Tema01.Qxd - Alicia Plaza

Tema 1
Las fuentes del Derecho

Administrativo. La jerarqua de
las fuentes. La Constitucin. La Ley.
Disposiciones normativas con fuerza
de Ley. El Reglamento.
Derecho Comunitario.
REFERENCIAS LEGISLATIVAS
Constitucin espaola de 1978.
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.
Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Derecho Administrativo General
Guin-resumen
1. Las fuentes del Derecho

Administrativo. La jerarqua de las
fuentes
1.1. Concepto de fuentes del Derecho
1.2. Clases de fuentes
1.3. La jerarqua de las fuentes
2. La Constitucin
5.3. Clases de reglamentos

5.4. La potestad reglamentaria
5.5. Lmites de la potestad reglamentaria
6. Alusin a otras fuentes del Derecho
Administrativo
6.1. La costumbre
2.1. Concepto
6.2. Los principios generales del

Derecho
2.2. Caracteres
6.3. Los tratados internacionales
2.3. Contenido
2.4. Partes de la Constitucin
6.4. La jurisprudencia del Tribunal

Supremo
2.5. Valor jurdico formal
6.5. La doctrina cientfica
3. La Ley
3.1. Acepciones del trmino Ley
3.2. Requisitos
6.6. La jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
7. Referencia a la autonoma y al
sistema de fuentes
3.3. Clases de leyes
7.1. Ideas generales
3.4. La reserva de ley
7.2. Los Estatutos de Autonoma
3.5. Leyes orgnicas
7.3. Leyes de las Comunidades

Autnomas
3.6. Leyes ordinarias

4. Disposiciones normativas con fuerza
de ley
4.1. Notas comunes a ambas categoras
4.2. Notas diferenciales de ambas
categoras
4.3. Decretos Legislativos
4.4. Decretos-leyes
5. El reglamento
7.4. Relaciones entre los ordenamientos

estatal y autonmico
8. Derecho de la Unin Europea
8.1. Introduccin
8.2. Concepto de Derecho de la Unin
Europea
8.3. El ordenamiento jurdico
de la Unin Europea
5.1. Concepto
BO
LA
NI
1-2
OM
Nota: Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, aparece la Unin Europea como sucesora de la Comunidad Europea, por lo que las referencias a su Derecho debe entenderse al
Derecho de la Unin Europea en vez de al Derecho Comunitario. As lo hemos tenido en
cuenta al desarrollar el tema del programa, que no se ha visto modificado en su enunciado.
5.2. Naturaleza
VINCIT
ADAMS
Las fuentes del Derecho Administrativo
1.
Las fuentes del Derecho Administrativo.

La jerarqua de las fuentes
1.1.
Concepto de fuentes del Derecho
El concepto de fuente del Derecho es fundamental para este contenido, y a estos efectos hay que diferenciar entre:
Fuentes del Derecho en sentido material, que son aquellas fuerzas sociales o instituciones con facultad normativa creadora: las Cortes, las Comunidades Autnomas, los grupos sociales en tanto que generadores de costumbres, etc.
Fuentes en sentido formal, que son las formas en que se manifiesta el Derecho:
la ley, el reglamento, la costumbre, etc.
Tiene el Derecho Administrativo un sistema propio de fuentes, distinto del resto del
ordenamiento? La respuesta ha de ser negativa: el art. 1.1 del Cdigo Civil es bien claro
(Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho). No hay ms que un ordenamiento jurdico (entendido como el
conjunto de normas vigentes) y lgicamente ha de regirse todo l por el mismo sistema de
fuentes; otra cosa es que se hable del ordenamiento administrativo o del ordenamiento tributario (entendidos como grupos de normas sectoriales).
1.2.
Clases de fuentes
Cules son las fuentes del ordenamiento jurdico? Las recoge el art. 1 del Cdigo
Civil, dividido en seis nmeros:
1.1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
1.2. Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (el
art. 9.3 de la Constitucin garantiza el principio de jerarqua normativa).
1.3. La costumbre slo rige en defecto de ley aplicable, y slo si no es contraria a la
moral o al orden pblico y resulta probada.
1.4. Los principios generales del Derecho se aplican en defecto de ley y de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento.
BO
NI
A
LA
OM
1.6. La jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrina

que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
1.5. Los tratados internacionales no sern de aplicacin directa hasta que formen
parte del ordenamiento mediante su publicacin en el BOE.
VINCIT
ADAMS
1-3
Este importantsimo artculo puede sintetizarse diciendo que existen tres fuentes
directas (que son fuente del ordenamiento por contener en s mismas las normas): la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho, jerrquicamente ordenados, y dos
indirectas (que no contienen normas como tales sino que participan en su produccin,
comprensin e interpretacin): la jurisprudencia y los tratados internacionales no publicados en el BOE (puesto que si se han publicado ya forman parte del ordenamiento).
Por lo que se refiere al Derecho Administrativo, es necesario especificar varios puntos:
En el Derecho Administrativo la costumbre entendida como creacin por la

sociedad de normas vinculantes mediante la repeticin uniforme de una prctica o conducta, apenas si tiene vigencia: la costumbre es un producto de la sociedad, el Derecho Administrativo es producto del Estado. Sin embargo existen
mbitos de la realidad recientemente regulados por la Administracin y en ellos
la ley administrativa se refiere expresamente al valor de la costumbre; por ejemplo, en materia de aguas.
Por otro lado, puede constituir Derecho el precedente administrativo? (prctica
reiterada por la Administracin en la aplicacin de una norma). La respuesta es
negativa: lo que vincula y es norma jurdica es la ley o la norma que aplica la
Administracin, no el comportamiento o la voluntad de sta.
Ahora bien: el precedente administrativo, pese a carecer de eficacia normativa vinculante, puede, por va indirecta, tener un cierto valor para los particulares en
orden a forzar a la Administracin a actuar en un sentido determinado en los actos
discrecionales; asimismo, de acuerdo con el art. 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn (en
adelante, LRJ-PAC) los actos "que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes o del dictamen de rganos consultivos", deben ser motivados.
La efectividad del precedente, se manifiesta, en conclusin, como una forma idnea de controlar el posible trato discriminatorio y la arbitrariedad.
1.3.
Los principios generales del Derecho expresan los valores sobre los que se fundamenta el ordenamiento: son principios de contenido a veces moral (principio
de buena fe) o suprajurdico. En el Derecho Administrativo tienen un mayor
grado de concrecin, al ser principios tcnicos (principios de seguridad jurdica,
de publicidad, de jerarqua normativa, contenidos en el art. 9.3 de la Constitucin, y los que recoge el art. 103.1 del mismo texto).
La jerarqua de las fuentes
Dos son los criterios que GARRIDO FALLA usa para establecer el orden jerrquico de
aplicabilidad de las fuentes directas del Derecho Administrativo:
1-4
LA
BO
El criterio de jerarqua del rgano del que emana la regla escrita de

Derecho.
NI
El criterio de la primaca del Derecho escrito.

OM
VINCIT
ADAMS
1.3.1. El criterio de la primaca del Derecho escrito

Por aplicacin de este criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el
Derecho Administrativo a la categora de fuentes subsidiarias.
Esto es, desde luego, rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria) con la costumbre, pues aun dando por supuesta la solucin positiva al problema de su existencia en Derecho Administrativo, nicamente ser posible acudir a ella en defecto de regulacin expresa legal, sin que, por lo dems, pueda admitirse
una costumbre contra legem. Pero esta misma preeminencia debe reconocerse, frente a la
costumbre, a cualquier disposicin administrativa de carcter general dictada por rgano
competente para ello (por ejemplo, un reglamento).
Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho, tambin debe decirse, en
trminos generales, que su aplicacin es subsidiaria y que, por tanto, slo podrn ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable a la cuestin comprometida.
En cualquier caso la importancia de los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo es capital.
1.3.2. Criterio de la jerarqua del rgano de que emana

El segundo criterio, es el de la propia jerarqua del rgano que dicta las normas. A
estos efectos, debe establecerse, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones
administrativas (fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del poder legislativo (fuentes para la Administracin) sealndose dentro de estas ltimas la mayor jerarqua de la Constitucin respecto a las leyes orgnicas y ordinarias. En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la Administracin: a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma
administrativa corresponde mayor valor de la norma dictada (as, un reglamento aprobado por Decreto tiene mayor rango jurdico que una disposicin reglamentaria dictada por
una Orden ministerial: sta no podr nunca contradecir a aqul). El art. 25 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, establece la forma de las disposiciones y resoluciones del Gobierno y de las Comisiones Delegadas:
b)
Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopcin venga atribuida al Presidente.
c)
Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben

normas reglamentarias de la competencia de ste y las resoluciones que deban
adoptar dicha forma jurdica.
d)
Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho rgano

colegiado que no deben adoptar la forma de Real Decreto.
LA
NI
BO
Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-Leyes, las decisiones que aprueban

respectivamente, las normas previstas en los arts. 82 y 86 de la Constitucin.
OM
a)
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1-5
e)
Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y

resoluciones de tales rganos colegiados. Tales acuerdos revestirn la forma de
Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.
f)
rdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando

la disposicin o resolucin afecte a varios Departamentos revestir la forma de
Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.
El principio de jerarqua viene expresamente recogido, en trminos sustancialmente

iguales a los que acabamos de transcribir, en el art. 51 de la LRJ-PAC. As:
1.
Las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Constitucin o las leyes

ni regular aquellas materias que la Constitucin o los Estatutos de Autonoma
reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
2.
Ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de otra de

rango superior.
3.
Las disposiciones administrativas se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las leyes.
La jerarqua de dichas normas queda, por tanto, establecida as:

FUENTES DEL DERECHO
Constitucin.
Estatutos de Autonoma y Leyes Orgnicas.
Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades
Autnomas. Disposiciones con rango de Ley (Decretos-leyes y Decretos legislativos), y Tratados Internacionales publicados en el BOE.
Primarias
Reglamentos
OM
NI
A
Tratados internacionales no publicados en el BOE.

Jurisprudencia.
Doctrina cientfica.
Fuentes
indirectas
Costumbre.
Principios generales del Derecho.
BO
Subsidiarias
Reales Decretos y Decretos de los

Gobiernos de las Comunidades
Autnomas.
rdenes Ministeriales y rdenes de
las Consejeras
LA
Fuentes
directas
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ADAMS
1-6
2.
La Constitucin
2.1.
Concepto
No existe un concepto nico y de general aceptacin sobre lo que debe entenderse

por Constitucin. Nosotros vamos a examinar los sentidos principales en que puede entenderse.
En sentido material, o sea, por su contenido, se entiende por Constitucin la

organizacin fundamental de un Estado, es decir, la estructura esencial jurdicopoltica del Estado, prescindiendo de que este orden fundamental se encuentre
o no recogido en un texto escrito.
En este sentido, CARRO MARTNEZ la define como organizacin fundamental
de las relaciones de poder del Estado, pero no de todas las relaciones de poder
del Estado, sino solamente de aquellas de carcter fundamental, de las que estn
ms cerca del poder soberano.
En sentido formal, o sea, por su jerarqua formal, la Constitucin es una superley, es decir, un texto escrito (una Constitucin material puede no serlo, como
ya vimos), promulgado por el poder constituyente (que puede no ser el poder
legislativo ordinario), con carcter de super-ley, es decir, con un rango superior
al de las leyes ordinarias que no pueden oponrsele.
Es esencial o consustancial a la Constitucin el hecho de que sirve de lmite al poder

del Estado: toda la historia del constitucionalismo se circunscribe a la bsqueda de limitaciones del poder absoluto del Rey.
2.2.
Caracteres
Generalmente las Constituciones tienen los siguientes caracteres:
Son normas dictadas por el poder constituyente, que en la actualidad radica en
el pueblo.
Son normas superiores a las leyes ordinarias y orgnicas.
Su finalidad es limitar el poder.
Actualmente, salvo algunas excepciones, estn escritas y codificadas (reunidas en

un solo texto).
NI
BO
OM
A
Ya la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la

Revolucin Francesa de 1789 estableci que todo pas en el que la separacin
de poderes no est establecida y los derechos de los ciudadanos no estn
garantizados no tiene Constitucin.
Contenido
LA
2.3.
VINCIT
ADAMS
1-7
Se apunta aqu el contenido mnimo para que un texto pueda ser considerado Constitucin en el sentido liberal del trmino. Posteriormente, se aaden otros contenidos a las
Constituciones.
Esta idea ha sido completada por LOEWENSTEIN que seala el siguiente contenido a
las Constituciones:
Diferenciacin de funciones del Estado y la adscripcin de cada una a rganos

separados (poderes del Estado).
Las relaciones entre los diferentes poderes del Estado.
Un catlogo de derechos y libertades pblicas de los ciudadanos tanto individuales como sociales.
Un procedimiento de reforma que haga posible la adecuacin de la Constitucin

a las necesidades de cada momento. Este procedimiento puede ser ms o menos
complejo o rgido.
ntimamente relacionado con el contenido de la Constitucin est el aspecto de cules son las partes que se pueden distinguir en ella, que pasamos a examinar a continuacin.
2.4.
Partes de la Constitucin
En la mayora de las Constituciones actuales se pueden distinguir las siguientes partes:
En la parte dogmtica: se contienen las declaraciones de principios y se proclaman los derechos individuales. Modernamente, adems de los derechos individuales (que representan un lmite de la actuacin del Estado) se incluyen los
derechos econmicos y sociales (que implican una actuacin positiva del Estado). A los derechos individuales que afirman la libertad del hombre, los derechos
sociales aaden la posibilidad de esa libertad, y as, el Estado liberal abstencionista del siglo XIX se convierte en el Estado intervencionista y empresario del XX,
preocupado por el bienestar social.
Parte orgnica: es la ms importante, segn la mayora de los autores. Contiene

la organizacin de los poderes pblicos, sus competencias y sus relaciones. En las
Constituciones clsicas, era un dogma el principio de la divisin de poderes en
legislativo, ejecutivo y judicial que formul MONTESQUIEU. Hoy este principio,
aunque vigente en lo esencial, se entiende en un sentido ms flexible.
Parte dedicada a reforma: por ltimo puede existir en toda Constitucin el procedimiento de reforma, que debe utilizarse para modificarla en el futuro, aunque existan Constituciones que no contienen la frmula de revisin.
LA
NI
BO
Un prembulo: en el que generalmente se contienen unos principios generalsimos y una referencia al poder constituyente, que actualmente es el pueblo en las
Constituciones contemporneas. En pocas anteriores lo tuvo el monarca, o ste
y el pueblo a la vez.
OM
1-8
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2.5.
Valor jurdico formal
La Constitucin marca, por as decirlo, las reglas de juego generales que debe observar todo el funcionamiento del Estado. La Constitucin est integrada por una serie de normas y principios, organizatorios unos, directamente aplicables otros, que encuadran y
ordenan toda la actividad pblica. Las leyes constitucionales se caracterizan frente a las
ordinarias, formalmente, por llevar aparejadas unas garantas especiales, unas formalidades
ms rigurosas y solemnes en cuanto a su promulgacin y posibilidades de modificacin. Se
adoptan, pues, cautelas para que el legislador ordinario no pueda alterar los principios y las
normas constitucionales si no es en virtud de un procedimiento generalmente complejo.
La Constitucin prima as sobre las leyes orgnicas y ordinarias, de manera que stas
deben atemperarse a los mandatos del legislador constitucional. Las leyes que choquen con
las normas constitucionales, se califican de anticonstitucionales, son contrarias a los principios bsicos del ordenamiento. Para evitar estas desviaciones, en unos pases se arbitran
unos tribunales especiales, los Tribunales Constitucionales, como ocurre entre nosotros
con el Tribunal Constitucional, que examinan las eventuales contradicciones de las leyes
ordinarias frente a la Constitucin, anulando, en su caso, tales leyes. En otros, simplemente
los Tribunales ordinarios pueden declarar la nulidad o inaplicacin de una ley ordinaria con
base a su inconstitucionalidad.
En Espaa la preeminencia de la Constitucin se deriva del art. 9.1 que establece:
La sumisin de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico.
De ello se derivan dos consecuencias fundamentales:
Las leyes que contradigan la Constitucin son declaradas inconstitucionales y

anuladas por el Tribunal Constitucional (el poder legislativo, representantes del
pueblo y titular del mximo poder del Estado, queda as sujeto al texto constitucional).
La Constitucin reconoce derechos y garantiza su ejercicio directamente, sin

necesidad de otra norma inferior (una ley) que lo desarrolle o precise (art. 53.1),
establecindose un procedimiento judicial directo, preferente y sumario para su
tutela ante los Tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2).
La necesaria acomodacin de las leyes a la Constitucin, al tener sta el carcter de

Ley de Leyes, se comprueba tambin en los arts. 161 y 164 de la misma, donde se hace
referencia al recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley.
BO
LA
Que dentro de l ocupa el lugar preeminente y que cabalmente no

basta con hablar de ordenamiento jurdico.
NI
Que la Constitucin forma parte del ordenamiento jurdico.

OM
A juicio de GARRIDO FALLA la palabra resto implica dos cosas:
VINCIT
ADAMS
1-9
En este sentido el Tribunal Constitucional ha establecido en su Sentencia 16/1982 que

la Constitucin espaola de 1978 es una norma jurdica, la norma jurdica suprema de
nuestro ordenamiento.
El art. 5.1 de la LOPJ, establece:
La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los

Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
3.
La Ley
3.1.
Acepciones del trmino Ley
En sentido material o amplio ley equivale a norma jurdica general y obligatoria, incluyndose los reglamentos y dems normas vinculantes. Es el sentido que habitualmente se
emplea en el Cdigo Civil.
En sentido formal o tcnico, ley es norma emanada del poder legislativo segn un procedimiento establecido y solemne: de este modo, slo son leyes las que aprueban las Cortes y sanciona el Rey, y no lo son, pues, los reglamentos de la Administracin. Es la acepcin que se emplear en este tema, y en general en el estudio del Derecho Administrativo:
en dicho mbito, la ley es nicamente la norma jurdica de carcter general y obligatorio
emanada del rgano estatal titular del poder legislativo, definicin que abarca tanto el
aspecto material (norma jurdica general y obligatoria) como el aspecto formal (norma
emanada del poder legislativo: las Cortes Generales).
3.2.
Requisitos
Es clsica la distincin en la Teora General del Derecho entre los requisitos intrnsecos y los requisitos extrnsecos de las leyes.
Como requisitos intrnsecos suelen sealarse:
La racionalidad (en cuanto al contenido de la ley).
La obligatoriedad (en cuanto que la ley ha de contener un mandato y una sancin).
La universalidad o generalidad (en cuanto que, en principio, ha de ser establecida de modo permanente para un nmero determinado de actos o hechos).
BO
LA
La sancin real.
NI
La aprobacin en forma legal.
OM
Como requisitos extrnsecos suelen sealarse:
VINCIT
1-10
ADAMS
La promulgacin.
La publicacin.
La doctrina ms reciente se refiere con nueva terminologa a los requisitos de interna

legitimidad (observancia de los preceptos constitucionales) y requisitos externos de solem nidad (haber seguido el iter tramitacin parlamentaria previsto para su elaboracin, y
la sancin, promulgacin y publicacin de la ley).
Adems, entre los requisitos de la ley podemos hablar de su eficacia, de su vigencia
temporal y del contenido que le est reservado en cuanto a las materias que han de llevarse a cabo necesariamente mediante ley (el principio de reserva de ley).
3.3.
Clases de leyes
El ordenamiento constitucional reconoce una pluralidad de instrumentos normativos

con valor y fuerza de ley, y dejando aparte las disposiciones del ejecutivo con rango de ley
que son objeto de estudio ms adelante, podemos distinguir las siguientes normas legales:
Leyes orgnicas.
Leyes ordinarias, distinguiendo entre ellas:
Leyes de Pleno de las Cortes.
Leyes de Comisiones de las Cortes.
Leyes de armonizacin.
Leyes marco.
Leyes de las Comunidades Autnomas.
CLASES
DE LEYES
1. Orgnicas
3. De armonizacin.
4. Marco.
5. Legislacin bsica y de desarrollo.
OM
6. De las CCAA.
NI
BO
2. De Comisin.
LA
2. Ordinarias
1. De Pleno.
VINCIT
ADAMS
1-11
3.4.
La reserva de ley
Se llama reserva de ley al establecimiento constitucional de ciertos lmites al poder

reglamentario de la Administracin determinando a tal fin que la regulacin de ciertas
materias ha de hacerse necesariamente por medio de ley formal, por norma emanada del
Parlamento.
Dentro de la reserva de ley que nuestra Constitucin consagra hay que diferenciar dos
tipos de reserva de ley:
a)
Reserva de ley orgnica:

Que se da en las materias establecidas en el art. 81 de la Constitucin espaola y
en aquellos casos diseminados por la Constitucin en que esta exige ley orgnica.
b)
Reserva de ley ordinaria:

Que se da cuando la Constitucin establece que una materia se regular por ley,
pero no exige que sea orgnica, bastando ley ordinaria en este caso.
RESERVA
DE LEY
1. Material
2. Formal
3.5.
{
{
1. De Ley orgnica.
2. De Ley ordinaria.
1. Principio de jerarqua normativa.

2. Principio de congelacin de rango.
Leyes orgnicas
La Constitucin de 1978 ha introducido un nuevo tipo de leyes en el ordenamiento:

las leyes orgnicas, cuyo origen est en la Constitucin francesa de 1958. Las leyes orgnicas suponen una limitacin al poder legislativo: las Cortes no pueden legislar como quieran, sino que, en ciertas materias, ha de seguir un procedimiento especial.
NI
BO
OM
A
1-12
Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos
de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en
la Constitucin.
LA
1.
Qu materias son stas? El art. 81 de la Constitucin es el que contiene los preceptos relativos a las leyes orgnicas. Dice as:
VINCIT
ADAMS
2.
La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora

absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
As pues, las leyes orgnicas versan sobre materias determinadas y requieren formalidades especiales. Estudiemos estas dos diferencias:
3.5.1. Materias reservadas a la ley orgnica
El desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas (Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I de la Constitucin).
Las leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma.
El rgimen electoral general tambin debe ser regulado por ley orgnica (Ley
Orgnica 5/1985, de 19 de junio).
Adems la Constitucin impone la expresa reserva de ley orgnica en los siguientes

artculos:
Art. 54: El Defensor del Pueblo.
Art. 55.2: Suspensin individual de derechos para bandas armadas y elementos

terroristas.
Art. 57.5: Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona se resolver por una ley
orgnica.
Art. 87.3: Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de ley.
Art. 92.3: Una ley orgnica regular las condiciones y el procedimiento de las
distintas modalidades de referndum previstas en esta Constitucin.
Art. 93: Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por
los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin.
Art. 104.2: Una ley orgnica determinar las funciones, principios bsicos de
actuacin y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Art. 107: El Consejo de Estado es el supremo rgano consultivo del Gobierno.

Una ley orgnica regular su composicin y competencia.
Art. 116: Una ley orgnica regular los estados de alarma, de excepcin y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.
LA
NI
BO
Art. 8.2: La ley orgnica reguladora de las bases de la organizacin militar.
OM
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1-13
Art. 122.1: La ley orgnica del poder judicial determinar la constitucin, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, as como el estatuto jurdico de los jueces y magistrados.
Art. 136.4: Una ley orgnica regular la composicin, organizacin y funciones

del Tribunal de Cuentas.
Art. 141.1: Cualquier alteracin de los lmites provinciales habr de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgnica.
Art. 144: Las Cortes Generales, mediante ley orgnica, podrn, por motivos de
inters nacional:
Autorizar la constitucin de una Comunidad Autnoma cuando su mbito

territorial no supere el de una provincia y no rena las condiciones del apartado 1 del art. 143.
Autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de Autonoma para territorios

que no estn integrados en la organizacin provincial.
Sustituir la iniciativa de las Corporaciones Locales a que se refiere el apartado 2 del art. 143.
Art. 148.1.22: Las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias

sobre la coordinacin y dems facultades en relacin con las policas locales en
los trminos que establezca una ley orgnica.
Art. 149.1.29: Seguridad pblica, sin perjuicio de la posibilidad de creacin de

policas por las Comunidades Autnomas en la forma que se establezca en los
respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgnica.
Art. 150.2: El Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica facultades correspondientes a materia de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin.
Art. 151.1: No ser preciso dejar transcurrir el plazo de cinco aos, a que se
refiere el apartado 2 del art. 148, cuando la iniciativa del proceso autonmico sea
acordada dentro del plazo del art. 143.2, adems de por las Diputaciones o los
rganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen al menos la mayora del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada
mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora absoluta de
los electores de cada provincia en los trminos que establezca una ley
orgnica.
A
LA
NI
BO
Art. 147.3: La reforma de los Estatutos se ajustar al procedimiento establecido

en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes Generales,
mediante ley orgnica.
OM
VINCIT
ADAMS
1-14
Art. 157.3: Mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin financiera entre las Comunidades Autnomas y el Estado.
Art. 165: Una ley orgnica regular el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el Estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las acciones.
3.5.2. Procedimiento de aprobacin
Se necesita la mayora absoluta del Congreso (en el Senado basta la mayora simple) en una votacin sobre la totalidad del proyecto.
Su aprobacin no puede hacerla una Comisin parlamentaria: deben aprobarla

los plenos de ambas Cmaras.
3.5.3. Rango jerrquico de las leyes orgnicas

La principal cuestin que se ha planteado en relacin con leyes orgnicas es la de su
jerarquizacin con las leyes ordinarias.
Para GARRIDO FALLA, SCAR ALZAGA y SOSA WAGNER, las leyes orgnicas
tienen el mximo vigor y ocupan el superior rango despus de la norma bsica
constitucional. La Constitucin ha establecido una distincin entre las leyes emitidas por las Cortes, creando una nueva categora de las mismas: son las leyes
orgnicas, que por necesitar un procedimiento de aprobacin ms riguroso que
el de las Leyes ordinarias, en el mbito del Estado, slo pueden ser derogadas por
otras adoptadas con los mismos requisitos, y no por las ordinarias, cuya mayor
sencillez aprobatoria lo impide. De aqu podra deducirse que las leyes orgnicas
tienen un mayor valor que las leyes ordinarias.
GARCA DE ENTERRA, ENTRENA CUESTA y TOMS RAMN FERNNDEZ,

piensan que ambas normas tienen igual grado jerrquico, distinguindose slo
por la materia sobre la que recaen (art. 81.1) y por la mayora que requieren
(absoluta para las orgnicas, simple para las ordinarias) del Congreso de los
Diputados.
Tribunal Constitucional: en esta lnea se sita tambin la Sentencia del Tribunal

Constitucional de 13 de febrero de 1981, resolutoria del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley Orgnica 5/1980, de 19 de junio, hoy derogada, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares, en la que el Alto Tribunal dice, muy justamente, que:
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Cuando en la Constitucin se contiene una reserva de Ley ha

de entenderse que tal reserva lo es en favor de ley orgnica y
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no una reserva de Ley ordinaria slo en los supuestos que de modo expreso se contienen en la norma fundamental (art. 81 y conexos). La reserva de
ley orgnica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena
a dicha reserva, por el hecho de estar incluida en una ley orgnica, haya de
gozar definitivamente del efecto de congelacin de rango y de la mayora, de
una mayora cualificada, para su ulterior modificacin (art. 81.2), pues tal
efecto puede, y an debe, ser excluido para los preceptos de aqulla que
no participan de tal naturaleza, lo que obliga a afirmar concluye la sentencia: que si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgnicas
(art. 81), tambin lo es que las leyes orgnicas estn reservadas a estas
materias y que, por tanto, sera disconforme con la Constitucin la ley orgnica que invadiera materias a la Ley ordinaria.
La inconstitucionalidad de la ley ordinaria (o del Decreto-Ley, del Decreto Legislativo
o de la ley territorial, es decir, ley autonmica) no resulta, pues, de su presunta inferioridad de rango con respecto a la ley orgnica, es decir, de la infraccin del principio de jerarqua normativa que establece el art. 9.3 de la Constitucin (precepto que no citan, por ello,
ni el art. 28 LOTC, ni la sentencia constitucional de 13 de febrero de 1981), sino de la invasin de mbitos competenciales reservados expresamente a la ley orgnica por el art. 81,
esto es, de la vulneracin del principio de competencia, que es el que regula las relaciones
entre la ley orgnica y la ley ordinaria, imponiendo a ambas un respeto recproco, tal y
como la Sentencia constitucional antes citada subraya ntidamente.
3.6.
Leyes ordinarias
Las leyes ordinarias son el instrumento normal de realizacin de la funcin legislativa

por parte de las Cortes y pueden referirse a cualquier materia que no est reservada por la
Constitucin a otro tipo de norma, constituyendo la legislacin habitual.
Las Leyes ordinarias pueden ser:
3.6.1. Leyes de Pleno y leyes de Comisiones

Juntamente con las leyes ordinarias aprobadas por el Pleno de las Cmaras existen las
que podran denominarse leyes de Comisin caracterizadas porque suponen un traspaso
interno de competencia del Pleno de la Cmara legislativa hacia rganos parlamentarios
restringidos. Segn el art. 75.2 de la Constitucin las Cmaras podrn delegar en las
Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley.
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Conviene destacar en este momento: por una parte, y de acuerdo con las tcnicas
genricas de la delegacin, el rgano plenario puede en cualquier momento recabar el
debate y la votacin de los proyectos o proposiciones de ley que hayan sido objeto de delegacin, cuestin perfectamente explicable si se piensa que este tipo de delegacin es interna y no supone abandono alguno de la tpica facultad parlamentaria; por otra parte, debe de ponerse de relieve, asimismo, que existen
lmites importantes para la utilizacin de esta frmula. As, se exceptan de la
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1-16
aprobacin mediante leyes de Comisin las cuestiones que se refieran a la reforma constitucional, asuntos internacionales, leyes orgnicas y de bases y Presupuestos Generales del
Estado.
Es obvio tambin apuntar, que el valor jurdico de las leyes de Comisin, una vez perfeccionadas y puestas en vigor, es idntico al del resto de las leyes ordinarias.
3.6.2. Leyes marco

El art. 150.1 de la Constitucin determina que las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, podrn atribuir a todas o a algunas de las Comunidades Autnomas
la facultad de dictar para s mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases
y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales,
en cada ley marco se establecer la modalidad del control de las Cortes Generales sobre
estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas.
3.6.3. Leyes de armonizacin de las disposiciones normativas de las

Comunidades Autnomas
El art. 150.3 de la Constitucin determina que el Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta
de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
3.6.4. Leyes de las Comunidades Autnomas

La posibilidad de que las Comunidades Autnomas realicen funcin legislativa ha sido
considerada afirmativamente por la doctrina sealndose que del contenido de los arts.
149, 150.1, 152 y 153. a) de la Constitucin, se desprende que las Comunidades Autnomas podrn realizar efectivamente dicha funcin normativa.
Ningn precepto constitucional consagra abierta y directamente la existencia de un
poder legislativo propio de las Comunidades Autnomas, pues las escasas referencias expresas que el texto constitucional hace a las normas con fuerza de ley emanadas de aqullas
no pasan de reconocer su mera posibilidad. As ocurre con lo dispuesto en el art. 150.1,
segn el cual, las Cortes Generales en materias de competencia estatal, podrn atribuir a
todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal.
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El art. 153. a) no aade realmente nada a lo que resulta del anlisis precedente, ya que dicho precepto se limita a encomendar al Tribunal Constitucional, el control de la constitucionalidad de las disposiciones normativas con
Es claro que el precepto citado expresa una posibilidad de delegacin legislativa, pero
la misma tiene claro carcter excepcional y nada obliga al Estado a realizarla.
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la fuerza de la ley de las Comunidades Autnomas, lo cual no significa, obviamente, una

atribucin de competencia legislativa, sino slo la previsin del mecanismo procesal de
garanta aplicable en los supuestos en que tal competencia exista y se ejercite.
El art. 152 parece ms concluyente al respecto, ya que dispone que las Comunidades
Autnomas especiales (es decir, aquellas en las que por ser ms fuertes los sentimientos
autonomistas se elimine la fase inicial de rodaje que prev el art. 148 para las de derecho
comn) contarn en todo caso con una Asamblea Legislativa. La existencia de un rgano
de esta clase presupone lgicamente el reconocimiento de una potestad legislativa, pero no
prejuzga en absoluto la intensidad de sta, y se refiere nicamente a las Comunidades
Autnomas que acceden por la va del art. 151.
Actualmente, y en virtud de sus respectivos Estatutos, las Comunidades Autnomas
de la va comn (art. 143) tambin tienen Asamblea Legislativa.
El art. 149 atribuye como competencia exclusiva del Estado las bases o la legislacin
bsica, de lo que se desprende que entre las facultades que pueden asumir las Comunidades Autnomas est el desarrollo de dicha legislacin, no existe sin embargo precepto alguno que les obligue a dicha asuncin.
En cuanto a las clases y valor normativo de las disposiciones normativas de la Comunidades Autnomas, del art. 153 de la Constitucin se deduce que las Comunidades Autnomas pueden dictar normas con fuerza de ley y otras de carcter reglamentario que estarn subordinadas a aqullas.
En todo caso ni las normas con fuerza de ley ni los reglamentos de las Comunidades
Autnomas est jerarquizados con los del Estado, ya que debern siempre tratar de distintas materias, con lo que si una norma Estatal chocase con otra de una Comunidad Autnoma (o viceversa), no debe deslindarse el conflicto a travs de la primaca de la norma de
mayor rango, de las dos, sino que en realidad lo que ha ocurrido es que una de las dos normas ha invadido las competencias que la Constitucin reserva a la otra, y, el conflicto se
producira pues, no entre las dos normas consideradas sino entre una de stas y la Constitucin con la lgica primaca de sta.
4.
Disposiciones normativas con fuerza de ley
Existen dos casos en los que un rgano no titular del poder legislativo (el Gobierno)
puede emitir normas con rango de ley. Se trata de que en estos dos casos excepcionales el
Gobierno invade parcialmente aquel nivel de la jerarqua normativa que le est vedado.
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En razn de la gravedad del hecho (pues transgrede la previsin constitucional de que el Parlamento es el nico titular del Poder legislativo), se rodea a
los dos supuestos de amplias garantas. Veamos ya cules son estos supuestos:
Cmo se justifica el que el Gobierno dicte normas que se equiparan a la ley? Se trata
de supuestos muy concretos, que consisten en la necesidad de una intervencin rpida o
en que la materia es muy tcnica y las Cortes entienden que es ms eficaz y poco peligroso el cederla puntualmente al Gobierno.
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Decretos Legislativos. Son las disposiciones que dicta el Gobierno por expresa
delegacin del poder legislativo.
Decretos-leyes. Son disposiciones dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que no permiten separar la intervencin del legislativo.
4.1.
Notas comunes a ambas categoras
Se trata siempre de normas que desde un punto de vista subjetivo emanan del
ejecutivo.
Desde el punto de vista formal unas y otras tienen el mismo valor que las leyes
ordinarias dictadas por el Poder legislativo.
4.2.
4.3.
Notas diferenciales de ambas categoras
Mientras que en las leyes delegadas el Parlamento interviene dictando el acto de

delegacin que legitima la actuacin legislativa del ejecutivo, en los Decretosleyes
la intervencin del legislativo se realiza a posteriori.
Su fundamento es distinto, pues mientras en el Decreto Legislativo se da al ejecutivo unas bases o principios generales y una autorizacin, los Decretosleyes
se dictan por razones de extraordinaria y urgente necesidad, sin que anteriormente haya intervenido el Poder legislativo.
Decretos Legislativos
DECRETOS
LEGISLATIVOS
1. Texto Refundido
Ley ordinaria.
2. Texto Articulado
Ley de bases.
4.3.1. Definicin
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Los Decretos Legislativos son normas con rango de ley dictadas por el Gobierno en
virtud de una delegacin de las Cortes (art. 82 de la Constitucin). Es el Parlamento quien,
a iniciativa propia, decide permitir que el Gobierno intervenga en materias que
normalmente no le competen: es el Parlamento el que toma la iniciativa y
establece un control a priori. Este mecanismo recibe el nombre genrico de
legislacin delegada.
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1-19
4.3.2. Fundamento
Las Cortes llaman al Gobierno a que colaboren con ellas en la configuracin del ordenamiento jurdico, en aquellas materias tcnicas o complejas de las cuales la Administracin tiene un conocimiento mayor.
4.3.3. Clases de Decretos Legislativos

De lo que acabamos de indicar se desprende la existencia de dos grandes modalidades de Decreto Legislativo:
El texto refundido. El texto refundido comporta la reduccin de diversos textos

legales a un nico texto, en el cual se refunden (de aqu el nombre) los textos
preexistentes. La tcnica de fundido de textos normativos facilita el conocimiento de la legislacin por parte de los ciudadanos y sirve, por tanto, al principio de
seguridad jurdica. La refundicin de textos puede circunscribirse a la mera formulacin de un texto nico o bien puede incluir la regularizacin, aclaracin y
armonizacin de los textos legales que hayan de ser refundidos (art. 82.5 CE). Se
considera doctrinalmente que la actividad de refundicin no es innovadora de
legislacin. Aun as, parece indudable que el texto refundido supone siempre un
juicio de fuentes sobre la interpretacin sistemtica de las reglas refundidas.
El texto articulado. Por medio de un texto articulado, el Gobierno desarrolla las

bases previamente suministradas por el rgano legislativo. La articulacin de un
texto a veces de gran extensin a partir de las directrices emitidas por el Parlamento comporta una actividad que es claramente innovadora de legislacin.
Por su importancia, la Constitucin delimita con fuerte precisin el acto de concesin de la delegacin y su ejercicio.
4.3.4. Rgimen jurdico de la delegacin

El ejercicio de la facultad legislativa por delegacin no es ilimitada. Podemos distinguir
entre unos lmites de tipo subjetivo y objetivo:
Lmites subjetivos. Son los que derivan del art. 82.1 CE: la delegacin ha de otorgarse por las Cortes Generales y en favor exclusivamente del Gobierno. No se
admite, por tanto, la delegacin en favor de otros rganos del Poder ejecutivo, ni
tampoco la prctica de la subdelegacin (art. 82.3 CE).
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Lmites objetivos. La Constitucin establece la pluralidad de lmites

objetivos a la delegacin legislativa:
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Se ha planteado si es admisible el recurso a la tcnica de la delegacin legislativa

en el mbito de las Comunidades Autnomas. El art. 153 a) CE parece entrever
la posibilidad, que ulteriormente ha sido plenamente confirmada por el art. 27.2
de LOTC y por las disposiciones de la mayora de los Estatutos de Autonoma.
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1-20
4.4.
En primer trmino, hay materias en las que no se admite delegacin: las

materias propias de ley orgnica (art. 82.1).
En segundo trmino, se exige que haya siempre una ley habilitante: en el

caso de formacin de textos articulados ha de tratarse de una ley de
bases, que delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio
(art. 82.2 y 4); y que no podr en ningn caso, autorizar la modificacin
de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carcter retroactivo (art. 83). En el caso de formacin de textos refundidos ha de tratarse de una ley ordinaria (en el sentido que no es necesario que contenga bases), que habr de determinar el mbito normativo a que se refiere
el contenido de la delegacin y el alcance sustantivo de la operacin de
refundido (art. 82.2 y 5).
En tercer trmino, se dispone que en cualquier caso la delegacin legislativa se otorgue de forma expresa, para materia concreta y con un trmino
para su ejercicio, sino que se pueda entender concedida de manera implcita o por tiempo indeterminado. Asimismo, la delegacin se agota por el uso
que hace el Gobierno por medio de la publicacin de la norma correspondiente (art. 82.3).
Decretos-leyes
4.4.1. Definicin
Los Decretos-leyes son disposiciones legislativas provisionales que dicta el Gobierno
en casos de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86 de la Constitucin). En este caso
quien toma la iniciativa es el Gobierno: si considera que la situacin lo requiere, por ser
grave y en consecuencia hacerse necesaria su intervencin, dicta un decreto en una materia normalmente reservada a la ley (de ah su nombre de Decreto-ley). De este modo no
existe ningn control a priori, ni el Gobierno obra por delegacin.
4.4.2. Fundamento
El fundamento del Decreto-ley reside en que la va parlamentaria (que es la que
correspondera) no sera eficaz para hacer frente a la urgencia y la gravedad de la situacin,
ya que requiere bastante ms tiempo (tramitacin como ley); de manera que es el Gobierno, que tiene una mayor y ms rpida capacidad de respuesta, el que dicta la norma en el
caso concreto.
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La actuacin del Gobierno est supeditada a la existencia de un caso de

extraordinaria y urgente necesidad: si no se da tal caso, no se puede utilizar la
va del Decreto-ley. Y, si se utiliza, su existencia la controla el Congreso.
4.4.3. Presupuesto habilitante
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1-21
4.4.4. mbito de aplicacin

Los Decretos-leyes no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I de la
Constitucin, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general. A
pesar de que en un primer momento los gobiernos autonmicos no tenan reconocida la
potestad de dictar decretos-leyes, las ltimas reformas estatutarias permiten tal posibilidad: art.
64 Estatuto de Autonoma de Catalua; art. 44.4 Estatuto de Autonoma de la Comunidad
Valenciana; art. 49 Estatuto de Illes Balears; art. 110 Estatuto de Autonoma de Andaluca; art.
44 Estatuto de Autonoma de Aragn; art. 25.4 Estatuto de Autonoma de Castilla y Len y
art. 33.4 Estatuto de Autonoma de Extremadura.
4.4.5. Revisin parlamentaria

Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de
totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviera reunido, en el
plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el
Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario.
Si se ratifica, el Decreto-ley no se convierte en ley: formalmente sigue siendo un

Decreto-ley, pero su rango normativo es el de una ley.
Si se deroga, por entenderse que no se justificaba el Decreto-ley o que se ha excedido en su mbito de aplicacin, los efectos que ha producido en sus treinta das
de vida no se ven afectados por esta anulacin.
Durante el plazo establecido en el primer prrafo, las Cortes podrn tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Por ltimo, insistir en dos notas acerca de estos dos tipos de norma emanada del
Gobierno pero con rango de ley:
Los Decretos Legislativos y los Decretos-leyes son reglamentos en sentido formal

y leyes en sentido material, siendo esta distincin muy importante.
El reglamento
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Se define el reglamento como disposicin normativa de carcter general

dictada por la Administracin y con rango inferior a la ley. Veamos sus notas
caractersticas:
Concepto
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5.1.
Se trata de alteraciones puntuales de las relaciones entre la ley y el reglamento,

sin que el sistema constitucional de reparticin de poderes entre Parlamento y el
Gobierno quede afectado.
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5.
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Disposicin normativa: significa que se integra en el ordenamiento jurdico (ya

se dijo que el Reglamento era la fuente de la Administracin por antonomasia).
Carcter general: al igual que la ley, se dirige a la colectividad, que est obligada
en su conjunto a respetarlo (aunque no les afecte a todos directamente: el Reglamento de Instituciones Penitenciarias slo afecta a los reclusos): sus destinatarios
no son determinables.
Dictada por la Administracin: nicamente la Administracin (del Estado, autonmica, local, institucional) puede dictar reglamentos, y adems no cualquier
rgano, como despus veremos.
Rango inferior a la Ley: en la pirmide normativa el reglamento se somete siempre a la ley. Y algo ms: las materias que puede regular la Administracin por
medio de un reglamento estn igualmente determinadas por la ley.
Estos dos principios (principio de jerarqua normativa y principio de legalidad) son los
fundamentos de las relaciones entre la ley y el reglamento.
5.2.
Naturaleza
5.2.1. Diferencia reglamento/acto administrativo

Tradicionalmente se les distingua por su generalidad (el reglamento) o su concrecin
(el acto); pero lo cierto es que existen reglamentos con destinatarios concretos (Decreto
de indulto) y actos administrativos con carcter general (convocatoria de oposiciones,
declaracin de da festivo por la alcalda de un municipio). Si ya no cabe diferenciarlos por
sus destinatarios, cul ser el criterio por el que se haga?
Tal criterio es el siguiente: el reglamento es un acto normativo y, por lo tanto, se integra en el ordenamiento jurdico; contiene disposiciones que modifican derechos y obligaciones y que derogan, modifican o aclaran otras normas; no se agota cuando se cumplen
sus previsiones. En cambio el acto administrativo no es normativo ni se integra en el ordenamiento, agotndose en su cumplimiento.
El Reglamento invoca el Ordenamiento y se integra en l, siendo fuente del mismo:
no se agota en su cumplimiento sino que es una previsin general de duracin en principio indefinida y conserva su fuerza vinculante una vez se cumple, a semejanza de la ley (ni
la Ley de Arrendamientos Urbanos ni el Reglamento de Espectculos Taurinos pierden su
vigencia cada vez que se aplican).
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El acto administrativo aplica el ordenamiento y no es fuente del mismo: puede ser una
previsin con pluralidad de destinatarios (llamamiento a filas a los mozos del reemplazo de
1998), pero una vez aplicado desaparece como tal previsin, puesto que no se ha integrado en el ordenamiento sino que era una mera aplicacin de ste.
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1-23
5.2.2. Diferencia reglamentos/Decretos Legislativos y Decretos-leyes

Como antes qued dicho, los Decretos legislativos y los Decretos-Leyes son formalmente reglamentos y materialmente leyes; lo que les distingue de los reglamentos es que
invaden competencias que no son propias del Gobierno sino que pertenece al Poder legislativo. Los reglamentos, en cambio, son expresin de una competencia propia del poder
ejecutivo, que la Constitucin le reconoce en el art. 97 (El Gobierno ejerce la funcin
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes).
As pues, el reglamento limita por arriba con los Decretos legislativos y los Decretosleyes, y por abajo con los actos administrativos.
5.3.
Clases de reglamentos
5.3.1. Segn el rgano que los dicta

Los reglamentos pueden provenir de la Administracin del Estado, autonmica, local
o institucional. El art. 137 de la Constitucin contiene la llamada garanta institucional,
que asegura a municipios y provincias (Administracin local) y a las Comunidades Autnomas (Administracin autonmica) autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
5.3.2. Segn su rango jerrquico

La categora del reglamento es una categora general en la que caben distintos tipos
de normas; estas normas, todas ellas reglamentarias, se ordenan jerrquicamente atendiendo al mayor o menor rango del rgano que las produce.
Esta jerarqua interna de los reglamentos del Estado viene sealada en el art. 23 de la
Ley del Gobierno que establece que los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas
de competencia y jerarqua:
Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del
Consejo de Ministros.
Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
5.3.3. Segn su contenido

Es la clasificacin ms importante a efectos de la relacin Administracin/administrados. Se distingue entre:
Reglamentos externos o de relacin, que disciplinan las relaciones

con los administrados o incluso inciden en el ejercicio de derechos
(ejemplo: Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y
Peligrosas).
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Reglamentos internos o de organizacin, que carecen de trascendencia directa sobre

la esfera de los administrados y agotan su eficacia en la propia Administracin.
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1-24
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5.3.4. Segn su posicin respecto a la Ley
Reglamentos ejecutivos, que desarrollan disposiciones contenidas previamente

en una Ley. El reglamento se encarga de completar la regulacin necesariamente general que contiene la ley (ejemplo: Ley de Costas y Reglamento de Costas,
Ley del Suelo y Reglamento de disciplina urbanstica).
Reglamentos independientes, que se dictan en materias en las que no existe una

ley anterior. Se trata de una categora controvertida, que algunos autores admiten con carcter general, mientras que otros slo en algunos casos.
En efecto, el art. 103.1 de la Constitucin dice que la Administracin est plenamente sometida a la ley y al Derecho, con lo cual no cabe reconocerle un
poder independiente, de modo que no cabe admitir sin ms el reglamento independiente. En qu casos cabe, pues, reconocer este tipo de reglamento? Para la
mayora de la doctrina, nicamente en el mbito organizativo interno que no
afecte a derechos y obligaciones de los administrados, por cuanto que la Administracin puede autoorganizarse, sin tener que justificarlo en una ley, pero no
puede crear Derecho para los dems sujetos sin una habilitacin legal del Parlamento.
Como puede apreciarse, las dos ltimas clasificaciones estn ntimamente ligadas: un
reglamento independiente slo puede ser de tipo interno o de organizacin.
Por ltimo, haremos especial hincapi en la diversidad de normas y de efectos que se
engloban en la categora del reglamento: un Decreto puede contener disposiciones tan dispares como una sancin a una empresa por contaminar un ro, la aprobacin de un nuevo
Reglamento de Obras Pblicas o el nombramiento de un Delegado del Gobierno en una
Comunidad Autnoma; pese a la dificultad que entraa sistematizar estas distintas realidades jurdicas, todas ellas tienen un mayor o menor nivel de generalidad y se integran en
el ordenamiento.
5.4.
La potestad reglamentaria
Es la facultad que tienen el Gobierno y las Administraciones pblicas conferida por el

ordenamiento jurdico como propia de los mismos para dictar normas jurdicas de rango
inferior a la ley; es decir, reglamentos.
La Constitucin, en su art. 97, determina que es el Gobierno quien ejerce la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Esto no quiere decir que no la
tengan tambin las Comisiones Delegadas, los Ministros y otras autoridades y rganos
inferiores dentro de la Administracin del Estado.
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Asimismo, la tienen los entes territoriales distintos del Estado y con personalidad jurdica propia como las Comunidades Autnomas, las provincias y los municipios. Tambin, los entes no territoriales o institucionales en el mbito de sus
competencias (como las Universidades, etc).
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Como razones que justifican la potestad reglamentaria pueden aducirse las siguientes:
La composicin poltica y no tcnica de las Cmaras legislativas, que determinan

que stas no sean idneas para la confeccin de los reglamentos.
La gran movilidad de las normas administrativas, que exige que stas no tengan
el rango formal que la ley comporta, lo que facilita su derogacin y su sustitucin por otras.
La amplia esfera discrecional del poder ejecutivo, que determina la confianza de

que la propia Administracin se autolimite dictando reglamentos.
La oportunidad de atribuir determinadas materias al Poder ejecutivo para que las

reglamente, puesto que el legislador no puede preverlo todo.
Se han mantenido las siguientes posiciones doctrinales:
5.5.
a)
Teora de la delegacin: la Administracin, segn esta tesis, no puede dictar

Reglamentos si no existe una delegacin expresa del Poder legislativo.
b)
Teora de la discrecionalidad: la potestad reglamentaria tiene su fundamento en

el poder discrecional de la Administracin.
c)
Teora de los poderes propios: la Administracin tiene una potestad reglamentaria propia y puede ejercerla sin necesidad de autorizacin expresa de la Ley. Esta
es la tesis mayoritariamente mantenida. Ahora bien, de dnde vienen esos
poderes propios? En realidad proceden de una habilitacin expresa o genrica
que para dictar reglamentos se concede a la Administracin, habilitacin que
puede venir derivada directamente de la ley o genricamente de la Constitucin
y del ordenamiento jurdico en su conjunto. No es, pues, algo discrecional, ni
algo delegado expresamente, sino una concesin de poderes propios en virtud
del ordenamiento jurdico.
Lmites de la potestad reglamentaria
5.5.1. Lmites formales

Hacen referencia a los requisitos de carcter formal que ha de contener el Reglamento.
A) Competencia
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El art. 97 menciona al Gobierno, y los arts. 140, 141 y 152 hablan de

autonoma para la gestin de sus intereses o de funciones ejecutivas para, respectivamente, municipios, provincias y Comunidades Autnomas, entendindose implcita la potestad reglamentaria.
Qu rganos pueden dictar reglamentos? En otras palabras: A quin atribuye la

Constitucin la potestad reglamentaria?
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As pues, segn la Constitucin, un Ministro no tiene potestad reglamentaria, y s el

Gobierno en Pleno (Consejo de Ministros). Sin embargo, el art. 4 de la Ley del Gobierno
seala que los Ministros ejercen la potestad reglamentaria en las materias propias de su
departamento. Cmo se compaginan estos dos preceptos? Se ha dicho a estos efectos
que el Ministro no tiene potestad reglamentaria general (reconocida en la Constitucin
slo al Consejo de Ministros), pero s la tiene (segn el art. 12.2 de la LOFAGE, modificado por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre y art. 4 de la Ley del Gobierno) en las materias propias de su departamento. Se trata de una potestad domstica, interna, organizativa, que no puede afectar directamente a la esfera de los administrados, potestad que
coincide a la medida con el mbito de los reglamentos internos o de organizacin.
Al emitirse un reglamento han de adoptarse la vas procedimentales previstas para
ello. La Administracin no puede dictar reglamentos sin ms; est obligada a crear las disposiciones a travs de ciertas formalidades y con arreglo a determinados cauces. Viene obligada a publicarlos para su conocimiento general.
El incumplimiento de estos lmites formales de la potestad reglamentaria, la omisin,
por ejemplo, del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, cuando se trata de reglamentos ejecutivos de las leyes, lleva aparejada la nulidad del reglamento correspondiente.
Lo mismo sucede con la omisin del informe de las Secretaras Generales Tcnicas de los
Ministerios de que procedan los reglamentos.
Estos lmites formales estn constituidos por el procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general, que se trata en el ltimo epgrafe de este tema.
B) Procedimiento
El procedimiento de elaboracin se contiene en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, en su art. 24, que reproducimos a continuacin:
La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento.

a)
La iniciacin del procedimiento de elaboracin de un reglamento se llevar

a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboracin del
correspondiente proyecto, al que se acompaar un informe sobre la necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar.
b)
A lo largo del proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los

informes, dictmenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios
y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad
del texto.
BO
NI
A
Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos

e intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia,
OM
c)
En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados de un informe

sobre el impacto por razn de gnero de las medidas que se establezcan en
el mismo.
LA
1.
VINCIT
ADAMS
1-27
durante un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente

o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los
agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin. La decisin sobre el procedimiento escogido para dar
audiencia a los ciudadanos afectados ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que acuerde la apertura del trmite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a
informacin pblica durante el plazo indicado.
Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de siete das hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr omitirse
dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que asimismo
debern explicitarse, lo exijan.
d)
No ser necesario el trmite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado en el apartado b).
e)
El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas

en la letra c), no se aplicar a las disposiciones que regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las disposiciones orgnicas
de la Administracin General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
f)
Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboracin del reglamento se conservarn en el expediente todos los estudios
y consultas evacuados y dems actuaciones practicadas.
2.
En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser informados por la

Secretara General Tcnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en
los casos legalmente previstos.
3.
Ser necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas

(actualmente Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas) cuando la
norma reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de las competencias entre
el Estado y las Comunidades Autnomas.
4.
La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno requiere su

ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
5.5.2. Lmites materiales

Se refieren al contenido del reglamento.
BO
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OM
El ordenamiento jurdico no est compuesto slo de normas escritas

(leyes, reglamentos, etc.), sino que contiene adems una serie de principios
(los principios generales del Derecho a que hace referencia el art. 1.1 del Cdi-
A) Respeto a los principios generales del derecho e interdiccin de la arbitrariedad
VINCIT
ADAMS
go Civil) igualmente vinculantes. El art. 103.1 de la Constitucin lo refleja claramente

cuando dice que la Administracin acta con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
De este modo queda constitucionalizada la vieja constatacin de que no todo el derecho
est en la ley. Ejemplos de principios generales del Derecho comnmente admitidos: principio de buena fe en la actuacin de las Administraciones Pblicas, principio de igualdad
ante la ley, etc.
Por otra parte, el art. 9.3 de la Constitucin garantiza la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, precepto destinado a impedir que la actuacin administrativa se aleje de criterios de razonabilidad y de inters pblico.
B) La materia reglamentaria: reserva de ley y principio de legalidad
El principio de legalidad supone que toda actuacin de la Administracin ha de estar
cubierta por una ley; ya se dijo antes que no es tarea de la Administracin el crear Derecho, el conformar las situaciones (derechos y obligaciones) de los dems sujetos, sino que
simplemente ejecuta normas que le vienen dadas por el poder legislativo.
Este principio de legalidad, fundamental para comprender la posicin y la actuacin
administrativas, se concreta en distintas normas:
Art. 9.3 de la Constitucin (La Constitucin garantiza el principio de legalidad).
Art. 103.1 de la Constitucin (citado en el epgrafe anterior).
Art. 53.2 LRJ-PAC (El contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el

ordenamiento jurdico).
Art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (La sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico).
Adems del principio de legalidad (toda actuacin singular del poder debe estar justificada o amparada en una ley previa), el ordenamiento contiene disposiciones concretas
para acotar o delimitar la actuacin administrativa: la reserva de ley.
El art. 23.2 de la Ley del Gobierno recoge este principio cuando establece que los
reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva de ley. Adems, sin perjuicio de
su funcin de desarrollo y colaboracin con respecto a la ley, no podrn tipificar delitos,
faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, as como tributos, cnones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico.
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Sin embargo, ahora es necesario destacar que entre estas materias que le estn vedadas al poder ejecutivo se incluyen algunas que podran denominarse domsticas o internas
de la Administracin: art. 103.3 de la Constitucin (La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica el sistema de
incompatibilidades). Y ello porque se trata de un derecho fundamental
(derecho al acceso igualitario a funciones y cargos pblicos recogido en el art.
ADAMS
VINCIT
1-29
23.2 de la Constitucin), o de materias que pese a ser del mbito interno de la Administracin se consideran de especial trascendencia.
As pues, retomando la distincin entre reglamentos ejecutivos e independientes, no
cabe decir sin ms que existe un poder reglamentario organizativo e interno sin cobertura
legal: en ciertas materias como las contenidas en el art. 103.3 de la Constitucin no podr
darse el reglamento independiente, por afectar a derechos y libertades de los ciudadanos
(en este caso, de los funcionarios o aspirantes a serlo).
C) La jerarqua normativa
El principio de jerarqua normativa, contenido en el art. 9.3 de la Constitucin (La
Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa), supone que la
Administracin no puede contradecir una ley mediante una disposicin con rango reglamentario: ya no se trata de que haya materias reservadas a la ley, sino que el reglamento se
sita por debajo de la ley en la pirmide normativa. As lo dispone el art. 23.2 de la Ley del
Gobierno que establece que los reglamentos no podrn infringir normas con rango de ley.
El art. 23.3 de esa misma Ley establece que ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior. Y el art. 23.4 dispone que son nulas las resoluciones
administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas
por rganos de igual o superior jerarqua que el que lo haya aprobado.
Para ilustrar perfectamente estos dos principios (de jerarqua y de reserva de ley), citamos el art. 51 LRJ-PAC:
1. Las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Constitucin o las Leyes

ni regular aquellas materias que la Constitucin o los Estatutos de Autonoma
reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
2. Ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de otra de
rango superior.
3. Las disposiciones administrativas se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las leyes.
El principio de la jerarqua normativa supone un lmite, como ya hemos dicho anteriormente, en cuanto que la Administracin no puede dictar disposiciones contrarias a las
leyes. La primaca de rango de la ley se impone a todos los reglamentos, sancionndose, tambin con nulidad, la infraccin de tal principio. Tambin dentro del mbito propiamente
administrativo debe respetarse la jerarqua reglamentaria. Los reglamentos de rango inferior
que infrinjan lo dispuesto en un reglamento de rango superior son igualmente nulos.
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En relacin con este principio est lo que la doctrina ha dado en llamar inderogabilidad
singular de los reglamentos por actos administrativos singulares, y que se recoge en el art. 52.2 LRJ-PAC, que establece que: Las resoluciones administrativas
de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de
carcter general aunque aqullas tengan grado igual o superior a stas.
ADAMS
VINCIT
1-30
Segn esto, la autoridad que ha dictado un reglamento y que, por tanto, podra igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para un
caso concreto la aplicacin del reglamento, a menos que, naturalmente, este mismo autorice la excepcin o dispensa.
Sin embargo, si se observa con atencin el contenido de dicho precepto, se nota que
la prohibicin contenida en el mismo va an ms all, puesto que tal prohibicin alcanza
no slo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarqua. Por ejemplo, el Consejo de Ministros no puede dispensar vlidamente a una persona mediante un Decreto del puntual cumplimiento de un requisito o de una obligacin
impuesta a la misma por una simple Orden Ministerial (aunque tengan grado igual o
superior a stas).
El art. 52.2, establece, por tanto, un principio incondicionado de inderogabilidad singular de los reglamentos que constituye, ms que un lmite, en stricto sensu, a la potestad
reglamentaria de la Administracin, una regla en orden a la aplicacin de las normas reglamentarias.
Los reglamentos exigidos para la creacin, modificacin o supresin de Ministerios,
rganos y Unidades Administrativas, segn los arts. 8 y 10 LOFAGE son:
Nmero, denominacin y mbito de competencias de los Ministerios: por Real

Decreto del Presidente del Gobierno.
Subsecretaras, Secretaras Generales, Secretaras Generales Tcnicas, Direcciones

Generales y Subdirecciones Generales: por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministerio interesado y a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas.
rganos de nivel inferior a Subdireccin General: Orden del Ministro respectivo

previa aprobacin del Ministro de de Hacienda y Administraciones Pblicas.
Las Unidades Administrativas que no tienen la consideracin de rganos (ya que

no tienen efectos frente a terceros ni es preceptiva su actuacin como los rganos administrativos): no es preciso elaborar un reglamento sino la relacin de
puestos de trabajo correspondiente.
Competencia para dictarlo.
2.
Procedimiento.
1.
Principio de legalidad.
4.
Contenido material.
5.
Irretroactividad.
Principios generales del Derecho.

NI
Principio de jerarqua normativa.
3.
OM
2.
BO
2. Materiales
1.
LA
1. Formales
LMITES DE LOS REGLAMENTOS
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1-31
6.
6.1.
Alusin a otras fuentes del Derecho Administrativo

La costumbre
6.1.1. Concepto
Es una norma jurdica no escrita generada por un uso social constante y uniforme producido en el seno de una comunidad o grupo social y como expresin de una conviccin
jurdica.
6.1.2. Posicin de la costumbre en Derecho Administrativo

La costumbre en el mbito del Derecho Administrativo ocupa un lugar muy subordinado.
El valor de la costumbre se deriva de la ley estatal que la reconoce en determinadas
circunstancias. Por supuesto que ha de ser costumbre secundum legem, no cabe costumbre contra la ley.
La remisin expresa a la costumbre slo puede darse en aquellas parcelas del Derecho
Administrativo en que dominan formas de vida corporativa o comunitaria clsica y tradicionales; as hay una remisin expresa a la costumbre en materia de aprovechamientos
comunes de pastos y montes; aprovechamientos de bienes de las corporaciones locales, el
Rgimen de Concejo Abierto (ver art. 29.3 LRBRL), etc.
6.1.3. Requisitos de la costumbre

El Cdigo Civil, art. 1.3 establece que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria ni a la moral ni al orden pblico y que resulte probada.
6.1.4. Las prcticas administrativas. El precedente

La consideracin de las prcticas administrativas, o el precedente administrativo,
como fuente subsidiaria del Derecho administrativo ha sido mantenida por un sector
doctrinal.
GARCA OVIEDO considera que hay casos en los cuales determinados asuntos se
resuelven segn tradiciones o procedimientos de ndole burocrtica que no proceden del
pueblo costumbre sino de los funcionarios. El derecho consuetudinario es sustituido por
las prcticas administrativas y el imperio de los precedentes.
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1-32
NI
Los precedentes no son normativamente vinculantes; pero por va indirecta puede llegarse prcticamente a la afirmacin de que los particulares pue-
OM
GARCA DE ENTERRA, considera que el precedente, aunque en trminos abstractos no

puede ser calificado de costumbre, de hecho tiene una fuerza prctica enorme.
VINCIT
ADAMS
den acogerse a los precedentes administrativos para forzar a la Administracin a actuar en

un determinado sentido; siempre, claro est, que se trate de los mismos presupuestos.
La Administracin no puede actuar arbitrariamente; de aqu que la Administracin
tenga prohibido apartarse del precedente cuando ello signifique una arbitraria discriminacin con un particular; en este caso parece que la Administracin est vinculada por
el precedente. Sin embargo, el argumento normativo de esta regla no se encuentra en la
validez del precedente como fuente del Derecho; sino en el principio de igualdad ante la
ley que la Administracin debe respetar en todas las actuaciones. Por todo esto GARCA
DE ENTERRA niega al precedente el carcter de fuente subsidiaria del Derecho Administrativo.
El art. 54.1. c) LRJ-PAC, dice:
Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: c)

Los (actos) que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos.
6.2.
Los principios generales del Derecho
Se puede definir los principios generales del Derecho, segn ALBADALEJO, como:
Las ideas fundamentales que informan nuestro derecho positivo contenido en leyes y costumbres y, en ltima instancia aquellas directrices que se derivan de la justicia tal como se
entiende por nuestro ordenamiento jurdico.
Estos principios se aplican desde luego a travs de la ley o la costumbre; pero a ellos
remite el art. 1 del Cdigo Civil, para que, en ltimo trmino, se apliquen directamente a
los casos en que la falta de stos dejara sin regulacin. En este sentido son la tercera y ltima fuente directa del Derecho.
Dice el art. 1.1 de la Constitucin:
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna

como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
Por su parte el art. 53.3 dice:
BO
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LA
OM
El respeto a los principios generales del Derecho es un instrumento capital para controlar la actividad discrecional de la Administracin.
El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el

Captulo lll (que lleva por ttulo De los principios rectores de la poltica social y econmica) informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
VINCIT
ADAMS
1-33
6.3.
Los tratados internacionales
6.3.1. Concepto
Los tratados internacionales son convenios celebrados entre dos o ms Estados o entre
Estados y organizaciones supranacionales dirigidos a disciplinar sus relaciones en determinadas materias. Los tratados internacionales son la fuente primera y fundamental del Derecho internacional.
6.3.2. Regulacin legal y constitucional: posicin en el sistema de fuentes

De acuerdo con el art. 1.5 del Cdigo Civil:
Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
En base a lo cual debe tenerse en cuenta que los tratados cuando no estn publicados
en el Boletn Oficial del Estado son mera fuente indirecta (no son verdaderas normas jurdicas); en cambio, cuando son publicados ntegramente en el Boletn Oficial del Estado,
son fuentes de aplicacin directa y normas eficaces (fuentes directas), pasando a formar
parte del ordenamiento jurdico interno.
Por tanto, una vez publicadas en el Boletn Oficial del Estado, los tratados internacionales tienen rango de Ley.
Segn el art. 96.1 de la Constitucin:
Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
Y por el art. 95 de la misma:
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.
6.4.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
BO
LA
NI
De acuerdo con el art. 1.6 del Cdigo Civil:
OM
Se puede definir la jurisprudencia como el criterio constante y uniforme

de aplicar el Derecho mostrado por el Tribunal Supremo.
VINCIT
ADAMS
1-34
La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de

modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
No se trata aqu, como en otros ordenamientos, de innovar el Derecho, por obra
del juez. As como el ordenamiento anglosajn es fundamentalmente jurisprudencial y
est hecho sobre decisiones judiciales, la mayor estabilidad del Derecho continental
hace que el Juez sea nicamente un aplicador de la ley; por tanto, lo nico que puede
aportar es su versin concreta de lo que ha intentado ordenar el legislador en el caso de
resolver.
La jurisprudencia asume, como fuente indirecta del ordenamiento jurdico administrativo, una instancia superior a la alcanzada en otros rdenes del Derecho, ello, explicado
por ENTRENA CUESTA, basndose en el origen histrico de este sector del ordenamiento jurdico.
En efecto, el Derecho Administrativo nace recientemente y nace en Francia, debido al
establecimiento de una dualidad de jurisdiccin. Los Tribunales, por ello, tuvieron que afanarse en la bsqueda de los rasgos esenciales, y al filo de sus resoluciones se fue construyendo la sistemtica de esta rama del Derecho.
6.5.
La doctrina cientfica
La doctrina cientfica o doctrina a secas es la mantenida por los tratadistas o estudiosos del Derecho. No es en s una fuente del Derecho, sino una fuente de su conocimiento.
La doctrina no tiene ms valor que el que le proporcionan los argumentos en que se
apoya o el prestigio cientfico de su autor.
Sin embargo, y como en el caso de la jurisprudencia, tiene una gran importancia en
el cuadro de fuentes indirectas del Derecho Administrativo; a tenor de los comentarios realizados en las resoluciones dictadas por los Tribunales, que fueron edificando la sistemtica del Derecho Administrativo.
6.6.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada sobre las que
no es posible recurso alguno. Producen efectos desde su publicacin en el Boletn Oficial
del Estado.
BO
LA
NI
ARAGN REYES, piensa que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional debe ser incluida en el grupo de fuentes del Derecho reguladas
OM
Pero se plantea la siguiente cuestin: Qu lugar ocupan las sentencias del Tribunal
Constitucional dentro de las fuentes del Derecho y en particular del Derecho Administrativo?. Es un tema en el que la doctrina no es unnime:
VINCIT
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1-35
en el art. 1.6 del Cdigo Civil, esto es, debe ser colocada en el mismo lugar que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
RUBIO LLORENTE cree que debe ser incluida en el prrafo 1 del art. 1 del Cdigo Civil, es decir, al mismo nivel que la ley.
JORGE DE ESTEBAN y PREZ ROYO, la colocan por encima de todas las normas jurdicas, incluida la ley, pero subordinada a la Constitucin.
Los efectos jurdicos de las sentencias del Tribunal Constitucional se recogen en el art.
164.1 CE, as:
Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn Oficial del

Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del
da siguiente de su publicacin y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se
limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.
Estas sentencias suponen que se convierten en fuentes de Derecho y en fuentes privilegiadas, situndose detrs de la Constitucin debido a los siguientes argumentos:
El Tribunal Constitucional no est vinculado por la ley, a excepcin lgicamente

de la propia Constitucin y de su Ley Orgnica, sin embargo, el Poder legislativo
s est vinculado por las sentencias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, segn el art. 1 de la LOTC, es el supremo intrprete

de la Constitucin y es el encargado de velar que el Poder legislativo no infrinja
la Constitucin.
El art. 5 LOPJ resalta la importancia de las resoluciones del Tribunal Constitucional,

que gozan de un especial valor en nuestro ordenamiento jurdico.
As el art. 38.1 de la LOTC establece que:
Las sentencias recadas en procedimientos de incostitucionalidad tendrn el valor de
cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde
la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
Es decir, tienen eficacia erga omnes. Por lo que respecta a las cuestiones de inconstitucionalidad del art. 38.3 LOTC dice:
BO
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OM
Es decir, tienen fuerza vinculante para el rgano judicial y para las partes en
el proceso.
Si se tratare de sentencias recadas en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal

Constitucional lo comunicar inmediatamente al rgano judicial competente para la decisin del proceso. Dicho rgano notificar la sentencia constitucional a las partes. El Juez o
Tribunal quedar vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional
y las partes desde el momento en que sean notificadas.
VINCIT
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1-36
7.
7.1.
Referencia a la autonoma y al sistema de fuentes

Ideas generales
La descentralizacin poltica operada por la Constitucin de 1978 dota a las Comunidades Autnomas de parte del Poder legislativo del Estado, y sus leyes se sitan en pie de
igualdad respecto de las leyes estatales, rigindose sus relaciones por el principio de competencia y no por el de jerarqua.
El problema que aqu se trata es el de las consecuencias tcnico-jurdicas de esta reparticin poltica del poder: ya no hay un solo ordenamiento jurdico, sino una pluralidad de
ordenamientos (puesto que a cada centro de poder corresponde un conjunto de materias
que va a regular autnomamente). Recurdese que dijimos que no hay ms que un ordenamiento, entendido como conjunto de normas vigentes; pues bien, lo que ocurre es que
aqu ordenamiento lo tomamos como parcela de poderes o competencias que se otorgan
a entidades territoriales con autonoma, para dictar normas.
Por ejemplo: el art. 148.1.2 establece que las Comunidades Autnomas tienen competencias en materia de rgimen local; en consecuencia, podremos encontrar junto a la Ley
de Rgimen Local (ley estatal), una Ley de Rgimen Local catalana, una gallega, etc. Este
pluralidad de ordenamientos: una misma materia la regues el sentido de la expresin p
lan 18 centros de poder distintos (el Estado y las 17 Comunidades Autnomas).
De este modo, el sistema de fuentes que establece el art. 1.1 del Cdigo Civil, an
siguiendo vigente, se ha modificado profundamente en su composicin tras la Constitucin de 1978, puesto que otorga poder normativo (poder de produccin de fuentes) a las
Comunidades Autnomas.
7.2.
Los Estatutos de Autonoma
El art. 147.1 de la Constitucin seala que son la norma institucional bsica de cada
Comunidad Autnoma, y el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de
su ordenamiento jurdico.
Desde el punto de vista interno de la Comunidad Autnoma son una especie de mini
Constitucin que regula las instituciones y la vida poltica autonmica.
Desde el punto de vista del Derecho estatal (aspecto formal de los Estatutos), son
leyes orgnicas con un procedimiento especial de tramitacin, aprobacin (por referndum en la Comunidad Autnoma de que se trate) y reforma.
Por lo tanto los Estatutos de Autonoma son la mxima norma del ordenamiento de cada
Comunidad Autnoma, a la vez que parte integrante del ordenamiento jurdico general.
NI
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A
Como es evidente, constituyen la gran novedad de la Constitucin de

1978 en lo que a las fuentes se refiere. Nos remitimos a lo dicho en el apar-
Leyes de las Comunidades Autnomas

LA
7.3.
VINCIT
ADAMS
1-37
tado 3.6.4., no sin insistir en que se trata de leyes exactamente iguales a las del Estado: slo
se diferencian por su mbito competencial.
7.4.
Relaciones entre los ordenamientos estatal y autonmico
Espaa es un Estado unitario con descentralizacin poltica; esta unidad exige que los
poderes central y autonmico, si bien independientes, estn coordinados y haya mecanismos de cooperacin, no slo en aras de la unidad nacional, sino sobre todo en aras de la
eficacia poltica y econmica del sistema (si hay 18 polticas de empleo juvenil, han de estar
coordinadas para que no se produzcan disfunciones ni se anulen unas a otras).
Veamos los distintos tipos de relacin que podemos encontrar, aunque son bastante
heterogneos:
7.4.1. La competencia compartida o concurrente

A lo largo del extenso art. 149.1 de la Constitucin se establece que el Estado dictar
las bases, los principios o la legislacin bsica en ciertas materias. Qu quiere esto decir?
Pues que se trata de una competencia compartida, a resultas de la cual el Estado establece
el marco legislativo de una materia y la Comunidad Autnoma lo desarrolla: dos centros
de poder tienen competencias sobre una misma materia. Ejemplo: el art. 149.1.16 menciona entre las competencias estatales las bases y coordinacin general de la sanidad.
7.4.2. Relacin entre ordenamientos propiamente dicha

El art. 149.3 de la Constitucin sienta tres principios muy importantes para el desarrollo de las relaciones entre ordenamientos:
En tanto una competencia no sea asumida expresamente por cualquiera de los

Estatutos de Autonoma, pertenece al Estado: de este modo asume las competencias residuales.
En todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas prevalecer el Derecho estatal: es decir, en las competencias compartidas
o concurrentes.
El Derecho estatal es supletorio del autonmico, consecuencia lgica de considerar a los ordenamientos autonmicos como parte integrante del ordenamiento jurdico general o del Estado.
7.4.3. rgano fiscalizador
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Al tener igual valor las leyes estatales y las autonmicas, la nica instancia superior que
puede vigilar las relaciones entre ambos ordenamientos es el Tribunal Constitucional,
nico Tribunal facultado para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes; pero,
adems, en tanto que rbitro del sistema de competencias, le compete resolver los conflictos de competencias que se le planteen, tanto por parte del Estado como por parte de las Comunidades Autnomas.
ADAMS
VINCIT
1-38
8.
Derecho de la Unin Europea
8.1.
Introduccin
El ordenamiento jurdico de la Unin Europea se caracteriza por ser un sistema autnomo, esto es, se trata, como nos dice J. V. LOUIS, de un conjunto organizado y estructurado de normas jurdicas que posee sus propias fuentes, est dotado de rganos y procedimientos adecuados para emitirlas e interpretarlas, a la vez que para sancionar, llegado
el caso, las violaciones que este derecho pueda sufrir.
As pues, una primera nota a retener es que el ordenamiento jurdico de la Unin
Europea es un ordenamiento independiente, con su peculiar sistema de fuentes y de relaciones con los distintos ordenamientos de los pases miembros que no cabe asimilar con
el Derecho internacional. En efecto, una asimilacin de este tipo presentara como seala
CARTOU graves inconvenientes, como por ejemplo los siguientes:
Por un lado, correspondera a cada Estado organizar la recepcin y definir las condiciones de aplicacin de los tratados en su territorio. Se producira con ello, en
la aplicacin del Derecho de la Unin, una falta de uniformidad perjudicial para
la cohesin jurdica de la Unin Europea.
De otra parte tambin, el Derecho de la Unin Europea as introducido se convertira, de hecho, de Derecho nacional; por consiguiente, podra ser modificado
por normas nacionales posteriores. En este sentido, la validez del Derecho de la
Unin Europea frente al Derecho interno quedara de este modo sometido a la
libre apreciacin de los Gobiernos.
Adems y como veremos, las normas europeas no son simples convenios o acuerdos
que establezcan recomendaciones o normas de conducta para los Estados miembros. Tampoco cabe asimilarlas a las Cartas de Derechos que contienen determinados compromisos
o ideales para el comportamiento internacional de las naciones. Y no son, por ltimo,
meros principios doctrinales dirigidos a inspirar la actividad legislativa de los Estados miembros de la Unin Europea.
BO
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OM
La diferencia, pues, entre el ordenamiento de la Unin Europea con lo que entendemos por Derecho internacional, radica en que las Comunidades Europeas son entidades
supranacionales que ejercen poderes -entre ellos el normativo- que los Estados miembros
les han concedido expresamente desde el momento de su integracin. Esto ya se expres
con meridiana claridad por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJCE), que en una
de sus primeras y ms importantes sentencias (lla Sentencia Costa-Enel de 15 de julio de
1964), afirm con referencia a la Comunidad Europea que: Al constituir una comunidad
de duracin ilimitada dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurdica, de capacidad de representacin internacional y, ms particularmente, de poderes reales nacidos de una limitacin de competencias o de unas transferencias de atribuciones de
los Estados a la Comunidad, stos han limitado, aunque en mbitos restringidos, sus derechos soberanos y han creado as un cuerpo de derecho aplicable
a sus sbditos y a ellos mismos.
VINCIT
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1-39
En vista de esta sentencia fundamental del TJCE, cabe destacar los siguientes elementos que constituyen en conjunto los rasgos caractersticos de la naturaleza jurdica de la UE:
La estructura institucional que garantiza que la formacin de la voluntad en la UE

tambin reciba la influencia del inters general europeo, es decir, los intereses
comunitarios que se recogen en los objetivos europeos.
La transferencia de competencias a las instituciones comunitarias, que va ms all

que en el caso de las dems organizaciones internacionales y se extiende a mbitos normalmente reservados a los Estados.
El establecimiento de un ordenamiento jurdico propio, independiente de los

ordenamientos jurdicos de los Estados miembros.
La aplicabilidad directa del Derecho de la Unin Europea, segn la cual las disposiciones del Derecho de la Unin Europea surten pleno efecto de modo uniforme en todos los Estados miembros y concede derechos e impone obligaciones tanto a los Estados miembros como a sus ciudadanos.
La primaca del Derecho de la Unin Europea, mediante la cual se garantiza que

no pueda ser ni derogado ni modificado por la legislacin nacional y que, en caso
de litigio, el primero prevalezca sobre la segunda.
De esta forma, la UE resulta ser una entidad autnoma de poder con derechos de
soberana propios y un ordenamiento jurdico independiente de los Estados miembros, al
que estn sometidos tanto los Estados miembros como sus ciudadanos en los mbitos de
competencia transferidos a la UE.
Desde la perspectiva espaola cabe recordar, que el artculo 93 de nuestra Carta
Magna al prever la posibilidad de que una ley orgnica autorice la celebracin de tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin, lo que en la prctica hizo es establecer un mecanismo (al igual que sucede en el mbito constitucional de los pases de nuestro entorno,
como por ejemplo, en el artculo 24 de la Ley Fundamental de Bonn), para autorizar verdaderos tratados de cesin de soberana a organizaciones internacionales especficas, como
es el caso de la Unin Europea que ahora nos ocupa.
En definitiva, la norma constitucional dej abierto el hueco para el establecimiento de
un verdadero Derecho supranacional trasladando, cuando se hizo efectivo nuestro ingreso
en la Comunidad Europea (en virtud del Acta de Adhesin firmada el 12 de junio de 1985,
previa autorizacin de la Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto), un conjunto de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, a la Comunidad Europea, para que sta las ejerciera directamente sobre los ciudadanos espaoles desde el momento mismo de la integracin. ste es el sentido de un Derecho supranacional o de la integracin, que excede de
tradicional Derecho internacional entendido como Derecho entre Estados.
Concepto de Derecho de la Unin Europea

BO
LA
1-40
NI
No podemos referirnos al Derecho de la Unin Europea sin establecer previamente las diferencias con el denominado acervo comunitario o de la Unin.
OM
8.2.
VINCIT
ADAMS
El acervo comunitario o de la Unin es la base comn de derechos y de obligaciones

que vincula al conjunto de los Estados miembros de la Unin Europea, y que engloba:
El Derecho originario, es decir los tratados, tanto originarios como modificativos,

y en cuanto a su contenido, principios y objetivos polticos.
El Derecho derivado, es decir, aquel que emana de las instituciones europeas, y que
alcanzan su significado en el mbito de las Comunidades Europeas (primer pilar),
as como los acuerdos y convenios internacionales celebrados por la Unin y por
los Estados miembros entre s en el mbito de las actividades de la Unin, los principios generales de Derecho o la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Las declaraciones y resoluciones adoptadas por la Unin.
Los actos en materia de Poltica Exterior y de Seguridad Comn (segundo pilar).
Los actos acordados en el mbito Policial y Judicial en materia penal (tercer pilar).
Por tanto, dicho acervo de la Unin Europea comprender todos los actos adoptados en los tres pilares de la Unin, y en los objetivos fijados por los tratados.
En el marco de la ampliacin, se estuvo consolidando, codificando y refundiendo
dicho acervo de la Unin Europea a fin de que los pases candidatos lo acepten antes de
adherirse a la Unin Europea, en base al Libro Blanco sobre la preparacin de los Estados
Asociados de Europa Central y Oriental de cara a su integracin en el mercado interior
(Consejo Europeo de Cannes en junio de 1995).
El Derecho de la Unin Europea es la base del sistema institucional, con base en el
primer pilar de la Unin Europea, aunque en la actualidad debe tenerse en cuenta que,
potencialmente, puede afectar al conjunto de la UE. Es aquel que establece los procedimientos para la adopcin de decisiones de las instituciones europeas y cuyas consecuencias son:
8.3.
Concede derechos e impone obligaciones tanto para los Estados miembros como
para las personas fsicas o jurdicas.
Articula un sistema completo de proteccin jurdica para resolver los litigios que
en torno a su aplicacin pueda surgir, y para velar por su cumplimiento.
Establece las relaciones entre las Comunidades y los Estados miembros.
Regula la responsabilidad de los Estados miembros por los perjuicios causados a

los ciudadanos de la Unin, por aquellas infracciones que se produzcan.
El ordenamiento jurdico de la Unin Europea
R
BO
NI
A
LA
OM
Para su estudio nos remitimos a lo explicado en el tema 6 del bloque

anterior.
VINCIT
ADAMS
1-41

Tema01.Qxd - Alicia Plaza

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Las fuentes del Derecho

Derecho Administrativo General

1. Las fuentes del Derecho

5.3. Clases de reglamentos

6.2. Los principios generales del

6.3. Los tratados internacionales

6.4. La jurisprudencia del Tribunal

2.5. Valor jurdico formal

6.5. La doctrina cientfica

6.6. La jurisprudencia del Tribunal

3.3. Clases de leyes

7.1. Ideas generales

3.4. La reserva de ley

7.2. Los Estatutos de Autonoma

3.5. Leyes orgnicas

7.3. Leyes de las Comunidades

3.6. Leyes ordinarias

7.4. Relaciones entre los ordenamientos

Las fuentes del Derecho Administrativo

Las fuentes del Derecho Administrativo.

Concepto de fuentes del Derecho

1.6. La jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrina

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En el Derecho Administrativo la costumbre entendida como creacin por la

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El criterio de jerarqua del rgano del que emana la regla escrita de

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1.3.1. El criterio de la primaca del Derecho escrito

1.3.2. Criterio de la jerarqua del rgano de que emana

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Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho rgano

Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-Leyes, las decisiones que aprueban

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Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y

rdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando

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Ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de otra de

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Tratados internacionales no publicados en el BOE.

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A juicio de GARRIDO FALLA la palabra resto implica dos cosas: