teoria concebida por Rosenberg, sempre em vista do fato novo ser permitida a
propositura de nova demanda.
72
pelos estudiosos deste pas.176 A lei corretamente no defini o que vem a ser a causa de
pedir, e por essa razo devem ser revisitados os institutos processuais, buscando novos e
mais modernos entendimentos, onde os velhos postulados devem ganhar novas premissas
em busca de fazer do processo um instrumento de alcance poderoso para pacificao dos
conflitos com o menor dispndio de energia possvel.
No deveria causar qualquer espanto, diante do conceito de tutela
declaratria e de seu confessado objetivo de eliminar a dvida sobre determinado direito
ou relao jurdica (debelar a crise de certeza), a possibilidade de o mtodo de soluo de
controvrsia oferecido pelo Estado ter a aptido de, ao seu termo, trazer uma soluo
definitiva da causa, no deixando margens para ulteriores questionamentos.
Nessa perspectiva, portanto, muitos processos poderiam ser julgados pelo
mrito quando o produto obtido ao fim da fase instrutria demonstrasse que o autor tem
razo e que seu pedido dever ser julgado procedente, ainda que verificado que os fatos
descritos na petio inicial no ocorreram, mas outros motivos levam ao mesmo resultado
pretendido (cfr. infra, n. 25). Deixar de entregar a tutela jurisdicional a quem tem razo
privar o sistema processual de atingir o seu resultado til. Vale aqui destacar as nobres
palavras de Friederich Lent, segundo as quais a maggior ragione il processo come lotta
abbisogna di norme sul comportamento delle parti, non dovendo vincere il pi forte o il pi
abile, ma chi ha ragione, indipendentemente dalla sua abilit nel condurre il processo. Lo
scopo del porcesso la vittoria del diritto e non della furberia e degli stratagemmi.177
E tudo aquilo que fizer com que o processo afaste-se deste propsito deve ser prontamente
rechaado em prol deste escopo poltico fundamental do processo.
Na concepo erigida por respeitveis juristas alemes a alterao dos
motivos que levam procedncia do pedido no traz nenhuma repercusso no objeto do
processo ou na sua causa de pedir, sendo portanto harmnico com todo e qualquer sistema
processual, ainda que rgido pautado por precluses irreversveis (sistema preclusivo
adotado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro).
176
177
73
74
cumulao das demandas que visa a garantir na medida do possvel a harmonia das
decises, alm de proporcionar economia processual. 178
H cumulao de demandas ainda quando haja um nico pedido, mas
este fundamentado por diversos estado de coisas, cada qual suficiente para substanciar o
pedido formulado. O cmulo objetivo de demandas pode resultar da reunio de mais de um
fundamento para o mesmo pedido ou de mais de um pedido fundado em uma ou mais
causas de pedir. Tambm haver cmulo, mas subjetivo, quando vrios sujeitos puderem
propor demanda visando ao mesmo resultado.179 O que importa para este estudo o
cmulo objetivo quando haja mais de um fundamento que conduza procedncia de um
nico e mesmo pedido. O art. 292 do Cdigo de Processo Civil estabelece expressamente a
possibilidade de cumular pedidos, mas no igualmente claro quanto possibilidade de
cumular fundamentos jurdicos em um nico e mesmo pedido. Esta possibilidade de
cumular motivos pode ser inferida do art. 515 do Cdigo de Processo Civil que deixa
transparecer essa possibilidade ao estabelecer que quando o pedido ou a defesa tiver mais
de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o
conhecimento dos demais.180
Suponha-se que a mova demanda contra b pedindo sua condenao em
quantia certa. Justifica o seu direito no fato de ter emprestado o dinheiro e ter decorrido o
prazo para sua devoluo (p. ex., vencimento da dvida). Cumulativamente aduz que o
demandado dever devolver o seu dinheiro, pois se assim no fizer estar caracterizado
enriquecimento sem causa e apresenta notificao aforada pedindo o pagamento. Cada um
dos fundamentos vistos isoladamente permite que o juiz julgue a demanda procedente, de
modo que est caracterizada a cumulao alternativa de demandas (ou cumulao
eventual), ainda que apenas um pedido condenatrio tenha sido deduzido. No possvel
afirmar que haja somente uma demanda ou um nico objeto. bem verdade que o
acolhimento de um dos fundamentos suficiente para a procedncia integral, no havendo
178
. Cfr. Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, n. 470, esp. p. 167.
179
. Liebman fala em concurso objetivo de direitos ou concurso objetivo de aes quando a identidade das
pessoas e do petitum correspondem vrias caus petendi; e um concurso subjetivo, em que a sujeitos
diferentes cabem aes diferentes, objetivamente idnticas por identidade da causa e do petitum (Manual
de direito processual civil, p. 256).
180
. No fosse a abertura que esses dois dispositivos oferecem para o cmulo de fundamentos, a profunda
razoabilidade de que se reveste j seria suficiente para inferir sua admissibilidade (garantia constitucional
da liberdade das partes) (Dinamarco, Instituies de direito processual civil, II, n. 476, esp. p. 179).
75
. Liebman preciso na explicao: dois direitos dizem-se concorrentes quando funcionalmente integrados
entre si e de modo tal que a satisfao de um deles extingue o outro. identidade de um certo resultado
prtico, que se tem o direito de conseguir, corresponde uma pluralidade de razes para pretend-lo, as
quais, todavia, embora permaneam autnomas e tutelveis separadamente, no permitem que se obtenha
aquele resultado mais de uma vez (Manual de direito processual civil, p. 256).
182
. Liebman, Manual de direito processual civil, p. 257, esp. nota 151 de Cndido Rangel Dinamarco.
183
. Segundo Gaio (II., 4.107), tratando-se de uma actio in personam no mbito de um iudicium legitimum,
fundada numa frmula in ius concept, a litis contestatio tinha o condo de extinguir, ipso facto, a relao
obrigacional deduzida, no sendo possvel, por via de conseqncia, futura investida do autor em face do
mesmo ru com lastro em idntica pretenso. A explicao plausvel para esse fenmeno encontrada na
prpria concepo que os romanos possuam do binmio obligatio/actio, vale dizer, a obrigao
(reconhecida pelo ius civile) simplesmente atribua ao credor a faculdade de agir em juzo contra o
devedor por meio da actio, e o exerccio da actio, no processo formular, culmina com a litis contestatio
(res in iudicium deducta), pela qual vinha consumado o direito (actio) do demandante (Jos Rogrio Cruz
e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lies de Histria do Processo Civil Romano, p. 101).
184
. As legis actionis eram extremamente escassas e marcadas pela tipicidade, cada uma possuindo uma
estrutura individualizada para situaes jurdicas expressamente reconhecidas (Tucci e Azevedo, op. cit.,
p. 53).
76
material, no permitia ao autor, eleita uma via, retroceder e formular nova pretenso
visando tutelar o mesmo direito material (denegatio actionis). Isso porque o autor, aps a
celebrao da litis contestatio no mais sairia vitorioso em razo do direito que possua
antes desse ato solene, mas por fora do novo direito que se forma e que obriga as partes
ao comendo proferido pelo iudex.185 No nosso direito, julgada improcedente uma demanda
e havendo a possibilidade de obter-se o mesmo bem da vida em razo de outro motivo, no
se pode fechar as portas para essa nova demanda pois a coisa julgada no atinge causas que
no foram apreciadas. O efeito preclusivo da coisa julgada no projeta sua fora quando
existe fundamento autnomo para procedncia do mesmo pedido. A parte tem, pois, a
faculdade de cumular dois ou mais estados de coisas para substanciar um nico e mesmo
pedido ou de propor demandas em diferentes processos com base em cada um deles.186
Schwab entende inadequado falar em cumulao de demanda quando se
apresentam vrios estados de coisas e somente um pedido ou pretenso processual (como
visto, Schwab identifica o objeto do processo com o pedido, excluindo o estado de coisas).
Mais correto, segundo Schwab, seria falar em cumulao de estado de coisas (ou cmulo
de fundamentos), mas no em demandas distintas, j que somente um pedido deduzido.
Haver apenas um objeto litigioso e uma nica demanda, mas a identificao do objeto no
prescindir da verificao de todos os estados de coisas afirmados, onde cada qual
integrar o seu contedo material.187 Dessa forma, resolve-se o problema sobre a coisa
julgada que ser formada, pois depender da matria alegada e decidida para que sejam
configuradas. Essa soluo ao problema encontrada por Schwab faz com que sua teoria no
seja uniforme, j que se vale do estado de coisas para identificar o alcance da coisa julgada
e o afasta para identificao da demanda, mas em tudo e por tudo condizente com sua
prpria concepo do objeto litigioso. Portanto, para Schwab plenamente possvel a
185
. Nesse sistema, compreende-se que, havendo dois modos para a satisfao de um direito, a opo por um
deles impediria de modo absoluto o recurso ao outro, porque a actio estava extinta e o que naquele
processo no se obtivesse no poderia mais ser obtido por modo algum (Dinamarco, Vocabulrio do
processo civil, n. 244, esp. p. 323). Cfr. ainda Dinamarco, Electa una via non datur regressus ad alteram,
nn. 478-487, p. 907 ss.
186
. Hoje, em um quadro sistemtico muito diverso daquele, se houver dois direitos concorrentes e o sujeito
pedir em juzo a satisfao de um deles (p. ex., resciso do contrato e no a condenao a cumpri-lo), s
quando tiver obtido a satisfao do direito postulado que ele ficar privado do outro. S a satisfao de
um entre dois direitos concorrentes tem o efeito de extinguir o outro, no a mera propositura de uma
demanda (no existe em direito moderno a consumatio actionis) (Dinamarco, Vocabulrio do processo
civil, p. 323).
187
77
188
189
78
190
. Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. II, 81, n. 412, p. 220. Outras interessantes
definies so apresentadas por Eduardo Juan Couture: la carga funciona, diramos, doble face; por un
lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de
realizacin facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo as como el riesgo de no contestar, de no probar y
de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla el juicio sin escuchar sus
defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber su conclusiones. As configurada, la carga es un imperativo
del proprio inters (Fundamentos del derecho procesal civil, p. 212); e Barbosa Moreira: ato que algum
precisa praticar para tornar possvel a obteno de uma vantagem ou para afastar a consumao de uma
desvantagem. Est presente a o trao essencial por que o nus se estrema do dever, ordenado este
satisfao de interesse alheio, aquele de interesse prprio (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
V, p.237).
191
. Couture, Fundamentos del derecho procesal, p. 213. Couture tambm diferencia o nus de dever,
ressaltando que a diferencia de la omisin del deber, que debe aparejar perjuicio, la omisin de ejercicio
del derecho slo supone privacin de beneficio. La conducta del que omite un deber es antijurdica. La
conducta del que imite el ejercicio de un derecho no lo es. Es un acto de estimativa del titular del derecho,
el que lo ejercitar o no en la medida de su inters material o moral (op. cit.. p. 491). Tambm Friedrich
Lent: la differenza essenziale tra onere e obbligo dunque, a mio avviso, da riscontrare in ci, che
79
193
194
80
. Nel processo civile non esiste alcun obbligo di comparire in giudizio () come conseguenza della non
comparizione e della non trattazione invece minacciato il processo contumaciale, con tutti i suoi pericoli
per la parte contumace (Friedrich Lent, Obblighi e oneri nel processo civile, p. 151). As partes no so
obrigadas no processo a ter um dado comportamento, mas dependendo da conduta em juzo a parte poder
sofrer as conseqncias da sua inrcia (no-exerccio de um nus).
196
197
198
. Com o superamento do sistema processual de carter privado verificado com a introduo da cognitio
extra ordinem, irrompe um modelo processual autoritrio, que impunha aos litigantes, qualquer que fosse
a demanda, a exposio, em um nico momento, de toda a matria de ataque e defesa (Jos Rogrio Cruz
e Tucci, A causa petendi no novo CPC portugus, p. 265).
199
. A precluso um instituto geral com freqentes aplicaes no processo e consiste na perda duma
faculdade processual por se haverem tocado os extremos fixados pela lei para o exerccio dessa faculdade
no processo ou numa fase do processo. Na aplicao especial que nos interessa, a precluso a perda da
faculdade de propor questes, da faculdade de contestar (Chiovenda, Instituies de direito processual
civil, I, p. 372).
200
. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 194. Preclusin es lo contrario de desenvolvimiento
libre o discrecional (op. loc. cit.). Em um processo de desenvolvimento livre ou discricionrio sempre
seria possvel o retrocesso a etapas j cumpridas, o que no ocorre com o processo regido pela regra da
precluso, j que uma vez extinta a oportunidade de realizao de um ato, esse ato no mais se realizar.
201
. Cfr. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 250. Cfr., tambm,
Frederico Marques, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 466.
81
razo. Embora o Estado tenha como objetivo a materializao dos seus postulados legais
(atuao da vontade concreta da lei, segundo Chiovenda), h temperamentos que
submetem o exerccio da funo jurisdicional iniciativa dos interessados confiando-se a
estes a efetividade de seu desempenho em juzo (Ada Pellegrini Grinover).202 Assim,
compete parte a iniciativa de participar em defesa dos seus interesses, conforme impe o
art. 130 do Cdigo de Processo Civil. um nus processual na exata definio de Jos
Carlos Barbosa Moreira, competindo parte a prtica de um ato necessrio para tornar
possvel a obteno de uma vantagem ou para afastar a consumao de uma desvantagem.
Est presente a o trao essencial por que o nus se extrema do dever, ordenado este
satisfao de interesse alheio, aquele de interesse prprio.203
Aqui nos interessa o fato no alegado, que, por fora do princpio da
eventualidade deveria ter sido aduzido em contestao. Trata-se de uma das acepes da
precluso, que exige dos litigantes que deduzam suas alegaes de defesa opportune
tempore. Ou seja, o ru dever fazer uma previso acerca da possibilidade de que uma de
suas alegaes tenha sido rechaada devendo, ento, proceder-se ao exame da sua alegao
subsidiria.204 Conforme destaca Liebman em suas famosas notas s Instituies de
Chiovenda, o princpio da eventualidade obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos
os meios de ataque ou de defesa, ainda que contraditrios entre si.205
O art. 474 do Cdigo de Processo Civil faz com que esse princpio seja
potencializado, pois reputar-se-o deduzidas e repelidas as alegaes e defesas que a parte
poderia ter oposto tanto com vista ao acolhimento quanto para a rejeio do pedido. No
202
. Ada Pellegrini Grinover, Direito superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento da eficcia
da deciso, p. 585. Complementa Galeno Lacerda o princpio dispositivo constitui projeo necessria,
no sistema processual, dos poderes de determinao que no campo do direito material se atribui vontade
dos interessados (Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 118).
203
204
. Couture una expresin exagerada, pero ilustrativa del principio de eventualidad y de la necesidad de
evitar la preclusin de las alegaciones lgicamente anteriores, se expresa en el siguiente dstico clsico:
en primer trmino, no me has dado dinero alguno; en segundo trmino, te ha sido devuelto hace ya un
ao; en tercer trmino, t me aseguraste que me lo regalabas; y por ltimo, ha prescrito ya (Fundamentos
del derecho procesal civil, p. 198). No mesmo sentido, explica J. J. Calmon de Passos que o princpio da
eventualidade aquele segundo o qual as partes devem apresentar de uma s vez e na fase adequada
todos os meios de ataque e defesa de que disponham, ainda quando um s ou vrios desses meios venham
a adquirir importncia apenas na hiptese de no serem acolhidos ou no darem resultados os que sobre
eles tiverem procedncia (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 250). Cfr., ainda, Jos Rogrio
Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p.148-151.
205
82
83
206
84
. Tanto a doutrina como a jurisprudncia admitem, entre ns o jus superveniens como fato a que se deva
levar em linha de conta no momento da deciso (Frederico Marques, Instituies de direito processual
civil, III, p. 186).
208
. O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das
partes quanto s provas e s alegaes em que se fundamentar a deciso: iudex secundum allegata et
probata partium iudicare debet (Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 64).
Evidentemente que dever ser ressalvada a hiptese do exerccio pelo juiz de seu poder instrutrio,
contemplado pelo art. 130 do Cdigo de Processo Civil.
209
85
210
. Chiovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 354 e 358-359. Salvatore Satta tambm entende
que o direito dever ser aplicado tal como ele se encontra no momento da sentena, no na ocasio da
formulao do pedido (propositura da demanda) e o direito superveniente dever ser sempre considerado
ainda que no hajam as partes feito qualquer referncia, ao menos quanto ao fato normativo (Diritto
processuale civile, p. 129).
86
211
87
. Jos Rogrio Cruz e Tucci utiliza a expresso fato novo aos fatos descobertos na fase probatria, mas
no necessariamente havidos em momento ulterior propositura da demanda. Neste estudo, tais fatos so
denominados de fatos de conhecimento superveniente. A expresso fato novo aqui empregada como
sinnimo de fato superveniente (A causa petendi no Processo Civil, p. 191).
88
213
. Apesar de deixar clara sua posio de que fato anterior contestao no gera direito superveniente,
porque superveniente a cincia do fato, no o direito dele decorrente, Calmon de Passos rende-se
possibilidade de alegao do fato de conhecimento superveniente e at mesmo enftico em defender sua
admissibilidade: ora, se a fora maior, e o caso referido de fora maior, autoriza a argio do fato
velho de conhecimento novo, na segunda instancia, como no autoriz-lo na primeira, dando-se ao
julgador os elementos de fato em sua totalidade para que decida com acerto? A fora maior devidamente
comprovada autoriza, por conseguinte, a deduo do fato de conhecimento superveniente, ainda quando a
respeito silencie o art. 303 (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 289).
214
89
conhec-las ex officio (CPC, art. 303, inc. II c/c art. 462, onde o fato constitutivo
superveniente propositura dever ser conhecido de ofcio).215
Por essa razo a introduo de fato de conhecimento superveniente
ser sempre possvel, mas em que medida isso ser possvel tm ntima relao com a
imutabilidade da demanda e os limites em que a causa de pedir poder ser alargada.
Ou seja, o problema retorna para aquele inicialmente proposto, o que torna necessria a
identificao precisa da causa petendi e dos seus elementos formadores.
O nico dispositivo que restringe expressamente a possibilidade
prtica de introduo de fatos de conhecimento superveniente o art. 397, que est
relacionado juntada de novos documentos. O Cdigo estabelece que somente ser
lcito s partes trazer aos autos novos documentos quando destinados a fazer prova de
fatos ocorridos depois dos articulados (CPC, art. 397) ou para contrapor-se s provas
produzidas nos autos (v.g., prova pericial). Este dispositivo utiliza expressamente o
marco temporal para estabelecer que somente ser deferida a juntada se o documento
destinar-se prova de fato havido em momento cronolgico ulterior em relao aos
fatos descritos na petio inicial. Em que pese a pssima redao empregada pelo
legislador, a jurisprudncia caminhou corretamente para interpretao de que a parte
poder, nas instancias ordinrias, a qualquer tempo juntar novos documentos
at mesmo por ocasio da interposio de apelao, desde que tenha sido observado o
contraditrio (Min. Ftima Nancy Andrighi).216 Com esse entendimento, o Superior
Tribunal de Justia pacificou a interpretao sobre a matria de modo que somente os
documentos
essenciais
(ad
solemnitatem)
que
configuram
pressuposto
de
215
216
. STJ, 3a T., REsp. n. 660.267-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.5.2007, DJ 28.5.2007, v.u.
90
91
217
92
219
. STJ, 4a T., REsp. n. 492.568-RS, rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, j. 1.4.2003, v.u.
220
93
2. Dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos marcados nos
artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte s tenha conhecimento depois de findarem
esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova da supervenincia.
3. O novo articulado em que se aleguem factos supervenientes ser oferecido:
a) Na audincia preliminar, se houver lugar a esta, quando os factos que dele so objecto hajam ocorrido ou
sido conhecidos at ao respectivo encerramento;
b) Nos 10 dias posteriores notificao da data designada para a realizao da audincia de discusso e
julgamento, quando sejam posteriores ao termo da audincia preliminar ou esta se no tenha realizado;
c) Na audincia de discusso e julgamento, se os factos ocorreram ou a parte deles teve conhecimento em
data posterior referida na alnea anterior.
4. O juiz profere despacho liminar sobre a admisso do articulado superveniente, rejeitando-o quando, por
culpa da parte, for apresentado fora de tempo, ou quando for manifesto que os factos no interessam boa
deciso da causa; ou ordenando a notificao da parte contrria para responder em dez dias, observandose, quanto resposta, o disposto no artigo anterior.
5. As provas so oferecidas com o articulado e com a resposta.
6. Os factos articulados que interessem deciso da causa so includos na base instrutria; se esta j estiver
elaborada, ser-lhe-o aditados, sem possibilidade de reclamao contra o aditamento, cabendo agravo do
despacho que o ordenar, que subir com o recurso da deciso final.
ARTIGO 507 (APRESENTAO DO NOVO ARTICULADO DEPOIS DA MARCAO DA
AUDINCIA DE DISCUSSO E JULGAMENTO)
1. A apresentao do novo articulado depois de designado dia para a audincia de discusso e julgamento no
suspende as diligncias para ela nem determina o seu adiamento, ainda que o despacho respectivo tenha de
ser proferido ou a notificao da parte contrria haja de ser feita ou a resposta desta tenha de ser formulada
no decurso da audincia. Se no houver tempo para notificar as testemunhas oferecidas, ficam as partes
obrigadas a apresent-las.
2. So orais e ficam consignados na acta a deduo de factos supervenientes, o despacho de admisso ou
rejeio, a resposta da parte contrria e o despacho que ordene ou recuse o aditamento base instrutria,
quando qualquer dos actos tenha lugar depois de aberta a audincia de discusso e julgamento. A
audincia s se interrompe se a parte contrria no prescindir do prazo de 10 dias para a resposta e
apresentao das provas e houver inconveniente na imediata produo das provas relativas outra matria
em discusso.
94
221
. Por novas alegaes deve-se entender novas razes de fato ou de direito, em outros termos, novos fatos,
simples ou jurdicos, ou conseqncias jurdicas s relacionveis a esses novos fatos(Calmon de Passos,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 288).
222
. Questo grave inconveniente potrebbe essere eliminato qualora i giudice indicassero sempre alle parti le
questioni che intendono rilevare dufficio, ritenendone sempre opportuna la preventiva trattazione proprio
ai fini dellattuazione del contradditorio (Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 593).
223
. Se por dever profissional a parte deveria conhecer determinado fato, o seu desconhecimento no pode ser
relevado, de modo que no dever o juiz conhecer o fato se houver qualquer retrocesso na marcha do
processo ou agravamento (ainda que no-substancial) ao direito de defesa.
95
224
. Fato superveniente. Art. 462 do CPC. Como tal no se considera circunstncia j existente, ainda que s
apurada no curso do processo (STJ, 3a T., REsp. n. 4.508-CE, rel. Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira, j.
23.3.1993, DJ 19.4.1993, v.u.).
96
225
. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, nota introdutria terceira edio, p. 14.
97
226
227
. Art. 273, 5: 5o Na hiptese do inciso I deste artigo, o juiz s conceder a tutela antecipada sem ouvir
a parte contrria em caso de extrema urgncia ou quando verificar que o ru, citado, poder torn-la
ineficaz (PLS n. 186/05, rel. Dep. Antero Paes de Barros).
98
228
99
verdade que sempre que realizvel praticamente dever ser alcanada e o processo ser
mais justo quanto mais se aproximar desse ideal.229
229
. Segundo Corrado Ferri a busca pela verdade objetiva um fondamento della tutela socialista del diritto
(Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 27). Ferri associa esta busca com a postura do
juiz, ampliando, para tanto, o seus poderes inquisitrios no somente no que se refere s provas, mas
tambm aos fatos. O ponto de equilbrio que se deve buscar entre os poderes de iniciativa do juiz e das
partes no se pode determinar atravs de consideraes de pura tcnica processual, mas deve
necessariamente, em toda legislao positiva, ser fixado em funo das exigncias reais do interesse
pblico e da autonomia privada do direito substancial, do qual o processo instrumento (Galeno Lacerda,
Despacho Saneador, p. 119). Mauro Cappelletti sustenta que a funo pblica do processo exige um
abrandamento do princpio dispositivo e a busca pelos fatos deve ser uma tarefa que o juiz no poder se
furtar em realizar, sobretudo pelo interesse pblico que existe na aplicao correta da lei (Interrogatorio
della parte e principi generali del processo civile della Germania e dellUnione Sovietica, p. 39 ss.).
Essa harmonizao entre o interesse social e privado tpica do pensamento marxista, onde existe um
interesse coletivo pela correta prestao jurisdicional ainda que a relao seja entre particulares e o direito
seja dispositivo: lesigenza di un accertamento obiettivo della situazione controversa anche in deroga al
Dispositionsprinzip, al fine di superare laparente contraddizione del processo intenso come conflito di
interessi personali, da risolvere nel quadro degli interessi della societ (Corrado Ferri, Struttura del
processo e modificazione della domanda, p. 28). Essa busca pela verit oggettiva no pode chegar ao
extremo de abalar as estruturas do princpio da economia e celeridade, mas deve servir de orientao para
interpretar as disposies processuais.
230
.Galeno Lacerda, O Cdigo e o formalismo processual, p. 12-13. O mestre ainda expe que o processo
deixa de ater-se a um momento esttico no tempo, para afeioar-se, ao contrario ao dinamismo e fluncia
100
. Apesar disso lamenta-se profundamente que a disciplina legislativa da matria seja to insuficiente
(cfr. infra, n. 26), mas isso tem relao com a equivocada interpretao do problema pelos operadores do
direito. Somente por essa razo a disciplina exauriente do problema em sede legislativa faria com que a lei
escrita servisse como norte para que os conservadores tivessem coragem de aproveitar o processo j
instaurado e dele extraindo tudo o quanto seja possvel extrair. O cdigo portugus utiliza vinte-e-seis
vezes a palavra superveniente, regulando no somente o direito novo, como o fato novo, os novos
documentos e at mesmo a carncia de ao superveniente. O cdigo ptrio apenas utiliza cinco vezes a
palavra, sendo que trs delas foram includas em recentssimas modificaes legislativas havidas no ano
de 2005, o que demonstra que, ainda que timidamente, o legislador lembrou que o processo sujeito a
mudanas da realidade que devem ser disciplinadas pela lei.
232
101
um novo processo sem que isso trouxesse grave repercusso ao direito que visa a
proteger.
No se pode olvidar que o art. 462 tambm no trata expressamente
do direito superveniente, mas a conjugao deste dispositivo com os arts. 303, inc. I
permite ao menos dizer que o ru sempre poder invocar o direito superveniente por
expressa e literal disposio legal. Ademais, ao redigir o art. 462 o legislador
claramente disse menos do que deveria ter dito, sendo mais do que evidente que uma
leitura sistemtica do dispositivo conduz inegvel autorizao para que as partes
introduzam no processo os fatos e o direito supervenientes.
Se a parte tem direito diante da nova lei editada no curso do processo,
esse direito deve ser desde logo reconhecido, declarado e satisfeito por meio do mesmo
e nico processo. O juiz no tem a faculdade de considerar o direito superveniente,
mas, se o procedimento permitir, ele tem o deve de assim proceder. O comando do
art. 462 dirigido precipuamente ao juiz que, na qualidade de sujeito do contraditrio,
deve permitir s partes que se manifestem sobre essa nova questo. A situao no
acadmica, mas freqentssima no dia-a-dia do direito processual. Notadamente em
direito tributrio muito comum que se editem novas leis, inclusive com efeito
retroativo (ou sem ressalvar os efeitos da lei revogada), de modo que a nova legislao
extirpa qualquer dvida sobre a existncia do direito no plano material.233
Por que o processo deveria impedir a realizao do direito material?
O processo o caminho ou o obstculo para efetivao dos direitos? Desconsiderar o
direito superveniente permitir que se estabelea uma lei para o caso concreto que
esteja em contraste com o comando geral e abstrato da lei formal vigente na data em
que proferida a deciso.
Essa autorizao conferida para que as partes e notadamente o ru
em razo de expressa disposio (CPC, art. 303, inc. I) introduzam o jus superveniens
233
. Da a necessidade de alterar o tema em debate, para se amoldar o objeto da disputa s regras legais
supervenientes, nos moldes do previsto no art. 462 do Cdigo de Processo Civil (Humberto Theodoro
Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o ius superveniens,
p. 601).
102
traz consigo tambm um nus para parte segundo o qual a no alegao do direito
superveniente faz com que no se possa dele valer em ulterior demanda. Assim o
direito superveniente dedutvel que tem a qualidade de deixar os fatos que o
comprovam abrangidos pela eficcia preclusiva da coisa julgada (CPC, art. 474:
reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.234 A qualidade dos efeitos da
sentena e a blindagem da norma estabelecida pelo caso concreto derivada da sua
eficcia preclusiva somente poder ser considerada se ainda no ultrapassado o ltimo
momento possvel para deduzir o jus superveniens, de modo que somente haver nus
parte se ainda no superada a fase processual que permita a sua introduo (cfr. infra
n. 17). A letra do art. 474 do Cdigo de Processo Civil somente considera deduzida e
rejeitada a alegao que a parte poderia opor.
Se o legislador, em regular exerccio do seu poder poltico, proscreve
determinado comportamento antes tolerado ou prescreve um comportamento antes
proibido, no compete ao juiz recusar-se a esta determinao irresistvel. O processo
deve refletir essa vontade sob pena de criar uma lei entre as partes em contraste com o
direito positivo, o que tem o mesmo significado de outorgar ao juiz o poder legiferante.
Ada Pellegrini Grinover contundente ao defender que a deciso final no pode
ignorar a situao criada pelo direito novo: o julgamento da controvrsia no e no
pode ser indiferente introduo de nova regra no mundo jurdico e que, de alguma
forma, seja relevante para a relao material posta a julgamento. Como visto, o juiz
decide baseado no que se apura no encerramento da discusso, de tal modo que o
direito deve ser aplicado no momento da sentena e no do pedido.235
Pondera
Wellington
Moreira
Pimentel
que
aplicao
do
jus superveniens no se confunde com uma autorizao para que seja formulada uma
234
. O direito superveniente propositura da demanda, sendo aplicvel controvrsia, deve ser considerado
porque, sendo matria dedutvel, considerar-se- abrangido pela coisa julgada (Ada Pellegrini Grinover,
Direito Superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 589).
Esse fenmeno tambm constatado por Andrea Proto Pisani: si pu dire che il giudicato sostanziale
opera come lex especialis, staccando la disciplina del diritto fatto valere in giudizio dalla norma generale
ed astratta (...) linoperativit dello ius superveniens retroattivo sulla fattispecie da cui deriva il diritto
oggetto del giudicato (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 68).
235
. Direito Superveniente. Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 610.
103
causa nova, mas to-somente diante de fato que se existente no tempo do ajuizamento
da demanda, conduziria mesma resoluo judicial. Em harmonia com o pensamento
de Chiovenda, tambm para Pimentel o juiz deve atender aos fatos no momento em
que lavra a sentena, sempre que produzam os seus efeitos antes dela e o efeito prtico
deve ser como se o fato houvesse sido deduzido na petio inicial ou contestao,
pois o juiz sentencia como se antes desse momento a relao controvertida tivesse
nesses fatos a sua constituio ou extino.236
A doutrina tambm praticamente unnime em restringir a introduo
de uma nova causa de pedir ao se permitir o conhecimento pelo juiz do
jus superveniens. Portanto o direito superveniente, para a doutrina, no um novo
direito, mas a verificao daquele j afirmado que agora passa a ter guarida na
legislao positiva ou nos fatos verificados no curso do processo.237
Outro ponto relevante deixar claro que direito superveniente pode
advir de fatos supervenientes ou de leis supervenientes (em sentido amplo). Quando se
fala em jus superveniens a doutrina costuma lembrar apenas do direito novo quando a
lei nova no ressalva os efeitos da lei revogada. Tambm os fatos podem conferir novo
direito ao autor e do mesmo modo estar caracterizado o direito superveniente, que
nada mais do que um direito que inicialmente no existia e passou a existir em razo
da ocorrncia de situaes externas ao processo ou mesmo reveladas no prprio
processo, mas desconhecidas no momento da propositura da demanda.
236
. Wellington Moreira Pimentel, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, III, p. 536-537. A mesma
concluso chegou Humberto Theodoro Jnior para quem a primeira tarefa do julgador ao deparar-se com
um fato ou direito superveniente ser assegurar-se de que so um prolongamento natural da lide ofertada
ab initio (op. cit., p. 610). Ou seja, desde Giuseppe Chiovenda repete-se o mesmo entendimento sobre o
fato e o direito superveniente.
237
. O acolhimento do fato novo somente admissvel quando no altera a causa petendi. O art. 462 deve ser
entendido considerando-se o que dispem os arts. 302 e 303 (Calmon de Passos, Comentrios, p. 289).
104
a jurisprudncia, por si s, isolada, no tem valor decisivo, absoluto. Basta lembrar que a formam tanto
os arestos brilhantes, como as sentenas de colgios judicirios onde reinam a incompetncia e a preguia
(Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, n. 195, p. 149).
105
ser
fato
superveniente
aquele
que
repercuta
necessariamente (obrigatoriamente) na deciso, seja em razo dos seus efeitos para fora
dos limites do processo em que proferido, seja em razo de eventual impacto sobre os
fundamentos da deciso. A smula no-vinculante, como dito, no fato novo (ela
apenas uma consolidao de precedentes que exprimem o pensamento de um
sodalcio), mas possvel que uma deciso judicial seja embasada em precedentes nosumulados como razo de decidir.
No incomum que o tribunal local determine a aplicao de
determinado artigo de lei tendo como fundamento precedentes do Superior Tribunal de
Justia. Nessa hiptese, a edio de uma smula em sentido contrrio aos fundamentos
do acrdo pode ser considerada fato novo, pois repercute diretamente nos
fundamentos da deciso. Determinado tribunal decidiu de dada forma, porque a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia determina a interpretao considerada
na deciso. Caso seja editada smula que demonstre que a jurisprudncia no mais
aquela citada na deciso, esta reclamar outra fundamentao para que se chegue ao
mesmo resultado. Trata-se de falsa premissa levada a efeito na deciso que pode ser
passvel de correo em sede de embargos de declarao. Caber ao tribunal prolator
decidir se prestigia a nova smula, mantendo o fundamento de decidir nos termos do
239
. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do direito, p. 275.
106
tribunal superior (e, nesse caso, corrigindo-se o que seria a interpretao do tribunal);
ou se encampa entendimento divergente, mantendo a deciso por seus fundamentos,
mas esclarecendo que aquela interpretao, ainda que divergente em relao ao tribunal
de superposio, expressa o entendimento da turma julgadora, pois o tribunal no est
vinculado ao enunciado sumular. Este no um problema de fato superveniente,
mas de fundamentao.
No caso de julgamento de recursos repetitivos, onde existe uma
vinculao a todos os tribunais para que decidam da mesma forma (CPC, art. 543-C,
7o), ou smula vinculante (CF, art. 103-A, caput), o precedente ser um fato novo que
obrigatoriamente dever ser considerado, sob pena de violao ao art. 462 do Cdigo
de Processo Civil, e poder ser conhecido inclusive em sede de embargos de
declarao, pois a deciso ser incompleta (omissa). A vinculao dos tribunais no que
se refere aos recursos repetitivos atenuada pela desnecessidade de deciso conforme.
Somente obrigatria a fundamentao, pois no-suficiente a mera reiterao da
deciso j proferida quando os autos so restitudos ao rgo prolator para nova
deciso. admissvel, portanto, que os tribunais locais e regionais no comunguem da
tese jurdica fixada pelo Superior Tribunal de Justia, mas obrigatria nova
fundamentao, vedada a mera reiterao da deciso por tira de julgamento.
Essa diretriz foi fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia em sede de
questo de ordem suscitada no julgamento de recurso repetitivo pelo Min. Aldir
Passarinho Junior.
Situao de maior complexidade e que ainda no tomou corpo e
estabilidade no Supremo Tribunal Federal a vinculatividade dos motivos
determinantes de uma deciso tomada pelo pleno da mais alta corte. H alguns
precedentes, em sua maioria do Min. Gilmar Mendes, em que se atribui efeito
vinculante aos motivos contidos na deciso. Trata-se de entendimento jurisprudencial
respeitvel e, na medida em que aplicvel, a deciso do pleno do Pretrio Excelso em
que se confira determinada interpretao a algum artigo de lei poder ser considerada
um fato novo. No objeto deste estudo o exame desta questo, mas havendo efeito
vinculante, os motivos determinantes da deciso so fatos novos que devem ser
107
Sempre que o juiz puder olhar para trs e avistar algo importante que
passou ele dever levar em considerao no momento de julgar. Compete ao juiz, como
ao historiador, ver o passado para melhor estabelecer as regras aplicveis ao futuro.
Somente com a compreenso integral dos fatos pretritos que se poder determinar
como deve ser o presente e vislumbrar como dever ser o futuro. O ltimo momento
para alegar o fato ou direito superveniente aquele em que isso seja praticamente
possvel. No h qualquer dvida de que o ltimo momento para alegar o fato novo
aquele em que essa alegao seja eficaz e portanto o estudo deste ponto resume-se
identificao da eficcia da alegao em ateno ao momento ou fase do procedimento.
Liebman, em seu conhecido manual, ensina que para julgar se a
demanda procede ou no, o juiz deveria, a rigor, examinar a situao controversa,
tal como era no momento em que aquela foi proposta, sem levar em conta as eventuais
modificaes surgidas durante a pendncia da causa. O princpio da economia
processual leva, todavia, a moderar esse rigor, com a conseqncia de que o juiz dever
ter em conta os fatos surgidos at ao momento em que ainda era possvel lev-los ao
seu conhecimento.240
evidente que ao pensar em algo que sobrevenha, que seja
superveniente, no se pode aplicar a regra da precluso como se tivesse havido o
descumprimento de um nus. Afinal no se descumpre um nus quando no se possa
praticar o ato do qual adviria a conseqncia quele que no o praticou. Ao pensar no
ltimo momento em que se poder introduzir no julgamento o direito ou fato
240
108
241
. Sobre a aceitao do contraditrio e sua suficincia para ampliao dos elementos objetivos da demanda,
cfr. infra nn. 22, 24 e 25.
109
. No h qualquer dvida de que, ainda pendente a questo junto ao Tribunal de Justia, esse rgo pode
e deve porque tem competncia para tanto apreciar a alegao de incidncia de direitos
supervenientes, manifestando-se sobre as conseqncias da resultantes (Direito superveniente, p. 613).
243
Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC).
110
permite o manejo dos embargos para corrigir essa situao. Se o fato ocorrer em
momento ulterior ao julgamento da apelao, mas ainda dentro do prazo para oposio
de embargos de declarao, no se poder afirmar a existncia de omisso, mas sua
alegao est em conformidade com o propsito de garantir a correta prestao
jurisdicional.
No se pode excluir, ainda, a introduo do fato superveniente durante
o processamento do recurso especial ou extraordinrio, mas no se pode, com isso,
dispensar o prequestionamento da questo como requisito ao conhecimento do recurso.
Ou seja, ser aplicvel o art. 462 caso o recurso seja conhecido pelos tribunais de
superposio, pois nesse caso dever ser aplicado o direito espcie (STF,
smula n. 456: o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio,
julgar a causa, aplicando o direito espcie; o mesmo preceito est contido no
art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia).
O regimento interno do Superior Tribunal de Justia autoriza
expressamente a introduo do direito superveniente e a produo de prova
exclusivamente documental. Essa a clara disposio contida no art. 141, inc. II,
segundo a qual ser admissvel a juntada de documentos aps o recebimento dos autos
no tribunal para prova de fatos supervenientes, inclusive deciso em processo conexo,
os quais possam influenciar nos direitos postulados. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia farta nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de a Corte
conhecer do fato superveniente no momento de proferir a deciso.
A necessidade de produzir prova no-documental sobre o fato
superveniente faz com que seja invivel sua introduo e imediato julgamento em favor
de quem o fato aproveita. Nessa hiptese, poder o tribunal, ex officio, determinar a
converso do julgamento para produzir a prova necessria para correta prestao
jurisdicional. O art. 515, 4o poder ser invocado para que o julgamento seja convertido
em diligncia para apurao desse fato essencial ao julgamento. Tambm o regimento
interno do Superior Tribunal de Justia, no art. 168, estabelece que a Corte Especial,
a Seo ou a Turma podero converter o julgamento em diligncia quando necessria
deciso da causa. O art. 164, 2 do Regimento Interno, nos mesmos termos do
111
. Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC), p. 601.
245
. apesar do princpio da igualdade das partes, autor e ru usufruem, respectivamente, de certas vantagens
particulares resultantes da situao de cada um (Frederico Marques, Instituies de direito processual
civil, II, p. 135).
112
ru, uma vez julgada a demanda em seu desfavor, nada mais poder pleitear em um
novo processo, do que resulta a necessidade de se analisar com redobrado cuidado a
possibilidade de invocar o fato novo quando este seja contrrio ao ru. 246
Essa distino somente vlida se estivermos diante de uma nova
causa de pedir, pois somente com o advento desta que se poder cogitar de uma nova
demanda com o mesmo pedido, mas fundada em fato constitutivo diverso. Se o fato
somente tenha o condo de demonstrar o direito afirmado ou comprovar que a causa
deduzida procedente, tal fato novo estar sujeito eficcia preclusiva da coisa
julgada, produzindo o mesmo efeito em relao ao autor e ru.
Curioso notar que o novo fato constitutivo de defesa pode permitir ao
ru a introduo de uma nova causa de defesa e como tal gera uma inovao
supostamente vedada em uma demanda estabilizada. O art. 303, inc. I do Cdigo de
Processo Civil autoriza a introduo dessa nova causa de defesa, o que significa dizer
que o ru poder inovar no processo (ampliando objetivamente os fundamentos da
defesa), incluindo um fato novo que origina uma defesa no posta em contestao.
No se pode levar muito longe essa interpretao. Para o ru deve ser
admitida a introduo de uma nova causa de defesa, amparada por fato novo que lhe
traz um novo fundamento. A causa de pedir ser delimitada pelo autor, no pelo ru.
A doutrina est errada em analisar em conjunto o fato novo e jus superveniens sem
distinguir as posies jurdicas diversas do autor e ru. As regras de precluso e da
eventualidade a que est sujeito o ru no podem impedir a alegao de fato novo e,
por isso vista sob o ngulo do ru no prevalecem de forma absoluta (Ada Pellegrini
Grinover).247
Sem maiores dificuldades chega-se concluso de que o ru poder
introduzir uma nova causa de defesa, modificando-se ou at mesmo em contraste com
246
. A norma do artigo 462 tambm aproveita o ru. Isto j se anunciava, como acima indicado, pelo
disposto no inciso I do artigo 303, uma vez que, como o direito decorre dos fatos (ex facto oritur ius), o
direito superveniente o que resulta de fato novo, posterior contestao Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.
247
. Ada Pellegrini Grinover, Direito superveniente. Repercusso sobre o mrito da causa, p. 287.
113
114
115
. no h como afastar a incidncia do art. 282, III, de nenhum tipo de ao, processo ou
procedimento (Curso sistematizado de direito processua civil, p. 73).
116
117
. Estaro abrangidos pela eficcia preclusiva somente os fatos havidos em momento que ainda seria
possvel introduzi-los no processo de forma eficaz, pois caso contrrio no so fatos dedutveis.
251
118
com amparo em fundamento diverso daquele posto na petio inicial. Nessa hiptese,
a questo ganha relevncia e toda interpretao estar sujeita a crticas ou elogios.
O sistema mais ou menos restritivo uma questo de poltica
legislativa, mas h princpios constitucionais que permitem identificar limites
restrio de proporcionar ao processo a rpida e eficaz soluo para o conflito de
interesses entre as partes (princpio maior de acesso justia). Ao se identificar na
morosidade da justia um importante elemento ao cometimento de injustias,
obrigando o constituinte derivado a tornar expresso um princpio implcito
(durao razovel do processo), criando uma regra de superdireito ou sobredireito252
e incluindo-a ao texto constitucional, no se pode conceber que a interpretao das
regras jurdicas permanea igual. Se um sistema eficiente e veloz no se justifica
permitir ao autor a introduo do fato novo que traga ao processo uma nova causa de
pedir, mas o direito brasileiro no permite interpretao restritiva.
Retorna-se, agora, ao exemplo do item anterior, onde em uma mesma
situao se coloca o problema da supervenincia de um fato novo. Trata-se do
emprstimo feito por Tcio a Caio, onde em um primeiro exemplo foi descrita uma
demanda movida pelo credor, onde o devedor defendeu-se afirmando que se tratava de
doao. No curso do processo sobreveio o pagamento e nada poderia impedir Caio de
trazer esse fato extintivo de sua obrigao.
Restou sem resposta a situao em que Caio devedor moveu
demanda declaratria negativa (inexistncia de dvida). Ocorreu idntica situao de
fato, onde Caio procurou Tcio para realizar o pagamento da dvida. Poder Caio
introduzir esse fato para que seu pedido de inexistncia de dvida seja julgado
procedente?
O fato novo no pode ser olvidado pelo Juiz, pois este o real
destinatrio da regra. Caso a contestao de Tcio limite a apontar aquela dvida como
causa da improcedncia da demanda declaratria negativa proposta por Caio, o fato
novo dever ser considerado na medida em que se criaria um desnecessrio entrave
252
119
253
. No faz parte deste estudo, mas evidentemente que o autor dever ser condenado em honorrios
advocatcios pela sucumbncia, pois a aplicao da teoria da causa nos leva certeza de que foi o autor
quem deu causa ao processo, devendo, portanto, arcar com as custas e despesas processuais.
254
. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 80, p. 224. No mesmo sentido: convm observar que,
na doutrina, comumente se destaca que a supervenincia do direito e do fato novo deve ser considerada
independentemente de quem seja favorecido (Ada Pellegrini Grinover, Direito Superveniente.
Repercusso sobre o ato judicial. Momento de eficcia da deciso, p. 590). Tambm Antonio Carlos de
Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.
120
121
122
. Conforme exposto supra, no direito austraco do incio do sculo passado, conta-nos Chiovenda, admitese a mudana da demanda quando o magistrado julga que a defesa do ru no seja substancialmente
agravada. A realidade brasileira no comporta medidas desse jaez, ainda que possa ser eficaz em outros
pases, como a ustria do incio do sculo passado.
123
modificao da demanda pode ser vista como um impedimento (prprio dos sistemas
rgidos) ou uma faculdade ou nus (como ocorre no sistema flexvel), no necessitando
de uma causa superveniente para que se proceda alterao ou para que se a proba.256
Quando se introduz uma nova questo de fato, verificada ou descoberta no curso do
processo, no se est referindo a uma modificao deliberada ou arquitetada pela parte,
mas uma modificao que jamais poderia ser prevista.
Modificar a demanda em razo de fatos novos uma regra de tcnica
processual que no beneficia necessariamente o autor, pois acima de tudo visa-se a
garantir um resultado justo e a atuao integral da vontade concreta da lei no momento
de entregar a tutelar a quem efetivamente tenha razo. Se assim no for, haver o risco
de entregar a tutela a quem no tem razo, fazendo do processo um desperdcio de
tempo e energia que no se coaduna com a viso do jurista, tampouco com a do
homem-da-rua.257
. A idia de rigidez e flexibilidade do procedimento guarda relao direta com a questo aqui tratada, qual
seja o momento estabilizao da demanda no desenrolar do processo (Jnior Alexandre Moreira Pinto,
Sistemas rgidos e flexveis: estabilizao da demanda, p. 56.
257
. O escopo institucional do processo ter aptido de pr fim ao litgio com la massima efficacia ed il
minor dispendio di energia possibile (Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, I,
p. 7).
124
259
. Se queremos um processo gil e funcionalmente coerente com os seus escopos, preciso tambm
relativizar o valor das formas e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispensveis
consecuo do objetivo que justifica a instituio de cada uma delas (Cintra-Dinamarco-Grinover,
Teoria geral do processo, n. 13, esp. p. 44).
260
. No se pode cometer o erro de imaginar que uma regra, quando no aplicada, perca sua validade. Isso no
ocorre, pois regras podem conflitar com outras regras ou com os princpios, sejam aqueles informadores
da prpria regra, sejam outros que tem igual importncia para vida das pessoas.
261
. E, no caso do factum e ius superveniens, que ora nos preocupam, as questes mais instigantes que se
apresentam ao jurista devem ser pensadas e solucionadas sob a luz do princpio da efetividade no
momento da entrega da tutela jurisdicional, e sob a luz do princpio da utilidade mxima do processo
(Humberto Theodoro Jnior, Embargado de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o
ius superveniens (art. 462 do CPC), cit., p. 603).
262
. Um dos papis mais importantes das regras no ordenamento jurdico justamente aumentar o grau de
segurana na aplicao do direito (Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais, p. 52). O acerto dessa
proposio explicado pelo tudo ou nada que rege as regras, onde o aplicador do direito no tem o
subjetivismo que caracteriza a aplicao dos princpios.
125
to importante para o sistema algo que deve ser muito bem equacionado
e dimensionado para evitar o cometimento de uma injustia ainda maior do que aquela
que se visa a debelar.
Abeberando-se nas lies de Virglio Afonso da Silva jamais o
conflito se dar entre uma regra e um princpio.263 O choque necessariamente ser entre
um princpio e o princpio que d suporte regra, do que resulta dificuldade prtica
enorme em razo de ser necessrio o sopesamento entre os princpios, tcnica eivada
de problemas e plasmada pela subjetividade. Deixar de aplicar uma regra expressa ,
em ltima anlise, decidir contra legem. Ao deixar de aplicar uma regra reiteradas
vezes em determinadas situaes, cria-se uma nova regra com uma nica peculiaridade
ela no decorre de uma disposio legal, mas de uma construo jurisprudencial. 264
Portanto, no existe regra absoluta, assim como no existe princpio
absoluto. Sempre ser possvel garantir a aplicao de uma regra ou privilegiar a
observncia de um princpio, negando a incidncia de uma regra. Caber ao jurista
compreender o objeto de seu estudo, lembrando que o processo civil contemporneo
deve ser entendido e aplicado finalisticamente, atentando mais para a sua funo do
que para as suas regras formais (Humberto Theodoro Jnior).265 O processo deve ser
apto no somente a solucionar os conflitos, mas evitar que novos conflitos (e novas
demandas) ocorram ao fim do processo. A pacificao social advinda do processo deve
ser to ampla que produza o efeito de evitar novos litgios.
Nessa linha de pensamento, a ocorrncia do fato e do direito
supervenientes devem ser considerados uma ddiva para que o resultado chegue ao
resultado justo e pacificador, pois sua verificao no curso do processo permite extrair
do instrumento maior aproveitamento.266
263
264
265
. Humberto Theodoro Jnior, Embargos de declarao. Remdio hbil para introduzir no julgamento o ius
superveniens (art. 462 do CPC), p. 617.
266
. fatos novos e ius superveniens comparecem no campo processual como verdadeira ddiva a ser utilizada
pelo julgador, como instrumento eficaz tanto para a composio de conflitos atuais como para a preveno
de novos e provveis litgios (Humberto Theodoro Jnior, cit., p. 603).
126
. Jos Rogrio Cruz e Tucci identifica a subtanciao eventualidade, mas deixa claro que, mesmo no
direito italiano posterior novela de 1950, pouco importando o peso que se atribua ao denominado
princpio da eventualidade, nas aes fundadas em direitos obrigacionais continuava sendo exigida do
demandante a indicao minudente do fato constitutivo (A causa petendi no novo CPC portugus,
p. 269).
127
. Jos de Oliveira Ascenso, Aco de reivindicao, p. 31-36. Acrescenta Ascenso que no h que
exigir que toda a vez que se discute uma propriedade em juzo se faa a demonstrao exaustiva dessa
propriedade (op. cit., p. 41). Essa formao gradual do objeto litigioso, com atenuao dos rigores
preclusivos, no afastam o direito portugus do grupo de ordenamentos adeptos substanciao. A
descrio do fato constitutivo em demanda reivindicatria necessria sempre para garantir o exerccio
pleno da defesa pelo ru, o que significa que, pouco a pouco, os fatos podero ser revelados, mas as partes
(e principalmente o ru) poder tecer novas consideraes sobre esses novos fato. Para Jos Rogrio Cruz
e Tucci essa situao rompe a garantia da paridade de armas constitucionalmente assegurada (A causa
petendi no novo CPC portugus, p. 271-272); isso depender da oportunidade oferecida ao ru para
manifestar-se sobre os fatos, no se pode objetivamente concluir que essa situao pressuponha essa
concluso. As partes devero colaborar em busca verdade e em busca da maior quantidade de elementos
de prova para que o juiz decida bem, de modo que esse dever de colaborao obriga que autor e ru
tragam aos autos todos os elementos de prova que dispem.
269
270
271
272
128
conceito elstico dizer que em relao a ele possvel encontrar limites mais
abrangentes ou mais reduzidos dependendo dos objetivos colimados e dos resultados
pretendidos.
No existe a mais mnima possibilidade de definir a causa de pedir
sem pensar nos problemas relacionados ao acesso justia, durao razovel do
processo, efetividade do processo e ao tempo como agente corrosivo de direitos.
Somente uma interpretao aderente a esses problemas, fisiologicamente ou
naturalmente contemporneos do direito processual, que conseguir identificar um
conceito de causa de pedir que permita a consecuo dos grandes escopos do processo
e da prpria jurisdio. O conceito clssico, homogneo e retilneo incapaz de
solucionar problemas modernos que reclamam solues urgentes. O formalismo estril
vem sendo derrubado pouco a pouco, mas alguns dogmas insistem em permanecer
entre ns, muitas vezes sem que seja realizado um exame crtico das exigncias
processuais. No incio do sculo passado a obedincia fiel (canina) s regras e normas
de direito processual era sinnimo de justia, pois o direito processual no tinha
preocupao com o direito material. Paulatinamente essa idia perdeu fora, mas isso
no fez com que o processo retornasse condio de apndice do direito material.
Muito ao contrrio, o estudioso do processo percebeu que o melhor processo aquele
que permita a realizao do direito material tal como se os prprios postulados legais
fossem capazes de fazer aflorar na vida das pessoas a recomposio do direito violado.
Essa viso instrumentalista do processo vem derrubando dogmas,
introduzindo regras de sobredireito processual e conferindo aos princpios
constitucionais um vetor prescritivo de condutas e um veio interpretativo para todas as
disposies infraconstitucionais. A ausncia de nulidade sem o correlato prejuzo,
o julgamento do mrito quando ausente condio da ao se a deciso beneficia a parte
que j seria favorecida pela extino do processo sem exame do mrito e, em sntese,
o obcecado empenho em usar do processo como autntico instrumento para fazer
justia (Cndido Dinamarco)273 configuram uma nova realidade ao direito processual
273
. Prefcio obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 8.
129
que, vagarosamente (como deve ser), vem derrubando velhos postulados supostamente
inabalveis para construo de um novo direito e um novo processo.
Alguns institutos e figuras processuais ainda constituem entraves
realizao
da
justia
material,
se considerados
pontos-de-partida
inegveis.
Ao
tratar-se
dos
direitos
absolutos,
como
os
direitos
reais
130
274
. Essa identificao depende das especificidades do direito material (Bedaque, Os elementos objetivos
da demanda luz do contraditrio, p. 26). No mesmo sentido, occorre tenere presente che lefficacia
costitutiva dei fatti opera in maniera differente nelle diverse categorie di diritti (Mandrioli, Corso di
diritto processuale civile, p. 106.
275
131
276
non sempre il fenomeno del venire in essere di un diritto si verifica secondo lo schema (al quale ci siamo
finora riferiti, per semplicit espositiva) di un fatto che costitutivo di un diritto. Poich, in realt, talora
pi fatti possono cospirare nel costituire un solo diritto e poich, daltra parte, la causa petendi consiste,
come si venuto, nel diritto (sostanaziale affermato), pu accadere che il riferimento a fatti diversi no ne
basti per implicare la diversit della causa petendi e quindi dellazione. Ne deriva che il criterio
orientatore per stabilire se il riferimento a fatti diversi implica diversit della causa petendi (e quindi
dellazione) sta nel verificare, con unindagine, che di diritto sostanziale, se il fatto diverso fonda un
diritto devierso, oppure lo stesso diritto (Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, p. 106).
132
133
hora ele no estava no dado lugar apontado na petio inicial ou deveria ele afirmar que
no houve adultrio seja em que momento for? E quanto aos fatos que ensejam a culpa
no acidente de trnsito? O que dever demonstrar o ru? Que no agiu com culpa ou
que no ultrapassou o sinal vermelho?
Eis a pergunta fundamental: qual o ncleo resistente da causa de
pedir?
Deve inicialmente verificar a categoria jurdica abstrata invocada na
petio inicial e os fatos jurdicos expostos para identificar o direito perseguido.
Afinal, so requisitos da petio inicial os fatos e os fundamentos jurdicos,
conforme estabelece o art. 282, inc. III do Cdigo de Processo Civil onde a falta de
qualquer um deles conduz inpcia da petio inicial. No direito brasileiro no se pode
desconsiderar os fundamentos jurdicos ou os fatos afirmados, j que exigidos na
petio inicial que sem eles ser indeferida.
Ao falar-se que a substanciao e individualizao so duas facetas da
mesma realidade (Pisani, Fazzalari, Mandrioli), isso significa que ambas devem ser
consideradas tcnicas de investigao do contedo da demanda, sendo certo que a
utilizao de uma ou outra deve ser pertinente ao direito afirmado e resolver
praticamente um problema sempre com vista a garantir o resultado justo e condizente
com que se espera do processo.
Nesse caso, os fatos que importam so todos aqueles aptos a
demonstrar o direito, ou seja, os que caracterizem a culpa em razo do acidente ou, no
caso da separao judicial, que demonstrem a ocorrncia do adultrio. Caber ao ru,
portanto, negar a existncia de culpa em sua defesa, nos limites dos fatos apontados.
O ru dever negar os fatos tal como descritos pelo autor, mas sobrevindo o
conhecimento de fatos novos oriundos de prova produzida nos autos, as partes devero
sobre eles se manifestar para que seja pronunciado o direito. E se o ru contestar
afirmando que efetivamente culpado, mas negar o direito indenizao porque a
demanda tem fundamento diverso? Haver reconhecimento do pedido?
134
277
. Como no existe individuao pura (cfr. supra, n. 6), os fatos sempre sero necessrios para
caracterizao da causa de pedir e individualizao da demanda, notadamente nos direitos relativos ou
heterodeterminados (v.g., direito a uma prestao). Essa constatao da relevncia dos fatos, alm de ter
sido feita por Chiovenda (Instituies de direito processual civil, I, p. 361-362), pode ser lida na doutrina
de Milton Paulo de Carvalho, para quem a individuao no pode prescindir dos fatos, ao menos na
determinao da causa de pedir nas aes pessoais (Do pedido no processo civil, p. 85).
135
278
Ma poich il giudice, anche secondo la disciplina del processo della DDR (ex pargrafo 308 ZPO), deve
decidere esclusivamente nellambito delle richieste delle parti, potrebbe ammetetersi un intervento
giudiziale sui fatti di causa, nelle sole limitate ipotesi di concorso di fattispecie, allorch, i fatti dedotti in
giudizio integrano pi fattispecie equivalenti, costitutive di una identica situazione soggettiva sostanziale.
In tali ipotesi, infati, un nuovo fatto giuridico idoneo ad integrare una diversa causa petendi non darebbe
luogo mutamenti delleffetto giuridico oggetto della pronuncia (Corrado Ferri, Struttura del processo e
modificazione della domanda, p. 33).
136
essencial (herana histrica e cultural). Melhor para o sistema que essa situao no
seja considerada uma modificao da demanda, reconhecendo uma elasticidade na
causa de pedir. Como a descrio de fatos secundrios importante para o exerccio de
defesa, o ru dever pronunciar-se sempre que um novo fato acessrio seja revelado
nos autos.
Para Jos Rogrio Cruz e Tucci os exemplos acima descritos trazem
causas de pedir diversas, mas seria o caso, ainda segundo o consagrado autor,
de permitir-se a modificao da demanda. Trata-se de hiptese em que a causa petendi
dinmica onde h uma pluralidade de fatos essenciais (plurifactual), onde cada qual
suficiente para alicerar uma demanda autnoma. Embora reconhea a modificao da
causa de pedir, o referido autor entende que no h precluso para a mutatio libelli,
decorrente da introduo de fato novo no objeto do processo, desde que justificada por
razes de economia processual, mas sustenta que deve haver uma limitao temporal
para essa modificao, que, segundo o autor, seria a audincia de instruo e
julgamento.279
Visto de outro modo, ainda que se trate de situaes que isoladamente
conduzem procedncia do pedido (o adultrio no dia 25 de janeiro leva procedncia
do mesmo modo que aquele praticado no dia 26 de fevereiro), as hipteses formuladas
substanciam um mesmo e nico pedido, ainda que os fatos sejam diversos. A causa
prxima tambm a mesma (adultrio). Nesse caso, assim como nos direitos
autodeterminados, a mera afirmao da relao jurdica identifica de modo integral a
demanda proposta. Nada mais necessrio ser dito para que se conheam os
fundamentos que amparam o pedido. Se Tcio imputa adultrio ao seu cnjuge, nada
mais precisa ser afirmado para que o ru conhea os fundamentos do pedido de
separao. Provar o adultrio algo que est em plano distinto.
Um pedido de declarao que o ru o pai do autor, no precisa vir
acompanhado da afirmao de que o pai manteve relaes sexuais nove meses antes do
nascimento do autor, ou da descrio em pormenor do local da concepo. Tampouco
279
137
relevante se houve fecundao assistida ou in vitro. Basta afirmar o direito para que os
contornos da demanda estejam postos e nenhuma dvida haver para defesa.
A demonstrao do direito em juzo matria afeta ao nus da prova, no causa
petendi.
Em qualquer lugar do mundo uma demanda declaratria de
paternidade tem essa caracterstica comum e portanto inegvel que a individuao a
nica tcnica que permite a correta identificao da demanda e seus elementos so
suficientemente identificados pela afirmao da relao jurdica, independentemente do
fato constitutivo que est sua base.
Melhor seria, retornando-se ao exemplo da culpa no acidente de
trnsito, se fosse imposto parte descrever todos os fatos conducentes culpa,
pois o princpio da economia processual reclama uma maior participao das partes
para que o conflito de interesses seja resolvido mediante um nico processo. Todas as
causas conhecidas que determinem a culpa devero ser apresentadas e aquelas que
surgirem no curso do processo podero ser apreciadas pelo juiz, se respeitado o
contraditrio e o direito contraprova pelo ru, sem que isso implicasse modificao
da demanda. Caberia ao autor demonstrar a culpa e ao ru demonstrar que esta no
ocorreu. O fato teria funo de viabilizar o debate.
No condiz mais com o interesse pblico e com o princpio da durao
razovel do processo permitir que sobre uma mesma categoria jurdica sejam propostas
diversas aes com o mesmo resultado. Ainda que o direito brasileiro tradicionalmente
no encampe essa tese, necessrio que se pense na possibilidade de impor ao autor o
nus de apresentar todas as suas armas, sob pena de no mais poder faz-lo em
demanda ulterior e sucessiva, mas permitindo a introduo do fundamento novo no
curso do processo em caso de fato superveniente ou de conhecimento superveniente.280
280
. Para Jos Rogrio Cruz e Tucci impor ao autor sob pena de precluso (o que no o caso aqui
proposto) o nus de deduzir todas as causas prprio de um modelo processual autoritrio, surgido com
a cognitio extra ordinem ao fim do processo de carter privado (legis actiones e processo formular), pois
impe ao litigante a deduo de toda matria de ataque ou defesa. A diferena para que se prope aqui, no
entanto, est na possibilidade de introduzir-se, dentro de certos limites, outros elementos de fato no curso
do processo sem que se possa falar em transgresso da causa petendi fixada na demanda (A causa
petendi no novo CPC portugus, p. 265).
138
Valer-se da individuao, quando esta for mais eficaz, notadamente no que se refere
economia processual e necessidade de cumprimento da promessa constitucional de
entrega da tutela jurisdicional em tempo razovel, uma medida que certamente trar
resultados prticos sensveis.
Cabe advertir que incluir dentro de uma mesma causa petendi todos os
fundamentos de fato que conduzam verificao do mesmo fundamento jurdico,
no se confunde com todos os fatos que conduza ao mesmo pedido (imediato ou
mediato). Ou seja, impor ao autor que apresente todos os fatos que demonstrem a culpa
diferente que exigir que o autor apresente todos os fundamentos jurdicos que
conduzam anulao de um contrato. Este pode ser anulado em razo da falta de
capacidade do agente, objeto ilcito etc.
Apenas para deixar claro algumas situaes distintas, diferente a
hiptese em que o autor demanda afirmando que houve erro e ao fim da sua petio
inicial pede a anulao do contrato por este especfico vcio de consentimento.
Caso demonstrada a ocorrncia de vcio diverso daquele afirmado, outro ser o direito
(fundamento jurdico) e outra ser, portanto, a demanda proposta. Nesse caso
especfico, haver nova demanda, com nova causa petendi e os limites do
pronunciamento do juiz o que ser visto nos tpicos seguintes (cfr. infra, 23-25).
Prope-se, aqui, antes de falar propriamente sobre mutatio libelli, que se alargue
o campo da causa de pedir para aglutinar todos os fatos essenciais que demonstrem a
ocorrncia do mesmo fundamento jurdico a fim de que uma nova demanda com o
mesmo pedido somente seja possvel por outro fundamento jurdico. Ou seja,
nada impede que sejam propostas sucessivamente demandas para anular um contrato
por diversos fundamentos (culpa, estado de perigo, leso, coao, erro), mas somente
uma demanda poder ser proposta para anular por erro e apenas uma poder ser
proposta para demonstrar a culpa no acidente de trnsito.
Essa soluo, de lege ferenda, condizente com a exigncia
constitucional de durao razovel do processo, pois ao seu cabo no haver
possibilidade de discutir novamente aquilo que j foi decidido, ainda que por outros
fundamentos de fato.
139
. Gabriel Rezende Filho, citado por Jos Rogrio Cruz e Tucci, aponta para este problema ao afirmar que
ao autor no lcito variar ex radice nem a substncia nem o gnero da ao, uma vez que isto
transformaria o campo judicirio numa arena de surpresa e o duelo judicirio numa emboscada (Gabriel
Jos Rodrigues de Rezende Filho, Modificaes objetivas e subjetivas da ao, p. 43, v. apud Jos
Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 186).
140
ou
substanciao
na
identificao
da
demanda.282
. Cfr. no mesmo sentido, Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 16-17.
283
141
285
142
partes, mas cuja relao de prejudicialidade com a lide pendente possa impor a
necessidade de que seja ele considerado quando da prolao da sentena.
Interpretar corretamente os limites em que esses eventos (fatos novos)
podem impactar o direito perseguido pelas partes comea pela verificao do real
alcance dos princpios constitucionais aplicveis ao processo. Particularmente o
princpio da economia processual e da durao razovel do processo, inserto no art. 5,
inc. LXVIII da Constituio Federal (a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao, redao determinada pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de
dezembro de 2004) deve ter o seu alcance bem definido.
Ao erigir a durao razovel do processo a princpio constitucional,
o legislador imps um novo parmetro para interpretao das regras processuais, em
que ser possvel e at recomendvel que regras estabelecidas na legislao
infraconstitucional sofram abalos, atenuando-se o rigor em sua aplicao. O legislador
quis estabelecer um comando ainda mais poderoso do que aquele estabelecido no
art. 125, inc. II do Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz velar pela rpida
soluo do litgio.
Toda vez que alguma regra estiver em confronto com este princpio
dever-se- identificar qual o princpio informador desta regra a fim de que se possa
verificar se ela subsiste diante do princpio da durao razovel do processo.
guisa de exemplificao, considere a regra estabelecida pelo art.
398, segundo a qual toda vez que alguma das partes juntar documentos, dever ser
ouvida a parte contrria.286 Essa regra tem como princpio informador a ampla defesa e
o contraditrio, de modo que sua observncia imprescindvel para garantir a
igualdade no processo. Poder deixar de ser cumprida essa regra caso o autor traga um
documento novo determinante ao julgamento da causa? Poder o juiz, alegando
economia processual e durao razovel do processo, deixar de intimar o ru deste
documento e com fundamento nele julgar a demanda procedente? At mesmo um
286
. Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvir, a seu
respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
143
144
il legislatore, ma assumeva nel processo una dimensione tecnica ben precisa, quale
criterio razonale di interpretazione sistematica delle norme positive.287
A absoluta rigidez do sistema preclusivo e da regra da estabilizao da
demanda sucumbem diante da superior exigncia de economia processual, che sono
alla base di questo orientamento interpretativo (Andrea Proto Pisani).288 Entender o
contrrio permitir uma deciso intil e um incentivo a um novo conflito, por meio de
nova demanda.
A supervenincia de um ou mais fatos que determinem a procedncia
da demanda, em situaes em que a improcedncia seria o destino certo dos pedidos
deduzidos, deve ser considerada uma ddiva na incessante busca de evitar que seja
emitido um provimento jurisdicional intrinsecamente intil.289 O processo que chegue
ao seu termo e produza uma deciso imprestvel seja porque inexeqvel, seja porque
no reflita o estado de fato no momento em que proferida um desperdcio de tempo
e energia que o moderno processo no pode admitir.
Aceitar a modificao da demanda em vista de um fato superveniente
ou de conhecimento superveniente permitir que o processo consiga ser dinmico o
suficiente para refletir praticamente o direito no momento da deciso. O direito
constitucional da ao e o direito ao processo determinam que o prprio processo
dever dispor de todos os instrumentos e ferramentas para assegurar a entrega da tutela
jurisdicional a quem efetivamente tenha direito a ela.290
Fazer da garantia da durao razovel do processo um princpio
orientador de toda a estrutura do processo e interpret-lo com o propsito de garantir
287
. Luigi Paolo Comoglio, Il principio di economia processuale, I, p. 21 (cfr. do mesmo autor, Etica e
tecnica del giusto processo, p. 87-88. No mesmo sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci: como j frisado
na nota introdutria da presente reedio, aps a consagrao, no plano constitucional, do direito
fundamental durao razovel do processo (art. 5, inc. LXXVIII, CF), a regra da economia processual,
de natureza precipuamente tcnica, transformou-se em postulado poltico (A causa petendi no processo
civil, p. 188).
288
. Andrea Proto Pisani, La nuova disciplina dei processo civile, p. 231. O caminho ser fatalmente uma
nova demanda, ressalta Humberto Theodoro Jnior (op. cit., p. 604).
289
290
145
que
as
regras
existentes
sejam
corretamente
aplicadas
ou
legitimamente
292
293
294
146
295
. Cfr., por todos, Jos Rogrio Cruz e Tucci para quem a causa superveniens apenas ser considerada na
hiptese de guardar ntima relao com o fato inicialmente apontado como representativo do fundamento
jurdico do pedido que a causa de pedir, seja constituindo-a, seja modificando-a, seja extinguindo-a.
Pois, se no participar de nenhuma dessas formas ser demanda diversa, incidindo, in casu, a proibio
legal (A causa petendi no processo civil, p. 177).
296
147
297
. Nesse sentido, il contrddittorio e la difesa, nel corso del procedimento, siano qualitativamente idonei ad
assicurare a tutte le parti unequivalente possibilit di incidere sulla formazione della decisone
giurisdizionale (senza riguardo a quel che debba poi essere, in concreto, lesito del giudizio) (Comoglio,
Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 71).
298
A abrangncia da garantia quase que absoluta e irrestrita, pois no est confinada, como na Carta
Poltica anterior, onde esse princpio somente tinha aplicao garantida no processo penal.
299
. Cfr. Dinamarco, O princpio do contraditrio e sua dupla destinao, n. 43, esp. p. 124.
300
. Cndido Dinamarco, op. loc. cit. Lembra Dinamarco que o art. 16 do nouveau code de procdure civile
francs estabelece que o juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar ele prprio o princpio do
contraditrio (Instituies de direito processual civil, I, cit., n. 88, esp. p. 226.
148
escopo da jurisdio, que pacificar com justia e com o menor grau de perturbao
social possvel.301
O princpio do contraditrio o fundamento de diversas regras
processuais. Desde as garantias inerentes citao e contestao, at regras como
abertura de vista para responder aos recursos ou manifestar-se sobre documentos
juntados pela parte contrria. Essas regras so formas que o legislador encontrou para
garantir que o princpio constitucional da ampla defesa seja observado com as garantias
a ele inerentes.
Tambm a correlao entre a demanda e a sentena uma regra
imposta pelo ordenamento para que se evitem surpresas ao ru no propsito de
viabilizar que este seja surpreendido por um novo pedido ou uma deciso em relao
qual ele no pde manifestar-se previamente. O contraditrio determinou tambm a
incluso no sistema processual civil brasileiro da regra da estabilizao da demanda e
da imutabilidade da causa de pedir.302
Todas essas regras tm como fundamento o princpio do contraditrio
e a necessidade de garantir-se ao ru que exera sem limitaes o direito de defesa,
manifestando-se sobre os fatos, requerendo provas, participando de todas as etapas do
processo at a prolao da deciso final.
Garantido o contraditrio, todas as regras perdem sua sustentao e
passam a ser relevveis, pois nenhuma dessas regras foi instituda para ser um fim em
si mesma,303 mas sempre para garantir o fiel cumprimento dos princpios
constitucionais. As regras processuais so uma predefinio genrica estabelecida pelo
legislador para que se garanta o cumprimento dos princpios constitucionais.
Sempre que no estejam mais presentes os fundamentos que determinam a existncia
301
No mais satisfaz a idia do juiz inerte e neutro, alheio ao dramma della competizione. Essa neutralidade
passiva, supostamente garantidora da imparcialidade, no corresponde aos anseios de uma Justia efetiva,
que propicie acesso efetivo ordem jurdica justa. Ou seja, o juiz tambm est em busca de um resultado,
sem que isso lhe subtraia a caracterstica essencial da neutralidade (Bedaque, Os elementos objetivos da
demanda luz do contraditrio, p. 21. Cfr. ainda, op. cit. p. 22-23).
302
. Ao autor essa regra tambm traz algumas garantias, pois impede que uma causa no proposta seja
julgada, rejeitada e sobre ela recaiam os efeitos da coisa julgada material.
303
ingenuidade superada acreditar que aplicao cega da lei proporciona justia ao caso concreto.
149
de uma regra ser imprescindvel examinar se algum outro princpio poder ser abalado
pelo cumprimento da mesma regra. 304
Tomando como fundamento a regra segundo a qual o ru tem direito
de ser citado para poder integrar o contraditrio e exercer o seu direito de defesa,
a regra do art. 285-A estabelece a possibilidade de sentenciar em favor do ru, mas
suprimi o direito de ser citado. Essa regra absolutamente compatvel com o
princpio do contraditrio, pois a sentena de mrito ser necessariamente favorvel ao
ru. Assim, no se pode cogitar de qualquer descumprimento do direito de ser citado,
pois o fundamento da citao o exerccio do contraditrio, que por sua vez, pode ser
sintetizado no direito de influenciar o juiz a decidir favoravelmente. Como a deciso
ter que ser favorvel ao ru, nada possvel opor a essa regra. Evidentemente que o
penhor de legitimidade dessa regra impedir que possa haver sentena contrria aos
interesses do ru no citado.
O mesmo raciocnio aplica-se ao direito de apresentar resposta aos
recursos interpostos pelo adverso. Qual direito ser violado se o recorrido no for
intimado mas for negado provimento ao recurso? A regra que garante a participao do
recorrido foi instituda em benefcio do prprio vencedor do incidente recursal.
Portanto, no existe qualquer possibilidade de o julgamento ser anulado por este
fundamento.
Na linha do pensamento deste estudo, encontra-se o moderno e
pertinente pensamento de Jos Roberto dos Santos Bedaque, que em recente obra
defendeu, ainda que brevemente, a possibilidade de alterao da causa de pedir no
curso do processo (jus superveniens), bastando, para tanto, seja reaberto o
contraditrio. A interpretao liberal do professor das Arcadas acerca do mbito de
304
. concepo mais elstica dos postulados que regem a estabilizao da demanda, fixada em seus
elementos subjetivos e objetivos, passa a ser exigncia da moderna doutrina. Ganha significado, neste
contexto, o princpio do contraditrio, que, em momento algum, a legitimar a atuao das partes, pode ser
descurado pelo juiz (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 14).
150
. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 137. Nesse sentido, so lcidas e condizentes com o
pensamento aqui exposto as palavras de Cssio Scarpinella Bueno, para quem o pargrafo nico do art.
264, contudo, que trata, especificamente, do que denominado estabilizao da demanda, veda que, aps
saneado o processo, haja qualquer alterao no pedido ou na causa de pedir mesmo que, em tese, autor e
ru estejam concordes. Melhor do que o rigor da soluo legislativa permitir que o magistrado,
consoante necessidades de cada caso concreto e, sobretudo, diante da inexistncia de qualquer prejuzo
para as partes e para a rpida soluo do litgio (art. 125, II), amplamente considerado no plano material,
admita eventuais alteraes objetivas e subjetivas. Mais ainda porque nada impede ao autor, sendo vedada
a formulao de um novo pedido ou causa de pedir no processo pendente, apresent-los desde logo, dando
incio a um novo processo que ser distribudo ao mesmo juzo em face do disposto no art. 253, I,
garantindo-se a uniformidade de solues (Curso sistematizado de direito processua civil, p. 99).
306
307
. Antonio Carlos de Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, IV, p. 299.
308
151
309
ben noto, infatti, che un certo orientamento fonda la ratio del divieto sullesclusivo interesse della parte
a non vedere aggravato il proprio onere di difesa, talch linammissibilit della domanda nuova non
potrebbe venire accepita nellipotesi in cui si instauri un effettivo contraddittorio sulla domanda stessa
(Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della domanda, p. 9).
310
311
Dal comportamento del convenuto e dallinteresse che pu avere il medesimo a difendersi, contestando
nellambito dello stesso procedimento le nuove domande proposte nei suoi confronti. In definitive, la
modificazione del thema sostanziale del processo viene a dipendere in queso caso dalla concreta
applicazione delle regole sul contradditorio (Ferri, op. cit., p. 16-17).
312
313
. Accettazione del contraddittorio Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 594.
152
abranger
aquilo
que
efetivamente
foi
debatido
decidido
. Os motivos, embora excludos da coisa julgada, servem para determinar com exatido o significado e o
alcance do dispositivo (Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 27).
153
315
il principio dispositivo avrebbe subito radicali attenuazioni, dovendosi appliare ad un processo la cui
funzione publica dipende ormai, non solo dalla cricostanza che pubblico linteresse allattuazione
della legge, ma anche dal carattere pubblico, e non pi esclusivamente o prevalentemente privato, del
concreto rapporto dedotto in giudizio (Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della
domanda, p. 25). Cfr. ainda Mauro Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema delloralit,
p. 336-354 e v. II, p. 659-660. Para Cappelletti o princpio dispositivo expresso da disponibilidade da
relao processual deduzida em juzo, mas deve ser relevado quando tratar-se de questes de fato
cognoscveis de ofcio (v.g. o fato novo estabelecido pelo art. 462) ou em caso de fatos secundrios
(esp., v. I, p. 339). Ainda segundo Mauro Cappelletti, o fato secundrio poder assumir feio de fato
principal (ou essencial), situao em que tambm poder ser conhecido ainda que fora dos limites da
demanda proposta, mas dever considerar tal fato secundrio no momento de decidir (cfr. nota n. 5,
p. 339). A atribuio ao juiz de um autnomo poder de iniciativa para escrupulosa investigao sobre os
fatos uma necessidade para que o processo alcance resultado justo.
316
154
155
Dallesercizio del potere del giudice, concorrente con quello delle parti private, di determinare loggetto
del giudizio. In tale ipotesi, le regole in tema di modificazione della domanda sono connesse con il
principio inquisitorio c.d. sostanziale e la loro applicazione pu dipendere dalle iniziative del giudice che
incidono non solo in tema di prove, ma anche sulle allegazioni dei fatti, toccando quindi la material
sostanziale del processo (Corrado Ferri, Strtuttura del processo e modificazione della domanda, p. 17).
319
Referindo-se ao art. 462, Pontes de Miranda aduz ser elogivel, porque evita que se tenha de propor outra
ao (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V, p. 81).
156
321
STF, smula n. 456: o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa,
aplicando o direito espcie.
322
. Da por que eventual transgresso s regras da correlao entre a demanda e o provimento somente deve
ser considerada como fator de nulidade do processo se impedir a realizao plena do contraditrio. Caso
isso no ocorra, a atipicidade do ato processual torna-se irrelevante, pois no obsta a que os objetivos
visados pela tcnica sejam alcanados, ainda que o ato no corresponda ao modelo legal. Essa concluso
representa, em ltima anlise, aplicao da regra da instrumentalidade das formas
(Bedaque, Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio, p. 37). No mesmo sentido a
concluso de Junior Alexandre Moreira Pinto, A causa petendi e o contraditrio, p. 168.
157
No
se
desconhece,
tampouco
se
descuida,
da
limitao
158
qualquer eventual mutao da demanda posta.323 Essa regra apresenta feies bastante
rgidas, dada a utilizao da expresso em nenhuma hiptese contida no pargrafo
nico do art. 264 do Cdigo de Processo Civil. Essa aparente rigidez no resiste a uma
anlise sistemtica, da qual se verifica que no caput h meno s hipteses
estabelecidas em lei. Tambm resta claro, que o significado de em nenhuma hiptese
contido no pargrafo vem em oposio ao caput onde se permite a modificao da
causa de pedir em caso de consentimento do ru. Ou seja, excetuadas as hipteses
legais, ainda que haja concordncia do ru, ser vedada a modificao do pedido e da
causa de pedir.
Considerar a mutao da causa de pedir e do pedido em conjunto o
primeiro equvoco do legislador, pois a modificao de um ou outro traz conseqncias
bastante diversas ao processo. Ao manter-se inalterado o pedido, a modificao da
demanda necessariamente trar uma causa conexa em razo da coincidncia do objeto
mediato (bem da vida). Modificar o pedido permitir uma guinada no processo que
pode trazer graves e evitveis retardamentos.
A restrio modificao uma questo de poltica legislativa, onde o
sistema brasileiro optou pela rigidez em detrimento da flexibilidade. No entanto,
nenhuma regra infraconstitucional poder legitimamente impor obstculos ao acesso
justia, de modo que sua interpretao dever ser aderente a esse princpio maior
emanado da Constituio.
Na Itlia, desde meados do sculo XX reforma de 1950 at a
reforma de 1990, havia uma orientao jurisprudencial segundo a qual a proibio de
propor nova demanda no curso do processo de primeiro grau no era considerada
questo de ordem pblica, e sua aplicao estava apenas condicionada aceitao das
partes. O convite ao contraditrio, caso aceito, era considerado uma renncia
proibio de propor nova (ou outra) demanda no curso do processo, resultando na
obrigao do juiz de emitir deciso de mrito. Dizem os italianos que restaria
323
. A demanda ser modificada, segundo a doutrina tradicional quando alterado o fundamento jurdico do
pedido (os fatos genticos do direito ou fatos jurgenos), mas no se cogita de modificao dos
fundamentos quando apenas fatos simples ou circunstanciais forem introduzidos ou modificados
(Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no Processo Civil, p. 137).
159
324
. Comoglio, Ferri e Tarufo, Lezioni sul processo civile, p. 594. Apesar das crticas, nos contam os autores
que o sistema da accettazione del contraddittorio, criao jurisprudencial derivada da interpretao da
reforma do Cdigo de Processo Civil italiano de 1950, continua sendo usado aps a reforma de 1990.
160
326
. Em su desenvolvimento lgico, las premisas de este tema son las siguientes: a) la Constituicin
presupone la existencia de un proceso como garanta de la persona humana; b) la ley, en el
desenvolvimento normativo jerrquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede
instituir formas que hagan ilusoria la concepcin del proceso consagrada en la Constituicin; d) si la ley
instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer
su derecho, seria inconstitucional; e) en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de
impugnacin que el orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad
de las leyes (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, n. 94, esp. p. 150).
161
327
. Jos Rogrio Cruz e Tucci utiliza terminologia diversa: fato superveniente aquele ocorrido em momento
ulterior propositura da demanda e fato novo aquele que irrompe, por exemplo, no momento da
produo da provas, no caracterizado pela supervenincia cronolgica. circunstncia que preexistia ao
ajuizamento da demanda, e, portanto, constitui fato novo no processo (A causa petendi no processo civil,
p. 189). O que Cruz e Tucci denomina de fato novo corresponde ao que neste estudo denomina-se fato de
conhecimento superveniente.
328
. No se trata de um problema de nomen juris, pois este ocorre quando os fatos so qualificados
equivocadamente quanto ao instituto ou figura jurdica que a eles se aplica. Poderia, sem qualquer
162
A injustia ser ainda maior e absolutamente desproporcional caso, ao fim do processo, j tenha
transcorrido o prazo de decadncia para propositura de outra demanda, o que faz da modificao da
demanda uma necessidade. claro que o pedido de introduo da causa nova dever ser apresentado ainda
dentro do prazo decadencial, sob pena de se considerar um prazo no querido pelo legislador. A vantagem
no ter que esperar a demanda terminar ou no ter mais um processo pendente quando um s seria o
suficiente para resolver o problema.
163
330
. Esse entendimento tambm colhido nas lies de Jos Rogrio Cruz e Tucci, na ltima edio de seu
livro sobre o tema da causa de pedir, onde o consagrado autor explica que embora continue prevalecendo,
em nosso sistema processual, a imutabilidade dos elementos subjetivo e objetivos da demanda no curso do
procedimento e, ainda, a exigncia de correlao entre a petio inicial e a sentena (art. 128 do CPC),
pode ocorrer que em determinadas situaes, sobretudo no momento da produo da prova, surja um fato
novo, que conduza mesma conseqncia jurdica pretendida pelo demandante.(A causa petendi no
processo civil brasileiro, p. 189). No mesmo sentido e ainda mais explcito, Ricardo Barros Leonel,
Causa de pedir e pedido. O direito superveniente, p. 247-249. Ricardo Leonel traz importante ponderao
de ordem prtica, pois demonstra que a parte que pretende introduzir uma nova causa petendi aps o
saneamento e antes da instruo poder distribuir nova demanda por conexo quela pendente, o que
determinar a reunio de causas em um nico processo. Lembra ainda o prof. Leonel que essa a mesma
linha de raciocnio que justifica a admissibilidade do litisconsrcio ulterior com aditamento do pedido
pelo litisconsorte, especialmente nos casos relacionados aos processos coletivos. Desse modo, aquilo que
seria vedado pelo ordenamento seria alcanado por via transversa (Causa de pedir e pedido. Direito
superveniente, p. 247).
164
direito novo seja introduzido em nome dos princpios maiores de acesso justia e
durao razovel do processo.
Tcio ajuza demanda pedindo a condenao de Caio no valor de
quinhentos mil sestrcios em razo de um emprstimo vencido que fora realizado entre
as partes. Contesta o ru afirmando que na verdade trata-se de contrato de doao e que
no haveria qualquer razo para a devoluo dos valores por tratar-se de mera
liberalidade.
No curso do processo, comprova-se que no foi feito um contrato de
emprstimo e era de doao que se tratava. Portanto, a demanda dever ser julgada
improcedente. Ocorre que, no curso do processo, Tcio, donatrio da liberalidade,
cruelmente assassinado por Caio (homicdio doloso), doador e ru na demanda
proposta. Nesse contexto, verifica-se que houve o advento de uma causa de revogao
da doao. De fato, o sucessor de Tcio apresenta esses fatos ocorridos no curso do
processo e afirma que se trata de fatos supervenientes que devem ser considerados no
momento de proferir sentena. Caio contesta essa afirmao e diz que efetivamente
cometeu homicdio doloso, mas isso no integra a causa de pedir posta na demanda.
Diante desse quadro em que (I) resta demonstrado o fato superveniente
e o direito revogao da doao com a conseqente procedncia do pedido de
devoluo dos valores formulado por Tcio, mas (II) ausente a causa de pedir que se
verificou no curso do processo. O que dever fazer o juiz? Julgar improcedente, visto
que no foi dito que a razo da restituio seria a ingratido do donatrio, mas sim o
contrato de emprstimo no demonstrado pelo autor no curso do processo. Ou dever o
juiz admitir a modificao da causa de pedir, visto que incontroverso nos autos ao
advento dessa nova causa que d substancia ao mesmo e nico pedido?
Se diante do material probatrio colhido e da incontrovrsia sobre a
causa de pedir gerada pelo fato superveniente, dever ser admitida a modificao da
demanda para julgar procedente o pedido formulado.
Por fim, a terceira hiptese em que a ordem jurdica, interpretada luz
dos princpios constitucionais do contraditrio e da durao razovel do processo,
165
dada
prescindibilidade
da
tutela
jurisdicional.
Julgar improcedente castigar o autor que em razo do fato novo passou a ostentar
166
. STJ, 4 T., REsp. n. 492.568-RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 1.4.2003, v.u.
332
167
333
Se lallegazione di nuova causa petendi esigeva nuove deduzioni o produzioni la loro ammissibilit
veniva subordinata allaccertamento dellesistenza di gravi motivi (Marco Tullio Zanzucchi, La
domanda giudiziale e i suoi effeti nel nuovo codice di procedura civile: in particolare del divieto della
mutatio libeli, p. 347 ss.).
334
.La verit sostanziale non si raggiunge con la preclusione di nuovi documento e di nuove deduzione e
provi, idonee a portare luce alla controversia" (Corrado Ferri, Struttura del processo e modificazione della
domanda, p. 82).
168
discricionariedade,
pois
somente
uma
soluo
emerge
do
sistema,
335
336
No direito austraco admite-se a mudana da demanda quando o magistrado julga que a defesa do ru no
seja substancialmente agravada.
337
O juiz moderno compreende que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais
oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de
preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena (Dinamarco, A instrumentalidade
do processo, n. 28.3, p. 231).
338
. No preciso dizer que, nestas hipteses, a postura proativa do juiz, afinada com o anseio de efetividade
da prestao jurisdicional, no acarretar qualquer prejuzo s garantias processuais do ru e tampouco
haver infringncia regra da estabilizao da demanda (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no
processo civil, p. 192).
339
340
169
170
CAPTULO V - CONCLUSO
171
. Essa soluo vem do direito portugus: dizem-se supervenientes tanto os factos ocorridos
posteriormente ao termo dos prazos marcados nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a
parte s tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo neste caso produzir-se prova da
supervenincia (CPCp, art. 507, 2).
172
Nessa hiptese, o juiz dever redefinir os pontos controvertidos e permitir que as partes
apresentem novo requerimento de prova.343 Se o fato for de conhecimento
superveniente, o juiz dever examinar se por culpa da parte no foram apresentados em
momento oportuno e, s assim, autorizar a ampliao do objeto do processo. Ou seja,
constatada a culpa ou m-f, o fato novo no dever ser conhecido. A necessidade de
prova dever ser examinada pelo juiz, determinando sua produo se for necessrio ao
julgamento da causa.
Enquanto for possvel a reunio de causas pela conexo, no faz
sentido impedir a modificao da demanda, pois os limites da deciso a ser proferida
sero objetivamente alargados pela reunio das causas em simultaneus processus a
serem decididas por uma nica e mesma sentena.344 A lei dever reconhecer a
ausncia de motivos para vedar a introduo da causa nova, pois o contrrio resultaria
em mais um processo sem que haja qualquer necessidade.
Igualmente no se pode resistir modificao da demanda quando o
fundamento novo para procedncia do pedido advier naturalmente da fase processual
destinada prova dos fatos constitutivos, pois sua revelao no processo no pode ser
ignorada, independentemente de alegao.345 O juiz apreciar livremente a prova,
impondo-lhe fidelidade s provas constantes dos autos, ainda que no alegados pelas
partes, bastando a indicao em sentena dos motivos que formam seu convencimento.
Esta , pois, a norma jurdica que emerge do art. 131 do Cdigo de Processo Civil.346
343
. No direito portugus a parte poder apresentar o fato novo em audincia preliminar, ou dez dias aps a
notificao para audincia de julgamento ou at mesmo na data da audincia (CPCp, art. 507, 3, a a c).
344
. A constatao de Ricardo de Barros Leonel, Causa de pedir e pedido: o direito superveniente, p. 247.
345
. Isso sequer representa inovao profunda, pois o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
estabelece, no art. 4, par. n., que a requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, o juiz
permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde seja realizada de boa-f, no represente
prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado, mediante possibilidade de
nova manifestao de quem figura no plo passivo. Na exposio de motivos, redigida pela prof. Ada
Pellegrini Grinover na qualidade de Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual est
explicitado que na revisitao da tcnica processual, so pontos importantes do Anteprojeto a
reformulao do sistema de precluses sempre na observncia do contraditrio -, a reestruturao dos
conceitos de pedido e causa de pedir a serem interpretados extensivamente.
346
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. Tambm o art. 436 permite ao juiz desconsiderar o laudo pericial e considerar outros
fatos provados nos autos.Meno agevole , invece, stabilire lambito di applicazione delle norme in tema
173
. recomendvel, apenas, que o juiz advirta as partes de que o novo fato ser considerado no momento de
decidir, permitindo, assim, que sobre ele se manifestem.
174
da vida), mas impor ao autor que desde logo apresente todos os fatos constitutivos do
direito afirmado.
Essa regra seria interessante porque (I) constatado fato jurdico diverso
daquele afirmado na petio inicial em hiptese de ocorrncia de pluralidade de fatos
constitutivos (plurifactual), seria possvel que a parte recebesse a tutela jurisdicional
sempre que demonstrado no curso do processo qualquer um deles; e (II) impediria que
fossem propostas inmeras demandas, cada qual com um dos possveis fatos
constitutivos, perenizando e eternizando o conflito de interesses existente entre as
mesmas partes.348 Essa modificao, dado o grau de enraizamento do princpio da
substanciao no direito brasileiro, necessita de mudana legislativa expressa sua
implantao.
348
. Somente permitir-se- o ajuizamento de uma nica demanda para cobrar os prejuzos decorrentes da
culpa do ru pelo acidente de trnsito. Uma vez transitada em julgado, no poderia mais ser proposta
demanda em que o fundamento seja a culpa do ru. Em contrapartida, se apurado no curso do processo
que o fato constitutivo no ocorreu, outro poder ser considerado para julgar procedente a demanda.
Exemplificando: se o autor alega que o ru ultrapassou o sinal vermelho e no curso do processo restar
demonstrado que o ru vinha conduzindo seu veculo em velocidade desproporcional, a demanda ser
julgada procedente, pois constatada a culpa. Por outro lado, se transitado em julgada a sentena de
improcedncia, a soluo estar definitivamente determinada pela sentena de mrito. A durao razovel
do processo tambm dever contar com determinadas restries propositura de sucessivas demandas,
pois isso um fator de instabilidade e incerteza e eterniza a discusso entorno da mesma crise de direito
material.
349
175
176
350
351
. O art. 195 do Cdigo de Processo Civil estabelece a obrigao ao advogado de restituir os autos no prazo
legal. Se assim no fizer, a sano que ordem jurdica estabelece o desentranhamento das alegaes e
documentos. Essa regra no tem aplicao prtica, pois a sano desproporcional ao ato comissivo e a
parte contrria no suportar qualquer prejuzo em decorrncia dessa conduta. O Cdigo de Processo Civil
tem outras formas de coibir prticas como esta, como a imposio de pena por litigncia de m-f,
obstruo da atuao da jurisdio (ato atentatrio) etc.
A feliz e profunda expresso de Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 188.
177
178
instrumento a servio do direito material, que sua razo de existir. sempre vlida a
superior advertncia de Enrico Tullio Liebman, ao lembrar que o rigor na sano
decorrente das nulidades um defeito capital do processo, pois as formas so
necessrias, mas o formalismo uma deformao. 352 e 353
Efetivado o contraditrio, em cumprimento ao princpio constitucional
da durao razovel do processo (mxima brevidade na soluo de uma crise de direito
material), somente o formalismo poderia justificar o no-conhecimento da nova causa
petendi advinda do fato superveniente.
O processo pelo processo no existe, somente se justifica se houver a
realizao do seu fim, que ser um instrumento eficiente para dirimir o conflito de
interesses submetidos aos rgos da jurisdio.354
Cristalizar injustias pelo mero apego s regras sem analisar o caso
concreto e os motivos de sua instituio pelo ordenamento jurdico, seria transformar o
direito em cincia exata e o juiz em um burocrata autmato sem esprito crtico e viso
humanista sobre os problemas sociais e os anseios dos cidados pela materializao do
direto ordem jurdica justa.355 e 356
352
353
354
355
. O que importa o escopo previsto na lei, no o meio pelo qual se tenta alcan-lo. Por isso, a anlise
esttica do ato, feita para verificao dos requisitos essenciais sua validade, no pode sobrepor-se
funo por ele desempenhada no procedimento. O aspecto finalstico permite no tanto reconhecer os
vcios do ato, mas conferir-lhe validade e eficcia em funo do escopo atingido (Bedaque, Efetividade
do procesos e tcnica processual, p. 415).
356
.a administrao da justia faltaria ao seu objetivo e a prpria seriedade dessa funo do Estado estaria
comprometida, se o mecanismo organizado para o fim de atuar a lei tivesse de operar com prejuzo de
quem tem razo (Chivovenda, Instituies de direito processual civil, I, p. 158).
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189
190
RESUMO
191
problema de modo absolutamente distinto daquele concebido pelo direito italiano (teoria
dos trs eadem). O tempero dado pelas teorias da substanciao e individualizao para
identificao do ncleo resistente da causa de pedir demonstram a necessidade da anlise
dos elementos que compem a demanda, em ateno ao direito material que se busca fazer
valer em juzo. Os direitos autodeterminados e heterodeterminados reclamam a utilizao
de mtodos distintos para identificao da causa petendi, demonstrando que esta figura
jurdica goza de certa elasticidade.
O captulo trs desenvolve a conceituao do fato superveniente e do fato
de conhecimento superveniente, bem como o impacto distinto destes na esfera jurdica do
autor e do ru, analisando o ltimo momento do procedimento em que praticamente
possvel introduzir o fato novo e, sobretudo, o real alcance do art. 462 do Cdigo de
Processo Civil. A interpretao deste dispositivo processual revela um poderoso alcance de
notvel utilidade para aperfeioamento do processo como mtodo estatal de soluo de
controvrsias.
O quarto captulo problematiza os limites da modificao da causa de
pedir no curso do processo, com a superao do dogma da estabilizao da demanda.
A no-incidncia ou no-aplicao de regras processuais meramente formais para dar
efetividade aos princpios constitucionais informadores do devido processo legal a pedra
de toque para a concluso a que se chega ao fim do trabalho.
O captulo cinco, conclusivo do percurso analtico empreendido,
apresenta o estgio de compreenso do objeto alcanado neste estudo. Garantido o
contraditrio e a ampla defesa, deve ser prestigiado o princpio constitucional da durao
razovel do processo, cuja correta interpretao dele extrair uma garantia de resoluo
integral da crise de direito material com o menor grau de perturbao social possvel,
ou seja, com o menor dispndio de energia e tempo, o que implica reconhecer a
possibilidade de modificao da causa petendi.
192
ABSTRACT
Title: Amendment of facts during the course of action and the limits to
change the cause of action.
Avoiding time to act as a corrosion agent of rights during the long period
of a pending case must be a true obsession for the modern expert in civil procedure,
conscious of the purpose and existence of procedural science that constitutes its object of
study. The teleological vision of the judicial process as an instrument of realization of
substantive law shall be present in the interpretation of all procedural rules, always keeping
Chestertons wise advice in mind, to whom a man can see further if he climbs on the
shoulders of those who came before.
Breaking with old dogmas to provide solutions to new problems is to
make procedural law dynamic, giving it the capability to overcome crises of effectiveness.
The change of events during the long journey of the case is the object of this study,
particularly with regard to the impacts on important procedural figures and institutions
such as cause of action, stabilization of claim, rigidity of the preclusive system, inertia of
jurisdiction and its interpretation, present in the constitutional principles of adversary
system and reasonable time of proceedings, which form the broad concept of due process
of law.
To achieve such aims, this dissertation is structured in five parts. The
access to the fair legal system is the opening theme and the first chapter focuses on its
study. Access to justice should not be confused with being at court. Its real meaning is
related to the implementation of the constitutional promise of delivery of legal protection
to those who are actually entitled to it, always remembering that it must be fair, equitable
and timely.
The second chapter, the core of the theoretical object of this study,
focuses on the identification of the litigation and its objective elements and seeks to
demonstrate the existence of a plurality of possibilities for the investigation of the same
problem. The German conception of the subject matter (or litigious matter) analyzes the
193
problem in a completely different manner from that designed by the Italian Law (theory of
the three eadem). The effect given by the theories of substantiation and individualization
for the identification of the resistant core of the cause of action demonstrate the necessity
of analyzing the elements of claim, in response to the substantive law that seeks to be
enforced in court. The self-determined and heterodetermined rights claim the use of
different methods to identify the causa petendi demostrating that this legal concept has
certain elasticity.
The third chapter develops the concept of supervening fact and
supervening knowledge of the fact as well as their different impact on the legal sphere of
the plaintiff and the defendant; the last moment of the proceedings that permits the
introduction of the new fact is analyzed and, especially, the actual scope of article 462 of
the Code of Civil Procedure. The interpretation of this procedural provision reveals a
remarkable range of powerful utility for improving the legal process as a state method of
settlement.
The fourth chapter discusses the limits to change the cause of action
during the course of action overcoming the dogma of the stabilization of claim. The nonlevy or non-application of purely formal procedural rules to give effect to the constitutional
principles which inform the due process of law is the cornerstone of the conclusion
reached at the end of the work.
The fifth chapter concludes the undertaken analytical path and presents
the understanding stage of the object of this study. Being the adversary system and full
defense guaranteed, the constitutional principle of reasonable time of proceedings must be
considered. Its correct interpretation is to acquire a guarantee of full resolution of the crisis
of substantive law with the lowest degree of social disruption as possible, i.e., the lowest
expenditure of energy and time, which means recognizing the possibility of changing the
causa petendi.
194
RIASSUNTO
Titolo: "Alterazione dei fatti nel corso del processo ed i limiti della modifica della causa
petendi".
195
riguarda il problema di modo assolutamente diverso da quello concepito dal diritto italiano
(teoria dei tre eadem). Il condimento dato dalle teorie di sostanziazione e di
individualizzazione per l'identificazione del nucleo resistente della causa petendi hanno
dimostrato la necessit di analisi degli elementi che compongono la domanda,
con attenzione al diritto materiale che si cerca far valere in giudizio. I diritti
autodeterminati e eterodeterminati reclamano l'utilizzazione di metodi distinti per
l'identificazione della causa petendi, dimostrando que questa figura giuridica vanta di certa
elasticit.
Il terzo capitolo sviluppa la concettuazione del fatto sopraveniente e del
fatto di conoscenza sopraveniente, cos come la portata diversa di essi nella sfera giuridica
dell'attore e del convevuto, analizzando l'ultimo momento del procedimento in cui
praticamente possibile introdurre il fatto nuovo e, sopratutto, la vera portata dell'articolo
462 del C.P.C.. L'interpretazione di questo dispositivo processuale rivela una potente
portata di notevole utilit per il perfezionamento del processo come metodo statale di
soluzione di controversie.
Il capitolo quarto problemizza i limiti della modificazione della causa
petendi nel corso del processo, con la superazione del dogma della stabilizzazione della
demanda. La mancata incidenza o mancata applicazione di regole processuali meramente
formali per dare effetivit ai principi costituzionali informanti del dovuto processo legale
quello che manca per la conclusione a che si arriva alla fine del lavoro.
Il capitolo cinque, conclusivo del percorso analitico intrapreso,
presenta il livello di compreensione dell'oggetto raggiunto in questo studio. Garantito il
contradittorio e l'ampia difesa, dev'essere prestigiato il principio costituzionale della
ragionevole durata del processo, la cui corretta interpretazione estrarne una garanzia di
risoluzione integrale della crisi di diritto materiale con il minor grado di perturbazione
sociale possibile, ossia, con il minor spreco di energia e tempo, il che implica riconoscere
la possibilit di modifica della causa petendi.
Parole chiavi: causa petendi, oggetto del processo, modifica della domanda, fatto
sopraveniente e ragionevole durata del processo.
196