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Les aspects juridiques du ecommerce

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La distance physique qui spare les parties, la nature internationale des contrats
effectus en ligne et le processus tri dimensionnel qui accompagne leur formation
distinguent les contrats lectroniques des contrats sur support papier.
En effet, les ententes contractuelles effectues par le biais du rseau Internetsont
gnralement conclues distance. Alors que le contrat papier ou oral donnaient en
bien des cas loccasion aux partenaires de se rencontrer autour dun stylo et dune
poigne de main, cette particularit met en exergue deux tapes bien identifies en
thorie du droit, soit loffre et lacceptation. Deux tapes et parfois mme davantage.
Nous traiterons dabord la question de lenvironnement lgal du commerce
lectronique (I), ensuite nous analyserons les considrations relatives la mises en
place
dun contrat
lectronique (II).

I. LENVIRONNEMENT LGAL DU COMMERCE LECTRONIQUE


Les entreprises qui utilisent le Web comme base dopration doivent se conformer
aux mmes lois et aux mmes rglementations qui chapeautent toutes les autres
entreprises. Si elles ne le font pas, elles devront faire face aux mmes pnalits que
toute autre entreprise. Celles-ci comprennent les amendes, les ddommagements,
et parfois mme des sentences demprisonnement pour les dirigeants et les
propritaires. Les entreprises qui utilisent des sites Web pour la conduite de
leur commerce lectroniquedoivent aussi adhrer aux mmes codes dthique qui
guident les autresentreprises. Si elles ne le font pas, les mmes consquences
ngatives
les
affecteront,
en
particulier
perte
de
confiance
des econsommateurs qui se traduit gnralement par des pertes commerciales.
Toutefois, lenvironnement lgal du commerce lectronique ne cesse de se
dvelopper dans les divers pays du monde (1) comme au Maroc (2), afin de faciliter
les transactions marchandes sur Internet.

1. La juridiction internationale

Les problmes de juridiction concernant le commerce international sont encore plus


complexes que les rgles qui affectent les juridictions provinciales lintrieur des
frontires nationales des pays. Des traits entre les pays impliqus rgissent
lapplication
des
juridictions
transfrontalires.
Toutefois, les cours de justice trangres trouveront trs difficile dexercer leur
juridiction sur les personnes et les entreprises situes dans dautres pays. Une
tendance pourrait apparatre dans un avenir rapproch o les entreprisestrouvent
des pays dont les lois et les rglements sont trs tolrants lgard des activits
du commerce
lectronique.
Les frontires entre les pays ont toujours eu donc un rle trs utile pour les gens
et les entreprises : elles dlimitent trs clairement la sphre dapplication de la
culture de la loi. Pour ce faire, Divers pays du monde dclaraient leur engagement
pour la rforme des environnements lgaux du commerce lectronique.
Au niveau de lUnion europenne, les deux instruments fondamentaux intressant le
commerce lectronique, sont :

La directive 1999/93 sur la signature lectronique du 13 dcembre 1999.


Celle-ci met en place un cadre juridique harmonis en matire de signature
lectronique qui sarticule autour de 2 objectifs : la reconnaissance juridique
des signatures lectroniques et ltablissement dun cadre juridique pour lactivit
des prestataires de services de certification ;

La directive 2000/31/CE sur le commerce lectronique du 8 juin 2000. Elle


institue au
sein
du
march
intrieur un cadre
pour le commerce
lectronique garantissant la scurit juridique pour les entreprises et pour les
econsommateurs. Elle tablit des rgles harmonises sur des questions comme les
exigences en matire de transparence et dinformation imposes aux fournisseurs
de services en ligne, les communications commerciales, les contrats par voie
lectronique ou les limites de la responsabilit des prestataires intermdiaires. Par
ailleurs, la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur lharmonisation de certains
aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation ne
concerne pas directement la question du commerce lectronique, mais entrane de
nombreuses consquences pour ce dernier.
Dans le cadre de la promotion du commerce lectronique, la Tunisie par exemple
a
procd

:
La promulgation des lois suivantes :

Loi n 2000-83 du 9 aot 2000, relative aux changes et commerce


lectronique.

Loi n 2004-63 du 27 juillet 2004, portant sur la protection des donnes


caractre personnel.

Loi n 2000-51 du 27 juin 2005 relative au transfert lectronique des


fonds.

Loi dorientation n 2007-13 du 19 fvrier 2007, relative ltablissement


de lconomie numrique.

Un ensemble de textes dapplications (dcrets, arrts, Loi des finances...)


La modification des lois :

Loi n 99-89 du 2 aot 1999 : Code pnal (des infractions portant sur le
commerce et lindustrie).

Loi n 98-40 du 2 juin 1998 : techniques de vente et publicit


commerciale.

Loi n 2000-57 du 13 juin 2000 : Code des obligations et des contrats.

2. Lenvironnement lgal du commerce lectronique au Maroc


La mise en uvre scurise du commerce lectronique est une entreprise qui est
80% juridique et 20% technique, c'est--dire que la solution juridique est un
pralable fondamental lutilisation des moyens lectroniques de transmission
de donnes commerciales. Au fait, le commerce lectroniquecomporte des
obligations juridiques. Ces obligations relvent de laspect fiscal, de la scurit des
transactions, de la nature des contrats, des rgimes douaniers et de change, etc.
a.
Lgislation
du
commerce
lectronique
au
Maroc
Le droit marocain ne renferme pas nos jours, de lois spcifiques sur le commerce
lectronique. Ce type de commerce continue, pour le moment, tre rglement

par le Code de commerce habituel et donc il est considr comme la vente par
correspondance ou
les
tlachats.
Cependant, la date du 29 octobre 2007 et celle du 30 novembre 2007, constituent
respectivement, un tournant pour la pratique du commerce lectronique au
Maroc et
pour
la
lgislation
marocaine
en
la
matire.
Depuis le 29 octobre 2007, les entreprises et les econsommateurs, peuvent
payer leurs transactions par Internet moyennant une carte de crdit. Cette
dcision est celle adopte par le systme bancaire marocain, reprsent par le
Groupement Professionnel des Banques Marocaines. La gestion de ce mode de
paiement a t confie au Centre Montique interbancaire (CMI). A noter que le
nombre de cartes de paiement en circulation est de lordre de 3 Millions au fin juin
2007. Ce sont les cartes habituelles permettant les retraits GAB (guichet
automatique bancaire). Par contre, les cartes de crdit, utilises dans le paiement
via
Internet,
sont
de
lordre
de
200.000
cartes
en
circulation.
Un mois aprs la permission pour le paiement par Internet, il y eu ladoption
du Dahir n 1-O7-129 du 19 Kaada 1428 (30 novembre 2007) portant promulgation
de la loi n 53-05, relative lchange lectronique des donnes
juridiques qui est publi au BO N 5584 du 25 Kaada 1428 (6 dcembre 2007). Le
terme de donnes juridiques utilis est bizarre et prte confusion. Le
lecteur peut comprendre ( premire vue) quil sagit dun texte propre au Ministre
de la justice comme on peut croire, dun autre cot, quil sagit uniquement des
donnes de ce Ministre. Pourtant la porte de cette loi est plus gnrale est dune
grande importance, voir indispensable pour lexercice du commerce lectronique.
En effet, la loi 53-05, a pour objet de fixer le rgime applicable aux donnes
juridiques changes par voie lectronique, lquivalence des documents
tablis sur papier et sur support lectronique et la signature lectronique.
Elle dtermine galement le cadre juridique applicable aux oprations effectues par
les prestataires de service de certification lectronique, ainsi que les rgles
respecter par ces derniers et les titulaires des certificats lectroniques dlivrs.
Cette Loi institue une Autorit Nationale dAgrment et de Surveillance de la
Certification, lANRT (Agence Nationale de Rglementation des Tlcommunications)
en loccurrence, qui aura pour mission notamment :

De proposer au Gouvernement les normes du systme dagrment et prendre


les mesures ncessaires sa mise en uvre.

Dagrer les prestataires de services de certification lectroniqueset de


contrler leurs activits.
Il faut rappeler ici que lcrit lectronique doit runir toutes les conditions de
forme ncessaires sa validit, savoir :

Lobligation de lmetteur et du destinataire : lmetteur sengage


conserver le document lectronique dans sa forme de lmission. Le destinataire
sengage conserver ce document dans sa forme de rception.

Les conditions de lcrit savoir : lidentification de lmetteur et du


destinataire, la dure de validit, lintgralit du message et la date et le lieu de son
mission ou de sa rception.
Ces deux actions majeures, constitueront un tremplin pour la promotion et le
dveloppement
du commerce
lectronique
au
Maroc.
b.
La

Structure
structure

daccompagnement
daccompagnement

du
du

commerce
lectronique
au
Maroc
dveloppement
du ecommerce
au

Marocexistait depuis lanne 2001. Cette structure est compose de deux entits
publiques (lANRT et lOffice des changes) et deux entits prives (Centre montique
interbancaire
et
Maroc
Tlcommerce).
LOffice des Changes est un tablissement public, sous tutelle du Ministre de
lEconomie et des Finances, dot de la personnalit civile et de lautonomie
financire. Il est charg de trois missions essentielles :

Edicter les mesures relatives la rglementation des oprations de change en


autorisant titre gnral ou particulier les transferts destination de ltranger et en
veillant au rapatriement des avoirs obligatoirement cessibles (recettes dexportations
de biens et services ).

Constater et sanctionner les infractions la rglementation des changes.

Etablir les statistiques relatives aux changes extrieurs et la balance des


paiements.
LOffice des changes est sollicit au moment o les econsommateurs
marocains veulent effectuer des achats sur des sites trangers. Sur cette
possibilit, lOffice des changes na, pour lheure, exprim quun accord de principe.
Si la mesure est valide, lOffice devrait autoriser une dotation de 10.000 DH
pour les achats des Marocains sur des sites marchands trangers. Signalons
ici que le systme de perception des droits de douanes sur les transactions
de commerce lectronique est plus ou moins compliqu au point que ce systme a
soulev beaucoup de dbats au niveau des Instances commerciales internationales
(OMC,
CNUCED,
OCDE,
etc.).

II. LES CONSIDRATIONS RELATIVES LA MISE EN PLACE DU


CONTRAT LECTRONIQUE
La mise en place du site Webmarchand implique une contractualisation des
relations entre lentreprise et ses clients travers le respect des clauses
decontrats
lectroniques.
Dune manire gnrale, il est possible de dire quil existe trois contextes relatifs la
mise en place dun contrat lectronique : celui o les deux parties concluent un
contrat par le biais dun change de courriers lectroniques, celui o lacceptant
rpond par courrier lectronique une offre adresse par un autre moyen et, de
manire plus courante sur Internet, celui o lacceptant contracte par le biais dune
offre
propose
sur le
rseau.
Dans chacun de ces cas, plusieurs aspects mritent quune adaptation soit faite
avant mme que la signature ou la conclusion du contrat nintervienne.

1. la qualit dune offre sur internet

Dans une perspective juridique, la notion doffre est apprcie en fonction de sa


prcision, de sa fermet et de son caractre non quivoque. Dailleurs, ces critres
varient trs peu dun systme de droit lautre. Elle comprend gnralement les
lments essentiels lengagement, tels que le prix et lobjet du contrat. Toutefois,
les capacits de lecture et de comprhension sont sensiblement attnues lorsque le
support lectronique est utilis. On reconnat dailleurs lattitude habituelle que
lusager ne manque pas de suivre face un document lectronique et finit par

accepter lentente sans forcment savoir ce quoi il sengage. cet gard, le risque
de faire des erreurs est moins lev sur un support papier. Ce dernier est source de
beaucoup
moins
dimprcisions
ou
dventuels
quiproquos.
Cette considration permet de comprendre, par exemple, les consquences
duncontrat lectronique dadhsion sur la validit de son acceptation par le
cocontractant. En effet, la longueur du contrat, son caractre unilingue et les
difficults relatives la lecture sont des conditions souvent incompatibles avec les
critres de lisibilit, de clart, dintelligibilit, dinterprtation et de limitation des
clauses externes gnralement en faveur de ladhrent. La rdaction de ces types de
contrats devrait donc tre adapte en fonction de lenvironnement dmatrialis.
Or, la pratique actuelle relative la rdaction de contrats lectroniques na pas
ce jour t rellement modifie. Plutt que simplementnumriser le
contrat existant sur support papier, le juriste qui labore un contrat
lectronique aurait donc intrt tenir compte des lments suivants :

Un texte plus court, limitant le dfilement.

Lutilisation de phrases simples.

Lutilisation dun plan.

Lutilisation de puces pour bien distinguer les lments importants.

Lutilisation de caractre gras voire de majuscule pour mettre en exergue les


points saillants.
Lutilisation modre et contrle des liens hypertextes.
Le rejet de pratiques susceptibles doccasionner des doutes ou de linconfort
auprs de ladhrent ou du cyberconsommateur, comme le cadrage (framing) et la
programmation qui empche le visiteur de consulter la page Web prcdente.
Etc.
Il est toujours possible, dimposer au cocontractant dimprimer le contrat
lectronique. Dans ce cas, la problmatique relative au support lectroniquene
se pose pas. En somme, le formalisme contractuel par Internetnimplique pas
forcment
labandon
du
papier.

2. Loffre et lacceptation : formaliser les tapes du contrat


lectronique
Le contrat lectronique est forcment conclu en un minimum de deux tapes :
loffre et lacceptation. Un contrat est conclu au moment du consentement mutuel
lorsquune
partie
accepte
loffre
de
lautre
partie.
Les contrats sont la base de la pratique commerciale traditionnelle et ils sont tout
aussi importants sur Internet. Les offres et les acceptations peuvent avoir lieu
lorsque les parties schangent des courriels, changent de donnes
informatises (EDI) ou remplissent des formulaires contenus dans des pages
Web. Ces communications Internet peuvent tre combines des mthodes
traditionnelles de formation des contrats, incluant lchange de documents, de
tlcopies
ou
daccords
verbaux
au
tlphone
ou
en
personne.
Dans une perspective juridique, ce constat nest pas nouveau en soi mais diffre de
la pratique relative la formation des contrats sur support papier. Dans ce dernier
cas, loffre et lacceptation prennent gnralement forme dans un mme document.
Dans le cas des contrats lectroniques, il sagit de savoir si ces tapes peuvent
tre formes non pas par la succession classique de loffre et de lacceptation mais

par

la

prsence

dindices

susceptibles

de

montrer

lintention

des

parties.

En consquence, le besoin de formalisation des deux tapes est encore plus vident
sur Internet, dans la mesure o les risques de fragmentation de loffre et de
lacceptation sont inhrents au support. En somme, il importe que les parties vitent
les complications et veillent bien consacrer leurs intentions. Lenvoi dun accus de
rception reprenant lessence du contrat et la mise en ligne de conditions de vente
dans un document constituent des exemples. Bien que prsentes sur Internet, ces
pratiques sont pourtant loin dtre consacres.