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LEGGE 8 febbraio 2006 n.

54 - Disposizioni in materia di separazione dei genitori e


affidamento condiviso dei figli.
Articolo 1
Modifiche al codice civile
1. L'articolo 155 del codice civile sostituito dal seguente:
Art. 155 (Provvedimenti riguardo ai figli). - Anche in caso di separazione personale
dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da
entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di
ciascun ramo genitoriale.
Per realizzare la finalit indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la
separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con
esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente
la possibilit che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a
quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalit della loro presenza
presso ciascun genitore, fissando altres la misura e il modo con cui ciascuno di essi
deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli.
Prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i
genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.
La potest genitoriale esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore
interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di
comune accordo tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle
aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione rimessa al giudice.
Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice pu
stabilire che i genitori esercitino la potest separatamente.
Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori
provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il
giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di
realizzare il principio di proporzionalit, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
4) le risorse economiche di entrambi i genitori;
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
L'assegno e' automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro
indicato dalle parti o dal giudice.
Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino
sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia
tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a
soggetti diversi..
2. Dopo l'articolo 155 del codice civile, come sostituito dal comma 1 del presente
articolo, sono inseriti i seguenti:
Art. 155-bis (Affidamento a un solo genitore e opposizione all'affidamento condiviso).
- Il giudice puo' disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora
ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario
all'interesse del minore.
Ciascuno dei genitori puo', in qualsiasi momento, chiedere l'affidamento esclusivo
quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la
domanda, dispone l'affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per
quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell'articolo 155. Se la
domanda risulta manifestamente infondata, il giudice puo' considerare il
comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da
adottare nell'interesse dei figli, rimanendo ferma l'applicazione dell'articolo 96 del
codice di procedura civile.

Art. 155-ter (Revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli). - I


genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni
concernenti l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potesta' su di essi
e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalita' del contributo.
Art. 155-quater (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di
residenza). - Il godimento della casa familiare e' attribuito tenendo prioritariamente
conto dell'interesse dei figli.
Dell'assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i
genitori, considerato l'eventuale titolo di proprieta'. Il diritto al godimento della casa
familiare viene meno nel caso che l'assegnatario non abiti o cessi di abitare
stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo
matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e
opponibili a terzi ai sensi dell'articolo 2643.
Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l'altro coniuge puo'
chiedere, se il mutamento interferisce con le modalita' dell'affidamento, la
ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.
Art. 155-quinquies (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni).
- Il giudice, valutate le circostanze, puo' disporre in favore dei figli maggiorenni non
indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno,
salvo diversa determinazione del giudice, e' versato direttamente all'avente diritto.
Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3,
della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni
previste in favore dei figli minori.
Art. 155-sexies (Poteri del giudice e ascolto del minore). - Prima dell'emanazione,
anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'articolo 155, il giudice puo'
assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre,
l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta'
inferiore ove capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l'opportunita', il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro
consenso, puo' rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'articolo 155 per
consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per
raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale
e materiale dei figli.
Articolo 2
Modifiche al codice di procedura civile
1. Dopo il terzo comma dell'articolo 708 del codice di procedura civile, aggiunto il
seguente:
Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si pu proporre reclamo con ricorso
alla Corte d'appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere
proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del
provvedimento.
2. Dopo l'articolo 709-bis del codice di procedura civile, inserito il seguente:
Art. 709-ter (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o
violazioni). - Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine
all'esercizio della potest genitoriale o delle modalit dell'affidamento competente il
giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all'articolo 710
competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni.
In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore
od ostacolino il corretto svolgimento delle modalit dell'affidamento, pu modificare i
provvedimenti in vigore e pu, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del
minore;

3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
dell'altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa
pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa
delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi
ordinari.
Articolo 3
Disposizioni penali
1. In caso di violazione degli obblighi di natura economica si applica l'articolo 12sexies della legge 1 dicembre 1970, n. 898.
Articolo 4
Disposizioni finali
1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la
sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio sia gi stata emessa alla data di entrata in vigore
della presente legge, ciascuno dei genitori pu richiedere, nei modi previsti
dall'articolo 710 del codice di procedura civile o dall'articolo 9 della legge 1 dicembre
1970, n. 898, e successive modificazioni, l'applicazione delle disposizioni della
presente legge.
2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di
cessazione degli effetti civili o di nullit del matrimonio, nonch ai procedimenti
relativi ai figli di genitori non coniugati.
Articolo 5
Disposizione finanziaria
1. Dall'attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a
carico della finanza pubblica.
La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sar inserita nella Raccolta ufficiale
degli atti normativi della Repubblica italiana. fatto obbligo a chiunque spetti di
osservarla e di farla osservare come legge dello Stato.
LEGGE 1 dicembre 1970, n. 898 (in Gazz. Uff., 3 dicembre, n. 306). - Disciplina dei
casi di scioglimento del matrimonio. (DIVORZIO)
Articolo 1
1. Il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio contratto a norma del codice
civile, quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui al successivo
art. 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non pu essere
mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3.
Articolo 2
1. Nei casi in cui il matrimonio sia stato celebrato con rito religioso e regolarmente
trascritto, il giudice, quando, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione di cui al
successivo art. 4, accerta che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non
pu essere mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste

dall'art. 3, pronuncia la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del
matrimonio.
Articolo 3
1. Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio pu essere
domandato da uno dei coniugi:
1) quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l'altro coniuge stato condannato,
con sentenza passata in giudicato, anche per fatti commessi in precedenza:
a) all'ergastolo ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con pi
sentenze, per uno o pi delitti non colposi, esclusi i reati politici e quelli commessi
per motivi di particolare valore morale e sociale;
b) a qualsiasi pena detentiva per il delitto di cui all'art. 564 del codice penale e per
uno dei delitti di cui agli articoli 519, 521,523 e 524 del codice penale, ovvero per
induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione (1);
c) a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato omicidio a
danno del coniuge o di un figlio (2);
d) a qualsiasi pena detentiva, con due o pi condanne, per i delitti di cui all'art. 582,
quando ricorra la circostanza aggravante di cui al secondo comma dell'art. 583, e agli
articoli 570, 572 e 643 del codice penale, in danno del coniuge o di un figlio (3).
Nelle ipotesi previste alla lettera d) il giudice competente a pronunciare lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio accerta, anche in
considerazione del comportamento successivo del convenuto, la di lui inidoneit a
mantenere o ricostituire la convivenza familiare.
Per tutte le ipotesi previste nel n. 1) del presente articolo la domanda non
proponibile dal coniuge che sia stato condannato per concorso nel reato ovvero
quando la convivenza coniugale ripresa;
2) nei casi in cui:
a) l'altro coniuge stato assolto per vizio totale di mente da uno dei delitti previsti
nelle lettere b) e c) del numero 1) del presente articolo, quando il giudice competente
a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio
accerta l'inidoneit del convenuto a mantenere o ricostituire la convivenza familiare;
b) stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra
i coniugi, ovvero stata omologata la separazione consensuale ovvero intervenuta
separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa iniziata almeno due anni
prima del 18 dicembre 1970 (4).
In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte
ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei
coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale
anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale. L'eventuale
interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta (5);
[ Quando vi sia opposizione del coniuge convenuto il termine di cui sopra elevato:]
(6)
[ad anni sette, nel caso di separazione pronunciata per colpa esclusiva dell'attore; ]
(6)
[ ad anni sei, nel caso di separazione consensuale omologata in data anteriore
all'entrata in vigore della presente legge o di separazione di fatto;] (6)
c) il procedimento penale promosso per i delitti previsti dalle lettere b) e c) del n. 1)
del presente articolo si concluso con sentenza di non doversi procedere per
estinzione del reato, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la
cessazione degli effetti civili del matrimonio ritiene che nei fatti commessi sussistano
gli elementi costitutivi e le condizioni di punibilit dei delitti stessi;
d) il procedimento penale per incesto si concluso con sentenza di proscioglimento o
di assoluzione che dichiari non punibile il fatto per mancanza di pubblico scandalo;

e) l'altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all'estero l'annullamento o lo


scioglimento del matrimonio o ha contratto all'estero nuovo matrimonio;
f) il matrimonio non stato consumato;
g) passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma
della legge 14 aprile 1982, n. 164 (7).
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)

Lettera sostituita dall'articolo 1 della legge 6 marzo 1987, n. 74.


Lettera sostituita dall'articolo 2 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Lettera modificata dall'articolo 3 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Lettera modificata dall'articolo 4 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Capoverso sostituito dall'articolo 5 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Capoverso abrogato dall'articolo 6 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Lettera aggiunta dall'articolo 7 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 4

1. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del


matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza
o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero o risulti irreperibile,
la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente
e, se anche questi residente all'estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La
domanda congiunta pu essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di
domicilio dell'uno o dell'altro coniuge (1).
2. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l'esposizione dei fatti e
degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di
cessazione degli effetti civili dello stesso fondata.
3. Del ricorso il cancelliere d comunicazione all'ufficiale dello stato civile del luogo
dove il matrimonio fu trascritto per l'annotazione in calce all'atto.
4. Nel ricorso deve essere indicata l'esistenza dei figli legittimi, legittimati o adottati
da entrambi i coniugi durante il matrimonio.
5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria,
fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a s, che deve avvenire
entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del
ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto pu depositare
memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il
convenuto malato di mente o legalmente incapace.
6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei
redditi rispettivamente presentate.
7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente,
salvo gravi e comprovati motivi, e con l'assistenza di un difensore. Se il ricorrente
non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge
convenuto, il presidente pu fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando
che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All'udienza di
comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi
congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa
redigere processo verbale della conciliazione.
8. Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori
nonch, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro
et, i figli minori, d, anche d'ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e
urgenti che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole, nomina il
giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo.
Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare,
sentito il ricorrente e il suo difensore. L'ordinanza del presidente pu essere revocata
o modificata dal giudice istruttore. Si applica l'articolo 189 delle disposizioni di
attuazione del codice di procedura civile.

9. Tra la data dell'ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere
notificata al convenuto non comparso, e quella dell'udienza di comparizione e
trattazione devono intercorrere i termini di cui all'articolo 163-bis del codice di
procedura civile ridotti a met.
10. Con l'ordinanza di cui al comma 8, il presidente assegna altres termine al
ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il
contenuto di cui all'articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di
procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli
articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonch per la
proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio.
L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il
suddetto termine implica le decadenze di cui all' articolo 167 del codice di procedura
civile e che oltre il termine stesso non potranno pi essere proposte le eccezioni
processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.
11. All'udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli
articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice
di procedura civile. Si applica altres l'articolo 184 del medesimo codice.
12. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell'assegno, il
tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione
degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza ammesso solo appello
immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all'articolo
10.
13. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza
che dispone l'obbligo della somministrazione dell'assegno, pu disporre che tale
obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.
14. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo
grado provvisoriamente esecutiva.
15. L'appello deciso in camera di consiglio.
16. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti
civili del matrimonio che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla
prole e ai rapporti economici, proposta con ricorso al tribunale in camera di
consiglio. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l'esistenza dei presupposti di legge e
valutata la rispondenza delle condizioni all'interesse dei figli, decide con sentenza.
Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli
interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma 8 (2).
(1) La Corte Costituzionale con sentenza 23 maggio 2008 , n. 169 (in Gazz. Uff., 28
maggio 2008, n. 23) ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del presente comma,
limitatamente alle parole del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi ovvero,
in mancanza,.
(2) Articolo sostituito dall'articolo 8 della legge 6 marzo 1987, n. 74 e
successivamente dall'articolo 2, comma 3-bis del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, con
effetto a decorrere dal 1 marzo 2006, come previsto dall'articolo 2, comma 3quinquies del medesimo D.L. 35/2005.
Articolo 5
1. Il tribunale adito, in contraddittorio delle parti e con l'intervento obbligatorio del
pubblico ministero, accertata la sussistenza di uno dei casi di cui all' art. 3, pronuncia
con sentenza lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ed
ordina all'ufficiale dello stato civile del luogo ove venne trascritto il matrimonio di
procedere alla annotazione della sentenza.
2. La donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio
(1).

3. Il tribunale, con la sentenza con cui pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli


effetti civili del matrimonio, pu autorizzare la donna che ne faccia richiesta a
conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse
suo o dei figli meritevole di tutela (2).
4. La decisione di cui al comma precedente pu essere modificata con successiva
sentenza, per motivi di particolare gravit, su istanza di una delle parti (2).
5. La sentenza impugnabile da ciascuna delle parti. Il pubblico ministero pu ai
sensi dell'art. 72 del codice di procedura civile, proporre impugnazione limitatamente
agli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci.
6. Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della
decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione
familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del
reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata
del matrimonio, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a
favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque
non pu procurarseli per ragioni oggettive (3).
7. La sentenza deve stabilire anche un criterio di adeguamento automatico
dell'assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria. Il tribunale
pu, in caso di palese iniquit, escludere la previsione con motivata decisione (4).
8. Su accordo delle parti la corresponsione pu avvenire in unica soluzione ove
questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non pu essere proposta alcuna
successiva domanda di contenuto economico (4).
9. I coniugi devono presentare all'udienza di comparizione avanti al presidente del
tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro
redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale
dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull'effettivo tenore di vita, valendosi, se
del caso, anche della polizia tributaria (4).
10. L'obbligo di corresponsione dell'assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere
corrisposto, passa a nuove nozze.
11. Il coniuge, al quale non spetti l'assistenza sanitaria per nessun altro titolo,
conserva il diritto nei confronti dell'ente mutualistico da cui sia assistito l'altro
coniuge. Il diritto si estingue se egli passa a nuove nozze (5).
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Comma
Comma
Comma
Comma
Comma

sostituito dall'articolo 9 della legge 6 marzo 1987, n. 74.


inserito dall'articolo 9 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
sostituito dall'articolo 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
inserito dall'articolo 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
aggiunto dall'articolo 1 della legge 1 agosto 1978, n. 436.
Articolo 6

1. L'obbligo, ai sensi degli articoli 147 e 148 del codice civile, di mantenere, educare
ed istruire i figli nati o adottati durante il matrimonio di cui sia stato pronunciato lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili, permane anche nel caso di passaggio a
nuove nozze di uno o di entrambi i genitori.
2. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro
provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e
materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in
relazione all'et degli stessi, pu essere disposto l'affidamento congiunto o alternato.
3. In particolare il tribunale stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non
affidatario deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli,
nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi.
4. Il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del tribunale, ha
l'esercizio esclusivo della potest su di essi; egli deve attenersi alle condizioni

determinate dal tribunale. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di
maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i
figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed
educazione e pu ricorrere al tribunale quando ritenga che siano state assunte
decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
5. Qualora il genitore affidatario non si attenga alle condizioni dettate, il tribunale
valuter detto comportamento al fine del cambio di affidamento.
6. L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono
affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore et. In ogni caso ai fini
dell'assegnazione il giudice dovr valutare le condizioni economiche dei coniugi e le
ragioni della decisione e favorire il coniuge pi debole. L'assegnazione, in quanto
trascritta, opponibile al terzo acquirente ai sensi dell'art. 1599 del codice civile.
7. Il tribunale d inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e,
nell'ipotesi in cui l'esercizio della potest sia affidato ad entrambi i genitori, circa il
concorso degli stessi al godimento dell'usufrutto legale.
8. In caso di temporanea impossibilit di affidare il minore ad uno dei genitori, il
tribunale procede all'affidamento familiare di cui all'art. 2 della legge 4 maggio 1983,
n. 184.
9. Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il
loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i
provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro
accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti
d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente necessario anche in
considerazione della loro et, l'audizione dei figli minori.
10. All'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il
giudice del merito, e, nel caso previsto dal comma 8, anche d'ufficio. A tal fine copia
del provvedimento di affidamento trasmessa, a cura del pubblico ministero, al
giudice tutelare.
11. Nel fissare la misura dell'assegno di mantenimento relativo ai figli il tribunale
determina anche un criterio di adeguamento automatico dello stesso, almeno con
riferimento agli indici di svalutazione monetaria.
12. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori obbligato a comunicare
all'altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l'avvenuto cambiamento di
residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del
danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficolt di
reperire il soggetto (1).
(1) Articolo sostituito dall'articolo 11 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 7
Il secondo comma dell'art. 252 del codice civile cos modificato:
"I figli adulterini possono essere riconosciuti anche dal genitore che, al tempo del
concepimento, era unito in matrimonio, qualora il matrimonio sia sciolto per effetto
della morte dell'altro coniuge ovvero per pronuncia di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito
religioso".
Articolo 8
1. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio pu imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale
se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi di cui agli
articoli 5 e 6.
2. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art.
2818 del codice civile.

3. Il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell'assegno, dopo la costituzione


in mora a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento del coniuge obbligato e
inadempiente per un periodo di almeno trenta giorni, pu notificare il provvedimento
in cui stabilita la misura dell'assegno ai terzi tenuti a corrispondere periodicamente
somme di denaro al coniuge obbligato con l'invito a versargli direttamente le somme
dovute, dandone comunicazione al coniuge inadempiente (1).
4. Ove il terzo cui sia stato notificato il provvedimento non adempia, il coniuge
creditore ha azione diretta esecutiva nei suoi confronti per il pagamento delle somme
dovutegli quale assegno di mantenimento ai sensi degli articoli 5 e 6 (2).
5. Qualora il credito del coniuge obbligato nei confronti dei suddetti terzi sia stato gi
pignorato al momento della notificazione, all'assegnazione e alla ripartizione delle
somme fra il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell'assegno, il creditore
procedente e i creditori intervenuti nell'esecuzione, provvede il giudice
dell'esecuzione (2).
6. Lo Stato e gli altri enti indicati nell'art. 1 del testo unico delle leggi concernenti il
sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni, approvato con decreto del Presidente
della Repubblica 5 gennaio 1950, n. 180, nonch gli altri enti datori di lavoro cui sia
stato notificato il provvedimento in cui stabilita la misura dell'assegno e l'invito a
pagare direttamente al coniuge cui spetta la corresponsione periodica, non possono
versare a quest'ultimo oltre la met delle somme dovute al coniuge obbligato,
comprensive anche degli assegni e degli emolumenti accessori (2).
7. Per assicurare che siano soddisfatte o conservate le ragioni del creditore in ordine
all'adempimento degli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, su richiesta dell'avente diritto,
il giudice pu disporre il sequestro dei beni del coniuge obbligato a somministrare
l'assegno. Le somme spettanti al coniuge obbligato alla corresponsione dell'assegno
di cui al precedente comma sono soggette a sequestro e pignoramento fino alla
concorrenza della met per il soddisfacimento dell'assegno periodico di cui agli
articoli 5 e 6 (2).
(1) Comma sostituito dall'articolo 12 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
(2) Comma inserito dall'articolo 12 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 9
1. Qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera
di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico
ministero, pu, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni
concernenti l'affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalit dei
contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6.
2. In caso di morte dell'ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i
requisiti per la pensione di reversibilit, il coniuge rispetto al quale stata
pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e sempre che sia titolare di
assegno ai sensi dell'art. 5, alla pensione di reversibilit, sempre che il rapporto da
cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza (1).
3. Qualora esista un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di
reversibilit, una quota della pensione e degli altri assegni a questi spettanti
attribuita dal tribunale, tenendo conto della durata del rapporto, al coniuge rispetto
al quale stata pronunciata la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti
civili del matrimonio e che sia titolare dell'assegno di cui all'art. 5. Se in tale
condizione si trovano pi persone, il tribunale provvede a ripartire fra tutti la
pensione e gli altri assegni, nonch a ripartire tra i restanti le quote attribuite a chi
sia successivamente morto o passato a nuove nozze (1).

4. Restano fermi, nei limiti stabiliti dalla legislazione vigente, i diritti spettanti a figli,
genitori o collaterali in merito al trattamento di reversibilit.
5. Alle domande giudiziali dirette al conseguimento della pensione di reversibilit o di
parte di essa deve essere allegato un atto notorio, ai sensi della legge 4 gennaio
1968, n. 15, dal quale risultino tutti gli aventi diritto. In ogni caso, la sentenza che
accoglie la domanda non pregiudica la tutela, nei confronti dei beneficiari, degli
aventi diritto pretermessi, salva comunque l'applicabilit delle sanzioni penali per le
dichiarazioni mendaci (2).
(1) A norma dell'articolo 5 della legge 28 dicembre 2005, n. 263 per "titolarit
dell'assegno ai sensi dell'articolo 5" deve intendersi l'avvenuto riconoscimento
dell'assegno medesimo da parte del tribunale ai sensi dell'articolo 5 della presente
legge.
(2) Articolo sostituito dall'articolo 2 della legge 1 agosto 1978, n. 436, e
successivamente dall'articolo 13 della legge 6 marzo 1987, n. 74. Per l'affidamento
condiviso dei figli vedi articolo 4 della legge 8 febbraio 2006 n. 54.
Articolo 9 Bis
1. A colui al quale stato riconosciuto il diritto alla corresponsione periodica di
somme di denaro a norma dell'art. 5, qualora versi in stato di bisogno, il tribunale,
dopo il decesso dell'obbligato, pu attribuire un assegno periodico a carico
dell'eredit tenendo conto dell'importo di quelle somme, della entit del bisogno,
dell'eventuale pensione di reversibilit, delle sostanze ereditarie, del numero e della
qualit degli eredi e delle loro condizioni economiche. L'assegno non spetta se gli
obblighi patrimoniali previsti dall'art. 5 sono stati soddisfatti in unica soluzione.
2. Su accordo delle parti la corresponsione dell'assegno pu avvenire in unica
soluzione. Il diritto all'assegno si estingue se il beneficiario passa a nuove nozze o
viene meno il suo stato di bisogno. Qualora risorga lo stato di bisogno l'assegno pu
essere nuovamente attribuito (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 3 della legge 1 agosto 1978, n. 436.
Articolo 10
1. La sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio, quando sia passata in giudicato, deve essere trasmessa in copia
autentica, a cura del cancelliere del tribunale o della Corte che l'ha emessa,
all'ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu trascritto, per le
annotazioni e le ulteriori incombenze di cui al regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238.
2. Lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio, pronunciati nei
casi rispettivamente previsti dagli articoli 1e 2 della presente legge, hanno efficacia, a
tutti gli effetti civili, dal giorno dell'annotazione della sentenza.
Articolo 11
[ Dopo lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, se il
tribunale non ha disposto altrimenti, ciascun genitore esercita la patria potest sui
figli affidatigli. Il genitore al quale sono stati affidati i figli ne amministra i beni con
l'obbligo di rendere conto annualmente al giudice tutelare e ne ha l'usufrutto fino a
quando non passi a nuove nozze. L'altro genitore conserva il diritto di vigilare e il
dovere di collaborare alla educazione e all'istruzione dei figli.
L'altro genitore, se ritiene pregiudizievoli per il figlio i provvedimenti presi
dall'esercente la patria potest, pu ricorrere al giudice tutelare prospettando i
provvedimenti che considera adeguati.

Il giudice, sentito il figlio che ha compiuto il 14 anno di et, dichiara quale dei
provvedimenti adeguato all'interesse del figlio.] (1)
(1) Articolo soppresso dall'articolo 14 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12
1. Le disposizioni del codice civile in tema di riconoscimento del figlio naturale si
applicano, per quanto di ragione, anche nel caso di scioglimento o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio (1).
(1) Articolo sostituito dall'articolo 15 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12 Bis
1. Il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze
e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell'art. 5, ad una percentuale
dell'indennit di fine rapporto percepita dall'altro coniuge all'atto della cessazione del
rapporto di lavoro anche se l'indennit viene a maturare dopo la sentenza.
2. Tale percentuale pari al quaranta per cento dell'indennit totale riferibile agli
anni in cui il rapporto di lavoro coinciso con il matrimonio (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 16 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12 Ter
1. In caso di genitori rispetto ai quali sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o
di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la pensione di reversibilit spettante
ad essi per la morte di un figlio deceduto per fatti di servizio attribuita
automaticamente dall'ente erogante in parti eguali a ciascun genitore.
2. Alla morte di uno dei genitori, la quota parte di pensione si consolida
automaticamente in favore dell'altro.
3. Analogamente si provvede, in presenza della predetta sentenza, per la pensione di
reversibilit spettante al genitore del dante causa secondo le disposizioni di cui agli
articoli 83 e 87 del decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092
(1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 17 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12 Quater
1. Per le cause relative ai diritti di obbligazione di cui alla presente legge
competente anche il giudice del luogo in cui deve essere eseguita l'obbligazione
dedotta in giudizio (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 18 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12 Quinquies
1. Allo straniero, coniuge di cittadina italiana, la legge nazionale del quale non
disciplina lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, si
applicano le disposizioni di cui alla presente legge (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 20 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
Articolo 12 Sexies

1. Al coniuge che si sottrae all'obbligo di corresponsione dell'assegno dovuto a norma


degli articoli 5 e 6 della presente legge si applicano le pene previste dall'art. 570 del
codice penale (1).
(1) Articolo aggiunto dall'articolo 21 della legge 6 marzo 1987, n. 74.
L'accertamento del diritto all'assegno di divorzio va effettuato verificando
l'adeguatezza dei mezzi economici a disposizione del richiedente a consentirgli il
mantenimento di un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio,
o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel
corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio, mentre la liquidazione in
concreto dell'assegno, ove sia riconosciuto tale diritto per non essere il coniuge
richiedente in grado di mantenere con i propri mezzi detto tenore di vita, va compiuta
in concreto tenendo conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione,
del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed
alla formazione del patrimonio di ognuno e di quello comune, del reddito di entrambi,
valutandosi tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio.
L'obbligo dei genitori di concorrere tra loro al mantenimento dei figli secondo le
regole dell'art. 148 c.c. non cessa, "ipso facto", con il raggiungimento della maggiore
et da parte di questi ultimi, ma perdura, immutato, finch il genitore interessato alla
declaratoria della cessazione dell'obbligo stesso non dia la prova che il figlio abbia
raggiunto l'indipendenza economica, ovvero che il mancato svolgimento di un'attivit
economica dipenda da un atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato
dello stesso. Tale accertamento non pu che ispirarsi a criteri di relativit, in quanto
necessariamente ancorato alle aspirazioni, al percorso scolastico, universitario e
post-universitario del soggetto e alla situazione attuale del mercato del lavoro, con
specifico riguardo al settore nel quale il soggetto abbia indirizzato la propria
formazione e la propria specializzazione. Deve, pertanto, in via generale escludersi
che siano ravvisabili profili di colpa nella condotta del figlio che rifiuti una
sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica
preparazione, le sue attitudini e i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei
limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilit di essere
realizzate, e sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia compatibile con le
condizioni economiche della famiglia.
Cassazione civile , sez. I, 24 settembre 2008, n. 24018
In tema di separazione personale dei coniugi, alla regola dell'affidamento condiviso
dei figli pu derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per
l'interesse del minore, con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di
affidamento esclusivo dovr essere sorretta da una motivazione non solo pi in
positivo sulla idoneit del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneit
educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore, e che l'affidamento condiviso
non pu ragionevolmente ritenersi precluso dalla mera conflittualit esistente tra i
coniugi, poich avrebbe altrimenti una applicazione solo residuale, finendo di fatto
con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto.
Cassazione civile , sez. I, 18 giugno 2008, n. 16593
Quantunque la novella della l. n. 54 del 2006 abbia introdotto quale regime ordinario
di affidamento della prole quello condiviso, l'art. 155 bis c.c., impone di far luogo
all'affidamento monogenitoriale nell'ipotesi in cui l'applicazione del nuovo istituto sia
contraria agli interessi del minore.
Tribunale Bari, sez. I, 12 giugno 2008, n. 1495

In tema di separazione dei coniugi, vige il criterio della preferenza dell'assegnazione


della casa coniugale al coniuge separato affidatario della prole, stabilito dall'art. 155,
comma 4, c.c. (testo anteriore alla novella del 2006) per soddisfare l'interesse del
figlio minore alla conservazione dell'habitat domestico, inteso come centro degli
affetti, interessi e consuetudini nei quali si esprime e si articola la vita familiare (nella
fattispecie, la Corte ha cassato con rinvio la decisione con la quale i giudici di merito
avevano restituito al ricorrente la casa coniugale di sua propriet, giacch la moglie
intratteneva una relazione "more uxorio" con un altro uomo, stabilmente introdotto
nella abitazione, divenuta centro di riferimento degli affari imprenditoriali del
convivente. La Corte ha preliminarmente chiarito che, nel caso di specie, non poteva
trovare applicazione lart. 155 quater c.c., introdotto dalla novella di cui alla l. n.
54/06, in forza del quale il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel
caso che lassegnatario conviva "more uxorio", atteso che i fatti di causa erano
anteriori allentrata in vigore della nuova disciplina; al di fuori della previsione di cui
allart. 4, comma 1, l. n. 54/06, infatti, dette disposizioni non possono trovare
applicazione, non contenendo la novella del 2006 alcuna disposizione che deroghi al
principio generale della irretroattivit della legge, sancito dall'art. 11 delle preleggi).
Cassazione civile , sez. I, 16 aprile 2008, n. 9995
In virt della l. n. 54 del 2006, laffidamento condiviso non comporta in modo
automatico la contribuzione diretta ai bisogni dei minori, atteso che i due istituti
tutelano interessi distinti. Il primo attiene all'interesse del minore, tutelato in vista
del suo equilibrato sviluppo psico-fisico, a perpetuare lo schema educativo gi
sperimentato durante il matrimonio, mentre lassegno ha natura patrimonialeassistenziale (cd. assistenza materiale), ed finalizzato a sostenere le spese
necessarie per consentire le attivit dirette al raggiungimento di detto sviluppo psicofisico del minore (senza esclusione del relativo obbligo in caso di raggiungimento
della maggiore et da parte dei figli, ove detto assegno si renda comunque
necessario). Lassenza di una correlazione bi-univoca tra laffidamento condiviso, e la
contribuzione diretta, emerge pure dal dato testuale dellart. 155, comma 4, c.c., il
quale conferma altres che l'affidamento condiviso non determina in alcun modo la
caducazione tout court dell'obbligo patrimoniale di uno dei genitori a contribuire con
la corresponsione di un assegno al mantenimento dei figli, che anzi, va correlato alle
loro esigenze di vita ed al contesto familiare e sociale di appartenenza.
Tribunale Bari, sez. I, 01 febbraio 2008
POTEST GENITORIALE E AFFIDAMENTO DELLA PROLE
Giust. civ. 2008, 10, 455
Claudia Grassi
1. Premessa. - 2. La potest genitoriale tra Costituzione e codice civile. Il c.d.
progetto educativo. - 3. L'interesse morale e materiale della prole nella nuova
normativa sull'affidamento condiviso: il diritto alla bigenitorialit. - 4. L'interesse del
minore all'affidamento esclusivo nella riflessione dottrinale. - 5. L'interesse del
minore all'affidamento esclusivo nella casistica giurisprudenziale. - 6. Situazioni di
certo affidamento esclusivo: a) violenza e abusi; b) stato di detenzione; c) stato di
tossicodipendenza e alcolismo; d) violazione del dovere di mantenimento; e) rifiuto
del minore di avere rapporti con il genitore. - 7. Situazioni di incerto affidamento
esclusivo: a) litigiosit tra i coniugi; b) distanza tra i luoghi di residenza dei genitori;
c) difficolt oggettive e/o relazionali del genitore con il figlio.

1.Premessa. - Oggetto della presente analisi l'affidamento (esclusivo) della prole a


seguito della crisi delle convivenze nell'ambito della recente riforma degli istituti
della separazione, del divorzio e della cessazione delle convivenze tra persone non
coniugate, operata con la l. 8 febbraio 2006 n. 54 e su cui si gi formata una
cospicua letteratura, sia di inquadramento sostanziale generale(1), che di
approfondimento di specifici aspetti e di commento alle numerose pronunzie
giurisprudenziali(2), nonch di analisi procedurale dato che la normativa
intervenuta anche sul piano processuale apportando modifiche sostanziali al codice di
rito e inserendo in esso l'art. 709-ter(3).
L'impianto normativo ha l'indubbio pregio di porre a fondamento di esso il
preminente interesse del minore come chiave ermeneutica dell'intera disciplina.
In tal senso la legge, operando una radicale frattura rispetto ai canoni in vigore fino
al 2006 in materia(4), accoglie nel nostro ordinamento il principio della
bigenitorialit, il quale, lungi dall'esser una vuota formula di stile, riveste nel
summenzionato impianto legislativo un ruolo di prim'ordine, vincolando l'interprete al
suo rispetto.
Il principio in parola, accoglie, racchiude e sintetizza le riflessioni svolte da lungo
tempo da quella dottrina e da quella parte della giurisprudenza, le quali,
particolarmente sensibili alla problematica attinente all'incidenza che la frattura dei
rapporti genitoriali apporta alla psiche del minore, hanno avuto il pregio di porre in
rilievo come, da detta crisi relazionale, debba derivare il minor pregiudizio possibile
alla prole, che non parte di essa.
Il diritto alla bigenitorialit, dunque, cos come accolto dal legislatore del 2006, si
pone in funzione di giustificazione di ci che stato da pi parti indicato, come
radicale inversione dei paradigmi in uso nella prassi applicativa relativa
all'affidamento dei figli.
A ben vedere, infatti, il costante canone dell'affidamento esclusivo dei figli, a seguito
della crisi familiare, al genitore che si riteneva maggiormente idoneo a garantir loro
un sano e armonico sviluppo psicofisico, nonch a rendere il meno traumatico
possibile il distacco tra le figure genitoriali, stato completamente rivoluzionato;
all'affido esclusivo il legislatore del 2006 ha sostituito il canone preferenziale
dell'affidamento condiviso, ritenendo maggiormente rispondente al preminente
interesse del minore che quest'ultimo continui a conservare, non solamente il
rapporto con entrambi le figure genitoriali, quanto piuttosto l'apporto costante di
entrambi(5).
Per tal via, il provvedimento di affidamento esclusivo viene ad esser considerato come
rimedio affatto residuale, da predisporsi esclusivamente a fronte di quelle situazioni
nelle quali l'applicazione del principio generale e preferenziale dell'affido condiviso
sia da ritenersi fortemente pregiudizievole per l'armonica crescita psicologica della
prole.
Pur essendo l'affidamento esclusivo rimedio residuale, esso riveste altres un ruolo di
estremo rilievo nella disciplina della crisi delle convivenze; e ci in quanto il canone
generale espresso dal diritto alla bigenitorialit non da intendersi come esclusivo e
tassativo rinvio all'affidamento condiviso.
Il preminente interesse del minore infatti, non quello di avere comunque entrambe
le figure genitoriali, bens quello di vedersi garantita una possibilit di crescita sana
ed armonica sia a livello fisico sia a livello psichico. In ci ben si coglie allora il senso
pieno dell'esclusivit dell'affidamento.
di tutta evidenza, infatti, come sovente determinate situazioni di abuso sulla
persona del minore, ovvero di accesa conflittualit nei rapporti endofamiliari possano
avere sulla psiche in via di sviluppo del minore un impatto dirompente, tale da
rendere assolutamente sconsigliabile a livello logico, prima che giuridico, il
mantenere rapporti con entrambi i genitori.
La scelta legislativa effettuata dal legislatore del 2006 relativamente all'affidamento
esclusivo, si orientata verso una generica ed elastica previsione in tal senso,
rimettendo la valutazione della gravit delle singole situazioni alla sensibilit

dell'interprete.
2.La potest genitoriale tra Costituzione e codice civile. Il c.d. progetto educativo. Il nodo fondamentale della scelta del tipo di affidamento viene sciolto dal legislatore
attraverso l'individuazione della soluzione condivisa come orientamento prioritario.
Il problema indubbiamente connesso alle sorti che subisce la potest genitoriale a
seguito della decisione, tanto nel senso della condivisione, quanto in quella della
esclusivit.
da notare, a tal proposito, che l'istituto della potest genitoriale ha subito nel corso
degli anni evoluzioni interpretative che ne hanno ridisegnato i contorni, giungendo
oggi ad indicare quel complesso di diritti e di doveri, attribuito ai genitori dalla legge
a tutela della prole minorenne non emancipata, volti a favorire una crescita psicofisica sana ed armonica e ad attuare i doveri di istruzione, educazione e
mantenimento, sanciti sia a livello costituzionale che codicistico rispettivamente agli
art. 30 cost. e 147 c.c.; riferimenti normativi, questi, prioritari nell'analisi della
potest genitoriale.
In tal senso, l'art. 30 cost. in base al quale dovere e diritto dei genitori mantenere,
istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio concede ai genitori,
secondo la dottrina dominante(6), un diritto soggettivo perfetto, individuando in capo
ad essi un interesse attivo all'istruzione, al mantenimento e all'educazione.
Tale articolo, considerando la famiglia come cellula sociale primigenia di sviluppo
della personalit dell'individuo (ex art. 2 e 29 cost.), funge da presupposto della
potest genitoriale informata all'uguaglianza morale e giuridica dei genitori(7).
L' art. 147 c.c., operando una specificazione rispetto al dettato costituzionale,
individua quali sono i limiti entro i quali la potest genitoriale pu essere
esercitata(8), riconoscendoli nel rispetto delle capacit, dell'inclinazione naturale e
delle aspirazioni dei figli.
Procedendo per tal via, il commento sistematico del dato codicistico e della norma
costituzionale consente di ravvisare, secondo taluni(9) un profilo in capo ai genitori,
qualificabile come positivo, costituito dal diritto soggettivo perfetto di istruire,
educare e mantenere i figli, ascrivibile quindi entro l'alveo delle situazioni giuridiche
soggettive attive, ed un profilo negativo, connesso alla situazione giuridica passiva
del dovere di esercitare la potest genitoriale.
In tal senso il paradigma dell'interesse del minore consente di individuare i limiti
all'esercizio della potest genitoriale nell'ambito della relazione genitori-figli in
quanto, se si considerassero gli interessi morali e materiali della prole come valori
eteronomi rispetto ad essa, si ridurrebbe il concetto di interesse ad una formula priva
di contenuto.
Alla luce di quanto sinora affermato, nell'alveo concettuale della potest si dato
maggior rilievo al profilo del dovere rispetto al potere dei genitori, superando la
precedente concezione che relegava il minore ad uno stato di passiva soggezione.
L'odierno orientamento consente di individuare il potere attribuito ai genitori come
mero strumento per la realizzazione del dovere genitoriale di educazione e
formazione(10), essendo l'esercizio della potest da considerarsi come un munus
volto alla realizzazione degli interessi della prole(11).
A tal proposito, un apporto sostanziale a consolidare l'orientamento in parola stato
fornito dal regolamento del Consiglio d'Europa 27 novembre 2003 n. 2201(12), che
ha introdotto, in ambito europeo un nuovo concetto di responsabilit genitoriale che
racchiude in s, non solo la titolarit e l'esercizio della potest, bens il concetto pi
generale di protezione del minore.
Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, la realizzazione di ci che viene
definito progetto educativo - a voler mutuare l'espressione di attenta dottrina(13) muove dall'intendere la funzione genitoriale informata ad un rapporto di pariteticit
tra genitori e figli, caratterizzato dall'emergenza del profilo del diritto soggettivo di
entrambe le parti (genitori e figli) alla realizzazione di esso.
3. L'interesse morale e materiale della prole nella nuova normativa sull'affidamento
condiviso: il diritto alla bigenitorialit. - Elevando l'interesse morale e materiale della

prole(14) a canone preferenziale per un'interpretazione comparativa e trasversale


dell'intera normativa sull'affidamento condiviso(15), il legisla tore, attraverso la
novella del 2006, ha inteso attuare appieno il c.d. principio della bigenitorialit,
garantendo al minore la possibilit di mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con entrambi i genitori, in ragione delle responsabilit discendenti dal
fatto della procreazione.
La bigenitorialit costituisce infatti un diritto soggettivo perfetto del minore, da
collocare nell'alveo dei diritti della personalit(16); cos, se certo, da un lato, che la
realizzazione dell'interesse del minore espressamente formalizzata dal comma 2 del
rinnovato art. 155 c.c., modificato dalla l. n. 54 del 2006, altrettanto sicuro, da altro
lato, che i provvedimenti riguardanti i figli sono adottati per realizzare le finalit
indicate dal comma 1 dello stesso articolo, per garantire quindi, al minore, il diritto
di ricevere cura, educazione, istruzione da entrambi i genitori e conservare rapporti
significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Il nuovo testo, dunque, oltre a riconoscere il diritto alla bigenitorialit come principio
funzionale alla realizzazione della personalit e della sana crescita dei figli, peraltro
gi presente pi o meno espressamente nella precedente disciplina, estende ai
rapporti parentali di ciascun ramo genitoriale il concetto di famiglia nucleare,
considerando quindi il valore della famiglia in quanto luogo primo di sviluppo della
personalit individuale(17).
Orbene, sulla base delle considerazioni dianzi svolte, possibile affermare che il
diritto alla bigenitorialit e una visione allargata della famiglia(18) rappresentano gli
elementi che maggiormente caratterizzano il nuovo intervento legislativo(19).
Per quel che concerne, nello specifico, la nuova disciplina del 2006, un aspetto
rilevante da individuarsi nel ruolo del giudice che , per certi versi, profondamente
mutato in quanto questi, non potendo prescindere dal considerare l'interesse morale
e materiale della prole criterio fondamentale nell'adozione dei provvedimenti
concernenti i minori, dovr valutare prioritariamente la possibilit di un affidamento
ad entrambi i genitori, potendo operare la scelta monoparentale solamente qualora
l'opzione bigenitoriale sia di pregiudizio per il sano e armonico sviluppo del minore,
dandone, peraltro, motivazione nel provvedimento (art. 155, comma 2 c.c. e 155-bis
c.c.)(20).
In entrambe le ipotesi, il giudice dovr provvedere a specificare, anche sulla base
degli accordi intervenuti tra i coniugi, la misura della permanenza del minore presso
di essi e il modo con cui ciascuno dei genitori sar chiamato a contribuire al
mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli.
Il punto nodale della nuova normativa, che segna la pi radicale innovazione rispetto
ai canoni precedenti, da individuarsi nel fatto che la condivisione nell'affidamento
consente di evitare la frattura tra la titolarit della potest e il relativo esercizio,
rimanendo anche quest'ultimo in capo ad entrambi i genitori (art. 155, comma 3 c.c.)
(21).
Parte della dottrina(22) non ha omesso di evidenziare come la quotidiana attuazione
dell'esercizio condiviso della potest ponga problemi applicativi di non scarso
momento; in tal senso, infatti, se la dottrina maggioritaria(23) propende ad intendere
il relativo disposto normativo come imposizione ai genitori di svolgere,
quotidianamente, in modo simultaneo, la funzione formativa, altri(24) sostiene che
l'esercizio della potest e la conseguente responsabilit derivante da esso, si
alterner tra i genitori nel momento in cui ciascuno di essi avr con s il figlio(25),
valutandosi la condivisione nell'affidamento in senso di alternanza dello stesso(26).
4. L'interesse del minore all'affidamento esclusivo nella riflessione dottrinale. - Se
l'obiettivo che si intende perseguire con la normativa in oggetto quello di
raggiungere il massimo grado di tutela dell'interesse del minore, chiaro che
l'opzione tra le due tipologie di affidamento deve essere ponderata, nel concreto, con
riguardo alla effettivit della situazione in cui versa la coppia(27).
In tal senso, in dottrina(28), vi chi ha rilevato come l'indefettibile paradigma della
tutela prioritaria dell'interesse del minore non si esaurisca in assoluto nella garanzia

alla bigenitorialit; a ben vedere, nella prassi, sovente pu verificarsi l'ipotesi che
l'armonico sviluppo psico-fisico del minore trovi esclusiva tutela attraverso un
provvedimento di affido monogenitoriale che, pur privandolo dell'apporto, quanto
meno parziale, di uno dei genitori(29), ne realizzi appieno l'interesse.
Ed allora, bene ha fatto il legislatore del 2006 a distinguere, anche a livello di singole
norme, la situazione preferenziale dell'affido condiviso di cui all'art. 155 c.c., da
quella residuale di affido esclusivo di cui al successivo art. 155-bis c.c.(30).
In tal senso, le due diverse tipologie di provvedimenti si fondano sulla assoluta
divergenza di presupposti che ne giustificano l'adozione: cos, se per un verso, le
circostanze di fatto dedotte in giudizio supportano la scelta nel senso del
provvedimento di affidamento esclusivo, scartando in radice quello condiviso, per
altro verso, gli elementi che determinano la scelta dell'affidamento condiviso, non
consentono l'applicazione dell'opposto affido esclusivo, fermo restando la rilevanza
del fattore temporale in quanto il mutare della situazione di fatto esistente al tempo
dell'emissione del provvedimento o la sopravvenienza di nuove circostanze
consentono di richiedere al giudice la modifica del provvedimento precedentemente
adottato.
Un'ultima, ma non meno importante notazione riguarda l'omissione, da parte del
legislatore del 2006, di una, pur sommaria, tipizzazione dei casi che giustificano
l'opzione monogenitoriale, lasciando in tal modo all'interprete l'arduo compito di
valutare ogni singola situazione e tutti gli elementi di prova che supportano la
richiesta di parte in tal senso, determinandosi, nella decisione in ordine al tipo di
provvedimento maggiormente rispondente all'interesse del minore(31), sulla scorta
della propria sensibilit.
Trovando fondamento la preferenza normativa verso il provvedimento di affidamento
condiviso nella (pre-)supposta maggiore rispondenza di esso all'interesse della prole,
l'opzione residuale di affido esclusivo verr adottata - sia inizialmente, sia nel caso di
variazione del tipo di provvedimento, da condiviso ad esclusivo - qualora venga
provata, da colui che ne fa richiesta, la trasgressione degli art. 330, comma 1, c.c. e
333, comma 1, c.c., riguardanti rispettivamente la violazione dei doveri o l'abuso dei
poteri inerenti la potest da parte dell'altro genitore, ovvero il fatto che quest'ultimo
tenga una condotta pregiudizievole nei confronti della prole(32).
Dunque, per poter optare concretamente per l'applicazione dell'affidamento
esclusivo, i limiti(33) entro i quali potr considerarsi fondata la richiesta di parte in
tal senso, saranno tracciati da un'estensione massima, per il ricorrere dei presupposti
di cui ai suindicati art. 330(34) e 333 c.c., e da un minima, di minore gravit ma pur
sempre correlata ad una lesione dell'interesse del minore, quale ad esempio, l'ipotesi
(rara) di mancanza totale o interruzione della relazione affettiva tra un genitore e il
proprio figlio, oppure il caso ben pi frequente di trasferimento della residenza di un
genitore in un luogo estremamente lontano da rendere pregiudizievole per il minore
la condivisione dell'affido(35).
Sulla base delle considerazioni dianzi svolte, la dottrina si chiesta se la scelta
operata dal giudice a favore della condivisione dell'affidamento dei figli, possa essere
disattesa in presenza di forte conflittualit tra i genitori oppure se al contrario, sia
necessaria la sussistenza di gravi e comprovati motivi tali da esporre il minore ad un
serio rischio per la sua sana crescita.
A ben vedere, infatti, v' chi ha giustamente rilevato(36) che l'affidamento condiviso
sar contrario all'interesse del minore quando si verifichino fatti idonei a determinare
grave pregiudizio all'educazione della prole: fatti che possono, in ipotesi, divenire
anche fonte di intollerabilit della convivenza tra coniugi; quindi, in base a tale
assunto, il concetto di contrariet all'interesse del minore esige di adottare quale
parametro di riferimento il rapporto genitoriale e non il diverso rapporto
coniugale(37).
Ci significa, in altri termini, che l'intollerabilit della convivenza tra coniugi non sar
sufficiente per disporre un provvedimento di affidamento monogenitoriale se da tale
situazione non derivi un grave pregiudizio per l'educazione e la crescita della

prole(38).
I suindincati limiti, entro i quali consentito al giudice optare per un provvedimento
di affidamento esclusivo si muovono, come detto, dalla pi forte violazione dei doveri
genitoriali alla pi incerta situazione che, se in talune circostanze pu essere intesa
come violazione del compito genitoriale, in altre pu essere valutata come non lesiva
dell'interesse del minore.
Tali limiti descrivono quindi un arco di possibilit entro il quale viene a collocarsi
tutta una pluralit di altre situazioni, dove appunto variabile il grado di preferenza
per il tipo di provvedimento da applicare in un senso o nell'altro.
Nell'ambito di queste situazioni vengono a trovarsi, ad esempio, la sussistenza di
circostanze oggettive e/o soggettive inerenti all'uno o all'altro genitore destinate a
ripercuotersi negativamente sui figli (da valutarsi caso per caso, non potendosi
escludere quelle ipotesi in cui il minore stesso che rifiuta in modo categorico ogni
rapporto con i genitori)(39), ovvero la sussistenza di circostanze oggettive che
impediscano l'attuarsi del rapporto, quale ad esempio, lo stato di detenzione di uno
dei genitori(40).
Uno dei problemi maggiormente dibattuti in dottrina riguarda la corretta
interpretazione del concetto di potest genitoriale: in tal senso, non v' dubbio che
l'espressione affidamento rimanda all'idea della responsabilit genitoriale CONNESSA
AL COMPITO DI CURARE LA CRESCITA E LA FORMAZIONE DELLA PERSONALIT DEL MINORE

(41).
Orbene, intendendo in tali termini il concetto di potest, se vero che l'affidamento
condiviso rinvia all'idea della compartecipazione del genitore nella cura e nella
crescita del figlio, ovvero ai compiti educativi, esso si distingue da quello esclusivo
nella misura in cui quest'ultimo rappresenta la situazione residuale nella quale uno
dei genitori, considerato dal giudice inadeguato o nel concreto impossibilitato ad
assumere la responsabilit della cura del figlio minore(42), sia escluso
dall'affidamento.
In tale ottica, agevole ritenere che l'esclusione di un genitore dal dovere di curare e
crescere il proprio figlio, debba necessariamente comportare una differenziazione in
termini di potest genitoriale, in quanto, anche se l'art. 155 c.c. dispone che la stessa
deve essere esercitata da entrambi i genitori senza alcun richiamo al tipo di
affidamento, la giurisprudenza di merito(43) ha chiarito, attraverso provvedimenti
emessi nell'immediatezza dell'entrata in vigore della l. n. 54 del 2006, che
un'interpretazione sistematica delle norme sembra far propendere (anche
richiamandosi ad un generale principio di non contraddizione) nel senso opposto e
quindi nel senso di intendere la locuzione di cui all'art. 155 c.c., comma 3, (la potest
genitoriale esercitata da entrambi i genitori) riferita solo all'affidamento
condiviso(44).
In altri termini, il carattere proprio del provvedimento di affidamento esclusivo non
sarebbe stato modificato, nella sostanza, dal legislatore del 2006, rimanendo
comunque caratterizzato, anche attraverso l'intervento del giudice, dall'esercizio
esclusivo della potest da parte del genitore affidatario(45).
In tal senso, da ritenere che il giudice, l dove si pronunci in ordine all'esercizio
della potest, debba necessariamente differenziare la posizione del genitore
affidatario del figlio da quella dell'altro genitore; attribuendo, coerentemente alla
situazione di fatto, l'esercizio esclusivo della potest, quantomeno relativamente
all'esercizio ordinario al genitore affidatario, riconoscendo per che l'altro genitore
avr titolo per adottare congiuntamente - o per pronunciarsi in ordine a - tutte quelle
decisioni di maggiore interesse per il figlio(46).
5. L'interesse del minore all'affidamento esclusivo nella casistica giurisprudenziale. La l. n. 54, cit. si posta come obiettivo principale quello di tutelare nel miglior modo
possibile l'interesse del minore, non coinvolgendolo nella crisi coniugale, ove sovente
stato reso merce di scambio, e imponendo, nello stesso tempo, ad ognuno dei
genitori, di assumersi tutte le responsabilit e gli impegni collegati al proprio ruolo,
nonostante il conflitto con il partner(47).

Tale riforma, al pari di quella del 1975, che ha contribuito a realizzare il principio di
parit tra uomo e donna nella famiglia e nella societ italiana, ove effettivamente
applicata, contribuir a diffondere nella collettivit l'idea che entrambi i genitori
hanno un ruolo di fondamentale importanza per la crescita dei figli, di cui devono
sempre condividere, in modo paritario, le responsabilit.
A ben vedere, l'impatto di questa legge nella societ dipende dall'applicazione che ne
fanno, e ne faranno, gli operatori giuridici, impedendo, per un verso, che
l'affidamento esclusivo dei figli, quasi sempre alla madre, continui a restare il regime
prevalente e per altro verso, che l'affidamento condiviso, non sia soltanto una
copertura dietro la quale la situazione rimanga immutata(48).
La breve rassegna che segue si propone, pertanto, di individuare quali possono
essere le situazioni che giustificano, nel mutato assetto normativo, l'adozione del
regime di affidamento esclusivo del minore in luogo di quello condiviso; situazioni che
si prestano ad essere distinte in ipotesi applicative pacifiche, riguardo le quali
dottrina e giurisprudenza sono pressoch concordi nella scelta esclusiva, e in ipotesi
applicative di incerta soluzione, l dove la discrezionalit ed il controllo del giudice si
impongono con maggiore incisivit per verificare la rispondenza, nel caso concreto,
del provvedimento da adottare con il preminente interesse del minore.
Ebbene, tra le ipotesi del primo tipo possono ricomprendersi quelle situazioni di
pregiudizio talmente grave per l'integrit fisica o morale del minore da giustificare
l'emissione, tanto di ordini di protezione nei confronti del minore medesimo (art. 342bis e ter c.c.), quanto dei provvedimenti di cui all'art. 330 c.c.; ci si vuol riferire, in
particolare, ai casi in cui un genitore ponga in essere condotte violente fortemente
lesive della salute e dell'integrit psicofisica del minore (si pensi, ad esempio,
all'abuso sessuale perpetrato dal genitore nei confronti del figlio); alle ipotesi, in cui
uno dei genitori, in considerazione di fatti oggettivi, risulti inidoneo al ruolo
genitoriale (stato di tossicodipendenza, reclusione in carcere, alcolismo); nonch a
quelle situazioni in cui il giudice ritenga dimostrata la violazione dei doveri o l'abuso
dei poteri inerenti alla potest da parte di un genitore nel caso in cui quest'ultimo
tenga una condotta pregiudizievole nei confronti della prole che non integri, altres,
gli estremi dell'art. 330 c.c. (art. 333, comma 1 c.c.).
Peraltro, giustificano l'adozione del provvedimento di affidamento esclusivo anche le
ipotesi in cui un genitore mostri un totale disinteresse nei confronti del figlio, che si
manifesti in condotte gravi (quali, ad esempio il sistematico inadempimento
dell'obbligo di mantenimento), ovvero nel rifiuto del minore nei confronti di uno dei
genitori, salvo che tale atteggiamento non sia la conseguenza della pressione
psicologica dell'altro genitore.
Tra le ipotesi del secondo tipo, ossia quelle, per cos dire, incerte, rientrano le
situazioni di conflittualit tra i genitori - anche se eccessiva ed esasperata - in cui la
condivisione delle scelte educative del figlio risulti effettivamente impossibile e rischi
di aggravare la situazione di turbamento gi ingenerata nel minore, ovvero l'ipotesi di
trasferimento della residenza di un genitore in un luogo estremamente lontano da
rendere pregiudizievole per il minore la condivisione dell'affido, ovvero ancora quelle
situazioni in cui per ragioni ritenute dal richiedente l'affido esclusivo oggettive, ma
da valutarsi caso per caso, vi una presunta impossibilit di espletare, nel
quotidiano, le funzioni genitoriali. Per converso, la sopraggiunta consapevolezza
omosessuale di uno dei genitori, ancorch sia certa causa della crisi della convivenza,
non ha, di per s, incidenza propria sul regime di affidamento, non ponendosi a
riguardo dubbi sulla scelta della condivisione(49).
La lettura dei provvedimenti che seguono, alcuni dei quali aiutano anche ad
individuare il regime giuridico e la disciplina concretamente applicabile ai diversi
istituti, contribuisce a dimostrare come l'affidamento esclusivo, a due anni
dall'entrata in vigore della riforma, sembra aver conservato un ambito applicativo
molto ridotto, in quanto disposto solo in contesti caratterizzati da condizioni
particolarmente gravi.
6. Situazioni di certo affidamento esclusivo: a) violenza e abusi; b) stato di

detenzione; c) stato di tossicodipendenza e alcolismo; d) violazione del dovere di


mantenimento; e) rifiuto del minore di avere rapporti con il genitore. - La rassegna
delle varie pronunce di merito in ordine all'adozione, da parte del giudice, del
provvedimento di affidamento esclusivo della prole, si snoder attraverso l'analisi di
variegate situazioni connotate tutte da particolare gravit e lesive dell'integrit
psicofisica del minore, situazioni queste, giustificative dell'applicazione dell'ipotesi
residuale di affido esclusivo; la rassegna verr cos condotta tenendo presente il
grado di lesivit della situazione e dunque, analizzando prioritariamente le ipotesi pi
gravi(50).
a) Violenza e abusi.
Secondo Trib. Pisa 14 febbraio 2007(51), va disposto l'affido esclusivo della figlia
alla madre, nel caso in cui il padre abbia perpetrato condotte di abuso in danno della
minore.
Nella motivazione della sentenza si legge che dalla documentazione in atti e dalla
prova testimoniale espletata, emerso che si sono verificati fatti tali da recare grave
pregiudizio alla prole - pi precisamente emerso che il padre ha posto in essere
condotte di abuso sessuale nei confronti della figlia minore, ancora in tenera et.
Secondo la interpretazione preferibile dell'art. 151 c.c., i fatti tali da recare grave
pregiudizio alla prole costituiscono una causa autonoma di separazione, che assume
una sua immediata rilevanza ogniqualvolta l'unione familiare e la prosecuzione della
convivenza fonte di danno per i figli e si rende pertanto necessario, a prescindere
da ogni indagine circa il legame esistente tra i coniugi e la intollerabilit della
prosecuzione della convivenza, intervenire sul loro rapporto, consentendo agli stessi
di vivere separatamente e ponendo in questo modo i figli al riparo dalla situazione
pregiudizievole [...]. Va disposto l'affidamento esclusivo della figlia minore alla madre,
con diritto di visita del padre secondo le modalit di tempo e di luogo predeterminate
dai competenti servizi sociali ed alla presenza di un operatore [...]. L'affido condiviso,
previsto dalla nuova disciplina come istituto di applicazione tendenzialmente
generale non pu essere disposto nel caso di specie, in quanto, alla luce delle
condotte del padre nei confronti della minore e delle relazioni dei servizi sociali in
atti, risulta contrario all'interesse della minore.
Trib. Firenze 21 dicembre 2006 afferma che la totale carenza di rapporti tra padre e
figlia integra un motivo ostativo all'affidamento della minore anche al padre, ove trovi
la sua causa in pregresse condotte paterne, pregiudizievoli nei confronti della figlia.
Nella motivazione si legge che a fronte del disposto di legge di cui all'art. 155-bis
c.c., il Tribunale ritiene che nel caso di specie, debba essere disposto l'affidamento in
via esclusiva alla madre, come peraltro concordato dalle parti. Il padre, che vive a
Palermo, ha al riguardo riferito che l'ultima volta ha visto la propria figlia nel 19931994, che non la sente, non le scrive e che non c' tra loro alcuna comunicazione. La
madre ha confermato tale situazione, spiegando che la totale assenza di rapporti
conseguita ad una denuncia di abusi perpetrati dal padre in danno della bambina,
allorch questa aveva circa quattro anni, fatto per il quale il padre era stato peraltro
assolto.
La totale perdurante carenza di rapporti tra padre e figlia e l'assoluta motivata
carenza di una richiesta della figlia di avere rapporti con il padre, integra un motivo
ostativo all'affidamento anche al padre, cosicch va esclusa l'ipotesi ordinaria di
affidamento condiviso contemplata dalla legge.
b) Stato di detenzione.
In merito all'affidamento esclusivo del minore nell'ipotesi altamente pregiudizievole
dello stato di detenzione di uno dei genitori, osserva Trib. Pisa 9 maggio 2007 che
va disposto l'affido esclusivo della figlia alla madre, non avendo il padre mai
corrisposto alcun contributo per il mantenimento della figlia e non avendo mai
allacciato alcun rapporto significativo con lei, anche perch recluso in carcere al
momento della separazione e residente, allo stato attuale, in una regione diversa e
distante da quella della residenza della figlia.
Prosegue lo stesso Tribunale osservando come, l'imposizione di un affidamento

condiviso, che rappresenta il modello principale di regolamentazione dei rapporti tra


figli minori e genitori alla luce della novella l. n. 54/2006 [...] non pu e non deve
tradursi in una vuota formula di stile ma deve corrispondere concretamente al
prevalente interesse del minore. L'art. 155-bis c.c., modificato dalla predetta novella,
consente sicuramente di procedere all'affidamento esclusivo ogniqualvolta la forma
del condiviso possa risultare contrario all'interesse del minore, e ci deve intendersi
non solo nel caso estremo allorquando il rapporto tra il figlio minore ed il genitore sia
talmente compromesso da rendere impossibile da parte del primo una corretta
fruizione del proprio diritto sancito dall'art. 155 c.c., ma anche quando, comunque,
ricorrano circostanze oggettive che non consentono alla figura genitoriale di
assolvere ai propri obblighi in modo continuativo e corretto.
Certamente nel caso in esame la stabile lontananza dal luogo in cui la minore
continuativamente dimora, l'asservimento in vinculis a cautele o sanzioni penali, la
sistematica violazione dell'obbligo di mantenimento da parte del padre, sono indici
gravemente indizianti della sussistenza di una effettiva impossibilit oggettiva di un
corretto esercizio del diritto della minore di rapportarsi con una figura genitoriale
paterna in realt inesistente.
Trib. Catania, ord. 18 maggio 2006, afferma che l'affidamento dei figli ad uno solo
dei genitori pu essere disposto soltanto in presenza di elementi che travalicano i
limiti dell'ordinaria conflittualit, in presenza dei quali l'affidamento condiviso
risulterebbe contrario all'interesse morale e materiale del minore. Nel caso portato
all'attenzione del giudice, il padre era sottoposto a misura restrittiva della libert per
il reato di tentato omicidio della moglie ed era altres affetto, per sua stessa
ammissione, da gravi patologie psichiche.
c) Stato di tossicodipendenza e di alcolismo.
Particolarmente importanti sono due pronunce in merito all'affidamento esclusivo
della prole nelle ipotesi di uso, da parte di un genitore, di sostanze stupefacenti e di
consumo di alcool, in quanto si tratta di comportamenti altamente pregiudizievoli e
lesivi per lo sviluppo psicofisico del minore e soprattutto impeditivi dello svolgimento
della funzione genitoriale.
Ci si riferisce in particolare a quanto affermato da Trib. Firenze 25 ottobre 2006, il
quale dispone l'affido esclusivo del figlio ad uno solo dei genitori, nel caso in cui le
gravi condizioni di tossicodipendenza impediscono all'altro di espletare la sua
funzione genitoriale. In particolare, come si legge nella motivazione della sentenza,
l'intollerabilit della prosecuzione della convivenza emerge dalla separazione di
fatto e dal tenore delle contestazioni avanzate dalla parte attrice nei riguardi del
marito e sorrette dalle risultanze dell'inchiesta sociale che confermano il grave stato
di tossicodipendenza del padre e la sua inaffidabilit soprattutto nel rapporto col
figlio nonch dalle risultanze della indagine GdF che rappresentano lo stato di
incarcerazione del padre stesso(52).
Con la sentenza 17 maggio 2006, Trib. Firenze afferma che va disposto l'affido
esclusivo ad un genitore nel caso in cui le gravi condizioni psichiatriche dell'altro,
aggravate dall'uso di sostanze stupefacenti e di alcool, gli impediscano di espletare in
maniera adeguata le sue funzioni genitoriali. In merito al provvedimento di
affidamento esclusivo, emerge dagli atti non solo che il padre soffra di disturbi della
personalit di tipo psichiatrico, ma anche che ci sia aggravato dall'uso di
stupefacenti e alcool [...]; non appare pertanto opportuno per lo sviluppo del minore
disporre l'affidamento dello stesso ad entrambi i genitori, non potendosi presumere
l'adeguatezza del padre nel seguire con maturit e costanza sufficiente lo sviluppo
del figlio. Come emerge dalla consulenza in atti, il figlio ha maturato un distacco dal
padre che in parte ascrivibile alla situazione personale del padre, in parte all'ostilit
della madre che non ritiene un valore il mantenimento dei rapporti tra il figlio e
l'altro genitore. Tuttavia, attesa la gravit della situazione personale del padre,
l'eventuale ripresa dei rapporti tra padre e figlio deve essere preceduta da una
valutazione sulla congruit dei comportamenti che pone in essere lo stesso e sulla
effettiva rispondenza agli interessi del minore di tale ripresa.

d) Violazione del dovere di mantenimento.


Sull'argomento interessante riportare quanto affermato da Trib. Catania, decr. 14
gennaio 2007, ove il giudice stabilisce, in tema di affidamento dei figli minori, che la
ostinata violazione degli obblighi di mantenimento della prole da parte di uno dei
genitori (nella specie il padre), per la sua gravit, non pu non refluire sulla
violazione del pi ampio dovere di cura del minore, cos da imporre, da un lato, un
giudizio negativo sulle capacit genitoriali dell'inadempiente, e, dall'altro,
l'affidamento esclusivo del figlio, stante la sussistenza di giustificate ragioni ostative
all'affidamento anche all'altro genitore(53).
Deve rilevarsi che il Tribunale, richiamando la giurisprudenza della Corte di
cassazione in tema di adottabilit dei minori, ha individuato nel mancato
mantenimento del figlio uno degli elementi idonei a dimostrare la contrariet
all'interesse del minore dell'affidamento condiviso sul rilievo che: il dovere di
mantenimento uno dei doveri primari previsto dall'art. 147 c.c. a carico dei genitori,
essendo finalizzato ad assicurare l'esistenza in vita, la salute ed il benessere del
minore, ed quindi strettamente collegato con il dovere di assistenza (che deve
essere non solo morale ma altres materiale)(54).
In tema, si veda ancora quanto sostenuto nella pronunzia citata precedentemente del
Trib. Pisa 9 maggio 2007, relativamente al provvedimento di affidamento esclusivo,
che deve essere disposto l dove l'altro genitore si sia reso penalmente responsabile
del reato di cui all'art. 570, comma 2 c.p., facendo mancare i mezzi di sussistenza alle
minori, abiti in un comune diverso e lontano da quello ove si stabilito il nucleo
familiare ed abbia un rapporto conflittuale con le figlie. Secondo questa pronuncia,
le minori vanno affidate alla madre, salva la possibilit del padre di vederle e tenerle
con s, compatibilmente con gli impegni e le esigenze delle stesse e previo avviso alla
madre(55).
e) Rifiuto del minore di avere rapporti con il genitore.
Sul tema in oggetto, si richiama la pronuncia del Trib. Firenze 21 dicembre 2006, il
quale dispone l'affido esclusivo delle figlie alla madre nel caso in cui le minori
manifestino un totale rifiuto della figura paterna e tale atteggiamento non sia
ascrivibile alla condotta materna.
Come emerge dalla motivazione della sentenza, il rapporto tra il padre e le minori
estremamente problematico e d'altra parte non sono emersi in atti comportamenti
ascrivibili alla madre che consentano di ritenere che sia effettivamente imputabile a
lei il mancato accesso del padre alle figlie e non piuttosto al fatto che il padre si
allontanato dalla casa familiare quando ancora, stante la tenera et delle bimbe, non
era maturata una consuetudine di rapporti con lo stesso. Quanto motivato,
unitamente alla considerazione relativa alla omissione da parte del padre di qualsiasi
contributo a favore delle figlie - comportamento che sicuramente ha causato gravi
difficolt specialmente iniziali al nucleo familiare - conferma l'affidamento e la
domiciliazione delle minori presso la madre.
interessante analizzare sull'argomento la pronuncia emessa da Trib. Firenze 22
aprile 2006(56), l dove afferma che non pu essere disposto l'affidamento condiviso
quando il minore rifiuti in modo categorico ogni rapporto con uno dei genitori,
adducendo motivi di sofferenza che il giudicante, sia direttamente, sia con l'ausilio di
una consulenza psicologica, deve ascoltare e porre a fondamento della propria
decisione. In tal caso, pur avendo dato il legislatore chiara indicazione della propria
preferenza per l'affidamento condiviso, la valutazione del superiore interesse del
minore esige che venga disposto l'affidamento esclusivo con la prosecuzione di
adeguata terapia psicologica per consentirgli di recuperare la figura genitoriale
rifiutata(57). Sebbene il legislatore abbia inteso ridurre, con l'affidamento condiviso,
l'impatto psicologico negativo che la disgregazione del nucleo familiare comporta per
i figli, richiedendo che i genitori mantengano la ineliminabile genitorialit
nell'adempimento del compito spettante ad entrambi, della cura, della crescita fisica,
culturale e affettiva dei figli, nel caso di specie, si legge nella motivazione della
sentenza che il Collegio ritiene radicalmente impraticabile l'affidamento condiviso

[...] in quanto la bambina nutriva, nei confronti del padre, un risentimento profondo,
il cui nucleo risiedeva certamente nell'essersi sentita non solo abbandonata dal
padre, ma pi in radice non compresa e non accettata per come ella era. Risulta,
pertanto, secondo il Collegio, contrario all'interesse della bambina un affidamento
anche al padre, per il tenace, rabbioso rifiuto della stessa e per il risentimento
paterno: questi atteggiamenti, difatti, ostano che il padre possa cogliere
autenticamente le capacit, le inclinazioni naturali e le aspirazioni della figlia, delle
quali indispensabile che i genitori tengano conto nelle scelte circa l'istruzione e
l'educazione da dare alla prole, essendo egli chiuso ad ogni possibilit di ascoltare e
di comprendere la bambina(58).
Nello stesso senso si rinvia a App. Napoli, sez. min., decr., 22 marzo 2006(59) il quale
afferma che in tema di affidamento della prole, in presenza di un persistente e
deciso rifiuto della figura paterna da parte del minore, l'affidamento ad entrambi i
genitori da ritenersi contrario all'interesse del figlio, in quanto sarebbe
estremamente destabilizzante e pregiudizievole per il suo sviluppo psicofisico.
Il giudice, a fronte dell'attuale ed invincibile ripulsa della figlia nei confronti del
padre ad incontrarla, pu disporre che gli incontri tra la minore ed il genitore non
convivente, vengano temporaneamente sospesi, tutte le volte che ogni intervento
autoritativo - indirizzato all'esecuzione coattiva del diritto di visita del padre sortirebbe effetti controproducenti, innalzando la soglia di ostilit della figlia nei
confronti del genitore e risulterebbe certamente pregiudizievole per la serenit della
vita della minore stessa(60).
Inoltre la pronuncia in esame statuisce che in tema di affidamento di figli di genitori
non coniugati, anche a seguito dell'affidamento esclusivo della figlia minorenne alla
madre, la potest genitoriale va attribuita ad entrambi i genitori, ai sensi del nuovo
testo dell'art. 155 c.c.; ci al fine di garantire una maggiore presenza del genitore
non affidatario nella vita della minore. Ne consegue che le decisioni di maggiore
interesse, relative all'istruzione, all'educazione ed alla salute della figlia, saranno
assunte dai genitori di comune accordo, mentre le questioni di ordinaria
amministrazione rimarranno di competenza del solo genitore affidatario(61).
La pronuncia in esame affronta un'importante questione interpretativa posta dalla l.
n. 54, cit., e precisamente, in quali casi possibile disporre l'affidamento esclusivo
della prole minorenne; a tal fine la Corte d'appello di Napoli, richiamandosi
all'orientamento seguito da Cass. 15 gennaio 1998 n. 317(62) e dalla Commissione
europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo, con la pronuncia del 21 ottobre 1998(63),
ha ritenuto che il persistente e deciso rifiuto della figura paterna da parte della
minore costituisse un motivo grave ed idoneo al fine di rigettare la richiesta di
affidamento della minore ad entrambi i genitori, optando, cos, per l'affidamento
monogenitoriale a favore della madre, alla quale la figlia era profondamente legata,
quale figura psicologicamente significativa e garante della sua stabilit emotiva.
7. Situazioni di incerto affidamento esclusivo: a) litigiosit tra i coniugi; b) distanza
tra i luoghi di residenza dei genitori; c) difficolt oggettive e/o relazionali del genitore
con il figlio. - Dopo aver analizzato sommariamente alcune tra le pronunce di merito
riguardanti le situazioni che giustificano, in via di generale applicazione, l'adozione
del provvedimento di affidamento esclusivo (data la gravit delle circostanze fattuali
relative al singolo caso, altamente pregiudizievoli per l'equilibrio psicofisico del
minore, valutabili concretamente dal giudice) sulle quali si riscontra un certo grado
di certezza da parte di dottrina e giurisprudenza, occorre ora prendere in
considerazione quelle ipotesi ove, al contrario, non individuabile un criterio di certa
predeterminabilit degli esiti giudiziali in ordine al diniego del provvedimento di
affidamento condiviso dei figli, in quanto si tratta di situazioni che, sebbene siano
simili nel fatto, mostrano nel concreto sfaccettature tali da rendere non univoca
l'interpretazione da parte dell'organo giudicante.
Si valuteranno cos le ipotesi riguardanti il tema assai dibattuto - in ordine alla scelta
del tipo di affidamento - della conflittualit tra i coniugi ma anche le ipotesi della
diversa residenza di uno dei genitori rispetto a quella del figlio e le situazioni di

difficolt oggettive di uno dei genitori tali da impedire un rapporto stabile e


continuativo con il figlio.
a) Litigiosit tra i coniugi.
La situazione di litigiosit tra i coniugi rappresenta, come anticipato, uno dei temi pi
discussi relativamente alla scelta, da parte del giudice, del tipo di affidamento da
adottare; a tal proposito verranno approfondite alcune tra le pronunce pi
interessanti sull'argomento e saranno inoltre analizzati i motivi che, di volta in volta,
hanno indotto l'organo giudicante a scegliere il tipo di provvedimento nel singolo
caso concreto, valutando prioritariamente la rispondenza all'interesse del minore.
Cos, si pronunciato App. Ancona, decr., 22 novembre 2006(64), che ha escluso
l'affidamento condiviso del figlio a causa della notevole conflittualit tra i coniugi.
Nel caso di specie, la Corte ha rigettato il reclamo proposto dal padre per ottenere
l'affidamento condiviso della figlia minore, sul duplice presupposto dell'evidente
contrasto in essere tra i coniugi e della circostanza che anche in costanza di
separazione consensuale in cui fu stabilito l'affidamento alla madre, comportamenti
assolutamente anomali e pregiudizievoli per la prole sono stati gi oggetto di esame
del giudice civile per pervenire ad un restringimento del diritto di visita del padre.
Nello stesso senso si espresso Trib. Firenze 27 settembre 2006(65), secondo il
quale non pu essere disposto l'affido condiviso dei figli ad entrambi i genitori in
quanto contrario all'interesse dei minori, nel caso in cui la conflittualit tra i coniugi
sia eccessivamente esasperata e sia manifestata da uno dei genitori in modo
aggressivo e violento anche in presenza dei minori.
In linea con le precedenti pronunce, nella medesima data, lo stesso organo in altra
pronuncia ha statuito che non pu essere disposto l'affido condiviso, nel caso in cui
la conflittualit tra i coniugi sia talmente esasperata da impedire anche la risoluzione
dei problemi pi semplici: in tale contesto risulterebbe difatti contrario agli interessi
dei minori, gi negativamente condizionati dal reciproco atteggiamento dei genitori,
imporre la condivisione di ogni scelta. emerso quindi anche nel corso del
procedimento un elevatissimo livello di incomprensione tra i coniugi e di assoluta
incapacit di comprendere le ragioni dell'altro nonch di rinunciare alle proprie
rivendicazioni nell'interesse dei figli. La svalutazione del ruolo dell'altro totale e ci
si ovviamente riverberato sulla crescita dei figli ed in particolare del figlio maggiore
della coppia che ha dato evidenti segni di disagio manifestatisi in un cattivo
andamento scolastico. La causa stata individuata proprio nel comportamento dei
genitori impegnati in una battaglia che sembra non voler finire; cos essi non riescono
a rappresentare per i figli quel punto di riferimento e quella base sicura di cui i due
ragazzi avrebbero avuto ed hanno ancora oggi assolutamente bisogno(66).
In antitesi con le suindincate pronunce di merito, si sono espressi numerosi collegi
giudicanti i quali hanno disposto l'affidamento condiviso dei figli nonostante la grave
conflittualit esistente tra i coniugi: in tal senso, Trib. Messina 13 dicembre 2006,
secondo il quale, in tema di affidamento condiviso, la mera intollerabilit dei
rapporti tra i genitori, il clima di tensione, anche aspra, che eventualmente
caratterizza le relazioni dopo la separazione, l'assenza della volont di collaborare,
non possono, di per s, ostacolare l'applicazione di un sistema di affidamento che la
legge privilegia, ponendo quale unico limite l'interesse del minore [...]; in questa
prospettiva, l'affidamento condiviso dei figli, ponendo auspicabilmente termine alla
spirale delle reciproche rivendicazioni ed imponendo alle parti il perseguimento degli
scopi dell'assetto privilegiato dalla legge, pu, anzi, contribuire al superamento di
quella conflittualit e al recupero di un clima di serenit di cui i figli sono i primi a
trarne beneficio.
L'aspetto di estremo interesse contenuto nella pronuncia in esame costituito
dall'avere espressamente scisso, ai fini dell'applicazione, o meno, dell'affidamento
condiviso, la conflittualit coniugale (sempre presente in tutti i casi di disgregazione
dell'unit familiare) dal rapporto genitori-figli; ne deriva, secondo il giudice di merito,
che la non condivisione di modelli comportamentali o di scelte di vita dell'altro
genitore non certamente sufficiente a fondare l'opposizione all'affidamento (anche)

all'altro genitore(67).
Conformemente a tale sentenza si pronunciata App. Trento 15 giugno 2006,
osservando che in tema di affidamento dei figli minori, la forte conflittualit
esistente tra i coniugi ed i rispettivi nuclei familiari non costituisce motivo sufficiente
per disattendere la scelta prioritaria dell'affidamento condiviso, onde privilegiare
l'affidamento della figlia in via esclusiva alla madre, ferma restando, in ipotesi di
tenera et della minore, la sua collocazione prevalente presso l'abitazione di uno dei
genitori, risultando pregiudizievole una modifica dell'assetto raggiunto dopo la fine
della convivenza tra i genitori, che costituirebbe solo fonte di nuovo disagio per la
stessa(68).
Sull'irrilevanza della situazione di conflitto tra i coniugi ai fini dell'attribuzione
dell'affidamento dei figli ad entrambi i genitori, si espresso inoltre Trib. Ascoli
Piceno, decr. 13 marzo 2006, il quale afferma che in tema di affidamento dei figli
minori, nonostante l'elevatissima conflittualit tra i coniugi, la migliore soluzione
consiste nell'affidare il bambino ad entrambi i genitori, perch il distacco dalla figura
materna potrebbe essere di grave pregiudizio al minore, nell'ipotesi in cui al venir
meno della convivenza non si accompagni una diversa forma di presenza della madre
nella vita del bambino ed una maggiore responsabilizzazione dello stesso genitore
non convivente.
Nella specie, stato ritenuto funzionale alle esigenze del minore non escludere la
figura materna e non relegarla ad un ruolo marginale(69).
b) Distanza tra i luoghi di residenza dei genitori.
Con riguardo a questo argomento, la giurisprudenza di merito stata ambivalente in
ordine al tipo di provvedimento da adottare, privilegiando, in alcune pronunce, il
regime di affido condiviso e, in altre, l'ipotesi residuale di affido esclusivo.
Si riporta di seguito la pronuncia emessa da App. Caltanissetta, ord. 29 luglio
2006(70), che merita di essere segnalata perch osserva che la distanza dei
rispettivi luoghi di permanenza del figlio e di uno dei genitori non pu essere
d'ostacolo all'applicazione dell'affidamento condiviso, dovendosi procedere in questi
casi all'equo contemperamento delle esigenze di entrambi i soggetti coinvolti nella
crisi familiare. Ne deriva (nel caso di specie), la legittimit del provvedimento del
giudice che, per salvare il mantenimento di un rapporto quanto pi possibile regolare
tra il figlio minorenne e il genitore non convivente con lo stesso, preveda che i loro
incontri mensili (e durante le vacanze estive), avvengano una sola volta in due giorni
consecutivi, uno dei quali la domenica, presso il luogo di residenza del genitore non
collocatario(71).
Merita di essere segnalata, inoltre, Cass. 5 maggio 2006 n. 10374, che ha avuto il
pregio di approfondire il tema della sottrazione internazionale di minore; la
pronuncia in parola statuisce che nell'ipotesi di trasferimento definitivo del minore
all'estero, al genitore titolare del diritto di visita, oltre che attivare le autorit del
proprio Paese e quelle dello Stato di nuova residenza del minore, non resta che
rivolgersi al giudice della separazione (o del divorzio) per ottenere una rivalutazione
delle condizioni dell'affidamento alla stregua della nuova circostanza del
trasferimento della residenza del minore. I giudici di legittimit hanno rilevato,
preliminarmente, che la decisione adottata dal genitore affidatario, in assenza del
consenso dell'altro genitore, di trasferire la residenza del figlio in un luogo cos
distante da rendere, di fatto, impossibile l'esercizio del diritto di visita con le
modalit stabilite all'epoca della separazione (o del divorzio) dei coniugi(72), pu
condurre ad un serio pregiudizio in danno del minore; quest'ultimo, infatti, subirebbe
sia la brusca interruzione di ogni rapporto con il genitore non affidatario che il
repentino mutamento di tutte le sue consuetudini di vita(73).
c) Difficolt oggettive e/o relazionali del genitore con il figlio.
Da ultimo va approfondito il tema delle difficolt oggettive e/o relazionali di un
genitore nei confronti del figlio minore, in relazione alla scelta, da parte del giudice,
del provvedimento da adottare in merito all'affidamento; merita di essere segnalata, a
tal proposito, la pronuncia del Trib. Catania, ord. 5 giugno 2006, la quale afferma

che, in tema di affidamento dei figli minori, contrario all'interesse di questi ultimi
l'affidamento al padre che abbia manifestato, in sede di udienza presidenziale, la
propria difficolt per la gestione dell'affidamento condiviso, a causa della sua attivit
di autotrasportatore.
Ci posto, deve osservarsi che l'ordinanza in rassegna, valorizzando, quale motivo
contrario all'applicazione dell'affidamento delle figlie ad entrambi i geni tori, l'attivit
di autotrasportatore svolta dal padre, sembrerebbe presupporre che all'affidamento
condiviso consegua necessariamente un eguale ripartizione dei tempi di permanenza
della prole presso ciascun genitore(74); viceversa, siffatta tesi interpretativa
rimasta del tutto minoritaria, sia in dottrina, sia in giurisprudenza.
Nella motivazione dell'ordinanza, si legge che l'affidamento condiviso rappresenta
un diritto soggettivo del minore, da collocare nell'ambito dei diritti della personalit;
ne consegue che, trattandosi di diritti indisponibili e non sussistendo, nel caso di
specie, motivi di gravit tale da giustificare la contrariet dell'affidamento condiviso
all'interesse delle minori, il giudice avrebbe potuto assumere una decisione,
nell'interesse delle figlie, diversa rispetto alle eventuali domande avanzate dalle parti
e, a maggior ragione, rispetto alla mera preoccupazione manifestata dal padre di non
riuscire a gestire l'affidamento condiviso delle figlie(75).
In merito alle difficolt relazionali del genitore di allacciare un rapporto con il figlio
minore, rileva la sentenza emessa da Trib. Firenze 21 febbraio 2007(76), la quale
afferma che va disposto l'affido condiviso dei figli, nonostante le difficolt relazionali
di uno dei due con i minori, ad eccezione dei casi in cui siano stati riscontrati segnali
di incapacit o di pericolosit effettiva di tale genitore.
La motivazione della suddetta sentenza segnala una scarsa presenza relazionale e
non oggettiva del padre accanto ai figli ma ci non giustifica sanzionare con un
affidamento esclusivo la tendenza ad assumersi scarsa responsabilit, perch
viceversa in una situazione quale la presente, in cui siano assenti segnali di
incapacit o di effettiva pericolosit del padre, l'affidamento condiviso chiama la
coppia genitoriale ad identiche assunzioni di doveri nei riguardi della crescita dei
figli.
Da ultimo, merita attenzione la sentenza pronunciata da Trib. Pordenone 30 marzo
2007, secondo la quale, in tema di affidamento dei figli minori, opportuno che
questi ultimi rimangano affidati in modo esclusivo al padre allorch non esista alcuna
consuetudine di vita con la madre, la quale, dopo essersi trasferita in altra regione
d'Italia ed aver formato una nuova famiglia, non abbia pi avuto alcun contatto,
neppure telefonico, con i figli(77).
Inoltre, la madre, disinteressandosi dell'esito della causa di divorzio (non comparendo
all'udienza presidenziale, n costituendosi nella successiva fase del giudizio) ha
dimostrato di non avere argomenti contrari a quelli svolti dal marito a sostegno della
richiesta di affidamento esclusivo della prole.
In casi del genere, secondo il suddetto Tribunale, non pu ritenersi conforme
all'interesse dei figli l'affidamento condiviso, anche in considerazione del fatto che le
decisioni che li riguardano dovranno essere prese, pi opportunamente, dal genitore
che conosce il loro carattere ed i loro bisogni(78).
(1) In materia di affidamento condiviso, senza alcuna pretesa di completezza, cfr.,
L'affidamento condiviso a cura di PATTI e ROSSI CARLEO, Milano 2006; BALESTRA, Brevi
notazioni sulla recente legge in tema di affidamento condiviso, in Fam., 2006, 655 ss.;
BIANCA, La nuova disciplina in materia di separazione dei genitori e affidamento
condiviso. Prime riflessioni, in Dir. fam. pers., 2006, II, 676 ss.; D'AVACK,
L'affidamento condiviso tra regole giuridiche e discrezionalit del giudice, in Fam.,
2006, 609 ss.; DE MARZO, L'affidamento condiviso. Profili sostanziali, in Foro it., 2006,
III, 89 ss.; DELL'UTRI, L'affidamento condiviso nel sistema dei rapporti familiari, in
Giur. it., 2006, 1549 ss.; DOGLIOTTI, Filiazione naturale e affidamento condiviso, in
Fam. dir., 2006, 403 ss.; GIACOBBE, L'affidamento condiviso dei figli nella separazione
e nel divorzio, in Trattato di diritto di famiglia diretto da ZATTI, VII, Milano 2006, 200

ss.; ID., Il modello costituzionale della famiglia nell'ordinamento italiano, in Riv. dir.
civ., 2006, I, 481 ss.; FAZIO, L'affido condiviso, in questa Rivista, 2006, II, 273 ss.;
LOVATI, Affidamento condiviso dei figli: luci ed ombre della nuova legge, in Riv. crit.
dir. priv., 2006, I, 165 ss.; PADALINO, L'affidamento condiviso dei figli. Commento
sistematico delle nuove disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli, Torino 2006, passim; PATTI, L'affidamento condiviso
dei figli, in Fam. pers. succ., 2006, 300 ss.; RUSCELLO, La tutela dei figli nel nuovo
affidamento condiviso, in Fam., 2006, 625 ss.; SESTA, Le nuove norme
sull'affidamento condiviso, in Fam. dir., 2006, 377 ss.; VALENTINO: Brevi note in tema
di affido dei minori, in Dir. fam. pers., 2006, II, 1401 ss.; VILLANI, La nuova disciplina
sull'affidamento condiviso dei figli di genitori separati, I, in Studium iuris, 2006: pt. I,
519 ss.; pt. II, 667 ss.; LONG, L'impatto del Regolamento CE 2201/2003 sul diritto di
famiglia italiano: tra diritto internazionale privato e diritto sostanziale, in Fam., 2007,
1127 ss.; RUSCELLO, Crisi della famiglia e affidamenti familiari: il nuovo art. 155 c.c.,
in Dir. fam. pers., 2007, I, 265 ss.; SCALISI, Il diritto del minore alla bigenitorialit
dopo la crisi o la disgregazione del nucleo familiare, in Fam. dir., 2007, 520 ss. Da
ultimo, FEDE, L'affidamento della prole nella crisi coniugale prima e dopo la l. n. 54
del 2006, in Riv. dir. civ., 2007, II, 649 ss.
(2) In tema, cfr. BALLARANI, Potest genitoriale e interesse del minore: affidamento
condiviso, affidamento esclusivo e mutamenti, in L'affidamento condiviso, cit., 29 ss.;
PUGLIESE, Interesse del minore, potest dei genitori e poteri del giudice nella nuova
disciplina dell'affidamento dei figli (L. 8 febbraio 2006, n. 54), in Fam., 2006, 1053
ss.; QUADRI, Affidamento dei figli e assegnazione della casa familiare: la recente
riforma, ivi, 395 ss.; TOMMASEO, L'interesse dei minori e la nuova legge
sull'affidamento condiviso (nota a Trib. Firenze 22 aprile 2006), in Fam. dir., 2006,
295 ss.; VERARDO ROMANO, Affido condiviso: regole sulla mediazione per far
funzionare la nuova normativa, in Guida al diritto, 2006, n. 14, p. 11; ZAMAGNI, VILLA,
Affido condiviso: quale competenza per i figli naturali, in www.minoriefamiglia.it. Da
ultimo, ATTENNI, Tutela inalterata con la competenza di un altro giudice (nota a Trib.
min. Potenza, decr., 8 gennaio 2007), in Fam. min., 2007, IV, 74 ss.; DOGLIOTTI,
Affidamento congiunto, affidamento condiviso: un primo intervento della Cassazione
(nota a Cass. 18 agosto 2006 n. 18167), in Fam. dir., 2007, 345 ss.; IANNACONE, Quale
conflittualit tra genitori esclude il ricorso all'affidamento condiviso? (nota a Trib.
Napoli 28 giugno 2006), ivi, 621 ss.; Trib. Napoli 28 giugno 2006 stata, altres,
commentata da MANARA, Se un'elevata conflittualit tra i genitori (uno dei quali
tacciato di omosessualit) escluda l'applicazione in concreto dell'affidamento
condiviso, in Dir. fam. pers., 2007, I, 1692 ss.; TROTTA, Un diritto-dovere da esercitare
non solo verso i figli (nota a Trib. min. Catanzaro, decr. 28 novembre 2006), in Fam.
min., 2007, IV, 78 ss.; BASINI, Ancora in tema di affidamento condiviso della prole, in
Fam. pers. succ., 2007, 296 ss.; ASTIGGIANO, Libert di trasferimento della residenza
del genitore e diritto del minore alla bigenitorialit: due diritti costituzionalmente
tutelati a confronto, in Fam. dir., 2007, 1072 ss.
(3) Ci si vuol riferire, in particolare, ai contributi di BARTOLINI, PASTORE, I nuovi
procedimenti di separazione divorzio e affidamento condiviso, Piacenza 2006, passim;
BRIZIARELLI, Affidamento condiviso, le (acquisite) competenze del tribunale ordinario,
in Diritto e giustizia, 2006, n. 23, p. 39 ss.; CASABURI, I nuovi istituti di diritto di
famiglia (norme processuali ed affidamento condiviso) prime istruzioni per l'uso: I. Il
nuovo processo di famiglia, in Giur. merito, 2006, suppl., 5 ss.; II. Il nuovo regime
sull'affidamento, ivi, 41 ss.; CEA, L'affidamento condiviso, profili processuali, in Foro
it., 2006, III, 96 ss.; DE ANGELIS, Affido condiviso: le norme processuali e la natura dei
provvedimenti nell'interesse dei coniugi e della prole, in Giur. it., 2006, 650 ss.;
LUPOI, Aspetti processuali della normativa sull'affidamento condiviso, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2006, 1063 ss.; da ultimo, DANOVI, L'affidamento condiviso: le tutele
processuali, in Dir. fam. pers., 2007, II, 1883 ss.; ID., Affidamento e mantenimento dei

figli naturali: la Cassazione sceglie il giudice minorile (nota a Cass. 3 aprile 2007 n.
8362), in Fam. pers. succ., 2007, 508 ss.; quest'ultima sentenza stata, altres,
commentata da: TOMMASEO, Filiazione naturale ed esercizio della potest. La
Cassazione conferma (ed amplia) la competenza del tribunale minorile, in Fam. dir.,
2007, 453 ss.; GRAZIOSI, Ancora rallentamenti sulla via della piena equiparazione tra
figli legittimi e naturali: la Cassazione mantiene inalterata la competenza del
tribunale per i minorenni, in Dir. fam. pers., 2007, I, 1627 ss.; LOMBARDO, Effetti ed
implicazioni della l. n. 54 del 2006, secondo Cass. 3 aprile 2007 n. 8362, ivi, 1637 ss.
(4) Peraltro, gi prima dell'entrata in vigore della nuova normativa, v'era chi aveva
affrontato la questione in tema di affidamento congiunto e/o alternato; cfr., in tal
senso, CASABURI, Dall'affidamento congiunto all'affidamento condiviso (osservazioni a
Cass. 20 gennaio 2006 n. 1202), in Foro it., 2006, I, 1406 ss.; GIACOBBE,
FREZZA,Ipotesi di disciplina comune nella separazione e nel divorzio, in Trattato di
diritto di famiglia diretto da ZATTI, I, t. 2, Milano 2002, 1295 ss.; GIACOBBE
G.,Eguaglianza morale e giuridica tra i coniugi e rapporti familiari, in Riv. dir. civ.,
1997, I, 899 ss.; ID., La famiglia dal codice civile alla legge di riforma, in Le nuove
frontiere della giurisprudenza. Metodo Teoria Pratica, Milano 2001, 629 ss.;
ID.,Potest dei genitori e progetto educativo, in Trenta anni dalla riforma del diritto
di famiglia a cura di FREZZA, Milano 2005, 113 ss.; ID.,Genitorialit sociali e
principio di solidariet: riflessioni critiche, in Dir. fam. pers., 2005, I, 152 ss.; MURGO,
Affido congiunto e condiviso: vecchio e nuovo confronto in tema di affidamento della
prole, in Nuova giur. civ. comm., 2006, II, 547 ss.; TOMMASEO, La disciplina
processuale della separazione e del divorzio dopo le riforme del 2005 (e del 2006), in
Fam. dir., 2006, 7 ss.
(5) In tal senso, BALLARANI, Potest dei genitori, in Enc. giur. Il Sole-24 Ore, XI,
Milano 2008, 307 ss.
(6) Avendo riguardo al rapporto tra i poteri dei genitori e i doveri verso i figli, la
dottrina si chiede se il legislatore abbia voluto subordinare i primi all'esercizio dei
secondi, ovvero se tali doveri siano conseguenza della filiazione in s considerata. Sul
punto, BALLARANI, Potest dei genitori, cit., 35; VILLA, Potest dei genitori e rapporti
con i figli, in Il diritto di famiglia. Trattato diretto da BONILINI e CATTANEO, III, Torino
1997, 259 ss.; BONILINI, Nozioni di diritto di famiglia, Torino 1987, 144; GIARDINA, I
rapporti personali tra genitori e figli alla luce del nuovo diritto di famiglia, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 1977, 1376 ss.
(7) opinione consolidata in dottrina che il riconoscimento costituzionale dei diritti
della famiglia come societ naturale, emerge in tutto il suo portato, proprio in
considerazione dell'individuazione delle situazioni giuridiche derivanti dal mero fatto
della procreazione, per la cui titolarit si prescinde completamente dall'atto che
eventualmente lega i genitori tra loro. In tal senso, BALLARANI, Potest genitoriale e
interesse del minore, cit., 33, nt. 10; nonch, SPADAFORA, Rapporto di convivenza
more uxorio e autonomia privata, Milano 2001, 1 ss., specialmente 15 ss. In tema, cfr.
LIPARI, Riflessioni sul matrimonio a trent'anni dalla riforma del diritto di famiglia, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 716 ss., ove l'autore, muovendo dall'evoluzione sociale
che il concetto di famiglia ha subito nel corso degli anni, legge il dettato
costituzionale e civilistico come non ostativo all'accoglimento delle convivenze nel
nostro ordinamento, argomentando dal considerare come sovente l'esistenza
concreta del rapporto di convivenza sia sufficiente a sanare i vizi dell'atto costitutivo
della convivenza coniugale. In senso difforme, GIACOBBE G.,La famiglia dal codice
civile alla legge di riforma, cit., 629 ss., specialmente 640, ove l'autore evidenzia
come la tutela e la garanzia costituzionale della famiglia sia fondata sul fatto del
matrimonio, ravvisando nei coniugi l'elemento costitutivo di essa; v. anche, ID.,
Eguaglianza morale e giuridica tra i coniugi e rapporti familiari, cit., 899 ss.

(8) La norma statuisce che il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di


mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacit,
dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. La "capacit" attiene alle
attitudini psicofisiche del minore; la "inclinazione naturale" esprime la tendenza - in
rapporto alla capacit del soggetto - verso la realizzazione di un determinato
obiettivo; le "aspirazioni" rappresentano non gi un fattore oggettivo riconducibile
alla configurazione psicofisica del soggetto, ma le scelte di vita di cui il soggetto si fa
portatore: cos, GIACOBBE, FREZZA, Ipotesi di disciplina comune nella separazione e
nel divorzio, cit., 1295, specialmente 1305.
(9) Cfr., ex multis, BALLARANI, op. ult. cit., 33; GIACOBBE G., Potest dei genitori e
progetto educativo, in Trenta anni dalla riforma del diritto di famiglia, cit., 113 ss.
(10) Nel contesto puntuale il richiamo a quegli Autori che hanno indagato
l'evoluzione che il concetto di potest genitoriale ha subito e che continua a subire:
PELOSI, La patria potest, Milano 1965, passim; ID, Potest dei genitori sui figli, in
Nss. D.I., Appendice, V, Torino 1984, 1127 ss.; BUCCIANTE, La patria potest nei suoi
profili attuali, Milano 1971, passimID., La potest dei genitori e l'emancipazione, in
Trattato di diritto privato diretto da RESCIGNO, IV, Torino 1982, 537 ss.; ID., Potest
dei genitori, in Enc. dir., XXXIV, Milano 1985, 774 ss.; MORO, Il diritto dei minori,
Bologna 1974, passim; BESSONE, Personalit del minore, funzione educativa dei
genitori e garanzia costituzionale dei diritti inviolabili, in Giur. merito, 1975, I, 346
ss.; NATUCCI, L'obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne, in L'autonomia del
minore tra famiglia e societ a cura di DE CRISTOFARO e BELVEDERE, Milano 1980, 381
ss.; GIARDINA, I rapporti personali tra genitori e figli alla luce del nuovo diritto di
famiglia, cit., 1352 ss., specialmente 1376 ss.; BUONCRISTIANO, Cura della persona e
interesse del minore: due contrastanti pronunce della Corte Costituzionale, in Giur.
it., 1988, I, 1, 1251 ss.; ZATTI, Rapporto educativo e intervento del giudice, in
L'autonomia del minore tra famiglia e societ, cit., 250 ss.; FERRI, Della potest dei
genitori, in Commentario del codice civile diretto da SCIALOJA e BRANCA a cura di
GALGANO, Libro primo delle persone e della famiglia (Art. 315-342), Bologna-Roma
1988, passim; BELVEDERE, Potest dei genitori, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma
1990, passim; RUSCELLO, La potest dei genitori. Rapporti personali (art. 315-319), in
Il Codice civile. Commentario diretto da SCHLESINGER, Milano 1996, passim;
VERCELLONE, La potest dei genitori, in Trattato di diritto di famiglia diretto da ZATTI,
II, Milano 2002, 937 ss.; BIANCA, La famiglia, Milano 2005, 329 ss.; GIACOBBE G.,
Genitorialit sociali e principio di solidariet: riflessioni critiche, cit., 152 ss.; ID.,
La famiglia dal codice civile alla legge di riforma, cit., passim; ID., Eguaglianza
morale e giuridica tra i coniugi e rapporti familiari, cit., passim; ID., Libert di
educazione, diritti del minore, potest dei genitori nel nuovo diritto di famiglia, in
Rass. dir. civ., 1982, 678 ss.; FIORI, Evoluzione e nuova criteriologia medico-forense
nella ricerca biologica della paternit, in Riv. it. med. leg., 1989, 783 ss.; VILLA, La
potest dei genitori e rapporti con i figli, cit., 259 ss. Per il disinteresse mostrato
dalla dottrina in ordine alle situazioni esistenziali, con riferimento all'art. 147 c.c., cfr.
TRABUCCHI, in Commentario della riforma del diritto italiano della famiglia, III,
Padova 1976-1977, 318 ss.
(11) La concezione della potest genitoriale in termini di esercizio di funzione, di
ufficio, elaborata gi in epoca anteriore alla riforma del diritto della famiglia del 1975
dalla giurisprudenza della Suprema Corte, da allora costantemente accolta senza
riserve al punto da assurgere al rango di principio di diritto vivente. Cfr., ex multis,
Cass. 11 gennaio 1978 n. 83; Cass. 2 giugno 1983 n. 3776 (in Dir. fam. pers., 1984, I,
39 ss.; in Giur. it., 1983, I, 1, 1352); Cass. 14 aprile 1988 n. 2964, in Foro it., 1929, I,
466 ss.

(12) Il regolamento n. 2201/2003/CE (in G.U.C.E. 23 dicembre 2003 n. 338 ed entrato


in vigore il 1 marzo 2005 in tutti i Paesi dell'Unione europea), si prefigge l'obiettivo
di tutelare non soltanto i figli minorenni, qualora la situazione lo richieda ma anche i
familiari in genere che vengono a trovarsi in situazioni in senso lato di debolezza.
Al fine di garantire un'applicazione quanto pi ampia possibile del regolamento,
agevolando le ratifiche e le adesioni, tali strumenti internazionali, non impongono
agli Stati contraenti soluzioni di diritto sostanziale uniforme, ma predefiniscono
pragmaticamente uno standard minimo di garanzie procedurali. Per una prima
analisi, si rinvia a BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario sulla giurisdizione e
sull'efficacia delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilit dei genitori.
Commento a Reg.CE 2201/2003, in Riv. dir. intern., 2004, 991; CONTI, Il nuovo
regolamento comunitario in materia matrimoniale e di potest parentale, in Fam. dir.,
2004, 291; DI LIETO, Il regolamento n. 2201/2003 relativo alla competenza, al
riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia
di responsabilit genitoriale. Commento a Reg.CE 2201/2003, in Dir. comunit., 2004,
117; in materia, cfr. altres, oltre al LONG, L'impatto del Regolamento CE 2201/2003
sul diritto di famiglia italiano: tra diritto internazionale privato e diritto sostanziale,
cit., 1127 ss., Cass. 20 dicembre 2006 n. 27188 (in Fam. dir., 2007, 697 ss., con nota
di FITTIPALDI, Regolamento CE 2201/03 ed esecuzione delle decisioni di modifica
dell'affidamento di un minore trasferito all'estero: tutt'ora si rende necessario
l'exequatur del giudice straniero; in Fam. pers. succ., 2007, 888 ss., con nota di
TEDIOLI, Regolamento CE 2201/03 ed esecuzione delle decisioni in tema di
affidamento dei minori).
(13) GIACOBBE G., Potest dei genitori e progetto educativo, cit., passim, specialmente
121, il quale proietta la realizzazione del progetto educativo anche alla sfera
pubblicistica sulla scorta dell'art. 33 cost.
(14) opportuno ricordare quello che il POCAR (Presidente del Centro per la riforma
del diritto di famiglia di Milano) colse al II Encuentro Internacional sobre Proteccin
Juridica de la familia y del Menor tenutosi a La Havana (Cuba) nel novembre del
1997, in La tutela del minore e la legge in Italia e nel mondo, Milano 2000, 13 ss.:
[...] La questione minorile da un lato sottolinea con crudezza le disuguaglianze tra le
diverse aree geografiche ed impone scelte strategiche differenti e dall'altro rivela la
discrasia tra le regole giuridiche formali e l'effettivit degli interventi; [...] al di l
delle differenze si possono trovare delle tendenze evolutive di carattere generale
anche se con gradi di sviluppo ancora molto diversi ma pur sempre [...] considerando
l'interesse del minore come concetto prevalente e come criterio guida
dell'interpretazione e dell'applicazione di quelle medesime regole giuridiche che
coinvolgono i minori [...]. Corretti e mirati interventi normativi di politica sociale,
uniti ad investimenti di risorse, dovranno cercare di diminuire le ingiustizie sociali
(familiari, lavorative...) nelle quali il minore viene ad essere vittima indifesa.
A livello internazionale, i primi segni di uno spiccato interesse per l'infanzia, in
un'ottica nuova, che vede il minore come "soggetto di diritti", risale al secolo scorso:
nel 1902, venne approvata una Convenzione sulla tutela del minore, il cui principale
merito la fissazione a quattordici anni dell'et minima per accedere al lavoro nelle
industrie; particolare menzione merita la Dichiarazione di Ginevra sui diritti del
fanciullo approvata nel 1924 in seno all'Assemblea generale delle Nazioni Unite. La
grande svolta risiede nel considerare il minore come destinatario di attenzioni in
quanto soggetto debole da tutelare. Per lo stretto legame con la tutela dei minori, non
pu essere tralasciata la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948, in
cui si attribuisce grande rilevanza educativa e sociale alla famiglia. Si deve inoltre
ricordare la Dichiarazione dei diritti del fanciullo approvata nel 1959 quale massima
espressione della presa di coscienza dei diritti inalienabili del minore. L'ultimo
intervento normativo da parte dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite, risale al
1989, data in cui venne approvata a New York la Convenzione internazionale sui

diritti dell'infanzia. A livello europeo esiste un successivo strumento per la tutela del
minore: si tratta della Convenzione di Strasburgo del 1996, sull'esercizio dei diritti
dei minori in ambito processuale dove si stabilisce l'ascolto del minore e si pone la
figura del suo avvocato su un piano di parit rispetto alle parti conferendogli gli
stessi poteri. Per un approfondimento sull'argomento, cfr. La tutela del minore e la
legge in Italia e nel mondo, cit., 65 ss.; Codice della mediazione familiare, Milano
2002, passim.
(15) TRABUCCHI, La procreazione e il concetto giuridico di paternit e maternit.
Cinquant'anni di esperienza giuridica, Padova 1988, 565. L'interesse in oggetto viene
anche interpretato quale canone per la salvaguardia e l'assistenza del minore in
un'ottica di armonizzazione sovranazionale ed extranazio nale dei principi in materia:
v., in tal senso, QUADRI, La nuova legge sul divorzio, II. Presupposti, profili personali e
processuali, Napoli 1988, 103.
(16) SESTA, Le nuove norme sull'affidamento condiviso: profili sostanziali, cit., 377 ss.
(17) Pone in evidenza l'attuale tendenza a promuovere il valore della persona umana
come individuo anche nell'ambito delle relazioni familiari, MESSINETTI, Diritti della
famiglia e identit della persona, in Riv. dir. civ., 2005, I, 146, il quale non mette di
sottolineare come l'ordinamento giuridico, anche e soprattutto in questo momento
di grandi trasformazioni - e, se vogliamo, di confusione - chiamato ad occuparsi dei
rapporti familiari innanzitutto per salvaguardare i diritti fondamentali dei singoli e
precisare i doveri che da tali rapporti discendono. Cfr., sul punto, SCALISI, La
famiglia e le famiglie, in La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci
e prospettive (Atti del Convegno di Verona 14-15 giugno 1985 dedicato alla memoria
di Luigi Carraro), Padova 1986, 273 s., nonch PERLINGIERI, Sui rapporti personali
nella famiglia, in Rapporti personali nella famiglia a cura di PERLIGIERI, Napoli 1982,
19. L'attento autore, primo tra i promotori del valore intrinseco della persona umana
nell'ordinamento giuridico, rileva che la famiglia, in altri termini, sottoposta a un
giudizio di meritevolezza ed valore costituzionalmente garantito condizionatamente
alla sua conformit e comunque alla sua non contrariet ai valori caratterizzanti i
rapporti civili e in particolare al rispetto della dignit umana. Da ultimo, RUSCELLO,
Lineamenti di diritto di famiglia, Milano 2005, 13.
(18) Sul punto v. le attente osservazioni di BIANCA C.M., Il diritto del minore a
conservare rapporti significativi con gli ascendenti, in L'affido condiviso, cit., 163 ss.
(19) Sulla scorta della nuova formulazione dell'art. 155 c.c., taluni ritiene infatti che il
giudice non abbia facolt di omologare eventuali accordi fra i genitori che dovessero
prevedere che il minore rimanga affidato, senza fondati motivi, ad uno solo dei
genitori ovvero che dovessero escludere il rapporto con un ramo parentale, essendo
lesivi, entrambi gli accordi, dei diritti garantiti al minore. In tal senso, FINOCCHIARO
M., Non omologabili gli accordi che escludono i nonni, in Guida al diritto, 2006, n. 11,
p. 27 ss.
(20) Osserva attentamente BALESTRA, Brevi notazioni sulla recente legge in tema di
affidamento condiviso, cit., 657, che, posto che obiettivo della legge la
responsabilizzazione dei genitori, ad integrare gli estremi della contrariet
all'interesse del minore non sar sufficiente il fatto che tra costoro sussistano
dissapori e contrasti; occorrer piuttosto riscontrare l'esistenza di circostanze
concernenti l'uno o l'altro genitore - e non, dunque, i reciproci rapporti - che si
ripercuotano ex se sulla vita del minore ed i cui effetti pregiudizievoli rischierebbero
di essere amplificati da un provvedimento di affidamento condiviso; Contra, LOVATI,
Affidamento condiviso dei figli: luci e ombre della nuova legge, cit., 168.

(21) Il comma 3 dell'art. 155 c.c. afferma, difatti: La potest esercitata da


entrambi i genitori. Sul punto, Trib. Catania 1 giugno 2006, ove il giudice del
merito, attraverso un'interpretazione sistematica delle disposizioni della legge
sull'affido condiviso confortata dal tenore dei lavori preparatori e dal richiamo al
principio di non contraddizione, specifica come la locuzione di cui al test richiamato
comma 3 dell'art. 155 da ritenersi riferita al solo affidamento condiviso, fermo
restando che il genitore non affidatario conserva la titolarit della potest, con quel
che ne consegue come nel regime ante riforma; cfr., inoltre, Trib. min. Bologna 26
aprile 2006 secondo cui, determinando l'affidamento ad entrambi i genitori l'esercizio
della potest genitoriale da parte degli stessi, essi dovranno assumere di comune
accordo le decisioni di maggior interesse per la prole relativamente all'istruzione, alla
educazione ed alla salute tenendo conto dei bisogni, delle capacit nonch delle
inclinazioni naturali ed aspirazioni; viceversa, ciascuno dei genitori eserciter la
potest separatamente nelle questioni di ordinaria amministrazione. Peraltro,
secondo Trib. Chieti 28 giugno 2006, il giudice, decidendo sui tempi e sulle modalit
della presenza presso ciascun genitore del minore, salvo diverso accordo intervenuto
tra le parti, pu disporre la eguale permanenza presso entrambi i genitori.
(22) Ci si riferisce in particolare a BALLARANI, Potest genitoriale e interesse del
minore: affidamento condiviso, affidamento esclusivo e mutamenti, in L'affidamento
condiviso, cit., 29 ss.
(23) Evidenzia il problema, in particolare, PATTI, L'affidamento condiviso dei figli, cit.,
passim.
(24) In tal senso, BALLARANI, Potest genitoriale e interesse del minore, cit., 44.
(25) Taluni in dottrina hanno argomentato l'interpretazione in questo senso
muovendo proprio dall'analisi del tenore letterale dell'art. 155 c.c., riflettendo sulla
scelta legislativa di adottare il termine condiviso in luogo di congiunto (termine
adoperato nella normativa sul divorzio), rilevando la differente matrice etimologica e
la non coincidenza semantica tra i termini: v., in tal senso, BALLARANI, Potest
genitoriale e interesse del minore, cit., 44, nt. 26; nel pensiero dell'autore, congiungere e con-dividere, sembrano essere descrittivi invero di opposte modalit
dell'agire in comune, l'una - la prima - volta a sottolineare l'intima connessione,
l'unione, la non scissione nell'agire; l'altra - la seconda - informata alla divisione,
volta a significare l'esistenza di un nesso di unione tra ci che diviso, ma che, pur
attendendo ad una funzione partecipativa - rimane diviso.
(26) Cos, BALLARANI, Potest genitoriale e interesse del minore: affidamento
condiviso, affidamento esclusivo e mutamenti, cit., 29 ss.
(27) Si rinvia, sul punto, a quanto osservato da TOMMASEO,Riflessioni sul processo
civile minorile, in Scritti in onore di P. Schlesinger, Milano 2004, 3827, il quale
ravvisa nell'interesse del minore, oltre che l'obiettivo da raggiungere, anche la
regola di giudizio e misura della giustizia del provvedimento.
(28) Cfr., sul punto, BALLARANI, op. cit., 48 ss., specialmente 52.
(29) In tema, di notevole interesse la lettura dei principi espressi dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo; ci si vuol riferire in particolare alla sentenza 28 ottobre
2004 (in www.giustizia.it.) in tema di affidamento familiare, ove la Corte ricorda che
lo scopo ultimo dell'istituto quello di riunire il genitore naturale e il minore
dovendosi trovare un giusto equilibrio tra l'interesse del minore a restare in
affidamento e quello del genitore a vivere con lui. V. inoltre, le riflessioni sociologiche
svolte da POKAR, RONFANI, La famiglia e il diritto, Bari 2003. Cfr., da ultimo, RUSCELLO,
La tutela dei figli nel nuovo affido condiviso, cit., 645.
(30) Contra, sul punto, ZANETTI VITALI, La separazione personale dei coniugi, in Il

Codice civile. Commentario diretto da SCHLESINGER, cit., sub art. 155 c.c., Milano
2006, 303 ss.; secondo PUGLIESE, in Fam., 2006, 1059 s., dal tenore letterale del
comma 2 del nuovo art. 155 c.c., sembrerebbe emergere che la scelta per un
affidamento condiviso, piuttosto che per un affidamento esclusivo debba essere
valutata prioritariamente; tale avverbio potrebbe essere interpretato, tuttavia, come
equivalente a prima, ma non con un qualche ordine di preferenza diverso rispetto alla
sua astratta ipotizzazione in termini temporali; inoltre, la finalit indicata dal comma
1 sembrerebbe poter essere ugualmente soddisfatta con un affidamento condiviso o
esclusivo, data la congiunzione oppure. Al contrario, possibile osservare che, se il
legislatore avesse ritenuto i due tipi di affidamento ora previsti dalla legge, quello
esclusivo e quello condiviso, come entrambi potenzialmente idonei a realizzare
l'interesse del minore, interpretato dal giudice in base alla sua opinione sulla vicenda
del caso concreto, non sarebbe stata necessaria un'intera riforma della disciplina
dell'affidamento; afferma, inoltre, D'AVACK, L'affidamento condiviso tra regole
giuridiche e discrezionalit del giudice, in L'affidamento condiviso, cit., 19 ss., che,
l'affido monoparentale una soluzione in contrasto con lo spirito della novella anche
se proposta congiuntamente dalle parti, essendo prevista come modalit meramente
residuale. Il giudice dovrebbe, allora, chiedere spiegazione ai coniugi che la
propongono e solo a fronte di gravi e convincenti motivi (non certo la mera
conflittualit o la maggiore o minore distanza fra le residenze) accoglierla o, in caso
contrario, non omologare la separazione o non pronunciare il divorzio alle condizioni
proposte dalle parti. Secondo l'autore, compito, peraltro degli avvocati
richiamare l'attenzione del cliente sulle conseguenze che l'adesione ad una scelta di
affido monoparentale necessariamente comporta. Certamente quella di ingenerare
l'idea che il genitore non affidatario non offra garanzie e capacit sufficienti a
prendersi cura del minore, o che comunque egli non intenda interessarsi alle
esigenze quotidiane dello stesso. Purch con il termine affidamento non si voglia
intendere la mera domiciliazione del minore presso l'uno o l'altro genitore e con le
clausole dell'accordo si ribadisca nel complesso l'obbligo di questi ultimi a mantenere
un rapporto equilibrato, responsabile e continuativo con il minore tale da garantirgli
un corretto sviluppo psicofisico. Seppure astrattamente la tesi pu rinvenire il
proprio fondamento nei principi di deontologia professionale forense; a ben vedere, la
tesi in parola sembra forzata nella parte in cui prevede, quasi fosse un obbligo per il
legale, il fatto che questi abbia il compito di avvisare la parte dei rischi di un affido
monoparentale, se non volendosi intendere la tesi nel senso che il legale avr il
dovere di prospettare le conseguenze - giuridiche, e non di certo personali - di una
eventuale richiesta pretestuosa al giudice in tal senso.
(31) Contra, PUGLIESE, Interesse del minore, potest dei genitori, cit., 1060 ss.
(32) Sul punto, autorevole dottrina, PIGNATARO, Separazione personale dei coniugi,
cit., 290, osserva come il carattere residuale dell'affidamento esclusivo determini un
effetto di compressione del potere di autoregolamentazione negoziale tra i genitori in
materia, in ragione del fatto che il loro accordo non pi condizione sufficiente per
adottare la diversa modalit dell'affido esclusivo, dovendosi fornire prova del grave
pregiudizio che al minore deriverebbe dall'esercizio congiunto della potest (p. 290;
ma contra, Trib. Catania 1 giugno 2006), tenendo sempre conto del disposto di cui al
comma 2 dell'art. 155-sexies, che consente al giudice di rinviare l'adozione del
provvedimento al fine di permettere ai genitori di addivenire ad un accordo
attraverso l'ausilio della mediazione. In tal caso il giudice confronter gli estremi
dell'accordo cui sono giunti i genitori, con il preminente interesse del minore,
potendo poi eventualmente decidere di non tenerne conto perch lesivo di
quest'ultimo. In proposito, cfr. anche Trib. Napoli 16 dicembre 1999, in Giur.
napoletana, 2000, 69 ss.
(33) L'intento del legislatore di limitare ad ipotesi tassative l'esclusione di un genitore

dall'affidamento stato mitigato nel corso dei lavori preparatori. Infatti, mentre
nell'originaria proposta 66/C Tarditi, l'affidamento esclusivo poteva essere disposto
nei casi previsti dagli art. 564 e 569 c.p. (incesto e pena accessoria della decadenza
dalla potest genitoriale) o per quanto previsto agli art. 330 e 333 c.c., il primo testo
unificato, elaborato in seno alla Commissione Giustizia (c.d. Paniz I) subordinava
tale esclusione alla dimostrazione dei presupposti per l'applicazione degli art. 330 e
333 c.c. e, da ultimo, il c.d. Paniz III affiancava a tali presupposti l'eventualit che
dall'affidamento a quel genitore potesse derivare pregiudizio al minore. Per un'analisi
dei testi elaborati in seno alla Commissione, cfr. RENDA, Affidamento congiunto:
problemi e prospettive (seconda parte), in Dir. fam. pers., 2004, II, 1692 ss.
(34) In particolare, secondo Cass. 24 aprile 2007 n. 16559, in tema di violazione
degli obblighi di assistenza familiare, i provvedimenti adottati ai sensi dell'art. 330
c.c. hanno la funzione di impedire che la prole subisca pregiudizi a causa della
condotta dei genitori, ma non hanno alcuna valenza liberatoria rispetto agli obblighi
dai quali il soggetto, nei confronti del quale pronunciata la decadenza, gravato nei
confronti dei figli nella sua qualit di genitore, e, segnatamente, rispetto all'obbligo di
provvedere al loro mantenimento. La Suprema Corte ha cos escluso qualsivoglia
valenza liberatoria della intervenuta decadenza dalla potest genitoriale rispetto agli
obblighi penalmente sanzionati gravanti sui genitori; pertanto, ha confermato il
provvedimento impugnato che aveva condannato il ricorrente per il delitto di cui
all'art. 570 c.p. (rubricato Violazione degli obblighi di assistenza familiare),
contestatogli per aver fatto mancare, in un periodo ben determinato dell'anno, i
mezzi di sussistenza sia alla moglie che ai figli minori. Sull'importanza dell'obbligo di
mantenimento della prole, cfr. C. cost. 28 novembre 2002 n. 494, in Diritto e giustizia,
2002, n. 44, p. 26; in particolare, sulla rilevanza della violazione del dovere di
mantenimento dei figli minori, ai fini della decisione sulla forma di affidamento della
prole nei giudizi di separazione e divorzio (condiviso od esclusivo), cfr. Trib. Catania
14 gennaio 2007, in ordine al quale v., infra, 6, sub lett. d.
(35) In tal senso, l'art. 155-quater comma 2 c.c. prevede che il cambio di residenza o
di domicilio di uno dei due coniugi consenta all'altro coniuge di chiedere la
ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati se il mutamento interferisce
con le modalit dell'affidamento; ridefinizione che pu coinvolgere anche i
provvedimenti emessi nella vigenza della precedente disciplina divorzile. In tal senso,
v. Trib. Santa Maria Capua Vetere 14 settembre 1993, in Giur. merito, 1994, 266 ss.,
con nota di MANERA, I limiti di applicabilit dell'affidamento congiunto; Trib. Min.
Genova 16 agosto 1999, in Fam. dir., 2000, 189 s.; Trib. Milano 9 novembre 2000, in
Gius., 2001, 1613 ss. Contra, App. Caltanissetta, ord. 29 luglio 2006, in Fam. min.,
2007, III, 76 ss.
(36) V., per tutti, PADALINO, L'affidamento condiviso dei figli, cit., 120 ss.
(37) La collocazione dei diversi piani su cui operano questi rapporti ben
rappresentata dai due distinti motivi che possono legittimare la richiesta di
separazione giudiziale dei coniugi ex art. 151 c.c.: da un lato, il verificarsi di fatti tali
da rendere intollerabile (quindi fortemente conflittuale) la prosecuzione della
convivenza tra i coniugi, e, dall'altro, il verificarsi di fatti, posti in essere dai genitori,
tali da recare grave pregiudizio all'educazione della prole.
(38) In tal senso, Trib. Napoli 9 giugno 2006, in Fam. dir., 2007, 621 ss., il quale ha
evidenziato, nella motivazione della sentenza, che la conflittualit tra i genitori pu
ostare all'applicazione dell'affidamento condiviso se in grado di porre tale forma di
affidamento in contrasto con l'interesse del minore. Ci si realizza qualora detto
conflitto - di per s non sufficiente a disporre l'affidamento monogenitoriale - si
sostanzi nella negazione da parte di un coniuge della capacit genitoriale dell'altro.

Infatti, l'affidamento condiviso presuppone almeno il reciproco riconoscersi adatti da


parte dei genitori, ossia, in altri termini, la consapevolezza di ciascuno di essi di
dover fornire e favorire un paritario accesso del minore alla figura dell'altro, pur se
portatore di cultura, personalit, idee, diverse da quelle proprie.
(39) Trib. Firenze 22 aprile 2006, in Fam. dir., 2006, 291 ss. Nello stesso senso, cfr.
anche App. Napoli, sez. min., decr. 22 marzo 2006, in Foro it., 2007, I, 138.
(40) V., sul punto, Trib. Catania, ord. 18 maggio 2006; Trib. Pisa 9 maggio 2007.
(41) Cfr. Cass. 9 maggio 1985 n. 2882, in questa Rivista, 1985, I, 2535. Cfr. anche
Cass. 2 giugno 1983 n. 3776, cit., 1352; BRECCIA, Separazione personale dei coniugi,
in D. disc. priv. sez. civ., XVIII, Torino 1998, 395 ss. E per un documentato quadro di
sintesi, FERRANDO, Affidamento dei figli, in Enc. dir., Aggiornamento I, Milano 1997,
57 ss.
(42) BRECCIA, Separazione personale dei coniugi, cit.; MENGONI, Affidamento del
minore nei casi di separazione e divorzio, in Ius., 1983, 241.
(43) Cfr., sul punto, Trib. Catania, ord. 1 giugno 2006.
(44) In tal senso, SESTA, Le nuove norme sull'affidamento condiviso: profili sostanziali,
cit., 382 ss.; in argomento cfr. anche BALESTRA, Brevi notazioni sulla recente legge in
tema di affidamento condiviso, cit., 655.
(45) Contra, in giurisprudenza, Trib. min. Trento, decr. 11 aprile 2006, secondo il
quale anche in caso di affidamento esclusivo, la potest genitoriale esercitata da
entrambi i genitori e le decisioni di maggiore interesse per i figli relative
all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo
conto delle capacit, dell'inclinazione e delle aspirazioni dei figli; ne consegue che i
genitori si dovranno impegnare a collaborare per l'individuazione di occasioni e
modalit di incontro che, in relazione alla progressiva crescita del loro figlio,
garantiscano lo sviluppo di un rapporto costante, sereno e costruttivo tra il minore e
ciascuno dei genitori. Nello stesso senso, App. Napoli, decr. 22 marzo 2006, cit., il
quale ha il pregio di osservare che in tema di affidamento di figli di genitori non
coniugati, anche a seguito dell'affidamento esclusivo della figlia minorenne alla
madre, la potest genitoriale va attribuita ad entrambi i genitori, ai sensi del nuovo
testo dell'art. 155 c.c.; ci al fine di garantire una maggiore presenza del genitore
non affidatario nella vita della minore. Ne consegue che le decisioni di maggiore
interesse, relative all'istruzione, all'educazione ed alla salute della figlia, saranno
assunte dai genitori di comune accordo, mentre le questioni di ordinaria
amministrazione rimarranno di competenza del solo genitore non affidatario. La
Corte ha ritenuto, con tale provvedimento, di garantire una maggiore presenza del
genitore non affidatario nella vita della figlia minorenne, attribuendo ad entrambi i
genitori la potest genitoriale.
(46) SESTA, op. cit., 381, l dove si afferma che l'esercizio della potest va quindi
attribuito ragionevolmente in funzione del tipo di affidamento prescelto, sicch
proprio in caso di affidamento esclusivo il giudice necessariamente chiamato a
regolarne l'esercizio in modo differenziato.
(47) In tema di affidamento condiviso della prole, la regolamentazione dei rapporti
genitore-figlio vuole contemperare il diritto del minore alla bigenitorialit con
l'esigenza che il suo attuale consolidato assetto di vita risulti il meno possibile
alterato, fermo restando che la disposta regolamentazione suscettibile di tutte le
modifiche che in un futuro, anche prossimo, si rendessero necessarie o solo

opportune. Cos Trib. Bari, ord. 11 luglio 2006.


(48) In tema di affidamento dei figli, la legge di riforma ha inteso prevedere come
regola quella che prima era un'eccezione, riaffermando cos il diritto dei minori alla
bigenitorialit [...]; l'affidamento esclusivo dei figli, pu essere adottato, in via di
eccezione, solo in presenza del manifestarsi di concrete ragioni contrarie all'interesse
del minore che lo giustifichino [...]. Cos, Trib. Catania, ord. 1 giugno 2006, cit.
(49) Ci si riferisce, in particolare a Trib. Napoli 9 giugno 2006, cit., nella quale il
tribunale, ha statuito che la omosessualit - mera condizione personale di per s
irrilevante - non possa essere elemento fondante delle determinazioni del giudice
sull'affidamento dei figli minori a meno che, in concreto, non vengano accertate
conseguenze negative sul rapporto genitore-figlio o sull'equilibrato sviluppo psicofisico di quest'ultimo. Peraltro, (nel caso specifico), il tribunale ha disposto
l'affidamento esclusivo alla madre sul rilievo che la gravissima conflittualit esistente
tra i coniugi, tale da portare alla stessa negazione dell'attitudine genitoriale da parte
dell'uno nei confronti dell'altro, fosse incompatibile con il nuovo istituto. In merito
alla suindicata sentenza, si riporta l'opinione di IANNACONE, op. cit., 629 s.; secondo
l'autore, da questa sentenza si evince che il miglior interesse del minore dato dalla
realizzazione dei suoi bisogni; in tal senso, il Tribunale osserva, si ritiene
correttamente, che ai fini della decisione sull'affidamento risulta essere del tutto
irrilevante la tendenza sessuale dei genitori (e v' da precisarsi, ovviamente: salvo
eventuali tendenze devianti), e pi in generale qualsiasi scelta attinente a modelli
comportamentali, sempre che non si riscontri in concreto un pregiudizio per il
minore. Secondo l'autore, tale sentenza merita adesione, atteso che viene accolta la
neutralit del giudice, che non pu e non deve lasciar prevalere le proprie personali
convinzioni circa lo stile di vita o le scelte personali dei coniugi in conflitto.
(50) Delle sentenze di merito che di seguito saranno citate, quelle non pubblicate in
riviste o in altre opere cartacee sono reperibili nel sito internet
www.affidamentocondiviso.it
(51) In Dir. fam. pers., 2007, I, 1719 ss.
(52) In merito all'assegnazione della casa familiare, il giudice ha disposto che
quest'ultima deve essere assegnata alla madre e, per quel che riguarda le modalit
di visita, queste vanno disposte conformemente all'ordinanza presidenziale
prevedendo che il padre veda il figlio una volta alla settimana alla presenza di un
operatore sociale o della madre i quali, valutate le condizioni del padre, potranno
acconsentire che egli si allontani con il figlio; cos, Trib. Firenze 25 ottobre 2006; la
Cassazione ha peraltro precisato, di recente, che l'eventuale affidamento congiunto,
per le sue finalit riguardanti gli interessi dei figli, non esclude l'obbligo del
versamento di un contributo, ove ne sussistano i presupposti, a favore del genitore
con cui i figli stessi convivono (e tale principio trova significativa conferma nella l. n.
54 del 2006 sull'affidamento condiviso): in tal senso, Cass. 18 agosto 2006 n. 18187,
cit.
(53) Nella specie, il Tribunale di Catania, in applicazione del riferito principio di
diritto, ha rigettato la richiesta con cui il padre - a modifica delle condizioni del
divorzio - aveva chiesto l'affidamento della figlia minore ad entrambi i genitori (con
consequenziale sostituzione del regime di contribuzione indiretto con quello diretto).
(54) Cos testualmente nel decreto. In argomento, Cass. 23 maggio 1997 n. 4619, in
Vita not., 1997, 807, secondo la quale, perch si realizzi lo stato di abbandono che
giustifica la dichiarazione di adottabilit di un minore, non necessario che da parte
dei genitori vi sia una precisa volont di abbandonare il figlio, essendo sufficiente che

essi tengano un comportamento inconciliabile con i diritti-doveri loro imposti dall'art.


147 c.c. e dall'art. 30 cost.; ne consegue che anche le anomalie della personalit dei
genitori possono rilevare ai fini dell'accertamento dello stato di abbandono, sempre
che si traducano in incapacit di allevare ed educare i figli tale da produrre danni
irreversibili al loro sviluppo ed equilibrio psichico; v., inoltre, Cass. 4 novembre
1996 n. 9576, in questa Rivista, 1996, I, 3131, con nota di GIACALONE, Sulla
situazione di abbandono del minore straniero.
(55) Inoltre, sempre secondo tale Tribunale, va tuttavia respinta la domanda di
addebito formulata dall'attrice nei confronti del convenuto, tenuto conto che la parte
attrice non ha articolato alcuna prova relativamente all'asserito comportamento del
coniuge che avrebbe determinato la frattura del rapporto coniugale e la sua
conseguente scelta di allontanarsi dal domicilio familiare. In proposito va sottolineato
che il comportamento del coniuge successivo all'instaurazione del giudizio, e pertanto
all'insorgenza della crisi coniugale, un indizio di per s labile e contraddittorio e di
conseguenza insufficiente ai fini della pronuncia dell'addebito in assenza di altri
elementi probatori al riguardo, relativi alla esistenza dei comportamenti contestati ed
alla sussistenza del nesso di causalit tra detti comportamenti e la frattura del
rapporto coniugale. Cfr., sul punto, Cass. 11 giugno 2005 n. 12383; Cass. 28
settembre 2001 n. 12136. Per maggiori approfondimenti sul tema della violazione del
dovere di mantenimento, cfr. Trib. Pisa 9 maggio 2007, cit.
(56) V. supra, nt. 39.
(57) Nello stesso senso, Trib. min. Catanzaro 28 novembre 2006, cit., secondo il quale
il genitore affidatario ha l'obbligo di cooperare per la realizzazione del diritto di
visita del coniuge non affidatario, assumendo le opportune e necessarie iniziative per
consentire al figlio il recupero della figura paterna o materna. Inoltre, entrambi i
genitori hanno l'obbligo di adoperarsi, a pena di decadenza dalla potest genitoriale,
per consentire al minore il recupero del rapporto con il padre. opportuno affidare,
secondo il Tribunale, il minore ai servizi sociali per la predisposizione di un supporto
psicologico diretto a far comprendere l'importanza del recupero del rapporto padrefiglio, attraverso la realizzazione di un intervento di mediazione familiare. Nel caso
di specie, i giudici di Catanzaro hanno stabilito che la madre non aveva assunto le
opportune iniziative per consentire il recupero della figura paterna. Osserva TROTTA,
op. cit., in nota a questa sentenza, che opportuno ricordare come nella pronuncia
della Corte europea dei diritti dell'uomo 22 novembre 2005, si afferma che il mancato
rispetto del diritto di visita si traduce in una violazione del fondamentale diritto al
rispetto della vita privata e familiare. Cfr. inoltre, Cass. 4 ottobre 2003 n. 37814. In
senso conforme si espressa autorevole dottrina: CASSANO, Rapporti tra genitori e
figli, illecito civile e responsabilit: la rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni
alla luce del danno esistenziale, in Dir. fam. pers., 2006, II, 2009 s., secondo cui la
responsabilit di un genitore nei confronti del figlio pu sussistere anche nell'ipotesi
in cui impedisca, ostacoli, o comunque non agevoli i rapporti dello stesso con l'altro
genitore, perpetrando, il pi delle volte, la mancata esecuzione dolosa di un
provvedimento del giudice, prevista e punita dall'art. 388, comma 2 c.p.. Integra,
inoltre, il reato in parola il comportamento del coniuge che non osservi i
provvedimenti dati dal giudice di primo grado in tema di affidamento dei figli minori;
cfr., a tal proposito, Cass. pen. 16 marzo 2000 n. 4730.
(58) TOMMASEO, L'interesse dei minori e la nuova legge sull'affidamento condiviso,
cit., 295, ss., in nota a questa sentenza, afferma che necessario percepire in
concreto l'interesse del minore: tale il criterio che questa sentenza indica come
fondamento dell'opzione tra affidamento condiviso ed esclusivo. Secondo l'autore,
di particolare interesse il percorso istruttorio seguito per cogliere la volont del
minore e le indicazioni operative per superare la ripulsa del minore verso il genitore

non affidatario.
(59) V., supra, nt. 39.
(60) Con riferimento ad una diversa fattispecie, cfr. Cass. pen., 24 luglio 2007 n.
30150, che ha avuto il pregio di osservare che, in tema di mancata esecuzione di un
provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento di una figlia minore, la
volont contraria di quest'ultima ad incontrare il genitore non affidatario (nella
specie: la madre) - specie se prolungatasi per un periodo non breve - non pu
costituire valida causa di esclusione della colpevolezza, tenuto conto che il genitore
affidatario avrebbe potuto rappresentare la predetta asserita volont della prole al
giudice civile per la modifica del provvedimento autorizzativo degli incontri tra madre
e figlia. Ne discende che il carattere nient'affatto transitorio della descritta
situazione, suffragato dal consapevole dissenso del genitore affidatario
nell'ottemperare al provvedimento giudiziale, costituisce dato senz'altro sufficiente
per ritenere manifesta la sua volont (dolo del reato) di eluderne l'esecuzione. In
senso conforme, Cass. pen. 20 gennaio 1997 n. 2720, in Cass. pen., 1998, 482,
nonch, Cass. pen. 7 luglio 1978 n. 9052. Con riferimento ad una fattispecie in cui il
minore aveva manifestato una volont contraria ad incontrare il genitore non
affidatario, cfr. Cass. pen. 10 giugno 2004, secondo cui: l'elusione dell'esecuzione di
un provvedimento del giudice civile che concerna l'affidamento di minori pu
connettersi ad un qualunque comportamento da cui derivi la frustrazione delle
legittime pretese altrui, compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo; ne
consegue la rilevanza penale della condotta del genitore affidatario il quale,
esternando al figlio un atteggiamento di rifiuto a proposito degli incontri con il
genitore separato, non si attivi affinch il minore maturi un atteggiamento
psicologico favorevole allo sviluppo di un equilibrato rapporto con l'altro genitore
(nella specie, la Corte ha peraltro rilevato la dipendenza dell'atteggiamento di rifiuto
del minore dalla forte conflittualit espressa dal genitore affidatario nei confronti del
coniuge, escludendo per tale ragione che potesse rilevare quale giustificato motivo
per il comportamento dello stesso affidatario, pure improntato ad un formale rispetto
delle prescrizioni giudiziali).
(61) Tale regolamentazione dell'esercizio della potest, specie in ordine alle decisioni
sulle questioni di ordinaria amministrazione, da ritenersi del tutto coerente con la
sospensione dell'esercizio del diritto di visita del genitore non affidatario, cos come
disposto dalla Corte territoriale.
(62) In questa Rivista, 1998, I, 1285, con note di CHIMENTI, L'interesse del minore di
et e profili di rilevanza del consenso, e di MANERA, Osservazioni sull'esclusione del
diritto di visita del genitore non affidatario qualora il figlio adolescente nutra
sentimenti di profonda avversione o ripulsa nei suoi confronti.
(63) In Dir. fam. pers., 1999, I, 1003.
(64) In Fam. min., 2007, III, 70 s.
(65) In Dir. fam. pers., 2007, I, 1706 ss. Nel caso di specie, da notare che esiste una
situazione di forte conflittualit coniugale, con esplicitazione dei sentimenti di
rancore anche in presenza dei figli, i quali si sono venuti a trovare in una situazione
di triangolazione, con forti richieste di alleanze da parte dei genitori. Si legge nella
motivazione della sentenza che il figlio aveva un atteggiamento ambivalente nei
confronti del padre: da un lato vi era infatti un grosso desiderio di accettazione ed
affettivit verso il padre, ma dall'altro il minore era rimasto traumatizzato dai vari
episodi di aggressivit fisica e verbale manifestati nei confronti della madre. Per tal
motivo, erano stati previsti incontri protetti e l'ausilio dei servizi sociali per favorire

una distensione dei rapporti tra i genitori. Inoltre, il Tribunale deve, a ben vedere,
secondo il provvedimento in esame, disciplinare il diritto del coniuge non affidatario a
mantenere vivo il rapporto affettivo con il figlio, potendo anche prevedere cautele e
restrizioni agli incontri, arrivando, in situazioni altamente pregiudizievoli per il
minore fino a sospenderli del tutto. Cfr., sul punto, Cass. 17 gennaio 1996 n. 364;
Cass. 12 luglio 1994 n. 6548; Cass. 9 luglio 1989 n. 3249; Cass. 9 maggio 1985 n.
2882; Cass. 13 dicembre 1980 n. 6446.
(66) Cfr. anche Trib. Napoli 9 giugno 2006, cit.; da ultimo, Cass. 19 giugno 2008 n.
16593.
(67) Peraltro, il medesimo organo ha confermato l'orientamento in parola con Trib.
Messina 5 aprile 2007, in Dir. fam. pers., 2007, I, 1795 ss. In senso conforme, Trib.
Catania 1 giugno 2006, secondo cui: in tema di affidamento dei figli, la legge di
riforma ha inteso prevedere come regola quella che prima era un'eccezione,
riaffermando cos il diritto dei minori alla bigenitorialit; ne consegue che
l'affidamento condiviso non pu ritenersi precluso, di per s, dalla mera conflittualit
esistente tra i coniugi, poich altrimenti tale istituto avrebbe solo un'applicazione
residuale, coincidente con il vecchio affidamento congiunto, e ci, anche,
considerando che uno dei coniugi potrebbe strumentalmente innescare, in via
unilaterale, i conflitti al fine, magari, di orientare il decidente verso un affidamento
monogenitoriale.
(68) I giudici d'appello hanno dimostrato di aver aderito al maggioritario
orientamento giurisprudenziale secondo cui la forte e accesa conflittualit tra i
coniugi non costituisce motivo sufficiente per ritenere che l'affidamento all'altro
genitore sia contrario all'interesse del minore (arg. ex art. 155-bis c.c.). Deve
osservarsi che la Corte d'appello di Trento, cogliendo appieno la ratio della l. n. 54,
cit., nel senso di favorire l'acquisizione da parte dei genitori della capacit di gestire
una genitorialit effettivamente condivisa (e, quindi favorire un cambiamento
culturale nei rapporti genitore-figlio), ha disposto l'affidamento della figlia ad
entrambi i genitori, auspicando che: la comune e paritaria corresponsabilit dei
genitori nella cura della figlia possa far maturare negli stessi la necessit di
mantenere rapporti civili, dimostrando con i fatti e non a parole l'effettiva volont di
farsi carico del benessere della stessa.
(69) Anche la giurisprudenza precedente la riforma del 2006, si era espressa in
ordine all'adozione del provvedimento di affidamentocongiunto nonostante la
situazione di conflitto tra i coniugi: cos, App. Milano 9 gennaio 1997, in Nuova giur.
civ. comm., 1997, I, 584 ss., con nota di COSTANZA, Quale interesse nell'affidamento
congiunto della prole?, stabilisce che in presenza di una situazione conflittuale,
l'affidamento congiunto pur non rispecchiando un'attuale disponibilit dei genitori a
collaborare, va inteso come provvedimento che imponga agli stessi un simile dovere
di collaborazione, al fine di realizzare le esigenze di ordine affettivo e psicologico
della prole. In senso conforme, Trib. min. Perugia 16 gennaio 1998, poi riformato da
App. Perugia 24 marzo 1998, in Rass. giur. umbra, 1998, 670 ss., secondo cui anche
in ipotesi di famiglia non fondata sul matrimonio possibile pronunciare
l'affidamento congiunto dei figli minori, nel loro esclusivo interesse morale e
materiale, nonostante i genitori insistano nella richiesta di affido esclusivo e anche
laddove permanga negli stessi una forte conflittualit, s da indirizzarli al dialogo e
alla cooperazione nell'esercizio della comune potest parentale.
(70) V., supra, nt. 35.
(71) Secondo PADALINO, in Fam. min., 2007, III, 76, il principio affermato
nell'ordinanza in esame merita condivisione per due ordini di motivi: in primo luogo

perch la caratteristica saliente dell'affidamento ad entrambi, appare individuabile


nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale (cos, Trib. Messina 18 luglio 2006)
nel senso di una maggiore responsabilizzazione di entrambi i genitori, che pu
realizzarsi anche in caso di obiettiva lontananza di uno di essi; in secondo luogo,
perch l'art. 10, comma 2 della Convenzione del 1989, dispone che un fanciullo deve
avere il diritto di mantenere, salvo circostanze eccezionali, relazioni personali e
contatti diretti regolari con entrambi i genitori. Ne deriva, secondo l'autore in parola,
che tale principio dovr - a maggior ragione - trovare applicazione anche se gli stessi
risiedano in citt diverse ma nello stesso Stato. Peraltro, precedentemente alla
riforma del 2006 i giudici del merito avevano pi volte affermato che in ipotesi di
separazione personale, possibile disporre l'affidamento congiunto dei figli minori,
nell'esclusivo interesse morale e materiale di essi, previo un accordo riguardo
all'assistenza in comune della prole da parte dei genitori, nonostante essi risiedano in
due Stati diversi, l'uno in Italia, l'altro all'estero. Cfr., ex multis, App. Milano 14
febbraio 1997, in Fam. dir., 1997, 444 ss., con nota di MORELLO; contra, MARINO,
Linee generali della riforma e confronto con l'esperienza di Francia, Spagna e
Germania: anche la lontananza di un genitore dal luogo di residenza del minore pu
essere considerata motivo sufficiente per disporre l'affidamento monogenitoriale; in
senso conforme, Trib. Pisa 9 maggio 2007, cit., nonch Trib. min. Catania, decr. 23
maggio 2007, che va segnalata per aver disposto il regime di affidamento esclusivo
delle figlie a favore del padre, stabilendo che le decisioni di maggiore interesse
andranno prese dalle parti di comune accordo e che per le questioni di ordinaria
amministrazione i genitori esercitino la potest separatamente, e quindi
disgiuntamente, nei periodi di rispettiva permanenza delle figlie. Il presente
provvedimento costituisce inoltre una delle prime decisioni da parte di un tribunale
per i minorenni sulle questioni economiche relativamente ai figli di genitori non
coniugati dopo la nota ordinanza della Cass. 22 marzo 2007 n. 8632. Si legge
testualmente nella motivazione del decreto che appare rispondente all'interesse
delle bambine disporne il loro affidamento esclusivo al padre, il quale risulta
certamente pi idoneo della madre ad assistere le figlie moralmente e materialmente,
tenuto conto in particolare del fatto che le stesse sin dai primi giorni di vita hanno
vissuto con il ricorrente, nonch della circostanza che la convenuta, come risulta
anche dalla memoria di costituzione, si allontanata spontaneamente dal nucleo
familiare da pi di due anni e dimora in altro distante comune. Da ultimo, cfr.
CUBEDDU, La responsabilit genitoriale e i trasferimenti di residenza, in Fam. pers.
succ., 2007, 677 ss., e, in giurisprudenza, Trib. min. Em. Rom., decr. 6 febbraio 2007,
in Fam. dir., 2007, 813 ss., con nota di ARCIERI, Ancora in tema di diritto del minore
alla bigenitorialit e libert dei genitori di trasferire la residenza.
(72) V., da ultimo, l'importante pronuncia della Corte di appello di Venezia, sul tema
in oggetto che, con il decreto 17 settembre 2007, ha affermato che l'unilaterale
iniziativa di uno dei genitori (nella specie la madre) di trasferirsi all'estero con la
figlia minore costituisce un comportamento valutabile ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c.,
stante l'ampia previsione della citata disposizione normativa, finalizzata a dirimere i
contrasti sull'esercizio della potest genitoriale ovvero riferibili alle modalit
dell'affidamento e/o all'irrogazione delle sanzioni conseguenti alle inadempienze ed
alle condotte pregiudizievoli dei genitori. Ci in quanto, per un verso,
l'allontanamento della minore costituisce un oggettivo ostacolo all'esercizio delle
modalit dell'affidamento (se non altro condizionando significativamente l'esercizio
del diritto-dovere spettante al genitore non collocatario), e, per altro verso, non
apparendo contestabile che il significativo diradamento degli incontri col padre
concreti un pregiudizio per la minore. Nello stesso senso, Trib. Pisa 20 dicembre
2006, in Fam. dir., 2007, 1051 ss., con nota di IANNACONE, Affidamento condiviso e
mantenimento della residenza dei figli, secondo cui il trasferimento della residenza
delle figlie da Pisa a Foggia, attuato unilateralmente dalla madre, con decisione
qualificabile come arbitraria in quanto rispondente esclusivamente alle sue esigenze,

rappresenta una condotta sanzionabile ai sensi dell'art. 709-ter c.p.c., perch


costituisce quanto meno ostacolo al corretto svolgimento delle modalit
dell'affidamento (nella specie, tuttavia, anche il Tribunale di Pisa non ha disposto un
nuovo mutamento della residenza delle minori, per evitare loro un ulteriore
pregiudizio).
(73) In argomento, interessante sottolineare quanto espresso da Cass. 27 luglio
2007 n. 16753, che in merito all'ascolto del minore in ipotesi di sottrazione
internazionale ha affermato che: ai sensi dell'art. 13 della Convenzione de L'Aja 25
ottobre 1980, la volont del minore di opporsi al rientro non integra una condizione
di per s preclusiva dell'emanazione dell'ordine di rimpatrio da parte del giudice
dello Stato richiesto quando essa provenga da un minore che - secondo il motivato
apprezzamento del Tribunale per i minorenni - non abbia ancora raggiunto l'et ed il
grado di maturit tali da giustificare il rispetto della sua opinione; in tal caso,
l'ascolto del minore, avente capacit di discernimento, ha una rilevanza cognitiva, in
quanto l'esito di quel colloquio consente al giudice di valutare direttamente se
sussista o meno il fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il
fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una
situazione intollerabile. In particolare, sulla notevole importanza dei principi
espressi dalla Convenzione di Strasburgo del 1996 nell'ambito dei procedimenti di
sottrazione internazionale di minori (sempre in tema di ascolto), cfr. Cass. 16 aprile
2007 n. 9094, in Fam. min., 2007, VII, 14; cfr., inoltre, Cass. 18 marzo 2006 n. 6081,
in Fam. dir., 2006, 585, con nota di LENA, Le eccezioni all'ordine di rimpatrio del
minore illecitamente sottratto al genitore affidatario.
(74) Sul punto, v. alcune rare ma interessanti pronunce che hanno il pregio di
approfondire il tema della regolamentazione della permanenza della prole presso
ciascun genitore e il conseguente tipo di mantenimento: cfr., ex multis, Trib. Catania
12 luglio 2006, il quale dispone che in tema di affidamento condiviso, allorch la
figlia minore della coppia manifesta la volont di frequentare assiduamente e con
entusiasmo uno dei genitori (in maniera alquanto elastica e anche al di l del pur
ampio diritto di visita previsto nell'ordinanza presidenziale), deve ritenersi che non
sia di pregiudizio alla stessa minore una suddivisione paritaria dei tempi di
permanenza con i genitori nell'arco della settimana. Il medesimo organo ha peraltro
precisato che, attesa la uguale permanenza della minore presso entrambi i genitori e
le pari potenzialit reddituali dei due coniugi, non v' necessit di porre a carico del
padre l'obbligo di corrispondere all'altro genitore un assegno periodico per il
mantenimento indiretto della minore, tenuto conto dell'onere gravante su entrambi i
genitori di contribuire, in forma diretta, al mantenimento della stessa figlia. Contra,
Cass. 18 agosto 2006 n. 18187, secondo cui: l'affidamento condiviso istituto che,
per le sue finalit riguardanti l'interesse del minore dal punto di vista del suo sereno
sviluppo, del suo equilibrio psicofisico (anche in considerazione di situazioni socioambientali) e del perpetuarsi dello schema educativo gi sperimentato durante il
matrimonio, non pu certo far venir meno l'obbligo patrimoniale di uno dei genitori a
contribuire al mantenimento dei figli, mediante la corresponsione di un assegno a
favore del genitore con il quale gli stessi convivono. In senso conforme alla citata
pronuncia di Catania, cfr. Trib. Chieti 28 giugno 2006, il quale statuisce che in tema
di affidamento del figlio minore, il giudice, decidendo sui tempi e sulle modalit della
sua presenza presso ciascun genitore, salvo diverso accordo intervenuto tra le parti,
pu disporre la uguale permanenza del minore presso entrambi i genitori (nel caso di
specie il figlio della coppia aveva tre anni e le abitazioni dei genitori distavano
all'incirca sei chilometri); cfr. anche, Trib. Bari, ord. 18 aprile 2006. Contra, Trib.
Messina 18 luglio 2006, cit., secondo cui la caratteristica saliente dell'affidamento
ad entrambi, nel nuovo sistema normativo, appare individuabile non tanto nella
dualit della residenza e nella parit dei tempi che il minore trascorre con l'uno o
l'altro genitore, bens nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale; in questo

senso depongono le indicazioni per la determinazione giudiziale dei tempi che il


minore trascorre con l'uno o l'altro genitore e la mantenuta disposizione sulla
assegnazione della casa familiare. Il minore necessita, infatti, di un riferimento
abitativo stabile e di una organizzazione domestica coerente con le sue necessit di
studi e di normale vita sociale: da qui la necessit di una collocazione privilegiata e di
una regola organizzativa anche sui tempi da trascorrere con il genitore non
domiciliatario.In dottrina, cfr. CASABURI, I nuovi istituti di diritto di famiglia (norme
processuali ed affidamento condiviso): prime istruzioni per l'uso. Parte II: il nuovo
regime sull'affidamento, cit., 46, secondo cui va ricordato che lo stesso art. 155
comma 2 c.c., precisa che il giudice determina i tempi e le modalit della loro (dei
figli) presenza presso ciascun genitore. qui - anzi - il vero contenuto
dell'affidamento condiviso, che, come gi l'affidamento congiunto (quale ricostruito
dalla giurisprudenza), non comporta affatto una impossibile convivenza del minore
con entrambi i genitori, e neanche una sorta di affidamento alternato realizzato o con
continui trasferimenti del minore dall'uno all'altro dei genitori o con la stessa
alternanza dei genitori presso l'abitazione in cui solo il figlio continuerebbe a vivere
stabilmente (sicch la casa coniugale resterebbe la muta testimone di tali singolari e
continui traslochi di persone e masserizie).
(75) In argomento, sebbene riferito al rapporto esistente tra accordi intervenuti tra i
genitori e ruolo del giudice, cfr.SESTA, Le nuove norme sull'affidamento condiviso:
profili sostanziali, cit., il quale ritiene che i genitori, in linea di massima, non
possano sic et simpliciter abdicare al principio della bigenitorialit, di cui l'affido
condiviso tipica espressione, dovendo comunque essere salvaguardato al meglio il
diritto del
figlio, di cui essi non possono disporre, al mantenimento di un regolare rapporto con
loro, con gli ascendenti ed in generale con i parenti di ciascuno.
(76) In Dir. fam. pers., 2007, I, 1724 ss.
(77) Nello stesso senso, v. anche Trib. Catania 5 maggio 2006, secondo il quale, in
tema di affidamento dei figli minori, se vero che la l. n. 54, cit., ha introdotto come
regola l'affidamento ad entrambi i genitori (c.d. condiviso), anche vero che il
nuovo art. 155 c.c. ammette l'affidamento esclusivo, ove ci soddisfi meglio le
esigenze dei minori. Ne discende che deve ritenersi contrario all'interesse di questi
ultimi l'affidamento al padre che abbia manifestato, in sede di udienza presidenziale,
la propria indifferenza all'ipotesi di un affidamento della prole anche in suo favore.
(78) Sul punto, inoltre importante rilevare che il Tribunale ha ritenuto la condotta
tenuta dalla madre nei confronti dei figli di tale gravit da determinare non solo
l'affidamento esclusivo della prole al padre, ma, anche, l'eventuale pronuncia di
decadenza o limitazione della potest genitoriale (ai sensi dell'art. 330 ss c.c.). In
senso conforme alla pronuncia citata, cfr. App. Bologna 21 settembre 2006 n. 954,
ove la Corte, premesso che la partecipazione del genitore non convivente alle
decisioni per la vita del figlio imprescindibilmente collegata dallo stesso art. 155
c.c. alla condivisione dei compiti di cura, istruzione ed educazione del figlio stesso, ha
disposto l'affidamento esclusivo del figlio minore della coppia (invalido al 100 per
cento) alla madre. Inoltre, a fondamento di tale decisione, la Corte d'appello ha
rilevato che, da molto tempo, il ragazzo era seguito in via pressoch esclusiva dalla
madre, mentre l'altro genitore si era sostanzialmente disinteressato del figlio;
conseguentemente, in una tale situazione, non possibile attribuire la
partecipazione nelle decisioni riguardanti un ragazzo in una condizione cos difficile e
delicata al padre, che da anni ha cessato o comunque diradato i rapporti con lui e, in
tal modo, privo di diretta conoscenza delle problematiche del figlio.

SULL'OBBLIGO DI MANTENIMENTO DEI FIGLI MAGGIORENNI NON (PER


SEMPRE) ECONOMICAMENTE AUTOSUFFICIENTI
Giur. merito 2008, 4, 1194B
Paola Angela De Santis
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il dato normativo. - 3. La giurisprudenza di Legittimit. 4. La giurisprudenza di merito. - 5. Un sistema che cambia al passo con i tempi.
1. PREMESSA
La questione relativa all'obbligo di mantenimento dei figli, ancorch maggiorenni, ha
assunto, nella recente giurisprudenza, un riscontro applicativo sempre pi frequente
e, soprattutto, concernente individui di et sempre pi avanzata.
Le scelte del legislatore del 1942, maturate in un contesto socio-culturale differente,
devono infatti confrontarsi oggi con una mutata realt.
Negli anni Cinquanta e Sessanta, a fronte di un ridotto tasso di alfabetizzazione, era
pi frequente che un giovane apprendesse i rudimenti di un'arte o di un mestiere
anche prima del raggiungimento della maggiore et, e che, acquisita la necessaria
competenza, raggiungesse, poco pi che ventenne, l'indipendenza economica.
Oggi, viceversa, ad un pi elevato tasso di istruzione, corrisponde un progressivo
procrastinarsi del raggiungimento dell'indipendenza economica dell'individuo, sia in
ragione degli anni oggettivamente necessari per conseguire un titolo di studio
scolastico e/o accademico, sia a causa della crisi del mercato del lavoro. Il
progressivo innalzamento dell'obbligo scolastico, il raggiungimento della maggiore
et a diciotto anni(1), e non pi a ventuno, ed, in una prospettiva macroeconomica,
l'avvento dello Stato Sociale, i processi di industrializzazione, lo sviluppo
dell'economia capitalistica, la migrazione dalle campagne verso le citt e la
scomparsa della civilt contadina, l'avanzare di nuove cause e nuovi fattori di
mobilit sociale sono alcune delle condizioni che hanno prodotto, in ultima analisi,
radicali evoluzioni del mercato del lavoro, sino allo sviluppo, a partire dagli anni
Settanta(2), di figure contrattuali definite flessibili.
Si tratta di tipologie contrattuali che progressivamente si distanziano dai tradizionali
obblighi di stabilit e di continuativit per far fronte alla disoccupazione, alle
richieste di un mercato sempre pi terziarizzato e rispondono, nel contempo,
all'esigenza di abbassare il costo del lavoro al fine di affrontare la concorrenza
internazionale.
In questo contesto, i giovani che attualmente si accingono ad inserirsi nel mondo del
lavoro, spesso devono fronteggiarsi con la mancanza di opportunit, strutture e
prospettive di lungo periodo, ovvero, nell'ambito del pubblico impiego, con una mole
di concorrenti che spesso supera le migliaia, a fronte di poche decine di posti
disponibili.
La flessibilizzazione attuata mediante la legge Biagi allo scopo di favorire
l'inserimento dei giovani nel mondo del lavoro ha, infatti, comportato uno stato di
crescente incertezza di carattere economico(3). Anzich diversificare ed
incrementare la domanda di lavoro, nella maggior parte dei casi ha soltanto
modificato il nomen iuris di rapporti di lavoro o occupazioni gi esistenti: cosicch, i
contratti di lavoro a tempo indeterminato sono divenuti, a seconda dei casi, contratti
di apprendistato, contratti di lavoro a progetto, contratti di inserimento, ecc.(4).
Gli effetti di questa tendenza si sono manifestati sul versante economico appunto
nella impossibilit di molti giovani, anche alle soglie dei trent'anni e (a maggior
ragione) con un curriculum studiorum di tutto rispetto, di provvedere a s e di
programmare il proprio futuro in una prospettiva di lungo periodo, magari compiendo

scelte esistenziali come quella di vivere da soli o formare una famiglia(5).


Da un punto di vista giusprivatistico, invece, le disfunzioni esistenti nel mercato del
lavoro hanno rappresentato una delle cause, forse la pi decisiva, se non la pi
evidente, del progressivo innalzamento della durata dell'obbligo di mantenimento dei
figli (legittimi e naturali) economicamente non autosufficienti da parte dei genitori di
cui agli artt. 2 e 30 comma 1(6), Cost., 147, 261(7), 279 c.c.
Le recenti sentenze della giurisprudenza di Merito e di Legittimit si collocano in
questo contesto e, pur muovendo da un unico dato normativo di riferimento,
forniscono interpretazioni difformi, sia in virt della differente situazione di fatto
riscontrata, sia in ragione di scelte ermeneutiche differenti, peraltro non sempre
coerenti con le istanze sostanziali di coerenza e solidariet sociale sottese ad una
realt che cambia.
2. IL DATO NORMATIVO
Il codice civile sancisce il dovere dei genitori, pur se non conviventi, di mantenere(8),
istruire ed educare i propri figli(9).
Lo stesso codice civile del 1865 contemplava, all'art. 138, una previsione analoga, a
carico di ambedue i coniugi: anche la madre, dunque, attraverso la propria dote,
doveva contribuirvi(10).
Attualmente sui genitori, anche in virt del disposto di cui all'art. 143 c.c., grava un
vincolo di solidariet attiva verso i terzi per le specifiche obbligazioni assunte a
favore dei propri figli(11).
Il codice del 1942 specifica altres la necessit di tener conto delle capacit, delle
inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli.
Questa importante previsione si giustifica in forza del progressivo recupero di una
prospettiva antropocentrica, in coerenza con le esigenze di solidariet sociale sottese
al dettato costituzionale, di poco successivo alla promulgazione del codice civile.
L'art. 30 Cost. aggiunge, peraltro, una importante precisazione all'art. 147 c.c.,
prevedendo la totale equiparazione dei figli naturali a quelli legittimi rispetto a tali
diritti(12); secondo gli artt. 155 ss. c.c., poi, anche la separazione personale ed il
divorzio non producono alcun effetto sui rapporti giuridici intercorrenti tra genitori e
figli(13).
La ratio di tale obbligo risiede, oltrech nella solidariet affettiva che lega i soggetti
appartenenti ad un medesimo nucleo familiareex artt. 2, 29 e 30 Cost., anche nella
funzione educativa che la normativa costituzionale e civilistica riconoscono ai
genitori; tale funzione completamente scissa dalla titolarit della potest e la sua
realizzazione compete anche al genitore che rifiuti le responsabilit poste a suo
carico dalla legge(14).
Sulla durata dell'obbligo di mantenimento dei figli, in assenza di un dato normativo
specifico, la giurisprudenza maggioritaria ha sostenuto che esso non cessi con il
conseguimento, da parte di questi ultimi, della maggiore et, ma soltanto dopo il
raggiungimento della indipendenza economica(15); con riferimento ai casi di
separazione coniugale, per, la recente l. 8 febbraio 2006, n. 54 c.d. sull' affido
condiviso ha introdotto nel codice civile l'art. 155-quinquies c.c., il quale, in
applicazione del principio di proporzionalit, specifica che il pagamento di un
assegno periodico di mantenimento in favore del figlio maggiorenne non
autosufficiente viene disposto dal giudice in base ad una valutazione delle circostanze
concrete, e non gi automaticamente(16).
Il quadro normativo poi completato da una logica di reciprocit: in base all'art. 315
c.c., infatti, anche i figli, coerentemente con la medesima ratio di solidariet sociale,
devono a loro volta contribuire al mantenimento della famiglia, finch vi convivano ed
in proporzione alle proprie sostanze ed al proprio reddito; la stessa esigenza si evince
dall'art. 433 c.c. in materia di alimenti.
Pertanto, il figlio che abbia un reddito deve provvedere al mantenimento proprio e
contribuire a quello della famiglia di appartenenza, analogamente a quanto accade
nei rapporti patrimoniali fra gli stessi coniugi.
Il dato normativo, per, cristallizzando una regola valida ed efficace per il contesto

storico-culturale del quale espressione, non contempla molteplici situazioni che come si avuto modo di anticipare - si sono susseguite nel corso degli ultimi
cinquanta anni.
, dunque, nell'ambito di questo contesto che occorre analizzare per un verso la
disciplina vigente in materia di obbligo di mantenimento dei figli da parte dei
genitori, e per l'altro la pi recente evoluzione giurisprudenziale che vi ha dato
attuazione.
3. LA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMIT
La Corte di Cassazione(17) di recente ha affermato il diritto al mantenimento del
figlio maggiorenne che aveva abbandonato il lavoro di apprendista muratore in un
cantiere, in quanto inadeguato in relazione alla propria formazione scolastica e
professionale come ragioniere: secondo i giudici, infatti, soltanto l'atteggiamento
colposo o doloso del figlio, consistente nel mancato svolgimento di una attivit per
inerzia o nel rifiuto ingiustificato di un'occupazione adeguata al proprio percorso
formativo legittima la cessazione dell'obbligo stesso.
Altra giurisprudenza ha individuato il limite di persistenza dell'obbligo di
mantenimento nella circostanza che il figlio, malgrado i genitori gli avessero
assicurato le condizioni necessarie (e sufficienti) per concludere gli studi intrapresi e
conseguire il titolo di studio indispensabile ai fini dell'accesso alla professione
auspicata, non avesse saputo (o voluto) trarne profitto, per inescusabile trascuratezza
o per libera ma discutibile scelta sulle opportunit offertegli, ovvero non fosse stato
in grado di raggiungere l'autosufficienza economica per propria colpa.
Tale stata ritenuta, ad esempio, la condotta di un soggetto che non aveva terminato
gli studi universitari ed aveva rifiutato un posto di lavoro in banca offertogli dal
padre-genitore non convivente, giustificando tale atteggiamento con l'impossibilit di
allontanarsi dalla propria citt per accudire la madre e la nonna conviventi e
malate(18).
Dall'analisi delle pronunce di Legittimit si evince che l'accertamento della
permanenza dell'obbligo di mantenimento si ispira a criteri di relativit, in quanto
necessariamente ancorato alle aspirazioni, alla capacit psico-fisica(19), alle abilit,
al percorso scolastico, universitario e post-universitario del soggetto ed alla
situazione del mercato del lavoro, con specifico riguardo al settore in cui egli abbia
indirizzato la propria formazione e la propria specializzazione, investendo impegno
personale ed economie familiari(20).
La Corte di Cassazione si , infine, occupata recentemente del diritto alla
corresponsione di un assegno di mantenimento in caso di divorzio a favore del figlio
maggiorenne non economicamente autosufficiente statuendo importanti princpi in
relazione sia alla relativa spettanza in costanza di un contratto di apprendistato(21),
sia, pi in generale, sui conseguenti profili probatori(22).
Censurando l'orientamento della Corte di merito, i giudici hanno rilevato che la mera
prestazione di lavoro da parte del figlio occupato come apprendista non sia, di per s,
una circostanza idonea a dimostrarne la totale autosufficienza economica, tenendo
conto sia del contenuto e del carattere temporalmente limitato del contratto di
apprendistato, sia del permanente status di studente di un istituto alberghiero(23).
In ogni caso, poi, l'onere della prova grava sul genitore che contesti tale diritto:
occorre infatti la dimostrazione specifica dei profili retributivi e di durata
caratterizzanti il rapporto di lavoro(24) e non sufficiente a questo fine allegare la
sola esistenza di una attivit remunerata(25).
Una parte minoritaria della giurisprudenza ha accolto, invece, un orientamento pi
restrittivo, confermando(26) la revoca dell'assegno di mantenimento posto a carico
del padre a favore del figlio naturale che, avendo conseguito l'abilitazione
all'esercizio della professione forense all'estero a conclusione di un brillante ciclo di
studi, stato per ci solo reputato in condizioni di guadagnarsi da vivere, a
prescindere dalla prova che ci, in effetti, corrispondesse alla sua situazione reale:
secondo questa soluzione, l'obbligo di mantenimento cessa, indifferentemente, sia
quando il figlio ha raggiunto l'indipendenza economica, sia anche quando stato

posto nelle condizioni concrete per conseguirla.


In un altro caso(27), si osservato che un diritto al mantenimento dei figli
maggiorenni secondo le condizioni ed i limiti evidenziati, determinerebbe una
disparit di trattamento ingiustificabile nei confronti dei figli coetanei maggiormente
meritevoli che si siano resi autosufficienti ed, in ogni caso, legittimerebbe forme di
vero e proprio parassitismo di ex giovani ai danni dei loro genitori sempre pi
anziani; pertanto, nell'ipotesi in cui venga meno, per qualsiasi causa, la gi
conseguita indipendenza economica, il soggetto rimasto privo di mezzi pu vantare
esclusivamente il diritto agli alimenti, non anche quello al mantenimento.
Accogliendo questa soluzione, per, una sia pure breve parentesi lavorativa rischia
potenzialmente di produrre una situazione stazionaria di disagio economico, con
possibili conseguenti effetti elusivi dell'applicazione della normativa in materia di
lavoro.
Esiste, peraltro, anche il rischio opposto, per cui correttamente in un recente caso i
giudici(28) hanno stabilito un termine finale per l'obbligo di mantenimento, giacch
la figlia maggiorenne, sia pure iscritta all'Universit da molti anni, aveva sostenuto
circa la met degli esami previsti dal piano di studi(29).
Dall'analisi della casistica in esame, l'interpretazione giurisprudenziale appare
sempre pi correlata alle casistiche concrete, anche se con il rischio di eventuali
aporie: ad esempio, la Corte di Cassazione ha dedicato, come si visto, il medesimo
trattamento normativo sia al giovane diligente che aveva brillantemente e
tempestivamente concluso il proprio ciclo di studi, sia a quello che aveva sostenuto
un numero di esami minimo rispetto al tempo impiegatovi.
Occorre pur tener conto che l'attuale mercato del lavoro, proprio a causa della crisi
occupazionale, richiede spesso un grado competenza notevole, e tuttavia la
prosecuzione del percorso di studi post universitario ed il conseguimento di
specializzazioni rischiano di penalizzare le intelligenze in base ad una logica
meramente censitaria, ovvero comunque hanno una notevole incidenza nel bilancio
familiare.
4. LA GIURISPRUDENZA DI MERITO
Merita di essere, infine, segnalata una pronuncia della recente giurisprudenza di
merito(30) che, inserendosi nel solco di tutte le considerazioni sinora condotte, ne
realizza una ideale sintesi.
I giudici baresi hanno infatti affermato che onere dei genitori permettere al figlio il
migliore corso di studi possibile in relazione alle capacit economiche della famiglia
d'origine al fine di consentirgli di trovare lavoro, ma non anche necessariamente una
sistemazione lavorativa.
Pertanto, il diritto al mantenimento sussiste solo fintantoch il figlio non diventi
economicamente autosufficiente ovvero comunque sia stato posto nelle condizioni di
esserlo: in caso contrario, infatti, riconoscerne il perdurare significherebbe
legittimare la formazione di una rendita parassitaria e favorirne il lassismo, pur a
fronte di attitudini al lavoro gi raggiunte e comprovate, venendo meno al principio
di autosufficienza che deve sempre ispirare le condotte umane.
5. UN SISTEMA CHE CAMBIA AL PASSO CON I TEMPI
L'indissolubile legame che lega il dato normativo all'analisi del contesto fattuale di
riferimento costituisce, dunque, illeit motiv in cui la Corte si orienta al fine di
pervenire a precipitati interpretativi non solo giuridicamente, ma anche
concretamente corretti.
Non si tratta, in altri termini, di stabilire un precedente giurisprudenziale sulla progressivamente crescente- perduranza dell'obbligo di mantenimento dei figli
maggiorenni non economicamente indipendenti da parte dei genitori, quanto
piuttosto di prendere atto di un mutato contesto di riferimento.
A fronte di un sempre pi generalizzato possesso di titoli di studio, anche in ragione
del progressivo innalzamento, negli ultimi cinquanta anni, dell'obbligo scolastico, le
opportunit lavorative sono divenute pi infrequenti, e comunque pi parcellizzate
sotto il profilo temporale; il dato normativo subisce dunque, inevitabilmente, questi

effetti(31).
Di questo l'interprete, nell'esercizio della propria funzione nomofilattica, deve tener
conto, anche operando una progressiva osmosi tra le varie branche del diritto e
riscoprendo il ruolo dell'art. 12 delle preleggi(32), il quale, appunto, sottende, tra i
criteri interpretativi utilizzabili, accanto a quello logico, anche quello storico, quello
sistematico e quello equitativo.
In base a tali criteri, da un analisi complessiva della recente giurisprudenza di Merito
e di Legittimit sembra emergere una considerazione importante: la funzione di
sostentamento sottesa al dovere di mantenimento, intesa quale bisogno fondamentale
della persona, non viene meno per il solo fatto del raggiungimento di un'et avanzata
e del possesso di un'occupazione temporanea o non adeguata al proprio percorso
formativo o professionale, purch, per, queste situazioni non diventino un arbitrario
ed inammissibile strumento per legittimare forme di parassitismo, peraltro in contra
sto con il dovere costituzionale di ogni cittadino di svolgere, secondo le proprie
possibilit e la propria scelta, un'attivit o una funzione che concorra al progresso
materiale e spirituale della societ, in base al disposto di cui all'art. 4 comma 2 Cost.
(33)
Occorre, dunque, rivalutare il c.d. principio di adeguatezza professionale(34)
attraverso un bilanciamento tra le ragioni a tutela della formazione e delle ambizioni
dei figli e la cessazione dell'obbligo di mantenimento (ovvero la sua conversione in
obbligo alimentare ex art. 433 c.c.) quando esse non risultino pi giustificabili, in
considerazione delle ragioni di mercato, del concreto momento storico e della
situazione personale di ognuno(35). (36)
(1) Avvenuto con la l. 8 marzo 1975, n. 39.
(2) Gi nel 1973, infatti, il legislatore fa un implicito riferimento ai rapporti di lavoro
di carattere non subordinato tra quelli rientranti nella competenza del pretore, quale
giudice del lavoro.
(3) Secondo i criteri direttivi contenuti nella legge delega 14 febbraio 2003, n. 30,
essa stata concepita come la risposta dello Stato italiano a finalit di trasparenza ed
efficienza del mercato del lavoro e di miglioramento delle capacit di inserimento
professionale dei disoccupati attraverso lo snellimento delle procedure di incontro tra
domande ed offerte di lavoro; alla necessit di particolari forme di sostegno e
sviluppo all'attivit lavorativa femminile e giovanile, anche attraverso l'incentivazione
delle forme di coordinamento e raccordo tra operatori privati e pubblici, per un
migliore funzionamento del mercato del lavoro. Gli effetti non sono, al momento,
quelli sperati per un duplice ordine di ragioni. Per un verso, il rischio maggiore insito
nella flessibilizzazione dei contratti di lavoro quello di traslare sul lavoratore il
rischio di impresa. In ci evidente una palese contraddizione: se per l'imprenditore
tale rischio di impresa direttamente proporzionale al profitto che consegue dalla
gestione aziendale, e cio dalle risorse investite e dagli utili conseguiti, la stessa cosa
non si pu affermare per il lavoratore, il quale dal rischio non riceve una
remunerazione, essendo il suo apporto sempre legato alla sola percezione di un
reddito. In questa accezione, chiedere a dei soggetti di essere flessibili significa quasi
chiedere loro di non opporsi alla discrezionalit aziendale nell'impiego e nella
retribuzione del personale, e cio alle decisioni manageriali, anche quando esse
preludano ad un peggioramento della qualit del lavoro, o del livello salariale, o della
qualit della vita dei dipendenti. Per altro verso, in molti casi, i contratti flessibili
sono diventati uno strumento per eludere l'applicazione della normativa sul lavoro
subordinato, e ci con evidenti vantaggi per i datori di lavoro. Difatti, in termini
economici, per molte di queste fattispecie (come, ad esempio, le varie forme di
apprendistato) la legge ha previsto, per finalit promozionali (facilitare l'ingresso di
giovani nel mercato del lavoro e quindi smobilizzare la forza lavoro, far conoscere

nuove tipologie contrattuali ai datori di lavoro per consentire loro di servirsene,


promuovere l'acquisizione di specifiche competenze ed abilit lavorando), un sistema
contributivo totalmente o parzialmente a carico dello Stato, almeno nella fase
iniziale, nonch l'esonero dal computo nei limiti numerici previsti per l'applicazione
di particolari discipline.In termini giuridici, non esiste pi alcun vincolo che imponga
alla parte datoriale di assumere un soggetto con contratto di lavoro subordinato, e
ci destabilizza fortemente il mercato del lavoro e le dinamiche soggettive (la vita
quotidiana e le scelte di vita di ogni soggetto) che ad esso sono fortemente
interrelate.
(4) Si veda GALLINO, Se tre milioni vi sembran pochi, Torino, 1998.
(5) Per una verifica pratica in ordine alla mancanza di coincidenza tra l'et biologica
ritenuta idonea per l'assunzione di un impegno lavorativo ed il conseguimento di una
concreta occupazione basta consultare gli indici Istat. Cfr. M ONTICELLI, L'assegno di
mantenimento tra indipendenza economica e principio di adeguatezza economicoprofessionale, in Giust. civ., 2003, 1, 185 ss.
(6) Giacch la solidariet familiare rappresenta una esplicazione del principio
fondamentale di solidariet sociale sancito dall'art. 2 Cost.
(7) Sulla esperibilit della azione per il mantenimento da parte dei figli irriconoscibili,
cfr. C.M. BIANCA, Diritto civile, 2, Milano, 2005, 394.
(8) Giova precisare che il diritto al mantenimento non va confuso con l'obbligo
alimentare di cui all'art. 433 c.c.: il primo concerne qualsiasi esigenza di vita, anche
quelle che prescindono da uno stato di bisogno, mentre l'obbligo alimentare
limitato alle esigenze strettamente necessarie alla sopravvivenza. Dal punto di vista
della legittimazione, per, l'art. 433 c.c. individua molteplici soggetti obbligati, e non
limitato alla sola famiglia nucleare.Cfr. in argomento GAZZONI, Manuale di diritto
privato, Napoli, 2006, 321 e 369.
(9) Parte della dottrina suggerisce la necessit di integrare, in via interpretativa, la
previsione di cui all'art. 147 c.c. con la indicazione di altri due diritti fondamentali del
figlio: il diritto all'amore dei propri genitori (nonch dei propri nonni), inteso come
interesse a ricevere quella carica affettiva di cui l'essere umano non pu fare a
meno nel tempo della sua formazione; nonch il diritto di crescere nella propria
famiglia. Entrambi questi diritti sono, peraltro, riconosciuti rispettivamente dall'art. l.
4 maggio 1983, n. 184 (in quanto l'assistenza morale considerata attuazione del
diritto all'amore) e dall'art. 1 l. 28 marzo 2001, n. 149 di revisione della disciplina
dell'adozione. Cfr. C.M. BIANCA, op. cit., 324. Si tratta di diritti che, proprio in virt
del principio fondamentale di solidariet sociale di cui all'art. 2 Cost., possono essere
riferiti anche ai figli maggiorenni, e non solo minorenni.
(10) Tuttavia, nell'ipotesi di separazione personale, l'art. 154 poneva tale obbligo a
carico di un solo coniuge, e non di entrambi, a differenza dell'attuale art. 155 c.c.
(11) Nel senso che la mancanza di reddito non costituisca una giustificazione
sufficiente perch il genitore si sottragga all'obbligo di mantenimento del figlio, cfr.
Trib. Lodi, sentenza 2 ottobre 2006, n. 604, in Famiglia e Minori, n. 2/2006, 79, ove si
afferma che un padre tenuto al mantenimento di un figlio non pu decidere di non
lavorare pi, ma si deve attivare (e fare tutto il possibile) per garantire al figlio un
idoneo e dignitoso tenore di vita, a meno che non fornisca la prova di eventi del
tutto imprevedibili ed indipendenti dalla propria volont (come, ad esempio, una
malattia) che giustifichino la mancata percezione di un reddito.
(12) Peraltro in attuazione dell'art. 3 della medesima Costituzione.

(13) Anche la scelta del Costituente di utilizzare la parola genitori non fu casuale,
ed intese identificare nella filiazione un bene da tutelare in modo assoluto,
privilegiandone un'accezione basata sul vincolo naturale piuttosto che su quello di
derivazione coniugale intesa in termini di unione legale. Cfr. M ONTICELLI, op. cit.,
185.
(14) Cfr. F. TESCIONE, Mantenimento ed automantenimento dei figli maggiorenni:
una linea di confine in continuo movimento, in Dir. fam., 2003, 2.
(15) Cfr., da ultimo, Cass., sez. I, 20 maggio 2006, n. 11891 (sent.), che ha negato
l'istanza di riduzione dell'importo di un assegno di mantenimento motivata con la sola
circostanza del raggiungimento della maggiore et da parte dei figli.
(16) Quanto a quest'ultimo aspetto, la dottrina paventa dubbi di incostituzionalit per
violazione dell'art. 3 della Costituzione, in relazione alla potenziale disparit di
trattamento del figlio di genitori separati rispetto al figlio di genitori conviventi, il
quale ha automaticamente diritto al mantenimento. Cfr. M ISSIAGGIA, Assegno di
mantenimento: ecco come. Guida alle regole sui doveri verso i figli, in D&G, 2006, n.
23. Sembra, tuttavia, ad avviso di chi scrive, che evidenti esigenze di coerenza del
sistema e di certezza del diritto depongano nel senso della ammissibilit di una
interpretazione analogica della disposizione in questione con riguardo ad entrambe le
situazioni, anche in forza di ragioni di carattere equitativo.
(17) Cfr. Cass., sez. I, 21 febbraio 2007, n. 4102 (sent.).
(18) La Cass. (sez. I, 18 gennaio 2005, n. 951, sent.) ha reputato, infatti, che potesse
rinvenirsi una condotta negligente e colposa nel non aver conseguito la laurea,
ovvero nel non aver sostenuto un maggior numero di esami in epoca anteriore
all'insorgere della malattia della madre, nonch nell'aver rifiutato il posto di lavoro in
banca, posto che si trattava di un istituto di rilevanza nazionale, che gli avrebbe
potuto garantire una eventuale ritorno alla citt di origine.
(19) Cfr. ad esempio Cass., sez. I, 19 gennaio 2007, n. 1146 (sent.), che ha dichiarato
sussistente l'obbligo di mantenimento nei confronti di un figlio maggiorenne, pur se
in possesso di un'occupazione, sulla base della riconosciuta invalidit del sessanta
per cento del giovane, affetto da insufficienza mentale associata a manifestazioni di
ritardo psicomotorio e sviluppo del linguaggio.
(20) Cfr. Cass., sez. I, 3 aprile 2002, n. 4765; in dottrina, G AZZONI, Manuale di diritto
privato, Napoli, 2006, 370.
(21) Il contratto di apprendistato un contratto di lavoro subordinato speciale
contemplato dalla l. 19 gennaio 1955, n. 25 e caratterizzato da un obbligo di
istruzione professionale a carico dell'imprenditore-datore di lavoro, nonch dalla
riduzione del tempo - non gi dell'orario - di lavoro in ragione della riserva di ore
destinate all'insegnamento complementare. Il d.lg. 10 settembre 2003, n. 276 (c.d.
legge Biagi) ne ha recentemente rinnovato la disciplina ed ampliato le tipologie,
prevedendo una progressiva sostituzione del contratto di apprendistato classico
rispettivamente con quello di I tipo (caratterizzato dal diritto-dovere di istruzione e
formazione), di II tipo (c.d. professionalizzante) e di III tipo (per l'acquisizione di un
diploma o per percorsi di alta formazione). Cfr. in argomento AA.VV., Diritto del
Lavoro 2 - Il rapporto di lavoro subordinato, Torino, 2005, 381. Sulle differenze tra il
contratto di apprendistato e l'ordinario rapporto di lavoro, cfr. anche Cass., sentenza
9 ottobre 1996, n. 8847, Giust. civ., 1997, I, 3161.

(22) Cfr. Cass., sez. I, 11 gennaio 2007, n. 407 (sent.), in Giust. civ., 2007, n. 2, 357
ss., rispetto alla quale non si rinvengono precedenti in termini.
(23) Nella specie, infatti, il ragazzo aveva lavorato presso un albergo per soli nove
mesi, e comunque proseguendo il proprio percorso di studi, peraltro coerente con
l'occupazione svolta: tale circostanza fattuale, sia pure coerente con il dettato di cui
all'art. 36 comma 1 Cost., si rappresentava inidonea a garantirgli una autosufficienza
economica tale da esonerare definitivamente il genitore dall'obbligo di
mantenimento.
(24) Cfr., conformemente, App. Caltanisetta, 23 febbraio 2007 (sent.), in Famiglia e
min., 2007, n. 5, 65; in senso difforme Trib. Bari, sez. I, 30 ottobre 2006, n. 2681.
(25) L'obbligo alimentare azionabile direttamente dal figlio, mentre per il diritto al
mantenimento sussiste la legittimazione del genitore convivente con il figlio
maggiorenne a richiedere iure proprio, e non gi ex capite filiorum, il contributo per
il mantenimento del figlio quando questi raggiunga l'indipendenza economica e
successivamente la perda, ma non per propria colpa. Cfr. Cass., sez. I, 21 febbraio
2007, n. 4102 (sent.). Peraltro il figlio divenuto maggiorenne, ma non ancora
economicamente autosufficiente acquista anche una legittimazione autonoma
all'azione per ottenere dall'altro genitore il contributo al proprio mantenimento,
concorrente con quella del genitore convivente: se, per, non interviene nel giudizio
pendente, e la sentenza di condanna viene emessa solo in favore del genitore
convivente, nei suoi confronti non opera il giudicato formale della sentenza, e
pertanto egli non ha titolo per richiedere direttamente il pagamento del contributo al
mantenimento del genitore obbligato non convivente, non potendosi ravvisare nel
caso in esame una ipotesi di solidariet attiva che, diversamente da quella passiva,
non si presume: cfr. Cass., sez. I, 21 giugno 2002, n. 9067 (sent.); contra Cass., 16
luglio 1998, n. 6950 (sent.). Nel senso che non possa ravvisarsi in capo al figlio
maggiorenne un diritto iure proprio al mantenimento, ma solo agli alimenti, in
quanto, in caso contrario, i giudizi di separazione e divorzio potrebbero
tendenzialmente divenire giudizi a tre parti, anzich a due parti, cfr. V.
BARBALUCCA, I figli maggiorenni nei processi di separazio ne giudiziale e divorzio, in
www.altalex.it.
(26) Cfr. Cass., 3 novembre 2006, n. 23596 (sent.), in Foro it., 2007, I, 86.
(27) Cfr. Cass., sez. II, 7 luglio 2004, n. 12477 (sent.).
(28) Cfr. Cass., 7 aprile 2006, n. 8821 (sent.).
(29) Analogamente alla giurisprudenza francese, che prevede che la c.d. obligation
d'entretien si prolunghi oltre il raggiungimento della maggior et del figlio soltanto
qualora questi prosegua gli studi: essa dunque correlata, a differenza dell'obbligo
alimentare, ad una finalit educativa. Cfr. QUADRUCCI, Il diritto al mantenimento del
figlio maggiorenne. Note di diritto comparato, in Familia, 2003, 1.
(30) Cfr. Trib. Bari, sez. I, 30 ottobre 2006, n. 2681 (sent.), in
www.giurisprudenzabarese.it.
(31) D'altra parte, anche sotto l'aspetto fiscale il legislatore ha modificato le modalit
dell'azione impositiva del rapporto di filiazione, laddove, con l'art. 47 d.lg. 15
dicembre 1997, n. 446, ha riconosciuto la detrazione per carichi di famiglia per
ciascun figlio che conviva con il contribuente, sopprimendo la previgente
limitazione riferita ai figli di et non superiore ai ventisei anni dediti agli studi o a
tirocinio gratuito.

(32) Sul punto, cfr. LIPARI, L'interpretazione giuridica, Lecce, 1970.


(33) In tal senso si esprime anche M. F INOCCHIARO, Quando raggiunge la maggiore
et ha l'obbligo di cercare un'occupazione, in Guida dir., 2006, n. 45, 34.
(34) Cfr. MONTICELLI, op. cit., 185 ss.
(35) significativo, a tal proposito, il precedente giurisprudenziale inerente il diritto
al mantenimento di un figlio ormai cinquantenne. Cfr. Trib. Firenze, 24 febbraio 1978
(sent.).
(36)Le opinioni e le valutazioni espresse hanno carattere personale, sono frutto del
personale convincimento dell'autrice e non impegnano in alcun modo
l'amministrazione di appartenenza.
CRISI DELLA FAMIGLIA E AFFIDAMENTI FAMILIARI: IL NUOVO ART. 155 C.C. (*)
Dir. famiglia 2007, 1, 265
FRANCESCO RUSCELLO
Ordinario di diritto privato nell'Universit di Verona - Facolt di Giurisprudenza
1. La crisi coniugale e i diritti del minore nella riforma del 1975. - 2. La riforma del
2006 e il "diritto alla bigenitorialit". - 3. L'affidamento esclusivo. - 4. Potest e suo
esercizio "condiviso". - 5. Affidamento esclusivo ed esercizio della potest.
1. La crisi coniugale pone indubbiamente problemi complessi che si innestano in una
vicenda della vita familiare non di rado angosciosa e, il pi delle volte, triste e
inquietante non soltanto per i figli. Una vicenda che mi sembra inutile tratteggiare, le
cui tinte essendo note e, comunque, agevolmente intuibili. La sua "moderna" storia
normativa nasce da una secolare visione della famiglia quale istituzione che, per ci
stesso, portatrice di un interesse, se non proprio pubblico, comunque e non a caso,
qualificato "superiore". L'apporto che, per contro, il Costituente ha fornito in quello
che, ormai comunemente, viene evocato come "processo di privatizzazione della
famiglia", tale in quanto mirato all'affermazione anche al suo interno dei valori della
persona nel suo essere e nel suo divenire, altrettanto noto. E quanto si sia
adoperato in questa direzione il legislatore del 1975 stato scritto, sebbene da
diverse angolazioni, da innumerevoli parti e sin dall'entrata in vigore della riforma.
Mi sembra, nondimeno, utile in via preliminare sottolineare la via scelta dal
legislatore del 1975; una via che individua nella persona in quanto tale il valore
prioritario da salvaguardare e che, capovolgendo i princpi posti alla base
dell'impianto normativo ipotizzato dal codice del 1942, inaugura, ora a livello di
normativa ordinaria, un sistema che, sebbene non ancora completamente, tenta
almeno di dare risposte coerenti a un apparato di princpi, quello costituzionale, per
troppo tempo disatteso, ma sempre pi reclamato. Per quanto maggiormente
interessa l'oggetto delle mie riflessioni, alla crisi coniugale cristallizzata in una sorta
di tipizzazione causale, si contrappone una regolamentazione sorretta da due
clausole generali - l'intollerabilit della convivenza e il grave pregiudizio
all'educazione della prole (art. 151 c.c.) - destinate ad affermare una volta di pi,
anche all'interno della famiglia, la gi evocata visione antropocentrica dei rapporti
proposta con l'avvento della Costituzione repubblicana (1). In questa dimensione, si
disciplinano anche i rapporti con i figli susseguenti allo stato di crisi coniugale, e si
afferma, non a caso, di fronte a ogni altro, la preminenza del loro interesse a un
corretto e armonico, sviluppo della personalit. Sennonch, pur accolte inizialmente

con favore, nel corso degli anni, proprio con riferimento agli effetti della separazione
nei confronti dei figli, le scelte del legislatore sono state reputate inadeguate: con
ogni probabilit - voglio subito precisare - anche per un'applicazione non sempre
felice e, di fatto e paradossalmente, fondata su una visione "patriarcale" della
famiglia, nella quale la donna continuava a essere vista nella sua tradizionale
"funzione familiare", perpetuando quella immagine, dolce e odiosa a un tempo, di
"angelo del focolare domestico".
a cavallo degli anni '80 e '90 del secolo appena trascorso che, cos, iniziano a
prospettarsi ipotesi di riforma della disciplina legislativa prevista dall'art. 155 c.c.,
anche e soprattutto attraverso la proposizione di disegni di legge, a volte
isolatamente, altre volte, come negli ultimi tempi, accorpati in un unico progetto. Con
la l. 8 febbraio 2006 n. 54 si conclude il processo di rinnovamento dell'art. 155 c.c.,
modificando con un'articolata serie di disposizioni l'intera materia. Nella sua
definitiva formulazione si anche modificato l'originario titolo: non pi "Disposizioni
in materia di separazione dei coniugi e affidamento condiviso dei figli", ma
"Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli";
cambiamento che, almeno a tutta prima, non sembrerebbe nemmeno esclusivamente
formale, se vero che pare quasi invitare l'interprete a spostare l'angolazione del
problema dalla prospettiva coniugale a quella genitoriale(2).
Prima di verificare il contenuto e i reali mutamenti intervenuti con le nuove
disposizioni predisposte con gli artt. 155 ss. c.c., mi sembra utile e doveroso
precisare che, a mio avviso, il testo della disposizione oggi abrogata stato vittima
incolpevole di un equivoco o, se si vuole, di una non felice applicazione. Le sue
previsioni non mi sono mai sembrate del tutto inadeguate, e ci, una volta di pi,
proprio ai fini che sembrano aver mosso il legislatore del 2006. Esse accentravano
sull'esclusivo interesse del minore una disciplina che, se nel conflitto coniugale
individua, di regola, il suo fondamento, nei figli scopre i suoi attori involontari e
incolpevoli, le vere vittime di una crisi non voluta e, per, subita (3). Anche per
questo, quantunque orfani di un affetto, per dir cos, unitario dei genitori,
coerentemente al disposto di cui all'art. 30 Cost., il legislatore riconosce a tutti i figli,
senza distinzione alcuna, il diritto di sviluppare e di realizzare la propria personalit
come singoli e quali partecipi della comunit familiare, garantendo la permanenza di
questo diritto anche a seguito del "passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i
genitori" (art. 6 l. divorzio) (4).
Il legislatore del 1975 subordina tutti i provvedimenti del giudice relativi ai figli,
compreso e ancor pi quello sul loro affidamento, non alle aspettative dei genitori
(profilo sul quale, a ben vedere e di l da ogni forma di ipocrisia, pi di ogni altro, si
sono incentrate negli anni le critiche al disposto normativo oggi abrogato), ma
all'esclusivo "interesse morale e materiale" della prole (art. 155, comma 1, c.c. del
testo abrogato). Non a caso, lo spazio che veniva riconosciuto agli accordi dei
genitori (5) sottendeva bens la consapevolezza che, anche da parte dei figli, le
soluzioni liberamente concordate e accettate sono pi facilmente realizzabili rispetto
a quelle imposte, ma, in ogni caso, imponeva una valutazione di meritevolezza
rapportata all'interesse della prole. Proprio per salvaguardare questo interesse, il
legislatore riconosceva al giudice la possibilit di emettere provvedimenti "diversi
rispetto alle domande delle parti o al loro accordo" (art. 155, comma 7, c.c. del testo
abrogato) (6) e dottrina e giurisprudenza ponevano in evidenza che le decisioni o le
richieste dei genitori riguardanti i figli dovessero essere riguardate come meri
suggerimenti.
Ancora nell'interesse dei figli, accanto all'affidamento c.d. esclusivo, era stata
introdotta la possibilit di un affidamento c.d. alternato - sul quale, invero, non pochi
dubbi venivano pi che opportunamente manifestati sotto diversi profili - e un
affidamento c.d. congiunto; affidamenti previsti, come noto, nella legislazione sui
casi di scioglimento del matrimonio, ma sull'applicabilit dei quali anche ai casi di
separazione personale fra coniugi nessuno ha mai dubitato. In particolare, poi, con
riferimento all'affidamento congiunto, non si mancava nemmeno di precisare che, con

la sua previsione, si era posto in essere non tanto un nuovo istituto giuridico, quanto
un "nuovo abito mentale" che imponeva a entrambi i genitori l'adozione delle
decisioni di maggiore interesse per i figli e chiariva, a un tempo, l'impossibilit "di
distribuire all'uno o all'altro genitore pi o meno doveri" (7). Io stesso avevo
occasione di precisare che, con l'affidamento congiunto, veniva ipotizzato non un tipo
di affidamento diverso da quello gi disciplinato, ma un affidamento che incideva
sull'esercizio della potest, rendendolo, a volta a volta, "il pi possibile comune e non
limitato, come nell'ipotesi di affidamento esclusivo, alle questioni di maggiore
interesse per i figli" (8).
Non mancavano - vero - disposizioni apparentemente penalizzanti la posizione del
genitore non affidatario; si trattava, nondimeno, di previsioni che non toccavano gli
enunciati dell'art. 155 c.c., ma che con essi si potevano porre in contrasto se di quella
disposizione si fosse accolta una lettura che avesse distinto la titolarit dall'esercizio
della potest. Penso, per esempio e in particolare, agli artt. 21 e 33 del codice di
deontologia medica (14 ottobre 1998), che limitano al "legale rappresentante" il
diritto di consultare la cartella medica del minore e sempre al "legale
rappresentante" attribuiscono la competenza a prestare il consenso agli interventi
diagnostici e terapeutici (9). Limiti, mi sembra evidente, che, di l da ogni altra
considerazione, non potevano non essere letti coerentemente alla regola stabilita
dallo stesso art. 155 c.c. e in base alla quale le decisioni di maggiore interesse per la
prole, salvo diversa disposizione del giudice, dovevano essere "adottate da entrambi i
coniugi".
In buona sostanza, la legislazione precedente alla riforma del 2006 non soltanto
imponeva il lodevole perseguimento dell'interesse del minore, ma ipotizzava una
disciplina fortemente caratterizzata dalla presenza di clausole generali e da forme di
affidamento che, almeno in via di logica astratta, avrebbero dovuto rendere ai figli
meno traumatico il processo di potenziale dissolvimento del rapporto coniugale,
correlando le specifiche decisioni alle peculiari connotazioni delle concrete
circostanze. Alle differenziate tipologie di affidamento - esclusivo o congiunto corrispondevano differenti modalit attuative del rapporto genitori-figli e tali da
rendere possibile, in ossequio al principio di effettivit (art. 3, comma 2, Cost.), la
realizzazione dell'interesse del figlio secondo le specifiche ipotesi.
2. Mi sembra evidente che tutto perfettibile e che, ancor pi nel campo del diritto di
famiglia, cos sensibile all'evoluzione dei costumi, il continuo adeguamento
dell'apparato normativo alle trasformazioni sociali una sicura funzione che
l'ordinamento deve non soltanto perseguire, ma anche concretamente svolgere (10).
Quali, dunque, le innovazioni della riforma in esame? E, ancor pi, atteso il carattere
sempre pi spesso settoriale dell'intervento legislativo (11), in quale modo esse si
inseriscono nel sistema del "diritto di famiglia" e dei valori caratterizzanti
l'ordinamento?
Dalla lettura del nuovo art. 155 c.c. - specifico oggetto di queste mie riflessioni emerge una serie di "prerogative" e "diritti" apparentemente nuovi, ma, in realt, gi
conosciuti dalla normativa previgente: 1) il diritto del minore a conservare un
rapporto il pi stabile possibile con la propria famiglia, attraverso il riconoscimento
sia del diritto alla "bigenitorialit", cio del diritto a "mantenere un rapporto
equilibrato e continuativo" con ciascun genitore, sia del diritto a "conservare rapporti
significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale"; 2) la
presunta preferenza, in termini di scelta prioritaria da seguire, assegnata
all'affidamento "a entrambi i genitori" e 3) il conseguente esercizio "condiviso" della
potest; 4) il riconoscimento espressamente attribuito agli accordi dei genitori con
riferimento sia all'affidamento, sia al mantenimento.
Non posso, per evidenti motivi di tempo, intrattenermi su ogni aspetto menzionato.
Mi limiter, pertanto, pi in particolare ai problemi che maggiormente interessano
l'affidamento della prole e l'esercizio della potest, tralasciandone ogni altro, da
quelli relativi al mantenimento a quelli, invero taciuti dal legislatore, e riguardanti i
rapporti patrimoniali (amministrazione dei beni, rappresentanza, usufrutto legale,

contribuzione filiale).
Partendo da una situazione di fatto non riconducibile al quadro che il legislatore della
riforma del diritto di famiglia del 1975 ipotizzava (12) (per dirla in termini crudi,
previsione di un genitore che cura il minore e di un genitore "del tempo libero"), mi
pare di poter sottolineare che la preoccupazione principale del legislatore sia stata
quella di riconoscere espressamente l'esistenza di un "diritto" - il "diritto alla
bigenitorialit" - che, espressamente ascritto al minore, nella titolarit anche dei
genitori: un "diritto" che nessuna disposizione normativa, almeno mi sembra, ha mai
negato e che, proprio in quanto stabilito e garantito dal Costituente in un rapporto
pi complesso, l'ordinamento intende riconoscere non per s stesso, ma in
correlazione a un "dovere": la stessa potest una situazione di rango costituzionale
non tanto quale strumento di garanzia per il soggetto che ne titolare, quanto perch
ascritta alle tecniche di tutela predisposte per lo sviluppo della personalit del
minore(13).
Se questo, come mi sembra, vero, la presunta "novit" dovrebbe attenere a ci che
con il "diritto alla bigenitorialit" si intende, cio l'espressa conservazione a
vantaggio del figlio di "un rapporto equilibrato e continuativo" con entrambi i genitori
per modo da ricevere da ciascuno di essi "cura, educazione e istruzione" (art. 155,
comma 1, c.c.). Il principio enunciato, nondimeno, se espressamente indica la
necessit che il rapporto genitori-figli abbia una sua continuit, e quantunque venga
gi salutato come sicura "conquista" permessa dalla riforma (14), ribadisce, in realt,
la rilevanza, oltre che dell'interesse del figlio, dell'interesse del genitore stesso a
conservare un rapporto significativo con la prole (15); ribadisce un principio
sicuramente presente nella precedente normativa e sul quale non mi pare si potesse
dubitare (16), tant' che anche da parte di chi sembra guardare con favore alla
riforma si precisa che il "preambolo" enunciato dal nuovo art. 155 c.c. "non introduce
princpi nuovi" (17). Lo stesso gi ricordato art. 6, comma 1, l. divorzio richiama,
nemmeno tanto implicitamente, questa garanzia quando solennemente afferma che il
dovere di mantenere, istruire ed educare la prole "permane anche nel caso di
passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i genitori"; un dovere che non pu che
essere ipotizzato nella indiscutibile continuit del rapporto genitori-figli. Anche con
riferimento alle relazioni personali, nessuno dubitava che la "bigenitorialit" dovesse
essere valore da salvaguardare ed essere garantita attraverso un'effettiva
conservazione di rapporti il pi possibile stabili. Tant' che, da un lato, se il genitore
affidatario non si fosse attenuto alle condizioni stabilite, si imponeva al giudice di
tener conto di quel comportamento al fine del cambio di affidamento (art. 6, comma
5, l. divorzio); dall'altro, anche in giurisprudenza, proprio a garanzia della
conservazione del rapporto tra il figlio e il genitore non affidatario, si riconosceva la
risarcibilit del danno sofferto da quest'ultimo a seguito di ingiustificato impedimento
da parte del genitore affidatario alle relazioni personali con il figlio (18). Risarcibilit
che, oggi, come noto, espressamente prevista dal comma 2 del rinnovato art. 709ter c.p.c. nelle ipotesi di "gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino
pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalit
dell'affidamento" (19).
I provvedimenti relativi ai figli, sotto altro verso, sono presi non soltanto per
garantire al minore "il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo"
con ciascun genitore e "di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi", ma
anche allo scopo di permettergli la conservazione di "rapporti significativi con gli
ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale". Qui, con ogni probabilit,
presente una novit poco sottolineata; un novit con riferimento alla quale
occorreranno attente valutazioni e applicazioni se, per un verso, non si vorr
riconoscere un vero e proprio diritto dei parenti alle relazioni personali con i minori
(20), e dall'altro, non si vorranno moltiplicare le occasioni di conflitto sia fra i coniugi,
sia fra questi e i rispettivi parenti(21). Merito del nuovo testo, in ogni caso, mi
sembra l'espressa affermazione, accanto al valore, se non preminente, comunque
particolare riconosciuto alla "bigenitorialit", di ci che rappresenta la comunit

familiare, quale valore indiscutibile della persona (22): un insieme di rapporti che non
si esauriscono nella famiglia nucleare, ma che si estendono alle relazioni parentali "di
ciascun ramo genitoriale".
In questa logica, la necessit di un rapporto "bigenitoriale" stata affermata
prevedendo, quale soluzione privilegiata e prioritariamente da valutare, l'affidamento
dei figli a entrambi i genitori (art. 155, comma 2, c.c.) (23), relegando l'affidamento
esclusivo a rimedio residuale (24) e stabilendo espressamente il permanere della
potest, nella sua titolarit e nel suo esercizio, in capo a "entrambi i genitori".
Dall'esclusivo interesse del minore, quale clausola generale con la quale si intende
indicare la necessit di salvaguardare una personalit in formazione di fronte a
qualsiasi altra esigenza, si passa, nondimeno, a un esclusivo interesse soltanto
presunto, che, proprio in quanto tale, si pu vincere non in relazione a ci che per il
minore - il titolare di quell'interesse - pu essere il pi utile strumento di promozione,
ma soltanto quando il giudice reputi che l'affidamento all'altro sia contrario
all'interesse del minore stesso (art. 155-bis, comma 1, c.c.) (25). Quanto, invece,
specialmente di fronte a una personalit in formazione, sia necessario passare da una
valutazione in negativo di "non contrariet" a una valutazione in positivo di
promozione della personalit posto in evidenza con forza dalla dottrina pi recente
(26). Il dubbio che si sia inteso effettivamente garantire l'"esclusivo interesse del
minore" di fronte all'emersione di altri interessi evidentemente reputati, se non
superiori a quello, almeno equivalenti, diventa un interrogativo (27). Il soggetto siamo ormai abituati a sentire - non pi soltanto il punto di riferimento di situazioni
soggettive: in questo il disposto costituzionale inequivoco nei limiti in cui alla
soggettivit, intesa quale momento statico dell'essere, sostituisce la persona nel suo
dinamico divenire (28). La realizzazione dell'interesse del minore, quale persona in
formazione, esige, in questi termini, prima ancora che una valutazione di non
contrariet, una valutazione in positivo di meritevolezza della decisione, volta a volta,
presa (29).
3. In questa stessa logica mi sembra che vada analizzato anche il problema
dell'affidamento esclusivo (30). Non mi sembra, per, questa la strada seguita dal
legislatore del 2006. Il disfavore che dalla normativa traspare nei confronti
dell'affidamento esclusivo netto, anche se, pure in queste circostanze, il giudice
deve fare "salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal comma 1
dell'art. 155", cio "il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo" con
entrambi i genitori, per modo che questi possano adempiere i doveri di "cura,
educazione e istruzione" (31). Di l dall'eventuale diverso accordo raggiunto dai
genitori (accordo che anche dai primi commentatori della riforma non viene reputato
vincolante) (32), se non bastasse la prioritaria valutazione del giudice sulla possibilit
che i figli restino affidati a entrambi i genitori (art. 155, comma 2, c.c.), l'art. 155-bis,
comma 2, c.c. pone sicuri freni, se si vuole anche soltanto di natura psicologica,
all'espressa richiesta di uno dei genitori affinch il giudice pronunci l'affidamento
esclusivo allorquando, pur attribuendo a ciascun genitore la possibilit di chiedere, in
qualsiasi momento, l'affidamento esclusivo, "ammonisce" il genitore dal presentare
domande "manifestamente infondate": in queste circostanze, infatti, ferma restando
l'applicazione dell'art. 96 c.p.c. per responsabilit aggravata, "il giudice pu
considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei
provvedimenti da adottare nell'interesse dei figli". indubbio lo scopo del legislatore
di evitare, per i motivi pi diversi, domande pretestuose; mi sembra, nondimeno,
altrettanto indubbio il velato "ricatto psicologico" nei confronti di chi, anche in buona
fede, pensi che l'interesse del minore possa meglio essere realizzato con
l'affidamento esclusivo (33). Di fronte alla prospettiva di vedere modificate in proprio
danno le condizioni dei suoi rapporti con i figli, mi sembra sicuro che il genitore
possa avere almeno qualche remora. Sotto questo profilo, non azzardato sostenere
che, alla luce di quanto disposto dall'art. 155-bis c.c., l'eventuale affidamento
esclusivo che il giudice pronunzier, piuttosto che essere nell'esclusivo interesse del
minore, potrebbe essere provvedimento sanzionatorio nei confronti del genitore

istante, con buona pace degli intendimenti legislativi di garantire, facendoli salvi ove
possibile, "i diritti del minore previsti dal comma 1 dell'art. 155". Buon senso mi
sembra, allora, che imponga di valutare infondata la richiesta di affidamento
esclusivo in casi eccezionali (34).
Se l'affidamento a entrambi i genitori costituisce la regola, quello a uno soltanto di
essi , ovviamente, l'eccezione, e come tale dovrebbe essere disposto, sempre in
considerazione dell'esclusivo interesse del minore, in ipotesi particolarissime. Si
dovrebbe trattare, pertanto, di casi particolarmente gravi che, non soltanto
impediscono il normale svolgimento dei rapporti (come nell'ipotesi in cui i genitori
decidano di vivere in citt diverse, o in luoghi cos lontani da rendere pregiudizievole
al figlio un costante e altalenante rapporto ora con l'uno e ora con l'altro genitore),
ma che sconsigliano l'affidamento a quest'ultimo anche per l'incapacit della
relazione fra il genitore e il figlio di porsi quale strumento per una serena vita
familiare (35). Non per nulla, la stessa Corte europea dei diritti dell'uomo ha reputato
questo interesse preminente, sospendendo il "diritto di visita" del genitore non
affidatario per la sola presenza di una manifesta intollerabilit da parte del figlio, in
quanto, se sicuramente vero "che il minore ha il diritto di mantenere rapporti stabili
con entrambi i genitori [...] altres vero che ha il diritto di crescere in un contesto
stabile ed armonioso" (36). Se cos non fosse, non si giustificherebbe nemmeno la
previsione del comma 1 dell'art. 155-bis c.c., che riconosce la possibilit al giudice di
pronunciare l'affidamento esclusivo soltanto se "l'affidamento all'altro genitore sia
contrario all'interesse del minore" (37).
4. Al riconoscimento del "diritto alla bigenitorialit" corrisponde la dissoluzione della
discutibile dissociazione fra titolarit ed esercizio della potest, che quasi
unanimemente veniva ricondotta alla precedente disciplina (38). Si riconosce, infatti,
che la potest esercitata da entrambi i genitori, specificandosi, con ogni probabilit
nel tentativo di adeguare la regolamentazione dei rapporti conseguenti alla crisi
coniugale a quella ipotizzata nella fisiologia del rapporto familiare (artt. 147 e 316
c.c.), ma pi verosimilmente confermando in buona sostanza il precedente disposto
dello stesso art. 155 c.c., da un lato, che "le decisioni di maggiore interesse per i figli
relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo,
tenendo conto delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli"
(art. 155, comma 3, c.c.), e, dall'altro, che per le "questioni di ordinaria
amministrazione" il giudice ha il potere di "stabilire che i genitori esercitino la
potest separatamente" (art. 155, comma 3, c.c.) (39). certo vero che la
formulazione, oggi, pi specifica, individuando le situazioni che dovrebbero essere
oggetto del "comune accordo" e sottolineando che la decisione deve, in ogni caso,
tener conto "delle capacit, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni del figlio";
ma altrettanto vero che la necessit di far comunque salvo l'interesse del minore e
la presenza della disposizione di principio contenuta nell'art. 147 c.c. impongono di
interpretare estensivamente l'enunciato normativo, s da non modificare i margini di
tutela riconosciuti al minore dall'art. 30 Cost. a prescindere dal suo status e dalla
situazione di fatto eventualmente vissuta nel particolare momento della sua vita.
L'accordo dei genitori non mi mai sembrato un mero riconoscimento della sola
parit coniugale, quanto, piuttosto e principalmente, una tecnica di tutela per una pi
compiuta realizzazione dell'interesse del minore allo sviluppo della sua personalit.
Sotto quest'aspetto, e forse ancor pi sotto questo aspetto, la posizione del minore
non pu subire modificazioni rispetto a quella che gli viene riconosciuta nella
fisiologia del rapporto. Come, dunque, comunemente i genitori decidono (e, secondo
l'art. 316 c.c., devono decidere) d'accordo per le questioni che rivestono una
importanza particolare per il corretto sviluppo della persona del figlio, ma a ciascuno
di essi data la possibilit di eseguire il pi o meno esplicito indirizzo della vita
familiare, anche provvedendo singolarmente alle minute necessit dei figli (40), cos
nella crisi del rapporto coniugale la relazione genitori-figli deve conservare le
identiche caratteristiche. Lo zelo del legislatore nello specificare le garanzie offerte
non pu ripercuotersi, seppure soltanto potenzialmente, in danno del minore. La

circostanza che si indichi la "possibilit" per il giudice di attribuire la "potest


separata" per le questioni di ordinaria amministrazione, sicch, non pu sottendere la
sola possibilit di scindere le scelte di carattere patrimoniale relative
all'amministrazione dei beni del minore da quelle riguardanti la cura della sua
persona; e, d'altro canto, gi l'art. 320 c.c., a mio avviso, per nulla toccato dalla
recente riforma, prevede un esercizio disgiunto dei poteri di amministrazione
spettanti ai genitori (41). Inquadrata in questi termini, la distinzione di cui all'ultima
parte del comma 3 dell'art. 155 c.c. fra "decisioni di maggiore interesse" e "questioni
di ordinaria amministrazione" altro non pu significare che la necessit di ribadire un
"diritto" del figlio in una fase del rapporto fra i coniugi nella quale venuto meno, a
seguito della crisi tra loro intervenuta, il pi o meno esplicito indirizzo della vita
familiare, cio l'elemento unificatore dei rapporti familiari e, per ci stesso, della
potest e del suo esercizio.
Il richiamo alla potest in capo a entrambi i genitori assume un significato particolare
sia con riferimento agli stessi genitori, sia riguardo ai figli: da un lato, in quanto
espressione di una (manifesta e formalmente) pi intensa tutela della posizione
soggettiva di ciascun genitore, dall'altro e a un tempo, perch ribadisce,
confermando precedenti interpretazioni del testo abrogato dell'art. 155 c.c., la
funzionalizzazione della potest al diritto del minore di sviluppare la sua personalit
nel rapporto con entrambi i genitori (42). Lo stato di separazione, tuttavia, per il
venir meno della convivenza coniugale impone un diverso modo di operare delle
funzioni attribuite ai genitori. Si tratta, in ogni caso, come oggi si precisa eliminando
ogni dubbio in proposito con il nuovo disposto dell'art. 155 c.c., soltanto di un diverso
modo di operare della potest. A ciascun coniuge, dunque, si lascia la potest piena.
Sotto questo aspetto, bene ha fatto il legislatore del 2006 a riconfermarlo
espressamente con il nuovo testo dell'art. 155 c.c. che, rispetto al precedente, non
lascia dubbi in merito.
Quanto, poi, da questa angolazione, gli intendimenti del legislatore siano realizzabili
in concreto tutt'altro problema, che, nondimeno, va posto in evidenza (43).
A ben vedere, come si appena accennato, dire che la potest dei genitori rimane
comune anche in situazioni di separazione non pu certo significare che l'esercizio
della stessa debba necessariamente manifestarsi allo stesso modo di come si
manifesta nelle ipotesi di convivenza dei genitori (44). Ma, se questo, come sembra,
vero, vero anche che, in quanto previsto, prima ancora che per l'osservanza della
pari dignit dei coniugi, per il rispetto dell'interesse dei figli (45), l'accordo dei
genitori dovr trovare un suo diverso modo di concretizzazione in dipendenza della
circostanza che i genitori siano o no conviventi. Una volta di pi tutto ci dovrebbe
essere sicuro quando si inquadri il problema in un'ottica che funzionalizzi l'accordo
dei genitori alla realizzazione dell'interesse del figlio e che consideri l'evidente
necessit di distinguere l' "esercizio" della potest dall' "esecuzione" degli accordi
che i coniugi hanno raggiunto nell'esercizio stesso (46). Non si pu tacere che, se
anche nella famiglie "unite" il legislatore ha reputato di non dover intervenire per i
contrasti su questioni poco importanti, a maggior ragione non si pu pretendere che
per le questioni relative alla normale vita quotidiana si pervenga a continui accordi
pi o meno manifestati tra genitori non pi conviventi (47). Va da s che i diritti e i
doveri dei genitori devono poter essere esercitati anche a sguito del venir meno
della convivenza, sebbene compatibilmente con questa nuova situazione. Ci sono, in
altri termini, momenti della vita del figlio - quali, per esempio, una cura medica di
particolare importanza, gli studi da seguire, il lavoro da intraprendere, un eventuale
espatrio temporaneo (48) - che, di l dalla convivenza del genitore con il figlio, per
l'importanza che assumono nei confronti di quest'ultimo, necessitano di decisioni che
non possono essere demandate al giudizio esclusivo di uno soltanto dei genitori e
richiedono l'intervento di entrambi. Altri momenti della vita del figlio, per contro, per
la relativa importanza che rivestono, non richiedono l'intervento di entrambi e bene
fa il legislatore a dichiararlo espressamente.
Piuttosto da rilevare che, mentre la potest non comune, ma " esercitata da

entrambi i genitori", le decisioni di maggiore interesse "sono assunte di comune


accordo". In questa differente manifestazione dell'esercizio della potest risiede, con
ogni probabilit, l'essenza del nuovo affido condiviso; un affido condiviso che
diverrebbe "potest condivisa". Si prefigura, pertanto, un rapporto caratterizzato, per
dir cos, da un triangolo con il figlio all'apice e in relazione disgiunta, per tutte le
questioni che non siano di "maggiore interesse", con ciascun genitore. In questi
termini, si specifica il significato che il legislatore ha inteso attribuire all'affidamento
a entrambi i genitori, un affidamento che, forse non a caso, escluso il riferimento nel
titolo della legge di riforma (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e
affidamento condiviso dei figli) e nella rubrica dell'art. 155-bis c.c., nell'articolato del
testo normativo non viene qualificato n congiunto, n condiviso, ma che di questi,
con ogni probabilit, ha soltanto tratti comuni.
5. Diversamente dal precedente testo dell'art. 155 c.c., nulla il nuovo disposto
normativo dice con riferimento all'esercizio della potest quando il giudice pronunci
l'affidamento esclusivo a uno dei genitori; e nulla, conseguentemente, dice sui poteri
e sui doveri riconosciuti al genitore non affidatario, se non che, quando la richiesta di
affidamento esclusivo venga accolta, il giudice deve far "salvi, per quanto possibile, i
diritti del minore previsti dal comma 1 dell'art. 155" (art. 155-bis, comma 2, c.c.). Nel
silenzio del legislatore, e sulla scorta del diritto riconosciuto al minore "di mantenere
un rapporto equilibrato e continuativo" con ciascun genitore - diritto che, come si
appena precisato, il giudice deve comunque far salvo, sebbene "per quanto possibile"
- pensabile che anche in queste circostanze valga la regola dell'esercizio della
potest in capo a entrambi i genitori (49).
Non manca chi gi esprime dubbi in proposito e, rinverdendo la scissione tra
titolarit ed esercizio della potest, reputa che l'esercizio della potest debba essere
riconosciuto in via esclusiva al genitore affidatario (50). La titolarit e l'esercizio della
potest, per contro, devono essere riconosciuti a entrambi i genitori in ogni caso,
quindi anche se il minore dovesse essere affidato a uno soltanto di essi (51).
A tacere dell'inutilit pratica e giuridica - per l'impossibilit di una sua efficace
spiegazione - di una situazione soggettiva di cui, pur essendone titolari, non
possibile l'esercizio (52), il dato normativo a confermare la conclusione. Oggi, pi di
ieri, coerentemente al sistema di valori e di princpi espressi dal nostro sistema, non
si possono non interpretare gli artt. 155 e 155-bis c.c. in considerazione del principio
espresso dall'art. 317 c.c., che si richiama bens, per l'esercizio della potest, alle
disposizioni previste per la crisi coniugale, ma garantendo, a un tempo, la comune
potest ai genitori. Diversamente dalla normativa previgente, d'altro canto, il
legislatore non si preoccupato di riconoscere in capo al genitore non affidatario il
diritto di "vigilanza" - che, nell'ipotesi in cui si dia rilevanza al silenzio, dovrebbe
essere escluso al genitore, con la conseguenza che la sua posizione dovrebbe essere
equiparata, a questi fini, a quella di qualunque altro parente (53) -, ma ha soltanto
ribadito, senza stabilire a quali ipotesi si dovesse applicare il disposto, che "le
decisioni di maggiore interesse per i figli [...] sono assunte di comune accordo" dai
genitori (art. 155, comma 3, c.c.) (54). di palmare evidenza che, quando si parla di
decisioni di (maggiore) interesse per i figli, non si pu parlare d'altro se non di
decisioni che sono esplicazioni della potest e, dunque, del suo esercizio (55). Va da
s che, una volta di pi, oggi, in presenza del nuovo disposto normativo, l'art. 317 c.c.
chiarisce il significato della disciplina prevista dall'art. 155 c.c., dove, per l'ipotesi di
affidamento esclusivo, la statuizione relativa all'esercizio comune manca (56).
Piuttosto, mi sembra che la previsione di un affidamento esclusivo accanto
all'ipotizzata regola dell'affidamento a entrambi i genitori ponga altro genere di
problemi. Se vero che la potest funzione di rango costituzionale posta a garanzia
dell'interesse del minore e che - come ho anche sottolineato in precedenza l'affidamento esclusivo, proprio per questo, deve essere disposto in casi
particolarmente gravi che o non consentono il normale svolgimento del rapporto
genitore-figlio, o sconsigliano l'affidamento a uno dei genitori anche per l'incapacit
della relazione fra questi e il figlio di porsi quale strumento, per dir cos, di

un'equilibrata e serena vita familiare; vero anche, per un verso, che la potest non
pu aprioristicamente essere esclusa dalla sola circostanza che sia disposto
l'affidamento esclusivo, e, per un altro verso, che occorre conciliare le ragioni che
hanno indotto a questo modello di affidamento con l'esercizio stesso della potest,
che, in ogni caso, presuppone la realizzazione dell'interesse del figlio. Credo, allora,
che se un senso possono avere le conclusioni proposte dal legislatore, questo deve
essere ipotizzato nelle peculiarit che vengono riconosciute all'esercizio della
potest. Credo, in altri termini, che qui possa e debba valere quanto da alcuni,
vigente la precedente disciplina, si sottolineava quando si riconosceva in capo al
genitore non affidatario una "potest affievolita", o, comunque, come io stesso
preferivo, "differenziata" (57). , dunque, non l'esercizio in s, quanto il suo
contenuto a essere modificato. Al genitore non affidatario, cio, si dovranno
riconoscere soltanto quelle modalit per le quali indispensabile, nell'interesse del
figlio, il suo intervento - perch modalit predisposte a tutela della prole - e un diritto
alla conservazione dei rapporti con la prole "compatibile" con le ragioni - sicuramente
diverse da caso a caso - che hanno consigliato l'affidamento esclusivo.
in questa diversa manifestazione dell'esercizio della potest che, a mio avviso, deve
essere individuata, nel colpevole silenzio del legislatore, la distinzione tra
affidamento "condiviso" e affidamento "monogenitoriale". Attesa la funzione anche
promozionale del diritto (58), il problema che pone la riforma dell'art. 155 c.c. di
ordine "culturale" nei limiti entro i quali, oggi, l'ordinamento prospetta in capo a
entrambi i genitori una responsabilit pi cosciente o, meglio, pi esplicita.
Opportunamente, pertanto, sotto questo profilo e quantunque pronunciando
affidamenti a entrambi i genitori, i primi provvedimenti emanati successivamente alla
riforma del 2006 ipotizzano un affidamento che si manifesta non tanto con la mera
distribuzione quantitativa (pur prevista) dei tempi di convivenza, della residenza o
della misura e dei modi di contribuzione al mantenimento, quanto con una
"condivisa" o, come sembra evincersi pi specificamente, "ripartita" responsabilit
nella cura del minore. Nei termini delineati, posto che il giudice deve adottare "ogni
altro provvedimento relativo alla prole" e che deve fare "salvi, per quanto possibile, i
diritti del minore previsti dal comma 1 dell'art. 155", suo compito individuare, volta
a volta, e in considerazione delle specifiche circostanze, le modalit di esercizio della
potest quando, nell'interesse del figlio, si richieda un affidamento esclusivo. Ed in
questi stessi termini che, credo, si possa individuare, seppure entro certi limiti, un
senso veramente innovativo alla recente disciplina legislativa: una novit che le viene
dall'espressa previsione di quello che si potrebbe definire il cammino verso il
concreto "statuto del minore" nella crisi del rapporto coniugale.
(*) Il lavoro, con l'aggiunta di alcune note, riproduce la relazione tenuta al Convegno
"Famiglia e diritto. Profili evolutivi di un rapporto complesso", svoltosi in Salerno il 6
e 7 ottobre 2006.
(1) noto che all'ipotizzata eccezionalit della separazione personale fra coniugi, nel
codice del 1942, corrisponde la tassativit dei casi in cui essa possibile che venga
richiesta al giudice (v., da ultimo, F. RUSCELLO, Lineamenti di diritto di famiglia,
Milano, 2005, 151).
(2) Gi prima dell'emanazione della l. 8 febbraio 2006 n. 54, lo sottolinea V. ROSSI, Il
minore nei procedimenti di separazione e divorzio, in G. CAMPANATO, V. ROSSI e S.
ROSSI, La tutela giuridica del minore. Diritto sostanziale e processuale, Padova, 2005,
437.
(3) V. gi in questo senso, tra gli altri, A. TRABUCCHI, Un nuovo divorzio. Il contenuto e
il senso della riforma, in Riv. dir. civ., 1987, II, 137. Peraltro, non di rado, nel conflitto
che si instaura anche in sede di separazione o di divorzio, i figli fungono da arma di

attacco, se non di vero ricatto dei coniugi per la realizzazione del proprio, egoistico
interesse: testualmente in questo senso v. F. RUSCELLO, La tutela del minore nella
crisi coniugale, Milano, 2002, 11; ma gi prima, tra gli altri, v. M. COSTANZA, Quale
interesse nell'affidamento congiunto della prole?, in Nuova giur. civ. commentata,
1997, I, spec. 594.
(4) Formula, quella richiamata nel testo, sicuramente incompleta (v., infatti, G.F.
BASINI, I provvedimenti relativi alla prole, in G. BONILINI e F. TOMMASEO, Lo
scioglimento del matrimonio, in Il codice civile. Commentario, a cura di P.
SCHLESINGER, Milano, 1997, 595 s.) e, per certi versi, anche pericolosa (v., infatti, le
osservazioni di E. QUADRI, Il minore nella crisi coniugale, in Giur. it., 1988, IV, 22), ma
che, "in quanto riguardante effetti non residuali al rapporto coniugale in crisi, ma
direttamente nascenti dal rapporto di filiazione comunque e in qualunque tempo
costituitosi, va intesa come riferita a tutti i figli dei genitori separandi o divorziandi e,
per ci stesso, formalmente indicativa, paradossalmente proprio nella sua inutilit, di
quella che da pi parti viene indicata come responsabilit da procreazione dei
genitori" (F. RUSCELLO, La tutela del minore nella crisi coniugale, cit., 20).
(5) Sul principio dell'accordo dei genitori nei rapporti con i figli v., in generale, F.
RUSCELLO, La potest dei genitori. I rapporti personali, in Il codice civile.
Commentario, a cura di P. SCHLESINGER, Milano, 1996, 140 ss.; e gi prima, M.
GIORGIANNI, Della potest dei genitori, in Commentario al diritto italiano della
famiglia, a cura di G. CIAN, G. OPPO e A. TRABUCCHI, IV, Padova, 1992, 320 ss.; nonch,
con particolare riferimento alla crisi del rapporto coniugale, D. VINCENZI AMATO, Gli
orientamenti della giurisprudenza alla luce delle indicazioni legislative, in
L'affidamento dei minori nelle separazioni giudiziali. Ricerca interdisciplinare sui
criteri di affido in alcuni tribunali italiani, a cura di A. DELL'ANTONIO e D. VINCENZI
AMATO, Milano, 1992, 155 ss.
(6) Tra gli altri, v. Cass. 1 aprile 1981 n. 1846, in Giust. civ., 1982, I, 742 ss., dove
anche la nota di M. DOGLIOTTI, Ancora in tema di limiti alla potest dei genitori. Per
una reale tutela dell'interesse del minore, 748 ss.; e M. DOSSETTI, Gli effetti della
pronunzia di divorzio, in Il diritto di famiglia, I, Famiglia e matrimonio, Trattato
diretto da G. BONILINI e G. CATTANEO, Torino, 1997, 716, dove, in nota ulteriori
riferimenti.
(7) E. QUADRI, Il minore nella crisi coniugale, cit., 28.
(8) F. RUSCELLO, La tutela del minore nella crisi coniugale, cit., 112, dove anche, alle
pp. 110 ss. e 122 ss., ulteriori riferimenti sull'affidamento congiunto e alternato.
(9) Le disposizioni richiamate nel testo sono ricordate anche da C.M. BIANCA, La
nuova disciplina in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso. Prime
riflessioni, in questa Rivista, 2006, 677, per porre in evidenza alcune conseguenze
contrarie all'interesse del minore presenti nella precedente normativa.
(10) Con particolare riferimento proprio alla famiglia, sia consentito rinviare a F.
RUSCELLO, Dal patriarcato al rapporto omosessuale: dove va la famiglia?, in Studi in
memoria di V.E. Cantelmo, a cura di R. FAVALE e B. MARUCCI, II, Napoli, 2003, 657 ss.
(11) In senso critico lo sottolinea anche V. CARBONE, Le recenti riforme del diritto
delle persone e della famiglia. Relazione introduttiva, in Fam. dir., 2006, 353. A
problemi di coordinamento fa espresso riferimento anche S. PATTI, L'affidamento
condiviso dei figli, in Fam. pers. e succ., 2006, 300 ss.
(12) Quanto precisato nel testo posto ben in evidenza anche da P. SCHLESINGER,

L'affidamento condiviso diventato legge! Provvedimento di particolare importanza,


purtroppo con inconvenienti di rilievo, in Corr. giur., 2006, 301.
(13) Quasi testualmente F. RUSCELLO, Potest genitoria e filiazione incestuosa, in Riv.
giur. Molise e Sannio, 1996, 150; ma gi prima l'insegnamento di M. GIORGIANNI,
Della potest dei genitori, cit., 286, ricorda che la riforma del 1975 fondata, tra
l'altro, "su una decisa affermazione che la potest viene attribuita ai genitori
nell'esclusivo interesse del figlio". Cfr., altres, A.C. MORO, Manuale di diritto
minorile, Bologna, 2002, 172, secondo il quale, in particolare, "Il diritto
costituzionalmente garantito del genitore ad educare il figlio sussiste, in realt, non
nei confronti di questi, ma dello Stato e in generale nei confronti dei soggetti estranei
alla famiglia, per tutelare un interesse che comune al genitore e al figlio".
(14) V., in particolare, SCHLESINGER, L'affidamento condiviso diventato legge!, cit.,
302.
(15) Con riferimento alla riforma, v. anche G. DE MARZO, L'affidamento condiviso, I,
Profili sostanziali, in Foro it., 2006, V, 90.
(16) "Invero" - precisa anche L. ROSSI CARLEO, Famiglie disgregate: le modalit di
attuazione dell'affidamento dei figli fra disciplina attuale e prospettive di riforma, in
Familia, 2004, 4 - "le discussioni non vertono certo sul diritto dei minori alla
bigenitorialit, che per tutti costituisce un dato incontestabile e rappresenta un punto
che potremmo definire, nel contempo, sia di partenza che di arrivo".
(17) Nel senso del testo v., in particolare, V. ROSSI, Il minore nei procedimenti di
separazione e divorzio, in G. CAMPANATO, V. ROSSI e S. ROSSI, La tutela giuridica del
minore. Diritto sostanziale e processuale, Padova, 2005, 437, secondo il quale,
tuttavia, il richiamo non sarebbe inutile "soprattutto in considerazione del fatto che la
situazione di conflittualit, inevitabilmente presente nei giudizi di separazione, pu
portare a trascurare i diritti di coloro che, pi deboli e non rappresentati, rischiano di
rimanere ignorati". Ora, v. anche R. VILLANI, La nuova disciplina sull'affidamento
condiviso dei figli di genitori separati (Prima parte), in Studium iuris, 2006, spec.
521.
(18) V., infatti, Trib. Monza 5 novembre 2004, in Familia, 2006, 584 ss., con nota di A.
CORDIANO, Danno non patrimoniale per violazione dei doveri genitoriali, 592 ss. Sotto
un diverso profilo, in precedenza, Cass. 8 febbraio 2000 n. 1365, in Giur. it., 2000,
1802 ss. (dove anche la nota di V. CORRIERO, Il genitore affidatario ha diritto ad un
rimborso in caso di "mancate visite" del non affidatario?), e in Fam. dir., 2000, 576 s.
(dove anche la nota di M.C. MARTINELLI, Revisione dell'assegno di mantenimento per i
figli e dovere di visita del genitore non affidatario, 578 ss.), aveva riconosciuto, per
violazione, tra l'altro, degli artt. 2043, 143, 147, 148 e 155 c.c., il diritto al rimborso
delle spese sostenute dal genitore affidatario per l'inosservanza da parte del genitore
non affidatario del c.d. diritto di visita, essendo questo non soltanto una facolt, "ma
anche un dovere, da inquadrare tra le posizioni dei componenti la famiglia e nella
solidariet che deve legarli nel gruppo, anche se i genitori siano separati o
divorziati".
(19) V., in argomento, le osservazioni di G. DE MARZO, L'affidamento condiviso, cit., 95
s.
(20) Come, invero, da qualcuno gi si propone: v., infatti, S. PATTI, L'affidamento
condiviso dei figli, cit., 300 s.
(21) E non manca, infatti, chi, proprio sul presupposto della garanzia offerta dal

nuovo testo dell'art. 155 c.c., reputa non omologabili gli eventuali accordi fra i
genitori che dovessero prevedere il divieto di far frequentare al minore i parenti (in
particolare, i nonni) cos dell'uno come dell'altro genitore (M. FINOCCHIARO, Non
omologabili gli accordi che escludono i nonni, in Guida al diritto, 18 marzo 2006, n.
11, 27).
(22) Anche la famiglia deve avere una ragione giustificativa della sua rilevanza, e ci
si coglie, in particolare, nel passaggio dal valore in s della famiglia al valore della
persona ("L'ordinamento giuridico, anche e soprattutto in questo momento di grandi
trasformazioni - e, se vogliamo, di confusione - chiamato ad occuparsi dei rapporti
familiari innanzitutto per salvaguardare i diritti fondamentali dei singoli e precisare i
doveri che da tali rapporti discendono", sottolinea incisivamente D. MESSINETTI,
Diritti della famiglia e identit della persona, in Riv. dir. civ., 2005, I, 146) nei limiti
entro i quali si ponga quale "strumento di promozione e crescita della personalit
individuale" (testualmente V. SCALISI, La "famiglia" e le "famiglie", in La riforma del
diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive, Atti del Convegno di Verona
14-15 giugno 1985 dedicato alla memoria del prof. Luigi Carraro, Padova, 1986, 273
s.); anche la famiglia, in altri termini, sottoposta a un giudizio di meritevolezza ed
valore "costituzionalmente garantito condizionatamente alla sua conformit e
comunque alla sua non contrariet ai valori caratterizzanti i rapporti civili ed in
particolare al rispetto della dignit umana" (P. PERLINGIERI, Sui rapporti personali
nella famiglia, in Rapporti personali nella famiglia, a cura di P. PERLINGIERI, Napoli,
1982, 19). , dunque, in questi limiti che "dal piano delle mere aspirazioni dell'uomo,
la famiglia si proietta nell'orizzonte dei diritti inviolabili dell'uomo" (testualmente, F.
RUSCELLO, Lineamenti di diritto di famiglia, Milano, 2005, 13).
(23) In questo senso si parla di "affidamento condiviso" (formula, per vero, utilizzata
dal legislatore soltanto nel titolo della legge di riforma), ma non si chiarisce in cosa si
sostanzi (amaramente sottolinea, in proposito, F. SASSANO, Diritto di famiglia: siamo
veramente sicuri che cambi tutto?, http://www.personaedanno.it, che la conquistata
parit di ruoli tra madre e padre, pur meritevole, un "grosso equivoco", atteso che
"nessuno ha spiegato in termini pratici come realizzare l'affidamento condiviso").
Secondo i primi interpreti, nondimeno, l'affidamento condiviso "tale da comportare
un onere a carico di padre e madre di ricercare con ogni maggiore possibile buona
volont una collaborazione tra loro per favorire un riparto non conflittuale delle loro
funzioni a favore dei figli, specie di quelli pi piccoli, e del tempo con cui ciascuno di
essi pu cercare di dargli assistenza e affetto": P. SCHLESINGER, L'affidamento
condiviso diventato legge!, cit., 302, secondo il quale, tuttavia, e non a torto, il testo
legislativo al riguardo del tutto inadeguato, mancando di criteri direttivi ai quali il
giudice possa affidarsi per "disciplinare come debba 'condividersi' l'affidamento ad
'entrambi i genitori' " (ivi, 304). D'altro canto, verrebbe da dire non a caso che da
parte di alcuni si parla indifferentemente di affidamento "congiunto" e di affidamento
"condiviso" (cos S. PASCASI, Il nuovo affido condiviso, risvolti pratici,
http://www.altalex.com.
(24) Il principio della bigenitorialit, infatti, secondo P. SCHLESINGER, L'affidamento
condiviso diventato legge!, cit., 302, "implica che, di regola, l'affidamento ad
entrambi debba valutarsi conforme all'interesse del bambino, e quindi in linea di
principio preferibile, cosicch solo specifici gravi motivi potrebbero giustificare una
conclusione opposta".
(25) Da parte dei primi commentatori si precisa, in proposito, che il provvedimento
del giudice si deve fondare non sulla "sola intollerabilit reciproca tra i genitori", ma
su "una situazione di fatto che per la sua gravit sconsigli l'affidamento condiviso",
quale pu essere "l'ipotesi in cui i genitori, per ragioni obiettive, a seguito della
separazione, decidano di trasferire la proprie residenze in luoghi tra loro cos distanti

da essere impossibile, o pregiudizievole per i figli, un continuo alternarsi tra le


stesse" (M. FINOCCHIARO, Commento alla l. 8 febbraio 2006 n. 54, in Guida al diritto,
18 marzo 2006, n. 11, 37).
(26) P. PERLINGIERI, La personalit umana nell'ordinamento giuridico, CamerinoNapoli, 1972, passim. In questa direzione, con specifico riferimento al problema di
cui questione in questa sede, mi sembrano anche le osservazioni di L. ROSSI CARLEO,
Famiglie disgregate: le modalit di attuazione dell'affidamento dei figli fra disciplina
attuale e prospettive di riforma, cit., 1 ss. Ancor pi in generale, si pu dire con D.
MESSINETTI, Diritti della famiglia e identit della persona, cit., 153 s., che "
tramontata l'epoca della famiglia, che potremmo definire 'protettiva', la cui funzione
primaria consisteva nella protezione dei suoi membri dalla fragilit, dall'inesperienza,
dalla solitudine, dalla malattia, dalla vecchiaia, e quant'altro. Mentre oggi impera un
modello di famiglia che potremmo chiamare 'partecipativa', visto che i suoi membri in
tanto la creano e la mantengono in vita, in quanto, partecipando ad essa, si realizzano
a pieno nella loro realt sociale, relazionale e professionale. Si passati, dunque,
dalla famiglia 'nido' alla famiglia 'trampolino'. E cio alla famiglia la cui esistenza ed
il cui funzionamento operano da precondizione per raggiungere determinati risultati
concreti in termini di realizzazione della propria identit".
(27) Amara quanto indiscutibile, in realt, l'osservazione di D. MESSINETTI, Diritti
della famiglia e identit della persona, cit., 152: "La verit che oggi troppo spesso
l'egoismo del genitore - che, pure, in qualche modo si giustifica nella ricerca di una
piena affermazione della propria identit - sembra prevalere sugli interessi dei figli,
soggetti deboli che subiscono le scelte degli adulti, titolari della potest su di loro".
(28) Esemplari, in questa prospettiva, sono ancora le pagine di P. PERLINGIERI, La
personalit umana nell'ordinamento giuridico, cit., passim. "Alla capacit giuridica" sottolinea su questa scia F. RUSCELLO, Garanzie fondamentali della persona e ascolto
del minore, cit., 937 s. - "situazione bens inviolabile (arg. ex artt. 2, 3 e 22 Cost.), ma
qualificante il momento statico della soggettivit, si affianca la dinamica dell'essere
persona che si proclama con gli artt. 2 e 3 Cost.: l'individuo, dunque anche il minore,
soggetto titolare di situazioni soggettive, ma, a un tempo, persona alla quale
l'ordinamento riconosce la garanzia dello sviluppo e della realizzazione della
personalit" (gi prima, in questo senso, v., diffusamente, STANZIONE, Capacit e
minore et nella problematica della persona umana, Camerino-Napoli, 1975, spec. 85
ss.).
(29) Quantunque in ogni caso preferibile, sotto gli aspetti evidenziati nel testo, mi
sembra insufficiente anche il rilievo di V. ROSSI, Il minore nei procedimenti di
separazione e divorzio, cit., 438, allorquando sottolinea che un richiamo al
"pregiudizio del minore" sarebbe stato preferibile in quanto "concetto ben pi
determinato e definito della semplice contrariet all'interesse del minore".
(30) La novella, per contro, ha escluso la possibilit, precedentemente prevista dal
comma 6 dell'art. 155 c.c., di "collocare" il minore presso terzi in presenza di "gravi
motivi" (ma la possibilit reputata ancora ammissibile da P. LOVATI, Affidamento
condiviso dei figli: luci ed ombre della nuova legge, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 168).
Le pagine dedicate all'argomento dal Maestro che qui ricordiamo mi sembrano
tuttora esemplari: v., in particolare, M. GIORGIANNI, Affidamento extrafamiliare e
potest genitoria, in Diritto di famiglia. Raccolta di scritti di colleghi della Facolt
giuridica di Roma e di allievi in onore di Rosario Nicol, Milano, 1982, 229 ss.
(31) Secondo i primi commentatori, tuttavia, l'affidamento dei figli deve essere
regolato, in via prioritaria, dall'accordo tra i coniugi (cos, espressamente, R. VILLANI,
La nuova disciplina sull'affidamento condiviso dei figli di genitori separati (Prima

parte), cit., 523), sicch dal disposto normativo "sembra dedursi che un affidamento
condiviso debba essere disposto dal giudice solo se siano intervenuti accordi in tal
senso tra i genitori e tali accordi siano ritenuti 'non contrari' all'interesse dei figli": V.
ROSSI, Il minore nei procedimenti di separazione e divorzio, cit., 438. Per contro,
secondo Trib. Bologna 22 maggio 2006, http://www.personaedanno.it, proprio perch
prioritariamente, e nell'interesse del figlio, si deve valutare la possibilit di un
affidamento a entrambi i genitori, qualora manchino i presupposti di cui all'art. 155bis c.c. per far ricorso all'affidamento esclusivo, anche se questo viene chiesto da
entrambi i genitori, il giudice deve pronunciare un affidamento a entrambi i genitori.
(32) V., infatti, M. SESTA, Le nuove norme sull'affidamento condiviso: a) profili
sostanziali, in Fam. dir., 2006, 382; e S. PATTI, L'affidamento condiviso dei figli, cit.,
302, secondo il quale, in particolare, la circostanza che il giudice "prende atto" degli
accordi dei genitori non esime il giudice stesso dalla valutazione di corrispondenza di
quegli accordi con l'interesse dei figli: piuttosto - si continua - al giudice non dato
discostarsi dalle scelte concordate dai genitori "senza motivi apprezzabili, e cio nei
casi in cui la sua decisione, che comunque deve porsi in linea con le scelte dei
genitori, non contrarie all'interesse dei figli, non sia evidentemente diretta a
realizzare ancor meglio tale interesse".
(33) Non per nulla da parte di alcuni viene gi posto in evidenza come "la possibilit
che si consideri la condotta del genitore cha abbia agito in giudizio, ai fini della
determinazione dei provvedimenti da adottare, lascia perplessi, gi sul piano
dell'astratta formulazione, dal momento che ogni decisione non pu che essere
fondata sull'interesse dei figli e non su logiche sanzionatorie" (espressamente in
questi termini v. G. DE MARZO, L'affidamento condiviso, cit., 91; analogamente v.
anche P. LOVATI, Affidamento condiviso dei figli, cit., 171). Fa riferimento a condizioni
disincentivanti la presentazione dell'istanza di affidamento esclusivo S. PATTI,
L'affidamento condiviso dei figli, cit., 301, che pur reputa applicabile questo stesso
disposto per le ipotesi di "richieste pretestuose o del tutto prive di fondamento" in
sede di richiesta di revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli (ivi,
302).
(34) Alle sole ipotesi nelle quali la domanda sia espressione della volont di
"infastidire" l'altro coniuge fa espresso riferimento M. FINOCCHIARO, Commento, cit.,
37.
(35) "Sarebbe fuorviante intravedere l'interesse del minore con esclusivo riferimento
alla capacit del genitore di "assistere e curare adeguatamente la prole", alla sua
"capacit educativa" [...] senza far assumere al profilo relazionale [...] un ruolo
altrettanto, e, ancor pi, essenziale nella decisione" sull'affidamento dei figli (F.
RUSCELLO, La tutela del minore nella crisi coniugale, cit., 68). Non per nulla,
opportunamente, da tempo si pone in rilievo in dottrina (P. ZATTI, I diritti e i doveri
che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Tratt. dir. priv., diretto da
P. RESCIGNO, 3, 2, Torino, 1982, 240, dove le parole tra virgolette) la necessit di
restringere la rilevanza degli aspetti morali, di opinione ed educativi in genere
nell'mbito degli artt. 330 e 333 c.c., giacch, in caso contrario, si farebbe assumere
alla scelta fondata su questi criteri una funzione di controllo sull'attivit educativa del
genitore affidatario, risolvendosi, la scelta stessa, "in una indebita ingerenza
giudiziale sulla discrezionalit educativa".
(36) Se si vuole, sulla scorta di quanto veniva sottolineato in dottrina, la normativa
appena entrata in vigore mostra, in sede di disciplina dell'affidamento, gli stessi limiti
che si rilevavano con riferimento anche al disposto del precedente art. 155 c.c.: il
legislatore - si sottolineava, infatti, in dottrina - "non pu che contemplare due
possibili soluzioni della crisi, l'una ispirata ad un modello aconflittuale, l'altra legata

ad un modello giudiziale. Il dettato normativo, tuttavia, non consente di individuare


questa distinzione con sufficiente chiarezza, in quanto la disciplina, invece di indicare
l'mbito nel quale pu realizzarsi la ricerca di compatibilit fra i diversi valori,
delinea, piuttosto, una linea di compatibilit fra i due modelli di superamento della
crisi. Si cerca, difatti, di piegare il modello giudiziale a svolgere funzioni che non
sono proprie dell'attivit giudiziale e, nel contempo, si presta a un'attenzione
insufficiente al modello aconflittuale": L. ROSSI CARLEO, Famiglie disgregate: le
modalit di attuazione dell'affidamento dei figli fra disciplina attuale e prospettive di
riforma, cit., 5, testo e nota 12, dove anche il richiamo alla decisione della Corte
europea dei diritti dell'uomo.
(37) Cos L. ROSSI CARLEO, Famiglie disgregate: le modalit di attuazione
dell'affidamento dei figli fra disciplina attuale e prospettive di riforma, cit., 7. Reputa,
in particolare, che l'affidamento esclusivo debba essere pronunciato "laddove il
giudice ritenga [...] che i genitori non siano in grado di comporre la loro conflittualit
nell'interesse dei figli minori (legittimi e naturali)",LOVATI, Affidamento condiviso dei
figli, cit., 168, con ci riproponendo, implicitamente, gli analoghi presupposti
precedentemente ipotizzati per la pronuncia dell'affidamento congiunto (supra, 1).
(38) In argomento, anche per gli ulteriori riferimenti, v. F. RUSCELLO, La tutela del
minore nella crisi coniugale, cit., 143 ss. e 149 ss.; nonch, pi di recente, M. SESTA,
La potest dei genitori, in Il diritto di famiglia, a cura di SESTA e DOGLIOTTI, III, in
Trattato di diritto privato, diretto da M. BESSONE, IV, Torino, 1999, 236 ss.; e G.
GIACOBBE e G. FREZZA, Ipotesi di disciplina comune nella separazione e nel divorzio, in
Famiglia e matrimonio, a cura di FERRANDO, FORTINO e RUSCELLO, I, 2, in Trattato di
diritto di famiglia, diretto da P. ZATTI, Milano, 2002, 1535 ss.
(39) Disposizione, quest'ultima, richiamata nel testo, che, come anche si accenner di
qui a poco, si pu anche reputare ovvia in quanto mirata a evitare contrasti su
questioni che, essendo di importanza minima, non dovrebbero poter paralizzare il
rapporto genitore-figlio. Analogamente cfr. V. ROSSI, Il minore nei procedimenti si
separazione e divorzio, cit., 439.
(40) V., infatti, le osservazioni svolte da F. RUSCELLO, La potest dei genitori, cit., 144
ss., relativamente al problema della possibilit o meno di limitare l'accordo dei
genitori alle sole questioni di particolare importanza.
(41) Da due diverse angolazioni v., nel senso del testo, M. SESTA, Le nuove norme
sull'affidamento condiviso: a) profili sostanziali, cit., 383; e, diversamente, R. VILLANI,
La nuova disciplina sull'affidamento condiviso dei figli di genitori separati (Seconda
parte), in Studium iuris, 2006, 668 s.
(42) Era in questi termini l'interpretazione che si offriva nella precedente edizione di
questo commento; e analogamente si esprimeva P. ZATTI, I diritti e i doveri che
nascono dal matrimonio, cit., 241, secondo cui, peraltro, pur essendo i menzionati
diritti bens fondamentali, ma non tutelabili necessariamente in coincidenza con
l'attribuzione al genitore della potest, nondimeno indubbia "la tendenza del
legislatore a realizzare fin dove possibile un modello di relazione tra genitori e figli
che ponga di fronte la coppia nel suo insieme, e in posizione di parit, con il minore"
(ivi, 241 s.).
(43) V., infatti, le osservazioni di F. RUSCELLO, La tutela dei figli nel nuovo "affido
condiviso", in Familia, I, 2006, 625; e di R. VILLANI, La nuova disciplina
sull'affidamento condiviso dei figli di genitori separati (Seconda parte), cit., 669 s.
(44) su queste basi, d'altra parte, che, vigente la precedente disciplina prevista

dall'art. 155 c.c., si giustificava proprio la particolare disciplina prevista e


apparentemente in contrasto con l'art. 316 c.c.: "Si tratta indubbiamente di una
deroga al principio generale, codificato nell'art. 316 c.c. [...]" - sottolinea G.
TAMBURRINO, La filiazione, in Giur. sist. dir. civ. e comm. Bigiavi, Torino, 1984, 345 "ma essa si spiega nel venir meno della convivenza tra i coniugi e nell'opportunit
che nell'interesse del figlio e di una sua vita tranquilla e regolare l'ordinaria
amministrazione e le normali decisioni quotidiane spettino al genitore con cui il figlio
vive, a cui affidato e che provvede al suo mantenimento ed alla sua educazione".
(45) sotto questo profilo, d'altra parte, che, come ho precisato in altra sede (F.
RUSCELLO, La potest dei genitori, cit., 140 ss.), il principio dell'accordo "pu essere
ascritto a principio fondamentale delle relazioni familiari" e, per ci stesso,
"indisponibile".
(46) Cfr. F. RUSCELLO, La potest dei genitori, cit., 145 ss.
(47) "Fermo il legame tra esercizio congiunto della potest, e convivenza [...], si passa
dalla soluzione disposta nella legge sul divorzio - esercizio della potest
all'affidatario, diritto-dovere di vigilare sull'educazione della prole, all'altro genitore a quella dell'art. 155, comma 3, estesa alle altre ipotesi dall'art. 317 c.c., e per la
quale si distingue un esercizio quotidiano della potest [...], che spetta
esclusivamente all'affidatario, da un permanente esercizio congiunto rispetto alle
decisioni di maggiore interesse": P. ZATTI, I diritti e i doveri che nascono dal
matrimonio e la separazione dei coniugi, cit., 242. Ritiene che "l'affidamento disposto
dal giudice incide sull'esercizio della potest dei genitori, il quale, da paritario,
diventa nelle cose ordinarie esclusivo del coniuge affidatario", anche M. FINOCCHIARO,
Del matrimonio, II, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, a cura di F. GALGANO, Libro
Primo. Delle persone e della famiglia, Bologna-Roma, 1993, 398. Cfr., altres, R. PANE,
Convivenza familiare e allontanamento del figlio minore. Contributo allo studio della
prassi, Napoli, 1984, 160.
(48) In linea di principio, cfr. F. RUSCELLO, La potest dei genitori, cit., 161 ss. Per
alcune esemplificazioni giurisprudenziali v. F. SANTOSUOSSO, Il matrimonio, Torino,
1987, 364.
(49) In questo senso v. F. RUSCELLO, La tutela dei figli nel nuovo "affido condiviso", cit.
(50) V., per esempio, R. VILLANI, La nuova disciplina sull'affidamento condiviso dei
figli di genitori separati (Seconda parte), cit., 668, secondo il quale "parrebbe [...] mal
conciliarsi il provvedimento di esclusione di uno dei genitori dall'affidamento del
figlio con il mantenimento comunque ad entrambi i genitori dell'esercizio della
potest". Gi prima dell'emanazione dell'attuale normativa cfr. V. ROSSI, Il minore nei
procedimenti di separazione e divorzio, cit., 439, secondo il quale pur resta "fermo il
diritto del genitore non affidatario di partecipare alle decisioni di maggiore interesse
relative ai figli, nonch di vigilare sulla loro istruzione ed educazione". Ora, in questo
senso, anche M. SESTA, Le nuove norme sull'affidamento condiviso: a) profili
sostanziali, cit., 380 s., che, dopo aver riconosciuto nel genitore non affidatario il
diritto di "adottare congiuntamente all'affidatario le decisioni di maggiore interesse
per il figlio e [...] il diritto e il dovere di vigilare sull'istruzione ed educazione" (ivi,
381), reputa - in ci sottolineando qualcosa di molto simile nella sostanza a quanto si
precisa in questa sede (v., infatti,infra nel testo) - che "l'affidamento monogenitoriale
[...] comporta che il giudice ne determini il contenuto, da modellarsi", appunto, "in
base ai criteri enunciati in passato dall'abrogato art. 155, comma 3, c.c." (ivi, 384).
(51) In realt, non mi pare si possa dubitare che affidamento dei figli ed esercizio
della potest si pongano su piani diversi, quantunque collegati, come diverse

dovrebbero essere le valutazioni dell'interesse del minore per l'una e per l'altra
circostanza. Non mi sembra, allora, del tutto azzardato immaginare che, ipotizzando
l'esercizio esclusivo soltanto in capo al genitore affidatario, si potrebbe essere portati
a equiparare le ipotesi di affidamento esclusivo con quelle nelle quali si debba
pronunciare la decadenza dalla potest (lo stesso M. SESTA, Le nuove norme
sull'affidamento condiviso: a) profili sostanziali, cit., 384, tuttavia e, nella sua logica,
non a caso, reputa che, per la pronuncia dell'affidamento esclusivo, non necessario
che si realizzino le condizioni previste per la decadenza dalla potest),
provvedimento, a ben vedere, non pi richiamato e, in ogni caso, incompatibile con il
dovere del giudice di dover far salvi, sebbene per quanto possibile, i diritti che il
comma 1 dell'art. 155 c.c. riconosce alla prole. Analoga incompatibilit - dico soltanto
per inciso - dovrebbe riscontrarsi anche se non si dovesse ipotizzare la decadenza
dalla potest: in che senso si dovrebbe "mal conciliare" l'attribuzione della potest
con l'esclusione dell'affidamento se non per motivi che, evidentemente, sconsiglino il
rapporto genitore non affidatario-figlio?
(52) Pur non essendo questa la sede, dove ripercorrere il problema accennato, non si
pu tacere che tutte le situazioni soggettive vanno, tra l'altro, esaminate nella loro
dinamicit, nel senso che necessario distinguere e contemporaneamente collegare
"l'esistenza di una situazione giuridica, il suo ciclo di realizzazione, la sua attuazione"
(testualmente F. RUSCELLO, "Pactum de non petendo" e vicenda modificativa del
rapporto obbligatorio, in Riv. dir. civ., 1976, II, 203, dove ulteriori riferimenti di
letteratura).
(53) Sull'impossibilit di tale equiparazione, tuttavia, v. F. RUSCELLO, La tutela del
minore nella crisi coniugale, cit., spec. 176 ss.
(54) Sebbene sotto la vigenza della precedente normativa, precisa, in proposito, N.
SCANNICCHIO, Commento all'art. 11, in N. LIPARI (a cura di), Nuove norme sulla
disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, Padova, 1988, 192, che la
previsione per cui le decisioni di maggiore interesse per la prole devono essere prese
d'accordo fra i coniugi, "riproduce parzialmente, nei rapporti tra i genitori separati
e/o divorziati, rispetto alla prole, le stesse esigenze di uguaglianza e di interesse del
minore alla concordia dei genitori che sono alla base del regime generale di esercizio
della potest di cui all'art. 316 c.c.".
(55) Lo sottolineano anche M. GIORGIANNI, Della potest dei genitori, cit., 336; e L.
FERRI, Della potest dei genitori, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, a cura di F.
GALGANO, Libro Primo. Delle persone e della famiglia, Bologna-Roma, 1988, 46.
Avvertivano, vigente il precedente testo dell'art. 155 c.c., che nelle ipotesi in cui "al
genitore non affidatario viene conservato l'esercizio della potest in ordine alle
decisioni di maggiore importanza per i figli, o quando allo stesso viene riconosciuto il
diritto di continuare l'esercizio congiunto della potest con il genitore affidatario [...],
l'esercizio della potest resta congiunto e nessuna distinzione si pu fare a questi fini
fra genitore affidatario e genitore non affidatario", anche A. e M. FINOCCHIARO, Diritto
di famiglia. Commento sistematico della l. 19 maggio 1975 n. 151. LegislazioneDottrina-Giurisprudenza, II, Milano, 1984, 2026.
D'altro canto, non si manca di sottolineare che l'espressione "decisioni di maggiore
interesse" si deve considerare equivalente a quella utilizzata dall'art. 316 c.c.
"questioni di particolare importanza": E. MESSORI, Esercizio della potest dei genitori
e decisioni di maggiore interesse per i figli nel caso di separazione personale, in Riv.
not., 1985, 1080.
(56) Espressamente in tal senso, precedentemente alla riforma del 2006, cfr. M.
GIORGIANNI, Della potest dei genitori, cit., 336. Manifestava, per contro, perplessit
sul punto A. BUCCIANTE, La potest dei genitori, la tutela e l'emancipazione, in Tratt.

dir. priv. Rescigno, 4, Torino, 1982, 530, secondo cui "La pari univocit della
disposizione con cui" il legislatore "ha riservato al genitore affidatario l'esercizio
'esclusivo' della potest, il riferimento contenuto nel comma 5 dell'art. 155 c.c.
all'ipotesi del tutto eccezionale in cui 'l'esercizio della potest affidato ad entrambi i
genitori', i riflessi del tutto negativi che sul piano della certezza e della validit degli
atti negoziali deriverebbero ai terzi, [...] inducono a formulare ampie riserve verso
una tale soluzione".
(57) Vigente il precedente testo dell'art. 155 c.c., lo sottolinea M. GIORGIANNI, Della
potest dei genitori, cit., 336. Avvertiva che, nonostante l'espressa previsione di cui al
comma 2 dell'art. 317 c.c., dall'esame delle disposizioni di cui agli artt. 155 c.c. e 6
della legge sul divorzio come modificato dalla l. 6 marzo 1987 n. 74, la potest del
genitore non affidatario si affievolisce notevolmente, A. BELVEDERE, Potest dei
genitori, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, 7. In senso contrario al testo, oltre
al gi ricordato A. PINO, Il diritto di famiglia, cit., 227 s., e ad A. JANNUZZI, Manuale
della volontaria giurisdizione, cit., 62, cfr. anche A. e M. FINOCCHIARO, Diritto di
famiglia, II, cit., 2025, dove, in nota, ulteriori riferimenti. Con esclusivo riferimento al
divorzio, precisa, sul presupposto che "Dall'art. 6 e in particolare dai commi 2, 3 e 4
si pu trarre la regola affidamento disgiunto-esercizio esclusivo della potest da parte
del genitore affidatario", che l'esercizio della potest si conserva comune ad entrambi
i coniugi soltanto nell'ipotesi di affidamento congiunto o alternato, L. BARBIERA, Il
divorzio dopo la seconda riforma, Bologna, 1988, 122 s. (l'inciso tra virgolette a p.
123).
(58) "Il diritto" - sottolinea P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale,
Napoli, 1991, 64 s. (ma gi prima ID., Profili istituzionali del diritto civile, CamerinoNapoli, 1975, 3 s.) - "pu assolvere una duplice funzione: conservare le situazioni
presenti di fatto, conformando le proprie regole a quelle esistenti, dove la norma non
fa che trasfigurare, tradurre in termini normativi gli interessi prevalenti ed egemoni;
modificare quelle strutture creando nuove regole, sotto la spinta di interessi
contrastanti ed alternativi" (ivi, 64). "Il legislatore" - continua l'a., ivi, 65 - non sempre
fa proprie le istanze che la societ esprime; talvolta le disattende o le interpreta
diversamente s da trasformare la realt secondo un'autonoma valutazione".
IL MANTENIMENTO DEI FIGLI CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AI FIGLI
MAGGIORENNI
Giur. merito 2006, 10, 2291B
di Salvatore Mezzanotte
Avvocato in Chieti Cultore di Diritto Privato presso l'Universit G. D'Annunzio di
Chieti-Pescara
SOMMARIO: 1. Origine e fondamento dell'obbligo di mantenimento. - 2. Natura
giuridica. - 3. Contenuto dell'obbligo. - 4. Durata e presupposti. - 5. Ipotesi di
cessazione. - 6. Legittimazione attiva prima della novella del 2006. - 6.1.
Legittimazione attiva dopo la novella del 2006. - 6.2. Legittimazione passiva. - 7.
Inosservanza dell'obbligo di mantenimento: strumenti coercitivi a favore del figlio. 8. Considerazioni conclusive.
1. ORIGINE E FONDAMENTO DELL'OBBLIGO DI MANTENIMENTO
Con la costituzione del rapporto di filiazione i genitori assumono l'obbligo di assistere
moralmente e materialmente i propri figli. Siffatto obbligo rileva sotto un profilo
giuridico ed imposto prima di tutto dall'art. 30 della Carta costituzionale italiana,

trovando fondamento nell'evento stesso della procreazione (1), intesa sia nel
significato di derivazione biologica e di sangue, sia quale rapporto di responsabilit
sociale (2). L'art. 30 comma 1 Cost., sancisce un dovere-diritto (3) dei genitori di
mantenere, istruire ed educare i figli anche se sono nati fuori del matrimonio, in
quanto questi ultimi acquisiscono il diritto alla piena assistenza per il solo fatto della
procreazione, prescindendo dalla circostanza dell'esistenza di un'unione legittima tra
i due genitori.
Con tale norma si d effettiva affermazione al principio di eguaglianza previsto
dall'art. 3 Cost., in quanto da un lato si realizza l'equiparazione di ambedue i genitori
nella titolarit e nell'esercizio dei propri diritti e doveri, e dall'altro si riconosce pari
dignit ai figli indipendentemente dalla natura del rapporto di filiazione (4).
Dal momento della nascita del figlio, quindi, grava sui genitori l'obbligo di rispettare
quei doveri di solidariet previsti dall'art. 2 della Carta costituzionale, al fine di
consentire il pieno sviluppo della personalit dell'individuo. opportuno ricordare in
proposito che, in virt dell'art. 2 Cost., la Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalit, quale prima di tutto la famiglia (5), in quanto societ naturale fondata
sul matrimonio (art. 29 Cost.).
Con diversa formulazione analogo obbligo disposto dall'art. 147 c.c., che impone ai
coniugi di mantenere, istruire ed educare i figli, tenendo conto delle loro molteplici
esigenze, capacit, inclinazioni naturali ed aspirazioni, non soltanto di natura
strettamente alimentare, ma anche abitativa, scolastica, sanitaria e sociale (6).
Con la riforma del diritto di famiglia (7) disciplinata dalla l. 19 maggio 1975, n. 151,
sono stati introdotti significativi cambiamenti (8) e si compiuto un sensibile
avvicinamento al dettato costituzionale (9), soprattutto mediante l'affermazione del
principio dell'uguale responsabilit dei genitori nei confronti dei figli, siano essi
legittimi o naturali (artt. 261 e 317 bis c.c.) (10). Ai figli nati fuori dal matrimonio
stata cos riconosciuta ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei
componenti della famiglia legittima (art. 30 comma 3 Cost.) (11), in modo da
equiparare (12) la posizione giuridica del figlio naturale con quella del figlio
legittimo, anche sotto il profilo patrimoniale (13).
Il riconoscimento del figlio da parte del genitore presupposto del mantenimento, in
quanto esso costituisce l'atto formale con il quale si dichiara e si accerta sotto un
profilo giuridico il rapporto di filiazione (14). opportuno ricordare che il
riconoscimento attribuisce lo status di figlio naturale, effetto che si verifica solo nei
confronti del genitore che ha proceduto al riconoscimento medesimo.
Quanto alla natura giuridica dell'atto di riconoscimento, in dottrina si discusso a
lungo, e si discute tuttora se esso sia da inquadrare come una dichiarazione di
scienza, oppure come negozio giuridico e quindi atto di autonomia privata. Alla prima
tesi (15) si contesta il fatto che essa non in grado di spiegare il carattere della
dichiarazione (carattere costitutivo dello stato di figlio nel riconoscimento ovvero
mera prova nell'ipotesi prevista dall'art. 273 n. 3 c.c.), n capace di chiarire perch
la legge consenta l'impugnativa per violenza o incapacit a seguito d'interdizione. I
fautori della tesi della dichiarazione di scienza hanno risposto a queste critiche
puntualizzando che non si tratterebbe di mera dichiarazione di scienza, ma di
dichiarazione di scienza costitutiva: l'effetto costitutivo sarebbe messo in relazione
alla forma solenne della dichiarazione. Detti sostenitori hanno, poi, asserito che, in
ogni caso, sarebbe pur sempre necessaria la volont, esente da vizi, di dichiarare il
fatto della paternit o della maternit. Di recente si andata affermando una
accreditata dottrina che annovera il riconoscimento tra i negozi di accertamento,
poich con esso il genitore si avvale del potere di dare certezza giuridica all'evento
naturale della procreazione ed al rapporto di filiazione (16). Secondo altra autorevole
dottrina, il riconoscimento un negozio giuridico di diritto familiare, cio
manifestazione di un potere di autonomia familiare (17). In base a questa teoria il
riconoscimento non si pu definire dichiarazione di scienza in quanto esso non
contiene una semplice dichiarazione informativa, ma pure un giudizio di valore,

orientato verso un fine concreto. Non necessario che in capo al dichiarante sussista
l'effettiva volont di conferire al figlio lo stato di figlio naturale, dato che un simile
effetto giuridico dell'atto prodotto dall'ordine giuridico, anche qualora il dichiarante
ignori l'effetto che l'ordinamento collega a quella dichiarazione.
Esiste, infine, un'altra concezione a s stante per la quale il riconoscimento un atto
di potere familiare attributivo dello stato di figlio naturale (18).
2. NATURA GIURIDICA
In ordine alla natura giuridica dell'obbligo di mantenimento, va innanzitutto
osservato che siamo al cospetto di una figura articolata che contempla aspetti di
diverso genere, poich ha un substrato economico-patrimoniale (19) e, nel contempo,
preordinata al soddisfacimento di uno scopo familiare di carattere essenzialmente
etico (20).
Due sono gli orientamenti giurisprudenziali esistenti. Il primo indirizzo, che sembra
meno in sintonia con le linee guida tracciate dalla riforma del diritto di famiglia,
afferma la natura parziaria dell'obbligazione, ravvisando perci nel comportamento
del genitore adempiente un caso di negotiorum gestio. Il secondo orientamento, negli
ultimi tempi pi diffuso e meglio corrispondente allo spirito della novella del 1975,
sostiene la natura solidale dell'obbligo di mantenimento, definendo come regresso
l'azione del genitore adempiente (21). Come test accennato, la qualificazione
parziaria dell'obbligo di mantenimento non appare meritevole di considerazione,
specialmente perch rende problematica la tutela dell'interesse prioritario che
quello della prole. Affermando la regola della parziariet, secondo la quale in
presenza di una pluralit di soggetti obbligati ciascuno di essi tenuto a pagare il
debito solo pro quota, si ha come conseguenza che, nel caso uno dei genitori non si
preoccupi del mantenimento, il figlio non potr pretendere che l'altro si faccia carico
per intero dell'obbligazione. Questa situazione risulta essere, inoltre, in evidente
contrasto con il tenore letterale delle norme di cui agli artt. 261 e 148 c.c., secondo le
quali su ognuno dei genitori grava l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la
prole, sia legittima che naturale, indipendentemente dalla collaborazione dell'altro.
L'altro orientamento giurisprudenziale propende per la tesi della natura solidale
dell'obbligo di mantenimento, sebbene determinati aspetti che provengono dal
carattere familiare dell'obbligo in questione, lo distinguano in pi punti dalla
categoria delle obbligazioni di cui agli artt. 1173 ss. c.c. (22). Soggetti passivi
dell'obbligazione di mantenimento sono, appunto, i genitori e la loro una
obbligazione solidale alla quale sono applicabili gli artt. 1298 e 1299 c.c. L'obbligo di
mantenimento che assumono ambedue i genitori, ha invero, un carattere unitario dal
quale deriva, in capo a ciascuno di essi, il dovere di sopperire alle possibili
inadempienze dell'altro. Come nel caso di obbligazione solidale, anche in quello di
obbligo di mantenimento ogni debitore deve adempiere l'intera obbligazione e il suo
adempimento ne provoca la totale estinzione. Il vincolo di solidariet che lega i
condebitori tra loro garantisce la tutela dei diversi interessi in gioco: da un lato esso
assicura la pronta realizzazione del diritto del figlio al completo soddisfacimento dei
propri bisogni e dall'altro permette al genitore adempiente di farsi restituire quanto
anticipato per conto dell'altro. Il figlio potr cos giovarsi del meccanismo di cui
all'art. 1292 c.c., costringendo parimenti l'uno o l'altro dei genitori-debitori ad
adempiere per intero la prestazione di mantenimento. Il genitore che continui a
provvedere direttamente e totalmente al mantenimento del figlio , invece,
legittimato ad agire iure proprio in regresso nei confronti dell'altro genitore
inadempiente per il rimborso della quota di quanto da lui anticipato per conto di
quest'ultimo, secondo le regole generali del rapporto tra condebitori solidali, come si
desume, in particolare, dall'art. 148 c.c., richiamato dall'art. 261 c.c. (23).
Il vincolo solidale non viene meno neppure nell'ipotesi in cui la ripartizione delle
prestazioni tra i due debitori non sia uguale (art. 1298 c.c.), circostanza questa che si
verifica di frequente nella fattispecie de qua.
Il dettato normativo di cui all'art. 148 comma 1 c.c. genera, infatti, un certo squilibrio
nella prestazione, in quanto i coniugi devono adempiere l'obbligazione di

mantenimento in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di


lavoro professionale o casalingo (24), il che discende dal pi generale principio
sancito dall'art. 143 ultimo comma c.c.
3. CONTENUTO DELL'OBBLIGO
Il mantenimento dei figli si sostanzia nella erogazione ad essi dei mezzi economici
necessari a far raggiungere loro un grado di cultura personale e professionale e
conseguentemente una autonomia economica, ed include anche le spese necessarie
per condurre una vita di relazione, secondo lo standard dell'ambiente sociale nel
quale la famiglia vive (25). L'obbligo implica, dunque, il soddisfacimento diretto delle
esigenze della prole, ed anche l'accollo delle spese effettuate da terzi per i bisogni dei
figli (26); pi ampio di quello alimentare propriamente detto e prescinde da
qualunque altro presupposto ed in particolare dallo stato di bisogno del figlio sul
quale l'art. 433 c.c. fonda la fattispecie alimentare (27).
Secondo una autorevole dottrina recepita anche in giurisprudenza, il mantenimento
si determina in proporzione al patrimonio dei genitori, non limitato solo ai cc.dd.
bisogni elementari della persona umana e deve necessariamente racchiudere ogni
voce di spesa indispensabile a garantire al figlio una qualit di vita appropriata (28)
e, comunque, conforme al livello socio-economico proprio della famiglia di
appartenenza (29), senza per trascurare le esigenze educative (30).
La misura del contributo determinata, anche con diverso ammontare nel tempo, sia
in base alle esigenze dei figli, sia in base alle sostanze ed alle capacit di lavoro di
ciascuno dei genitori (31).
Il mantenimento presuppone, perci, un valutazione comparativa di entrambe le
situazioni dei genitori e dei figli e mira alla realizzazione di un equilibrio, non sempre
facilmente raggiungibile, fra le possibilit di prestazione dell'obbligato e le esigenze
di vita dell'avente diritto.
Si pi volte ribadito in giurisprudenza, infine, che obbligo di mantenimento non
significa potere di ingerenza da parte dei genitori nella vita del figlio ormai adulto
(32).
4. DURATA E PRESUPPOSTI
Mentre il dovere di educazione si estingue al momento del compimento del
diciottesimo anno da parte del figlio, l'obbligo di mantenimento non cessa
automaticamente, ipso facto, con il raggiungimento della maggiore et (33) (non
prevedendo n l'art. 30 Cost., n l'art. 147 c.c. alcuna scadenza ad essa collegata),
ma ha una durata mutevole, senza rigida predeterminazione di tempo, che soggetta
alle circostanze del singolo caso (34).
Secondo una diffusa dottrina, il mantenimento si protrae fino al momento in cui il
figlio abbia conseguito una propria indipendenza economica e sia, quindi, in grado di
provvedere in modo autonomo al soddisfacimento delle proprie esigenze (35).
Diverso orientamento dottrinale sostiene che il mantenimento perdura fino a quando
esiste la possibilit, la necessit o l'opportunit familiare e vi partecipazione e
collaborazione del destinatario del sussidio, che deve attivarsi per raggiungere i
propri obiettivi personali e conquistare cos l'autosufficienza (36).
Altra dottrina ritiene che il limite di durata dell'obbligo in discorso sia rappresentato
dal conseguimento della maturit da parte del figlio e dall'acquisizione delle
conoscenze e competenze idonee, almeno sotto un profilo potenziale, a consentirgli di
trovare una occupazione che gli assicuri una indipendenza economica (37).
Nella valutazione della posizione del figlio, ai fini dell'accertamento del
raggiungimento dell'autosufficienza, non si pu non tener conto del processo di
cambiamento che ha interessato la realt contemporanea, la quale, rispetto al
passato, ha fatto registrare un crescente ritardo nella transizione dei giovani alla vita
adulta. Basti ricordare che nel 1996 vivevano ancora con la famiglia d'origine il
58,5% di figli maggiorenni con una et compresa tra i 18 e i 34 anni, con un aumento
di oltre il 7% rispetto al 1990 (38). Questo fenomeno di ritardato distacco dei figli dai
genitori, ormai consolidatosi negli ultimi anni, trae origine da due diversi fattori:
- un cambiamento delle condizioni socio-economiche della famiglia media italiana,

che hanno determinato un aumento della percentuale di giovani che proseguono gli
studi universitari, con conseguente spostamento in avanti dell'et lavorativa;
- la dilatazione dei tempi di formazione universitaria, in quanto i giovani completano
gli studi anche ben oltre la soglia dei 30 anni, restando sino a tale momento (e spesso
pure dopo), privi di qualsiasi fonte di entrata economica e, dunque, non
autosufficienti.
Da tempo ormai dottrina e giurisprudenza, recependo i nuovi bisogni generati dalle
vicende test ricordate, affermano in modo sostanzialmente univoco che l'obbligo di
mantenimento da parte dei genitori perdura oltre la maggiore et dei figli, se costoro
non siano in grado di provvedere in modo autonomo alle proprie esigenze di vita (39),
n siano esistenzialmente svincolati dall'habitat domestico (40), inteso quale centro
degli affetti, degli interessi e delle consuetudini (41) in cui si esprime e si articola la
vita familiare (42). Questo principio ha acquisito un significato ulteriore da quando,
nel nostro paese, stata abbassata la soglia di raggiungimento della maggiore et.
Fino a che tale autonomia, non solo patrimoniale, non raggiunta, l'obbligo di
mantenimento spetta ai genitori (43). Tuttavia, pur se non possibile prefissare
quando termina l'obbligo di mantenimento, indiscutibile che esso non pu protrarsi
oltre ogni ragionevole limite.
Il compito di individuare, caso per caso, quando il suddetto limite debba considerarsi
superato e quando al figlio sia imputabile la responsabilit per non essere stato in
grado di rendersi autosufficiente, riservato al prudente apprezzamento del giudice
di merito (44).
L'assenza di una disciplina completa e coerente dei rapporti tra genitori e figli
maggiorenni ancora conviventi e non autonomi economicamente, per ragioni a loro
non imputabili, ha certamente prodotto incertezze e divergenze di opinioni,
innanzitutto in mbito giuridico. Non si pu, in vero, negare che il nostro diritto di
famiglia riformato si sia dimenticato di interessarsi del fenomeno dei giovani adulti
conviventi.
cos intervenuta in soccorso sia la dottrina, la quale ha dato il suo importante
contributo mutuando, talvolta, alcuni principi da ordinamenti di altri paesi, sia la
giurisprudenza che, dal canto proprio, ha dovuto fare di necessit virt. Una limitata
iniziativa stata poi adottata dal legislatore, con alcuni riferimenti normativi in seno
alla riforma della legge sul divorzio, che consentono a chi deve compiere opera
esegetica di attingere al criterio della compatibilit (v. art. 6 comma 6 l. n. 898 del
1970, come sostituito dall'art. 11 l. n. 74 del 1987) (45) per eseguire le estensioni
occorrenti.
Presupposto essenziale della persistenza dell'obbligo di mantenimento nei riguardi
dei figli maggiorenni , quindi, la mancanza della capacit di autosostenersi. Il figlio,
in altre parole, non deve essere in condizione di inserirsi concretamente nel mondo
del lavoro, di prendersi cura di se stesso, di mantenersi da solo.
L'obbligo di mantenimento gravante sui genitori, come accennato, non presuppone
necessariamente che vi sia la convivenza del figlio maggiorenne (46). Si discute per
se il dovere dei genitori sussista qualora l'allontanamento dalla casa di origine
avvenga per decisione unilaterale del figlio maggiorenne, per frequentare un corso di
studi universitario. Se, infatti, da un certo punto di vista pare difficile negare ad un
giovane il diritto di vivere, durante gli studi, per conto proprio ed in un luogo diverso
da quello di residenza della sua famiglia, da una angolazione opposta altrettanto
giusto riconoscere ai genitori il diritto a non sopportare rilevanti spese (quali ad
esempio i canoni di locazione di un secondo appartamento), che obiettivamente
potrebbero essere evitate se il nucleo familiare vivesse unito. Per risolvere la
questione necessario far ricorso all'applicazione del criterio logico della normalit o
meno della pretesa del giovane, pretesa che andr valutata, caso per caso, tenendo
conto del contesto socio-economico nell'mbito del quale la sua famiglia vive, nonch
della condizione finanziaria e patrimoniale in cui la medesima versa.
L'obbligo di mantenimento non presuppone sempre la sussistenza della potest
genitoriale, n inscindibile da essa. La potest rappresenta una sorta di cerchio

concentrico rispetto alla pi ampia area dei doveri dei genitori. Cos potrebbe darsi il
caso di un genitore decaduto dalla potest (ad esempio a seguito di delitti commessi
con abuso della potest genitoriale (47) ovvero a seguito di separazione personale)
che rimane comunque titolare dei doveri nei confronti dei figli, e sul quale in
particolare continua a gravare l'obbligo di mantenimento in favore dei medesimi (48).
utile ricordare, inoltre, che nonostante al diritto al mantenimento da parte del figlio
maggiorenne corrisponda una situazione giuridica passiva, qualificabile come dovere
alla luce del dettato costituzionale, ci non implica il riconoscimento in capo ai
genitori della potest sul figlio medesimo. questa una ipotesi in cui l'obbligo
genitoriale prescinde dalla potest (49).
5. IPOTESI DI CESSAZIONE
Come gi accennato in precedenza, l'obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne
si estingue nel momento in cui quest'ultimo raggiunge una autonomia economica
(50). Il conseguimento dell'autosufficienza economica si configura, quindi, come fatto
estintivo di una obbligazione ex lege. Ci avviene allorquando il figlio percepisca
redditi, siano essi da lavoro o da capitale, integralmente sufficienti ad assicurare il
suo mantenimento (51), mentre qualora tali redditi siano solo parzialmente bastevoli,
l'obbligo in capo ai genitori si riduce proporzionalmente.
Il mantenimento del figlio maggiorenne convivente da escludere quando
quest'ultimo, ancorch allo stato non autosufficiente economicamente, abbia per in
passato svolto attivit lavorativa, cos dando prova del conseguimento di un'adeguata
capacit e provocando la cessazione del corrispondente obbligo di mantenimento da
parte del genitore. Non pu avere rilievo, infatti, il successivo abbandono dell'attivit
lavorativa da parte del figlio, trattandosi di una scelta che, se determina l'effetto di
renderlo privo di sostentamento economico, non pu far risorgere un obbligo di
mantenimento i cui presupposti erano gi venuti meno (52).
Una volta raggiunta l'autonomia economia e cessato il diritto al mantenimento, i figli
che eventualmente vengano a versare in stato di bisogno hanno comunque diritto agli
alimenti, essendo quest'ultima una obbligazione fondata su presupposti sostanziali
diversi (53), azionabile direttamente dai figli medesimi e non gi dal genitore
convivente.
Analoghi effetti estintivi produce il comportamento del figlio che sia in grado di
percepire un reddito corrispondente alla professionalit acquisita in modo pieno,
secondo le ordinarie condizioni di mercato, e ciononostante per sua negligenza o sua
discutibile scelta, non abbia raggiunto l'indipendenza economica, ovvero versi in
colpa (54) per non essersi messo in condizione di conseguire un titolo di studio e/o di
procurarsi un reddito attraverso lo svolgimento di idonea attivit lavorativa, o per
avere detta attivit rifiutato arbitrariamente (55). L'inerzia colpevole del figlio
estingue, dunque, il suo diritto al mantenimento. Spesso, per, alquanto difficile
verificare nella realt fattuale se si tratti di colpa o, invece, di semplice desiderio del
figlio di perseguire una propria aspirazione personale (56).
L'accertamento della mancata incolpevole autosufficienza economica va condotto con
rigore proporzionalmente crescente rispetto all'aumento dell'et del figlio (57), e
deve necessariamente essere ispirato a criteri di relativit e cio correlato alle
aspirazioni, al percorso scolastico, universitario e post-universitario del figlio, nonch
al contesto socio-economico, con particolare riferimento al mercato del lavoro ed al
settore verso il quale il soggetto abbia rivolto l'attenzione alla luce della propria
formazione e specializzazione(58).
La giurisprudenza (59) ed una autorevole dottrina (60) tendono ad escludere che
possano configurarsi profili di responsabilit in tal senso, nella condotta del figlio che
rifiuti una collocazione lavorativa non adeguata alla propria specifica preparazione
professionale, alle proprie attitudini ed ai propri effettivi interessi, quantomeno nei
limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilit di essere
realizzate e sempre che siffatto comportamento sia compatibile con le condizioni
economiche della famiglia.
Il genitore che neghi la persistenza del proprio obbligo di mantenimento nei riguardi

del figlio maggiorenne, in virt del fatto che lo stesso non espleti attivit lavorativa
retribuita, tenuto a dimostrare che ci sia conseguenza della condotta colpevole del
figlio, il quale, pur capace di provvedere a s stesso con appropriata collocazione in
seno al corpo sociale, persista in una situazione di inerzia nella ricerca di un lavoro
confacente alle proprie attitudini, o rifiuti le opportunit che gli si presentano, o
abbandoni immotivatamente il posto di lavoro occupato (61).
Mentre indubbio che detto obbligo perdura quando la decisione di intraprendere un
lungo corso di studi sia stata adottata di concerto tra il figlio ed i propri genitori,
perplessit sussistono, invece, nel caso in cui i figli compiano scelte completamente
differenti rispetto alla volont dei genitori. In siffatta ipotesi corretto ritenere che
questi ultimi, in forza dell'obbligo di rispettare le inclinazioni naturali e le aspirazioni
dei figli, siano comunque tenuti ad assecondare le loro decisioni ove conformi a detti
parametri, e, dunque, a mantenere gli stessi per l'intera durata del periodo formativo.
Negli ultimi anni, di fronte al crescente ritardo di assunzione di responsabilit da
parte dei giovani, talvolta affetti da tentazioni parassitarie verso i propri genitori,
non sono mancate in giurisprudenza statuizioni particolarmente rigide nei confronti
dei figli maggiorenni conviventi (62). Siffatti pronunciamenti appaiono, peraltro, in
linea con quella parte della dottrina che afferma il principio secondo cui l'obbligo di
sostentamento viene ad estinguersi quando il figlio, ultimata la fase formativa e
trascorso un congruo periodo di prova, continui per propria volont arbitraria a
procrastinare il raggiungimento di uno stato di autosufficienza economica, malgrado
sia stato messo dai genitori nell'effettiva condizione di trovare una appropriata
occupazione lavorativa (63).
Diversa ipotesi di cessazione dell'obbligo di mantenimento rappresentata dallo
scioglimento totale di ogni vincolo tra genitore e figlio, che nel nostro ordinamento
giuridico consegue unicamente all'adozione legittimante, la quale libera totalmente i
genitori da detto obbligo, in quanto i minori abbandonati entrano a tutti gli effetti
come figli legittimi in un'altra famiglia.
6. LEGITTIMAZIONE ATTIVA PRIMA DELLA NOVELLA DEL 2006
Prima della riforma del 2006, con il compimento della maggiore et, il figlio non
autonomo economicamente acquistava una legittimazione ad agire iure proprio nei
riguardi del genitore con lui non convivente (64), per conseguire quanto occorrente
al proprio sostentamento direttamente dal soggetto obbligato (65). Siffatta pretesa
non poteva essere avanzata nell'mbito del procedimento di separazione o di divorzio
dei genitori, n dei procedimenti previsti dall'art. 710 c.p.c. e dall'art. 9 l. n. 898 del
1970, bens esclusivamente mediante l'instaurazione di un ordinario giudizio
contenzioso nei riguardi del genitore che si assumeva essere inadempiente (66).
Tale legittimazione ad agire del figlio, divenuto maggiorenne e non ancora
economicamente autosufficiente, era concorrente con quella del genitore gi
affidatario il quale restava legittimato non solo ad ottenere iure proprio(67), e non gi
ex capite filiorum, il rimborso di quanto da lui anticipato a titolo di contributo dovuto
dall'altro genitore, ma anche a pretendere detto contributo per il mantenimento
futuro dei figli (68), finch non fosse stata accertata la raggiunta indipendenza
economica dei medesimi (69).
Al fine di stabilire se l'azione diretta ad ottenere il mantenimento del figlio diventato
maggiorenne spettasse a quest'ultimo oppure al genitore con il quale il figlio
continuava a convivere, occorreva distinguere l'ipotesi del figlio che faceva valere
personalmente la sua pretesa sulla base di una sua autonoma posizione, da quella in
cui il genitore gi affidatario proseguiva la sua azione anche per il periodo nel quale il
figlio, pur diventato maggiorenne, continuava a convivere con lui. Nella prima ipotesi,
la legittimazione spettava esclusivamente al figlio, mentre, nella seconda, e cio
quando al mantenimento del figlio provvedeva direttamente il genitore convivente,
quest'ultimo era legittimato ad agire per il rimborso di quanto da lui anticipato a
titolo di contributo monetizzato dovuto dall'altro genitore (70).
La situazione di convivenza del figlio non autosufficiente con uno solo dei genitori

determinava, in favore di quest'ultimo, una presunzione di adempimento unilaterale


dell'obbligo di mantenimento sancito dall'art. 147 c.c. e legittimava, in caso di
separazione o divorzio, la richiesta di rimborso che poteva essere formulata dal solo
genitore convivente nei riguardi dell'altro, in modo da suddividere tra entrambi gli
oneri posti a loro carico dall'art. 148 c.c. (71), in proporzione alle rispettive sostanze
e secondo la capacit di ciascuno (72). Era fatta salva la possibilit, per il genitore
inadempiente, di dimostrare che l'altro genitore non avesse in realt corrisposto, in
tutto o in parte, le somme corrispondenti alla propria quota di obbligazione (73).
Il coniuge che aveva integralmente adempiuto all'obbligo di mantenimento del figlio,
pure per la quota facente carico all'altro coniuge, era legittimato ad agire nei
confronti di quest'ultimo per il rimborso di detta quota, anche per il periodo anteriore
alla domanda (74), atteso che l'obbligo di mantenimento dei figli sorge per effetto
della filiazione (75); secondo una certa dottrina nell'indicato comportamento del
genitore adempiente era ravvisabile un caso di gestione di affari, produttivo a carico
dell'altro genitore degli effetti di cui all'art. 2031 c.c. Gli interessi sul capitale, come
in genere i frutti dei beni del medesimo, spettavano al genitore esercente la potest,
ai sensi dell'art. 324 c.c., sicch doveva escludersi che il figlio, divenuto
maggiorenne, fosse legittimato ad agire per il pagamento dei suddetti interessi
inerenti al periodo antecedente al raggiungimento della maggiore et (76).
6.1. Legittimazione attiva dopo la novella del 2006
Con la l. 8 febbraio 2006, n. 54 in tema di affidamento condiviso, stato introdotto
l'art. 155 quinquies c.c., il cui comma 1, in particolare, statuisce che Il giudice,
valutate le circostanze, pu disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti
economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa
determinazione del giudice, versato direttamente all'avente diritto (77).
I primi autorevoli commentatori (78) hanno ridimensionato la portata
apparentemente dirompente della norma citata. Ad una prima interpretazione, infatti,
la disposizione in esame sembrerebbe affermare che, con la maggiore et, cessi ipso
iure il diritto dell'affidatario (o comunque, nell'ipotesi di affidamento condiviso del
genitore beneficiario) all'assegno di mantenimento a carico dell'altro genitore: da
quel momento l'unico legittimato a pretendere l'assegno sarebbe lo stesso figlio,
senza che questa legittimazione possa dirsi sussistente in capo al genitore gi
affidatario. Siffatta esegesi non pare cogliere nel segno e ci soprattutto alla luce di
una lettura costituzionalmente orientata della nuova disposizione, tesa ad evitare,
peraltro, sicure ed inutili controversie giudiziarie con gli evidenti disagi che ne
deriverebbero. In questa prospettiva, la dottrina pi recente (79) ha, dunque,
evidenziato che l'art. 155 quinquies, funzionale, essenzialmente, all'affidamento
condiviso poich, anche nell'ipotesi di figli minorenni, di solito manca la
determinazione di un assegno a carico di uno dei coniugi, essendo rimesso il tutto
alle libere scelte dei genitori. Allora la previsione di un assegno fissato ope iudicis
per il figlio divenuto maggiorenne ma non autosufficiente, da versarsi direttamente a
quest'ultimo, si risolve in una garanzia per il figlio stesso (ma il giudice potrebbe
comunque, in circostanze particolari, disporre che l'assegno per il figlio sia versato
da un genitore all'altro: la nuova norma quindi, pone una obbligazione alternativa).
6.2. Legittimazione passiva
Quanto alla legittimazione passiva, l'obbligo, ovviamente, ricade su entrambi i
genitori, che sono tenuti, come detto, in solido tra loro a prestare il sostentamento
nei confronti del figlio (80), sin dalla sua nascita (81) in maniera proporzionale alle
rispettive sostanze (82) ed alla capacit di lavoro professionale e casalingo (art. 148
c.c.). questa, di certo, una asserzione di principio che per assume un reale e pieno
significato allorquando i genitori non sono sposati tra loro, o quando gli stessi si
separano o divorziano.
L'obbligo dei genitori di mantenere i figli non assume connotati diversi a seconda che
si versi nelle fasi fisiologiche o patologiche della vita familiare, in base ai principi
costituzionali in materia (83). Il dovere dei genitori sancito dall'art. 147 c.c., di
provvedere al mantenimento della prole persiste, infatti, anche nell'ipotesi di

separazione e di divorzio (84). In questi ultimi casi stabilito l'esatto importo


dell'assegno di mantenimento a carico del genitore non affidatario (85), o con il quale
il figlio maggiorenne e non autonomo economicamente non convive, importo che
commisurato alle capacit economiche dell'obbligato (86). Qualora vi sia conflitto in
ordine alla determinazione, la competenza a decidere del giudice ordinario (87).
Una sensibile dottrina ha dedicato molta attenzione a queste problematiche sia per
quanto concerne la suddivisione degli oneri, sia per ci che riguarda la durata
dell'obbligo di mantenimento del figlio da parte dei genitori separati o divorziati(88).
Il fatto che l'obbligazione sia di natura solidale, per quote anche diseguali, comporta
che il figlio maggiorenne possa agire nei confronti anche di un solo dei genitori per
ottenere il proprio sostentamento, lasciando poi a quest'ultimo il diritto di regresso
nei riguardi del coniuge coobbligato. Mentre per la solidariet passiva stata da
sempre riconosciuta dalla giurisprudenza nel caso di figlio legittimo, solo da poco pi
di un decennio a questa parte analogo trattamento stato riservato nell'ipotesi di
figlio naturale (89).
Ove il rapporto di filiazione non sia legalmente riconosciuto, il figlio pu agire
giudizialmente a tutela dei propri interessi in due modi differenti. Pu innanzitutto
chiedere la dichiarazione giudiziale di paternit o maternit naturale ai sensi dell'art.
269 c.c., per ottenere dal giudice sia una sentenza che dichiari appunto la filiazione
naturale e produca gli effetti del riconoscimento (90), sia i provvedimenti che
obblighino il genitore a contribuire al proprio mantenimento, all'istruzione e
all'educazione (art. 277 c.c.). Nel caso in cui l'azione sopraindicata non sia esperibile
(v. 8), il figlio non riconosciuto pu promuovere contro il genitore naturale una
azione finalizzata al conseguimento del mantenimento (91) (oltre che dell'istruzione e
dell'educazione), in forza di quanto previsto dall'art. 279 c.c. (92).
Quando i genitori non abbiano la capacit sufficiente, in virt dell'art. 148 c.c.,
l'obbligo ricade sugli altri ascendenti(93), legittimi o naturali, in ordine di prossimit,
a condizione che la situazione economica degli stessi lo consenta (94). A differenza di
quanto previsto dalla disciplina precedente alla riforma del 1975, non si tratta di una
obbligazione diretta nei confronti dei nipoti, poich gli ascendenti sono tenuti a
fornire ai loro diretti discendenti i mezzi necessari per consentire loro di adempiere i
propri doveri nei riguardi dei rispettivi figli. La ratio della nuova norma trova
spiegazione nella volont del legislatore di lasciare ai genitori il diritto di
regolamentare il sostentamento e di curare l'educazione e l'istruzione, e di non
esporli a possibili ingerenze da parte di coloro (nonni), che somministrando il denaro,
potrebbero di fatto sostituirsi ai genitori medesimi nell'esercizio della potest sulla
prole (95). Una siffatta soluzione pu determinare, per, possibili abusi da parte dei
genitori, contro i quali nel codice civile sono stati predisposti specifici rimedi, fra i
quali in particolare quello previsto dall'art. 333 c.c. che, nell'ipotesi di condotta del
genitore pregiudizievole ai figli, conferisce al giudice il potere di adottare i
provvedimenti convenienti, ivi compreso l'allontanamento del figlio o del genitore
stesso dalla residenza familiare (96). Legittimati attivi ad intervenire in siffatto
contesto sono l'altro genitore, i parenti ed il pubblico ministero.
Poich l'obbligo che incombe sugli ascendenti pi prossimi , come anticipato in
precedenza, di natura accessoria, non ci si pu rivolgere loro con la pretesa di
sostentamento qualora i genitori non vogliano ottemperare al proprio dovere, pur
avendone la capacit. N ammissibile la richiesta del figlio nei confronti di detti
ascendenti solo perch questi versano in una migliore situazione economica e
patrimoniale rispetto a quella dei propri genitori inadempienti (97).
7. INOSSERVANZA DELL'OBBLIGO DI MANTENIMENTO: STRUMENTI COERCITIVI
A FAVORE DEL FIGLIO
Nell'eventualit di inosservanza dell'obbligo di mantenimento da parte dei genitori, il
figlio maggiorenne, per tutelare i propri interessi, ha a disposizione i normali
strumenti coercitivi, quali ad esempio l'esecuzione forzata, il sequestro conservativo,
l'iscrizione di ipoteca giudiziale (98). Inoltre, qualsiasi persona interessata pu
presentare al tribunale un ricorso per ottenere la distrazione dei redditi

dell'obbligato, vale a dire la cessione coattiva dei crediti vantati verso terzi dal
genitore inadempiente (99). Quest'ultimo altres tenuto al risarcimento del danno
nei confronti del figlio, poich con il suo comportamento inottemperante pone in
essere una lesione del diritto fondamentale della persona alla vita di relazione (100).
Il genitore che fa mancare al figlio quanto a lui necessario per la sopravvivenza
commette, infine, il reato di cui all'art. 570 c.p.
Oltre agli ordinari mezzi di coercizione , poi, possibile esperire una procedura
speciale alla quale hanno accesso sia il figlio maggiorenne, sia il genitore
adempiente, sia entrambi i genitori (contro gli ascendenti inottemperanti). Essa
consiste in un ricorso al presidente del tribunale, il quale pu ordinare che una quota
dei redditi dell'obbligato venga erogata direttamente nelle mani del genitore che
mantiene il figlio convivente o al figlio medesimo, quando maggiorenne. Detto
provvedimento che assume la forma del decreto, costituisce titolo esecutivo, contro il
quale ammessa opposizione ex art. 148 comma 3 ss. c.c.
8. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
La riforma del diritto di famiglia del 1975 ha, come si detto, sostanzialmente
equiparato la posizione del figlio naturale a quella del figlio legittimo, stabilendo che i
doveri dei genitori sono i medesimi siano i figli legittimi, ovvero naturali, riconosciuti
o giurisdizionalmente dichiarati, introducendo cos una vera e propria responsabilit
per il mero fatto della nascita (101). La constatazione legale (per riconoscimento o
dichiarazione giudiziale) della procreazione attribuisce alle parti lo status
rispettivamente di genitore e di figlio naturale e comporta, dunque, l'assunzione di
tutti i diritti e doveri propri della filiazione legittima, ivi compreso l'obbligo di
mantenimento che, per il suo carattere essenzialmente patrimoniale, esula dallo
stretto contenuto della potest genitoriale. Ai fini del mantenimento, infatti, non
rileva (come invece accade con riguardo alla potest a norma dell'art. 317 bis c.c.), la
circostanza che i genitori siano o meno conviventi, gravando detto obbligo su
entrambi, in quanto derivante dall'evento stesso della procreazione.
Ma quale responsabilit ricade sul genitore di figlio non riconosciuto o non
riconoscibile? La risposta a tale domanda data dall'art. 279 c.c. il quale consente al
figlio naturale non riconoscibile, ma anche a quello semplicemente non riconosciuto
(o il cui riconoscimento sia inefficacie ai sensi dell'art. 250 commi 3 e 4) di agire per
ottenere il mantenimento (ma anche l'istruzione e l'educazione) da parte del genitore
(102), il che rivela la portata estremamente ampia della norma in esame. Sempre
l'art. 279 c.c. prevede, poi, che il figlio naturale, se maggiorenne e in stato di bisogno,
possa agire nei confronti del genitore per assicurarsi gli alimenti.
In dottrina si discusso e si discute se il mantenimento spetti soltanto ai figli non
riconoscibili in senso assoluto (cio gli incestuosi (103)) ovvero pure a quelli non
riconoscibili in senso relativo in quanto aventi lo status di figli legittimi o naturali di
altri genitori. Secondo alcuni l'interpretazione della norma deve essere restrittiva,
essendo inaccettabile che il figlio ottenga i benefici consentiti dall'art. 279 c.c. senza
promuovere l'azione per la costituzione del rapporto di filiazione (104). Altri
ritengono, viceversa, che la norma sia estensibile anche ai figli riconoscibili ma non
in concreto riconosciuti (105).
La nuova formulazione dell'art. 279 c.c. ha avuto, dunque, il merito di accrescere la
portata della precedente azione accordata al figlio minore non riconoscibile,
consentendo al medesimo di conseguire non pi soltanto gli alimenti ma un vero e
proprio mantenimento. L'attuale testo dell'art. 279 c.c. non prevede pi, come in
passato, la tassativit dei tre presupposti per l'ammissibilit dell'azione (106), che ,
quindi, possibile ogni qualvolta risulti la paternit o maternit.
Nell'ipotesi di filiazione non riconoscibile la dichiarazione
giudiziale di paternit , perci, sostituita dall'azione finalizzata al mantenimento
(oltre che all'educazione ed all'istruzione). Questa azione non per idonea a
costituire il rapporto di filiazione, anche se crea una relazione non semplicemente
patrimoniale, comprendente altres ulteriori profili quali la potest genitoriale e
l'assistenza morale (107).

Si dibatte su quale sia il presupposto che l'ordinamento ha preso in considerazione


per riconoscere il diritto al mantenimento del figlio non riconoscibile o non
riconosciuto. Questo diritto non pu evidentemente fondarsi sul rapporto di
filiazione e sullo status del figlio, che non esiste nemmeno per fini limitati,
considerato il divieto assoluto posto dalla legge. Pi plausibile appare allora la tesi
che il diritto si basi su un fatto materiale, quale quello della procreazione, che fa
sorgere nel genitore (e perci solo nel genitore) cui risalga la responsabilit morale
della damnata copula, l'obbligo di assicurare il mantenimento a colui che stato
generato. In questo senso sembra meno rigorosa la volont del legislatore di trattare
diversamente il figlio che entra a far parte della famiglia, rispetto a quello che nella
famiglia non pu entrare, non avendo nemmeno lo stato di figlio.
In conclusione il nostro codice civile prevede norme che stabiliscono l'obbligo per il
genitore legittimo, naturale ed adottivo di mantenere (educare ed istruire)
rispettivamente il figlio legittimo, naturale ed adottivo (artt. 147, 148, 261, 301 c.c.)
(108).
Sembra, pertanto, corretto affermare che l'obbligo di mantenimento prescinda dal
rapporto di coniugio, fondandosi esclusivamente sulla nascita intesa come evento
generativo, di guisa che siffatto obbligo trover applicazione in tutte le ipotesi di
filiazione.
(1) Cfr. Cass. 23 marzo 1995, n. 3402, in Giust. civ., 1995, I, 1441. La dottrina non
per concorde sul punto. In merito al rapporto fra i doveri verso i figli e le potest dei
genitori ci si domanda se il legislatore abbia voluto subordinare i primi all'esercizio
della potest, ovvero se tali doveri siano conseguenza della filiazione in se
considerata. Per un'ampia ed articolata rassegna, cfr. diffusamente, VILLA, Potest dei
genitori e rapporti con i figli, in Il diritto di famiglia, a cura di Bonilini e Cattaneo,
Filiazione e adozione, III, Torino, 1997, 259 ss., il quale aderisce all'orientamento
secondo cui tali doveri, e soprattutto la funzione educativa nei confronti dei figli,
siano espressione di un pi generale dovere di solidariet nei confronti degli stessi
per il solo fatto della procreazione. Si vedano, per tutti, BONILINI, Nozioni di diritto di
famiglia, Torino, 1987, 144; GIARDINA, I rapporti personali tra genitori e figli alla luce
del
nuovo
diritto
di
famiglia,
in
Riv.
trim.,
1977,
1376.
(2) CECCHINI, Azione di mantenimento e rifiuto dello status da parte del figlio
naturale, in Riv. dir. civ., 1991, II, 679; GIOIA, L'obbligo di mantenimento tra padre
putativo e padre biologico, in Fam. dir., 2000, 52; CIPRIANI, Mantenimento per i figli
naturali, competenza del giudice e intervento del M., in Foro it., 1997, I, 61.
(3) L'art. 30 Cost. fa riferimento anche ad un diritto dei genitori di condizionare la
vita dei figli, specialmente per quanto riguarda l'educazione degli stessi, consentendo
ai primi di poter arrivare a pretendere da terzi di astenersi dall'interferire nel
rapporto educativo con la prole. Da molti anni a questa parte per, l'attenzione del
legislatore e degli operatori del diritto rivolta all'aspetto relativo al dovere. In
questo senso v. Filiazione, in Trattato di diritto di famiglia, a cura di ZATTI, Milano,
2002,
II,
951.
(4) FURGIUELE, Libert e famiglia, Milano, 1979, 209; TRABUCCHI, Famiglia e diritto
nell'orizzonte
degli
anni
'80,
in
Riv.
dir.
civ.,
1986,
1202.
(5) Circa la relativit del concetto di famiglia, v. per tutti, BARCELLONA, Famiglia
(diritto
civile),
in
Enc.
dir.,
XVI,
Milano,
1967,
780
ss.
(6) Cfr. Cass. 19 marzo 2002, n. 3974, in Mass. Giust. civ., 2002, 488.
L'art. 154, n. 1 del codigo civil spagnolo assegna ai genitori il dovere di aver cura dei
figli, di mantenerli, educarli e procurare loro una formacion integral; l'art. 302 del

codice civile svizzero sancisce l'obbligo per i genitori di allevare i figli, di favorirne e
proteggerne lo sviluppo fisico, intellettuale e morale, di dar loro una adeguata
formazione generale e professionale, collaborando a tal fine con la scuola; l'art. 371.1
del code civil francese precisa che i genitori devono proteggere i figli e garantire loro
sicurezza,
salute
e
moralit.
(7) Sulla specialit del diritto di famiglia nell'ambito del diritto privato, v. CICU, Il
diritto
di
famiglia.
Teoria
generale,
Roma,
1914,
91
ss.
(8) Sull'evoluzione del diritto di famiglia, si veda ex multis BESSONE-ROPPO, Il diritto
di famiglia. Prospettiva storica, disciplina costituzionale, lineamenti della riforma,
Torino, 1979, passim; BESSONE-ALPA-D'ANGELO-FERRANDO, La famiglia nel nuovo
diritto. Dai principi della Costituzione alle riforme del codice civile, Bologna, 1986, 11
ss.
(9) Le scelte del legislatore della riforma appaiono caratterizzate nel segno di una
prospettiva solidaristica grazie anche all'apporto di quella parte della dottrina
particolarmente sensibile ai valori costituzionali. Cfr. GIORGIANNI, Il diritto privato ed
i suoi attuali confini, in Riv. trim., 1961, 399 ss.; RESCIGNO, Per una rilettura del
codice civile, in Giur. it., 1968, IV, 209 ss.; PERLINGIERI, La personalit umana
nell'ordinamento
giuridico,
Camerino-Napoli,
1972,
18
ss.
(10) L'art. 261 c.c. dispone espressamente che il riconoscimento comporta
l'assunzione da parte del genitore di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei
confronti
dei
figli
legittimi.
(11) importante sottolineare come il principio di parit tra i componenti la famiglia,
secondo il quale i figli hanno uguale dignit indipendentemente dalla natura del
rapporto di filiazione, ha sancito l'illegittimit di qualsiasi trattamento eterogeneo dei
figli.
(12) La sola eccezione alla completa equiparazione data da una riserva prescritta in
ambito successorio dagli artt. 537 comma 3 e 566 c.c. i quali contemplano la facolt
per i figli legittimi di soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione
spettante ai figli naturali che non si oppongano, rimettendo al giudice la decisione in
caso di opposizione di questi ultimi. La ratio di detto privilegio risiede nella
opportunit di scongiurare una comunione ereditaria tra i discendenti legittimi e
quelli
naturali.
(13) Sul punto, cfr. Cass. 14 febbraio 2004, n. 2897, in Mass. Giust. civ., 2004, f. 4,
secondo cui il criterio di adeguamento automatico dell'assegno di mantenimento a
favore dei figli di genitori divorziati, previsto dall'art. 6 comma 11 l. 1 dicembre 1970,
n. 898, come sostituito dall'art. 11 l. 6 marzo 1987, n. 74, estensibile ad altri casi
analoghi, trova applicazione anche per l'assegno costituente il contributo di
mantenimento stabilito a favore del figlio naturale ed a carico del genitore dichiarato
tale dal giudice, attesa la funzione eminentemente assistenziale degli emolumenti cui
inerisce.
(14) BIANCA, Diritto civile, 2, Milano, 2001, 308. Secondo altra autorevolissima
dottrina, attraverso il riconoscimento il fatto della procreazione, di per se
insufficiente a generare un rapporto giuridico, viene trasformato in uno status di
filiazione, giuridicamente rilevante. In questo senso, TORRENTE-SCHLESINGER,
Manuale
di
diritto
privato,
Milano,
1997,
873.
(15) Cfr., fra gli altri, FURNO, Osservazioni in tema di riconoscimento della prole
naturale, in Riv. dir. proc. civ., 1939, II, 177; nonch STELLA RICHTER, Delle persone e

della famiglia, in La giurisprudenza sul codice civile, a cura di RUPERTO, IV, 2114 ss.
A favore di questo orientamento si schierata una recente giurisprudenza secondo la
quale il riconoscimento di un figlio come naturale integra non un atto di autonomia
privata del genitore, bens una dichiarazione di scienza che rivolta ad esprimere
tale rapporto di discendenza, fondandosi sul fatto della procreazione; cos Cass. pen.,
sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627, in D&G, 2003, n. 36, 109.
(16)

BIANCA,

Diritto

civile,

2,

cit.,

310.

(17) In questo senso, TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2003, 709, per il
quale il riconoscimento ha natura negoziale essendo impugnabile per violenza o
incapacit pur se veritiero in concreto, con la conseguente necessit per il genitore di
esprimere
la
volont
di
riconoscere.
(18) A favore di quest'ultima tesi v. CICU, La filiazione, in Trattato Vassalli, Torino,
1969,
161.
(19) In tema di mantenimento dottrina e giurisprudenza adoperano i vocaboli
obbligo e obbligazione come sinonimi. In verit, nel caso in esame il termine
obbligazione risulta pi appropriato alla luce delle conclusioni cui pervenuta la
dottrina (v., ad es., PALERMO, Obbligo giuridico, in Nuovo dig. it., Torino, 1965, 706),
nonch del contenuto della Relazione al codice civile (n. 577), che consentono di
individuare, nell'ambito del genere dell'obbligo giuridico, la specie dell'obbligazione
contraddistinta dall'elemento della patrimonialit. Al riguardo appare legittimo
ritenere che la prestazione di mantenimento abbia un contenuto patrimoniale perfino
quando attiene ad obblighi c.d. familiari (cfr., ad. es., BIANCA, Diritto civile, 4, Milano,
1995, 79). Sul punto ed in particolare sul problema della patrimonialit della
prestazione dedotta in obbligazione, v. ANGELONI, La patrimonialit della prestazione,
in Contr. e impr., 2001, 893 e, con riguardo all'obbligo di mantenimento, 909. In ogni
caso, opportuno sottolineare che, qualora si mettesse in discussione la
patrimonialit dell'obbligazione di mantenimento in virt del contenuto spirituale di
alcune delle prestazioni alla stessa connesse, la disciplina delle obbligazioni sarebbe
comunque applicabile per analogia (v.
BIANCA, op. ult. cit., 82).
(20) Fine di detto obbligo dei genitori anche quello di consentire ai figli di
realizzare
i
propri
interessi
individuali
intesi
in
senso
lato.
(21) In dottrina sostengono la solidariet BIANCA, Diritto civile, 2, cit., 210; DOGLIOTTI,
Famiglia di fatto e competenza del Tribunale minorile, in Dir. fam., 1984, 603.
(22) Per RESCIGNO, Obbligazioni (diritto privato), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1970,
140, il legislatore adopera sovente il vocabolo obbligo nel senso di obbligazione.
(23) In questo senso: Cass. 22 novembre 2000, n. 15063, in Fam. dir., 2001, 213;
Cass. 29 marzo 1994, n. 3049, in Giur. it., 1995, I, 1, 652.
(24) Secondo la S.C. la prestazione di attivit personale o domestica a favore dei figli
non esonera il genitore che la compie dall'obbligo di provvedere al mantenimento
anche materialmente, qualora la propria condizione economica lo consenta; in questo
senso cfr. Cass. 8 marzo 1983, n. 167, in Dir. fam., 1983, 511.
(25) A. FINOCCHIARO-M. FINOCCHIARO, Matrimonio (Diritto civile), Milano, 1975, 394.
Nel senso che genitori abbienti non possono costringere il figlio ad una vita troppo
sacrificata, cfr. Cass. 19 marzo 2002, n. 3974, in Mass. Giust. civ., 2002, 488.
(26)

SANTOSUOSSO,

Il

matrimonio,

Torino,

1989,

577.

(27) L'obbligo di mantenimento si differenzia quanto al contenuto dall'obbligo


alimentare di cui agli artt. 433 ss. c.c., poich preordinato a soddisfare qualsiasi
esigenza di vita della prole, anche non tipicamente connessa alla sopravvivenza e
pure a prescindere da uno stato di bisogno. Si veda, per tutti, VINCENZI AMATO, Gli
alimenti, Milano, 1982, 784. In ordine alle differenze tra obbligazione di
mantenimento e prestazione alimentare si rinvia a DE ROSA, L'obbligazione di
mantenimento e le sue fonti, in Rass. dir. civ., 2004, 1, 59 ss.
(28) indubbio che i bisogni familiari e i doveri di contribuzione si influenzano
reciprocamente, tanto vero che, quanto pi grande la capacit contributiva, tanto
pi elevato il tenore di vita familiare e di conseguenza maggiori sono i relativi
bisogni. Si veda, sul punto, FALZEA, Il dovere di contribuzione nel regime
patrimoniale della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, 636, secondo il quale maggiori
sono i bisogni, tanto pi elevata deve essere la misura della contribuzione.
(29) In merito al contenuto dell'obbligo di mantenimento del figlio, in rapporto alla
condizione socio-economica della famiglia, si veda FERRI, Diritto al mantenimento e
doveri dei figli, in Scritti in onore di Rosario Nicol, Milano, 1982, 367 ss. Cfr. Cass. 8
novembre 1997, n. 11025, in Fam. dir., 1998, 192; Cass. 19 marzo 2002, n. 3974, in
Mass.
Giust.
civ.,
2002,
488.
(30) Cfr. App. Perugia 10 novembre 1992, in Dir. fam. e pers., 1994, 162, secondo cui
il mantenimento dei figli deve essere realizzato in modo equilibrato, poich il vivere
in una condizione di ricchezza eccessiva pu costituire un rischio per il corretto
sviluppo
educativo
di
un
ragazzo.
(31) Trib. Messina 10 dicembre 2002, in Arch. civ., 2003, 410, secondo cui l'obbligo di
mantenimento dei figli incontra una doppia limitazione: da un lato il rispetto da parte
dei genitori delle aspirazioni ed inclinazioni naturali dei figli, in ragione delle loro
concrete attitudini personali; dall'altro le capacit economico-patrimoniali degli
obbligati.
(32) Cfr. Cass. 9 gennaio 1976, n. 38, in Dir. fam. e pers., 1976, 96, secondo cui il
genitore non pu pretendere di mantenere il figlio accogliendolo nella propria casa.
(33) L'obbligo trova il suo fondamento, oltre che nei vincoli di sangue, anche
nell'esigenza sociale di garantire l'educazione e l'istruzione dei figli e non cessa
automaticamente nel momento in cui essi raggiungono la maggiore et: cos Trib.
Pescara
14
gennaio
1980,
in
questa
Rivista,
1981,
624.
(34)

TRABUCCHI,

Famiglia,

cit.,

261.

(35) Si veda per tutti A. FINOCCHIARO-M. FINOCCHIARO, Matrimonio, cit., 395.


(36)

TRABUCCHI,

op.

ult.

cit.,

245.

(37) NATUCCI, Mantenimento del figlio maggiorenne, in L'autonomia dei minori tra
famiglia
e
societ,
Milano,
1980,
408.
(38) ISTAT, Rapporto sull'Italia, 1997, 111; v. BRECCIA, Separazione personale dei
coniugi,
in
Dig.
civ.,
Torino,
2002,
203.
(39) La giurisprudenza della Suprema Corte risulta costante in questo senso: cfr.
Cass. 2 settembre 1996, n. 7990, in Fam. dir., 1996, 552; Cass. 17 settembre 1993, n.
9578, in Giust. civ., 1994, I, 79; Cass. 29 dicembre 1990, n. 12212, ivi, 1991, I, 3033;

Cass. 11 dicembre 1992, n. 13126, in Mass. Giust. civ., 1992, f. 12; Cass. 3 luglio
1991, n. 7295, ivi, 1991, f. 7. Nel senso che occorre valutare il carico familiare gi
gravante sul figlio maggiorenne ancora non occupato: Cass. 13 febbraio 2003, n.
2147,
in
Guida
dir.,
2003,
fasc.
12,
47.
(40) Cfr. Cass. 10 aprile 1985, n. 2372, in Mass. Giust. civ., 1985, f. 4; Cass. 10 aprile
1987, n. 3570, ivi, 1987, f. 4; Cass. 26 gennaio 1990, n. 475, ivi, 1990, f. 1; Cass. 29
dicembre 1990, n. 12212, cit., 3033; Cass. 12 marzo 1992, n. 3019, in Foro it., 1993,
I,
1635;
Cass.
28
giugno
1994,
n.
6215,
ivi,
3029.
(41) Ci si domanda se la convivenza debba essere intesa come condivisione della vita
familiare in tutti i suoi aspetti materiali e spirituali, oppure come mera coabitazione
di figli e genitori sotto lo stesso tetto. Cfr., PERCHINUNNO, Le obbligazioni
nell'interesse
familiare,
Napoli,
1982,
117
ss.
(42) Questa rappresentazione della casa familiare stata ribadita da Cass. 23 marzo
1994, n. 2574, cit. nello stesso senso, si vedano Cass. 2 luglio 1990, n. 6774, in Giust.
civ., 1991, I, 1800 ss.; Cass. 5 giugno 1990, n. 5384, ivi, 1991, I, 1800 ss.
(43) Secondo la S.C. detto obbligo incombe sui genitori anche in caso di separazione
personale tra coniugi, v. Cass. 7 maggio 1998, n. 4616, in Mass. Giust. civ., 1998, 962.
(44) Cfr. Cass. 30 agosto 1999, n. 9109, in Mass. Giust. civ., 1999, 1855.
(45) Il comma 6 dell'art. 6 l. n. 898 del 1970, dispone che l'abitazione nella casa
familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale essi
convivono oltre la maggiore et. Il genitore che invoca a suo favore il criterio
preferenziale previsto dalla legge pu limitarsi, dunque, a provare la convivenza con
il figlio maggiorenne, perch tale circostanza fa presumere la non autosufficienza
economica incolpevole, mentre l'indipendenza economica del figlio maggiorenne o la
colpa per il mancato conseguimento di tale indipendenza deve essere provata dal
genitore che allega dette circostanze. In questo senso, Cass. 22 gennaio 1998, n. 565,
in Giust. civ., 1998, I, 1644 e in Fam. dir., 1998, 225. Va segnalato che, per quanto
concerne i figli minori, la disciplina relativa al loro affidamento in caso di separazione
e/o divorzio dei genitori, stata oggetto di una recente e sostanziale riforma. In data
1 marzo 2006, stata pubblicata la l. 8 febbraio 2006, n. 54, la cui rubrica recita:
Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli.
La novella ha modificato l'art. 155 c.c., ed introdotto gli artt. da 155 bis a 155 sexies
c.c. fissando obiettivi e criteri ai quali il giudice deve attenersi nell'adozione di
provvedimenti relativi ai figli. Secondo il nuovo testo dell'art. 155 c.c., anche in caso
di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un
rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione
e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con
i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare tali fini, il giudice della
separazione personale tenuto ad adottare le misure relative alla prole, avendo
presente unicamente l'interesse morale e materiale della stessa e valutando prima di
tutto la possibilit di affidamento condiviso ad entrambi i genitori. Ove ci no sia
realizzabile, il giudice stabilisce a quale dei genitori i figli sono affidati, precisando i
tempi e le modalit della loro presenza presso ciascun genitore, determinando anche
la misura ed il modo con cui ognuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla
cura,
all'istruzione
e
all'educazione
dei
figli.
(46) Al contrario di quanto accade per il figlio, il quale in forza dell'art. 315 c.c. ha il
dovere di contribuire al mantenimento della famiglia in proporzione alle proprie
sostanze ed al proprio reddito, fino a quando vive con la stessa. Sul punto specifico, v.

LISELLA, Usufrutto legale e contribuzione filiale al mantenimento della famiglia,


Napoli,
2003,
52,
80
e
81.
(47)

Cfr.

art.

34

c.p.

(48) Cfr. Trib. Genova 20 dicembre 2002, in questa Rivista, 2003, 1239, secondo il
quale lo smembramento dell'unit familiare dovuto alla separazione dei coniugi
trasforma la potest genitoriale nel senso che le necessit quotidiane di istruzione,
educazione e mantenimento risultano prerogativa del coniuge affidatario, per cui
l'altro genitore contribuisce meramente con il sostegno economico cui tenuto, senza
che
possa
discutere
le
destinazioni
che
tali
somme
ricevono.
(49) Cfr. Cass. 22 novembre 2000, n. 15063, in Fam. dir., 2001, 213, per la quale
l'obbligo di mantenimento, per il suo carattere essenzialmente patrimoniale, esula
dallo
stretto
contenuto
della
potest
genitoriale.
(50) Cfr. Trib. Macerata 26 marzo 1988, in questa Rivista, 1989, 876, che in una
causa promossa da due coniugi contro due figli, i quali malgrado l'et di circa 30 anni
e la piena autonomia economica acquisita, non volevano lasciare la casa familiare, ha
accolto la domanda dei genitori, disconoscendo il diritto dei figli di proseguire la
coabitazione.
(51) Secondo un certo orientamento giurisprudenziale il figlio raggiunge l'autonomia
patrimoniale allorquando con il proprio reddito sia in grado di assicurarsi un tenore
di vita dignitoso ancorch inferiore a quello goduto presso la famiglia di origine. Cos
Cass.
4
marzo
1998,
n.
2392,
in
Giur.
it.,
1999,
252.
(52) Cfr. Cass. 5 agosto 1997, n. 7195, in Mass. Giust. civ., 1977, 1326, secondo cui il
raggiungimento di un'adeguata capacit lavorativa da parte del figlio maggiorenne
determina la cessazione del corrispondente obbligo di mantenimento a carico del
genitore, non rilevando in proposito se il figlio abbia ritenuto poi di lasciare l'attivit
lavorativa perch considerava insufficiente la retribuzione ed inadeguate le
prospettive di carriera. In questo senso anche Cass. 7 luglio 2004, n. 12477, in Mass.
Giust.
civ.,
2004,
f.
7-8.
(53) Sul punto si rinvia a DE ROSA, L'obbligazione di mantenimento, cit., 59 ss.
(54) Cfr. Cass. 1 dicembre 2004, n. 22500, in D&G, 2005, 3, 27; Cass. 28 giugno
1988,
n.
4373,
in
Giust.
civ.,
1988,
6.
(55)

Cfr.

Cass.

18

gennaio

2005,

n.

951,

in

D&G,

2005,

6,

29.

(56) Il codice civile svizzero, secondo il quale l'obbligo di mantenimento dura fino alla
maggiore et, prevede all'art. 227 che i genitori sono tenuti in base alle condizioni in
cui versano a seguitare il sostentamento fino al termine degli studi, qualora il figlio
che ha raggiunto tale soglia, non abbia terminato la propria formazione, purch ci
accada
in
tempi
normali.
(57) Cfr. Cass. 5 agosto 1997, n. 7195, in Mass. Giust. civ., 1997, 1326.
(58) Cfr. Cass. 3 aprile 2002, n. 4765, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 813.
(59) Cass. 7 maggio 1998, n. 4616, in Mass. Giust. civ., 1998, 962 e in Giur. it., 1999,
252, rileva che nel giudizio sull'esistenza di ragioni apprezzabili che hanno
determinato il figlio a rifiutare una occupazione lavorativa, bisogna considerare pure
le aspirazioni del medesimo e la stabilit del posto offerto. Principio affermato dalla

S.C. in relazione al rifiuto - ritenuto, nella specie, legittimo, contrariamente a quanto


stabilito dal giudice di merito - opposto dal figlio ventenne di genitori separati ad una
offerta di ingaggio per un anno, e per la somma di ottocentomila lire mensili pi vitto
ed alloggio, ricevuto da una societ di pallacanestro. La Corte di legittimit, nel
cassare la sentenza, ha, ancora, osservato che, in essa, mancava ogni valutazione
tanto in ordine alla precariet dell'offerta quanto alla ragionevolezza delle aspirazioni
del giovane, che vi aveva rinunciato per non sacrificare l'anno scolastico - V liceo
scientifico - da lui frequentato. Si vedano inoltre Cass. 3 aprile 2002, n. 4765, in
Guida al dir., 2002, fasc. 17, 34; Cass. 23 gennaio 1996, n. 496, in Foro it., 1996, I,
863; Cass. 20 settembre 1996, n. 8383, in Mass. Giust. civ., 1996, 1296, che hanno
reputato giustificato l'abbandono del posto di lavoro, nell'ambito dell'impresa
paterna, nell'ipotesi in cui il figlio percepiva un salario inferiore a quello sindacale.
(60) M. FORTINO, Diritto di famiglia, I valori, i principi, le regole, Milano, 2004, II,
396;
T.
AULETTA,
Il
Diritto
di
famiglia,
Torino,
7
ed.,
268.
(61) Cfr. App. Cagliari 20 settembre 1991, in Riv. giur. sarda, 1993, 311. Nel senso
che l'onere della prova della raggiunta autonomia economica del figlio ovvero della
circostanza che il mancato svolgimento di un'attivit lavorativa dipenda da un suo
atteggiamento di inerzia o di rifiuto ingiustificato di un lavoro compatibile con le sue
attitudini, ricade sul genitore che deduca la cessazione del diritto del figlio ad essere
mantenuto e reclami, pertanto, l'estinzione del proprio dovere, e non gi all'altro
genitore (od al figlio) spetta di dimostrare il persistere dello stato di insufficienza
economica, cfr. Cass. 1 dicembre 2004, n. 22500, in D&G, 2005, f. 3, 27; Cass. 28
giugno 1988, n. 4373, in Giust. civ., 1988, 6; Cass. 30 agosto 1999, n. 9109, in Fam.
dir., 1999, 576; Cass. 11 marzo 1998, n. 2670, in Mass. Giust. civ., 1998, 562; Cass. 2
settembre 1996, n. 7990, in Fam. dir., 1996, 522; Cass. 20 settembre 1996, n. 8383,
in Mass. Giust. civ., 1996, 1296; Cass. 21 dicembre 1995, n. 13039, in Giust. civ.,
1996, I, 1691; Cass. 11 dicembre 1992, n. 13126, Mass. Giust. civ., 1992, f. 12. L'aver
compiuto una et adulta fa, per, presumere l'acquisizione di una capacit di
provvedere a se stesso per un giovane che si trovi in una condizione di normalit
psico-fisica;
in
questo
senso
Cass.
30
agosto
1999,
n.
9109.
(62) Cfr. Cass. 18 gennaio 2005, n. 951, in D&G, 2005, f. 6, 29, che ha stabilito che il
figlio maggiorenne di genitori divorziati, gi titolare di un assegno di mantenimento,
ha l'obbligo di attivarsi per trovare un lavoro e rendersi economicamente
indipendente. Ne consegue che ritenuto corretto il provvedimento del giudice di
merito di revoca del contributo di mantenimento a carico del padre, ove risulti che il
figlio abbia non solo colposamente tralasciato di terminare gli studi, ma anche
ingiustificatamente rifiutato di accettare la proposta di una occupazione, a nulla
rilevando
che
si
trattasse
di
un
lavoro
fuori
sede.
(63) TRABUCCHI, Famiglia, cit., 245. Cfr. Cass. 16 febbraio 2001, n. 2289, in Fam. dir.,
2001,
275.
(64) Cfr. Cass. 25 giugno 2004, n. 11863, in Mass. Giust. civ., 2004, f. 6; Trib. Reggio
Calabria
3
novembre
2003,
in
questa
Rivista,
2004,
701.
(65) Cfr. Cass. 21 giugno 2002, n. 9067, in Mass. Giust. civ., 2002, 1064; Cass. 16
febbraio 2001, n. 2289, in Fam. dir., 2001, 275, con nota di FINELLI; Cass. 18 febbraio
1999, n. 1353, in Fam. dir., 1999, 455, con nota di MORELLO DI GIOVANNI.
(66) Cfr. Trib. Pescara 18 giugno 2003; Trib. Chieti 28 gennaio 2003, inedite.
(67) Cfr. Cass. 18 febbraio 1999, n. 1353, in Mass. Giust. civ., 1999, 427 e in Fam.
dir., 1999, 455; Cass. 8 settembre 1998, n. 8868, in Mass. Giust. civ., 1998, 1865;

Cass.

16

settembre

1998,

n.

6950,

in

Mass.

Giust.

civ.,

1998,

1538.

(68) La pretesa del genitore adempiente di ricevere dall'altro il contributo a suo


carico, trova fondamento non soltanto nell'interesse patrimoniale del medesimo a non
anticipare la quota della prestazione gravante sull'altro, ma anche e soprattutto nel
munus, a lui spettante, di curare direttamente ed in modo completo il sostentamento,
la
formazione
e
l'istruzione
del
figlio.
(69) Cfr., tra le altre, Cass. 23 marzo 2004, n. 5719, in Dir. fam., 2004, 333; Cass. 13
febbraio 2003, n. 2147, in Giur. it., 2004, 56; Cass. 3 aprile 2002, n. 4765, in Nuova
giur. civ. comm., 2003, I, 813; Cass. 16 febbraio 2001, n. 2289, in Mass. Giust. civ.,
2001, 263; Trib. Vicenza 29 ottobre 1990, in Dir. fam., 1991, 972.
(70) Cfr. Cass. 25 maggio 1981, n. 3416, in Mass. Giust. civ., 1981, f. 5 e in Giust. civ.,
1982,
I,
1335.
(71) Cfr. Cass. 3 aprile 2002, n. 4765, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 813; Cass. 4
marzo 1998, n. 2392, in Giur. it., 1999, 252; Trib. Chieti 28 gennaio 2003, inedita.
(72) Cfr. Trib. Napoli 11 luglio 2003, in Giust. civ., 2003, 2056, secondo il quale in
ipotesi di divorzio, al fine della determinazione dell'onere contributivo del genitore
non convivente per le esigenze del figlio maggiorenne non economicamente
autosufficiente, deve essere valutata la capacit economica del genitore stesso avuto
riguardo al complesso patrimoniale costituito da ogni forma di reddito o utilit.
(73)

Cfr.

Cass.

(74)

Cfr. Cass.

19
4

marzo

1984,

settembre

n.

1999,

1862,

n.

in

9386,

Giust.

in

civ.,

Giust.

civ.,

1984,

1765.

1999,

1905.

(75) Secondo una autorevolissima dottrina, pur se la fonte degli obblighi di cui all'art.
147 c.c. debba ricercarsi nel rapporto di filiazione, detti obblighi divengono, in forza
del matrimonio, doveri di ciascuno dei coniugi nei riguardi dell'altro. Cos BIANCA,
Diritto
civile,
2,
cit.,
52.
(76) Cass. 4 settembre 1999, n. 9386, in Mass. Giust. civ., 1999, 1905; Cass. 5
dicembre
1996,
n.
10849,
ivi,
1996,
1676.
(77) L'art. 155 quinquies comma 2 c.c. equipara ai figli minori i figli maggiorenni
portatori di handicap grave ex art. 3 comma 3 l. 5 febbraio 1992, n. 104. Nota per
CASABURI, Lo tsunami si abbatte anche sul diritto di famiglia, in questa Rivista,
speciale riforma diritto di famiglia, marzo 2006, 53, nota n. 72, che non pu per
configurarsi una sorta di affidamento dei maggiorenni portatori di handicap, atteso
anche che l'art. 3 cit. si riferisce essenzialmente a minorazioni che possono lasciare
integra la capacit di intendere e di volere, incidendo solo (per cos dire)
sull'autonomia
materiale.
(78)
(79)

CASABURI,
CASABURI,

op.

Lo
ult.

tsunami
cit.,

54

cui

si
si

abbatte,
rinvia

anche

cit.,
per

52
la

ss.

bibliografia.

(80) Cfr. Cass. 29 marzo 1994, n. 3049, in Giur. it., 1995, I, 1, 652; Cass. 20 aprile
1991, n. 4273, in Giur. it., 1991, I, 1, 634. Una diffusa giurisprudenza ravvisa nel
comportamento del genitore, il quale adempie per intero la prestazione, una gestione
di affari dell'altro genitore, in proposito, Cass. 4 settembre 1999, n. 9386, in Mass.
Giust. civ., 1999, 1905; Cass. 5 dicembre 1996, n. 10849, in Foro it., 1997, I, 3337;
Cass. 11 luglio 1990, n. 7211, in Mass. Giust. civ., 1990, f. 7; Cass. 16 marzo 1990, n.

2199, in Mass. Giust. civ., 1990, f. 3; Cass. 19 marzo 1984, n. 1862, in Giust. civ.,
1984, I, 1765. Contra, Cass. 22 novembre 2000, n. 15063, in Giust. civ., 2001, I, 1296.
(81) Cfr. Cass. 14 maggio 2003, n. 7386, in Mass. Giust. civ., 2003, f. 5; Cass. 22
novembre 2000, n. 15063, in Giust. civ., 2001, I, 1296; Cass. 4 settembre 1999, n.
9386, in Mass. Giust. civ., 1999, 1905; Cass. 14 agosto 1998, n. 8042, in Fam. dir.,
1999, 271; Trib. Milano 27 febbraio 2001, in Fam. dir., 2001, 632; App. Cagliari 9
aprile 1997; Trib. Santa Maria Capua Vetere 31 ottobre 1996, in Foro it., 1999, I, 704.
Contra, Cass. 23 gennaio 1993, n. 791, in Giur. it., 1993, I, 1, 1914, secondo cui se il
rapporto di filiazione si costituisce in un momento successivo alla nascita, il genitore
tenuto al mantenimento da questo momento. Cass. 4 maggio 2000, n. 5586, in Fam.
dir., 2000, 549, puntualizza che solo in caso di domanda di parte l'obbligazione
decorre dalla nascita, diversamente il dies a quo quello del momento in cui stata
promossa
l'azione
di
accertamento
della
filiazione.
(82) Nel concetto di sostanze vanno ricondotti sia ogni cespite del coniuge, sia le
somme di denaro, sia il valore dei beni improduttivi di reddito. Cos, Cass. 21 gennaio
1995, n. 706, in Mass. Giust. civ., 1995, 125; Cass. 5 ottobre 1992, n. 10926, in Mass.
Giust. civ., 1992, f. 10; Cass. 16 ottobre 1991, n. 10901, in Mass. Giust. civ., 1991, f.
10;
Trib.
Napoli
11
luglio
2003,
in
Giust.
civ.,
2003,
2056.
(83) DOGLIOTTI, L'affidamento dei figli nella separazione: problemi attuali e
prospettive di riforma della disciplina, in DELL'ANTONIO-VICENZI AMATO, L'affidamento
dei minori nelle separazioni giudiziali. Ricerca interdisciplinare dei criteri di affido in
alcuni
tribunali
italiani,
Milano,
1992,
185
ss.
(84) Cfr. Cass. 19 marzo 2002, n. 3974, in Mass. Giust. civ., 2002, 488; Cass. 1 marzo
1998,
n.
2392,
in
Giur.
it.,
1999,
252.
(85) In tema di affidamento condiviso si veda quanto accennato alla nota n. 45.
(86) Cfr. Cass. 13 luglio 1995, n. 7644, in Dir. fam. e pers., 1995, 99, la quale precisa
che i bisogni, le abitudini, le legittime aspirazioni del figlio, non possono non risentire
del
livello
economico-sociale
in
cui
versa
il
genitore.
(87) La Corte costituzionale con la sentenza 30 dicembre 1997, n. 451, in Giur. cost.,
1997, f. 6, ha reputato la sottrazione della questione alla competenza del tribunale
dei minori non contraria alla costituzione. Contrariamente si pronunciata in diverse
occasioni la Corte d'appello di Perugia: cfr. ultime statuizioni in Giur. it., 2000, 78.
(88) Circa l'obbligo di mantenimento dei figli a carico dei genitori separati e
divorziati si rinvia a GIACOBBE-FREZZA, Ipotesi di disciplina comune nella separazione
e nel divorzio, in Trattato di diritto di famiglia, a cura di ZATTI, Milano, 2002, I, 7.
(89) Cfr. Cass. 20 aprile 1991, n. 4273, in

Giur. it., 1991, I, 1, 634.

(90) Ai sensi dell'art. 261 c.c. Il riconoscimento comporta da parte del genitore
l'assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli
legittimi.
(91) Cfr. Cass. 14 agosto 1998, n. 8042, in Fam. dir., 1999, 75, 271, secondo cui la
sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli stessi effetti del
riconoscimento ed implica, pertanto, tutti i doveri propri della procreazione legittima,
compreso quello di mantenimento; tale obbligo di mantenimento, non avendo natura
alimentare, a carico del genitore a seguito della dichiarazione giudiziale di

paternit naturale, a decorrere dalla nascita del figlio e non dal giorno della domanda
giudiziale, con la conseguenza che dalla stessa data decorre anche l'obbligo di
rimborsare pro quota l'altro genitore che abbia integralmente provveduto al
mantenimento
del
figlio
fino
alla
pronuncia
del
giudice.
(92) Sull'argomento: DI NARDO, La filiazione non riconoscibile, in Trattato di diritto di
famiglia,
a
cura
di
ZATTI,
Milano,
2002,
II,
VI,

9.
(93) Gli obblighi genitoriali derivanti dall'art. 147 c.c. rientrano in un pi generale
obbligo al mantenimento della famiglia sancito dagli artt. 143 comma 3, 186, 315,
324, c.c. e non escluso che possano ricadere anche su soggetti diversi dai
genitori,ex art. 148 comma 1 c.c. Cos, TRABUCCHI, Famiglia, cit., 253.
(94) Tale obbligazione, presupponendo che nessuno dei genitori abbia la possibilit di
mantenere i figli, assume dunque natura sussidiaria: Cass. 23 marzo 1995, n. 3402, in
Giust. civ., 1995, I, 1441; Trib. Milano 30 giugno 2000, in Fam. dir., 2000, 534.
(95) Vi una tendenza nota a depatrimonializzare anche il diritto di famiglia. Si veda
per tutti PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1991, 46 ss.;
PERLINGIERI, Produzione scientifica e realt pratica: una frattura da evitare, in Studi
in onore di Giuseppe Grosso, VI, Torino, 1974, 397; PERLINGIERI, Tendenze e metodi
della civilistica italiana, Napoli, 1979, 9 ss.; PERLINGIERI, Depatrimonializzazione e
diritto civile, in Rass. dir. civ., 1983, I, 1 ss.; DE CUPIS, Sulla depatrimonializzazione
del
diritto
privato,
ivi,
1982,
II,
482.
(96) CAFERRA, Famiglia e assistenza, Bologna, 1984, 6 ss.; PANE, Convivenza familiare
e
allontanamento
del
figlio
minore,
Napoli,
1992,
3
ss.
(97)

Cfr.

Cass.

23

marzo

1995,

n.

3402,

in

Giust.

civ.,

1995,

1441.

(98) Cfr. Corte cost. 14 giugno 2002, n. 236, in Giur. it., 2002, 2010; Trib. Lecce 10
maggio
2002,
in
Foro
it.,
2003,
302.
(99) La giurisprudenza ritiene ammissibili sia la distrazione dei redditi, sia il
sequestro dei beni anche se a rendersi inadempiente il genitore naturale: Trib.
Roma 13 dicembre 1993, in Dir. fam. e pers., 1994, 1059; Corte cost. 18 aprile 1997,
n. 99, in Dir. fam. e pers., 1997, 837; non invece consentita l'iscrizione di ipoteca
sui beni del terzo debitore: Corte cost. 14 giugno 2002, n. 236, in Giur. it., 2002,
2010.
(100) Cfr. Cass. 7 giugno 2000, n. 7713, in Fam. dir., 2001, 159. Questa importante
decisione ha affermato un nuovo principio in materia secondo cui il figlio, in caso di
inadempienza del genitore rispetto all'obbligo di sostentamento, vede limitate le sue
possibilit esistenziali e le attivit realizzatrici della sua personalit, subendo un
danno qualificato come esistenziale, risarcibile ex art. 2043 c.c. al pari del danno
biologico. Nel senso che al diritto al mantenimento non pu negarsi l'annovero nel
quadro dei valori costituzionali che tendono a valorizzare il ruolo prioritario della
persona umana si veda: GIACOBBE-GIUFFRIDA, Le persone, in Il diritto privato nella
giurisprudenza, a cura di CENDON, III, Diritti della personalit, Torino, 2000,
specialmente

1,
2
e
3.
(101) Si veda tra i tanti M. BESSONE, in Commentario della Costituzione, a cura di
BRANCA,
Bologna-Roma,
1976,
86
ss.
(102) FERRANDO, La filiazione naturale e la legittimazione, in Trattato di diritto
privato,
1982,
208
ss.

(103) Rectius figli di genitori incestuosi cos come li ha ridefiniti la Corte


costituzionale nella sentenza 28 novembre 2002, n. 494, con la quale ha posto
l'accento sulla distinzione netta che viene compiuta tra la condotta dei genitori e,
quindi, la relazione orizzontale tra di essi, e la dignit del figlio come persona e
quindi la relazione verticale tra genitori e figli. Secondo la Corte la condotta dei
genitori pu essere censurabile dal punto di vista etico e sociale e pu anche essere
penalmente perseguibile, allorquando dia luogo a pubblico scandalo, ma questo
ordine di valutazioni non destinato ad influire sulla relazione verticale tra genitori e
figli. Il figlio non pu essere giuridicamente inteso come mera conseguenza
dell'incesto: egli persona e come tale va pienamente tutelato.
(104) Si veda, A. FINOCCHIARO-M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, cit., 1851;
FERRANDO,
La
filiazione
naturale,
cit.,
210.
(105)

TORRENTE-SCHLESINGER,

Manuale,

cit.,

881.

(106) La precedente disciplina consentiva l'azione solo se sussistevano tre condizioni:


a) che la paternit risultasse indirettamente da sentenza civile o penale, pronunciata
in qualsiasi giudizio, anche se il genitore non fosse stato presente in esso, ed in cui il
fatto della paternit o maternit scaturisse dalle indagini necessarie ed utili per la
decisione delle questioni che formavano oggetto di quel giudizio; b) che la paternit o
la maternit risultasse da matrimonio dichiarato nullo, eccetto, quindi, il caso di
matrimonio putativo e quello in cui l'annullamento implicava l'attribuzione ai figli
della qualit di naturali riconosciuti (art. 128 c.c.); c) che la paternit o la maternit
risultasse da non equivoca dichiarazione scritta del genitore; dichiarazione, quindi,
scritta, cio contenuta in qualsiasi documento, anche contenente disposizioni di
ultima volont, pur se non effettuata al fine specifico del riconoscimento, ed in
relazione ad un figlio nato o nascituro, e non equivoca cio chiara ed intelligibile.
(107)

BIANCA,

Diritto

civile,

2,

cit.,

299-300.

(108) Analogo obbligo era riconosciuto dall'abrogato art. 409 c.c. anche in capo
all'affiliante nei confronti dell'affiliato. da ritenere che, nell'ipotesi dell'affiliazione,
il diritto al mantenimento avesse termine al momento del raggiungimento da parte
dell'affiliato di una propria autonomia di vita, con la conseguenza che il
mantenimento non era sostituito da un altro obbligo dell'affiliante ed a questi
l'affiliato non potesse pi rivolgersi nemmeno in caso di bisogno.
contributi sullo stesso argomento

CONFLITTUALIT DEI CONIUGI E AFFIDAMENTO CONDIVISO(*)


Dir. famiglia 2007, 2, 931
Renato Marini
Professore associato di Istituzioni di Diritto privato presso l'Universit di Roma "Tor
Vergata"
Il legislatore del divorzio, pur facendo testuale riferimento all'"affidamento congiunto
o alternato", non ne specifica le relative modalit, lasciando tale compito
all'interprete.

A prescindere dalla riserve che pu suscitare un siffatto metodo per il pregiudizio


che, in tal modo, si arreca all'esigenza di fissare in materia princpi e criteri direttivi
certi ed univoci, va chiarito che, mentre l'affidamento congiunto, secondo l'opinione
che sembra preferibile, richiede che i genitori, pur se non coabitano con la prole,
almeno le prestino assistenza diretta e, di regola, esercitino congiuntamente la
potest sulla stessa, l'affidamento alternato pu intendersi, ed stato inteso, o come
collocazione turnaria, per periodi di eguale durata, dei figli presso l'uno o l'altro
genitore, o come esercizio alternato della potest esclusiva corrispondentemente ai
periodi
nei
quali
il
figlio
convive
con
uno
dei
genitori.
L'art. 155 c.c., nel testo anteriore alla Novella del 2006, stabiliva che il giudice,
pronunciando la separazione, doveva dichiarare a quale dei coniugi dovessero essere
affidati i figli minori, ponendo a base della decisione esclusivamente la tutela del loro
interesse morale e materiale. Veniva cos sancita espressamente la regola
dell'affidamento della prole ad uno dei genitori (c.d. affidamento esclusivo) e
precisamente a quello ritenuto dal giudice pi idoneo a ridurre al minimo i danni
derivanti dalla crisi familiare e ad assicurare lo sviluppo fisico, morale e psicologico
del minore. Anche se la giurisprudenza, sulla base dell'affermata applicabilit
analogica dell'art. 6, comma 2, l. div., aveva riconosciuto al giudice il potere di
disporre, anche nella separazione, ove ritenuto utile all'interesse dei minori anche in
relazione alla loro et, l'affidamento congiunto o alternato previsto per il divorzio.
Mentre risultava condizionato alla ricorrenza di gravi motivi, ai sensi del comma 5 del
precitato art. 155 c.c., ed in tal senso poteva considerarsi eccezionale, l'affidamento
della prole a terzi o, in via ancor pi residuale, il collocamento della stessa in un
Istituto
di
educazione.
Occorre, tuttavia, rilevare come l'affidamento congiunto, pur ammissibile, ha trovato
nel sistema previgente, un'applicazione del tutto marginale, essendo la sua adozione
condizionata alla ricorrenza, al momento della separazione, del massimo spirito
collaborativo tra i genitori, ai quali finiva per essere demandata la esclusiva
valutazione
sulla
opportunit
della
sua
adozione.
In altre parole, l'affidamento congiunto non era quasi mai disposto o imposto dal
giudice, il quale si limitava a recepire una conforme volont dei coniugi. Mentre la
mancanza di spirito collaborativo - e quindi l'inesistenza del presupposto stesso
dell'affidamento congiunto - si desumeva dalla stessa richiesta di separazione
giudiziale
o
di
affidamento
(esclusivo)
della
prole.
In un certo senso, si pu forse dire che la richiesta di affidamento congiunto era il
risultato
di
una
decisione
realmente
ed
effettivamente
condivisa.
E in un sistema in cui l'affidamento esclusivo rappresentava la regola non c' da
stupirsi se la scelta dell'affidamento congiunto proprio per l'elevato tasso di
conflittualit riscontrabile quasi sempre nella crisi del rapporto coniugale finiva per
risultare
un'ipotesi
residuale
e
statisticamente
insignificante.
Sotto un diverso aspetto, pu, poi, osservarsi che il genitore che alla luce dei criteri
elaborati dalla giurisprudenza appariva il naturale destinatario dell'affidamento del
minore (come nel caso della madre durante i primi anni di vita del figlio) non aveva
alcun motivo per risolvere il conflitto con l'altro coniuge e garantire cos ai figli il
mantenimento di una situazione genitoriale immutata. Circostanza, questa, che
rendeva ancora pi teorica la previsione dell'affidamento congiunto dei figli minori.
Nel
sistema
previgente
era
altres
previsto:
- che il giudice (seppure non ne fosse vincolato) dovesse tenere conto degli accordi
dei genitori (art. 155 c.c) e potesse disporre, qualora lo ritenesse strettamente
necessario,
l'audizione
dei
figli
minori
(art.
6
l.
div.);
- che il genitore affidatario avesse l'esercizio esclusivo della potest sul minore anche
se le decisioni pi importanti - quali, ad esempio, quelle di maggior rilievo relative
all'istruzione e all'educazione della prole - erano demandate ad entrambi i genitori;
- che al genitore non affidatario fosse riservato (tranne nei casi di pregiudizio
all'interesse dei minori) il c.d. diritto di visita, finalizzato - nelle intenzioni del
legislatore - a mantenere vivo il suo rapporto affettivo con i figli e a consentirgli di

vigilare
sull'educazione
degli
stessi.
Ci che, peraltro, non impediva al genitore di apparire, il pi delle volte, come una
sorta di "ufficiale pagatore" tenuto unicamente a corrispondere l'assegno periodico
fissato dal giudice, o deputato a far trascorrere pigri e noiosi week-end ai figli, nella
vana
ricerca
di
una
sorta
di
parit
tra
i
genitori
in
crisi.
La Novella del 2006, con una disciplina radicalmente innovativa di quella previgente,
dispone che in caso di separazione (di divorzio o di rottura della convivenza) la regola
debba essere quella dell'affidamento condiviso e l'eccezione quella dell'affidamento
esclusivo e riconosce, per la prima volta, un vero e proprio diritto dei figli "di
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, di ricevere
cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con
gli
ascendenti
e
con
i
parenti
di
ciascun
ramo
genitoriale".
Norma questa, occorre dire subito, meritevole di incondizionata approvazione ed in
linea con l'evoluzione del costume sociale. Ed anche se l'art. 6, comma 1, l. div. gi
disponeva - per il caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i genitori - la
permanenza dell'"obbligo, ai sensi degli artt. 147 e 148 c.c., di mantenere, di educare
ed istruire i figli nati o adottati durante il matrimonio di cui fosse stato pronunciato lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili", il riconoscimento di una autonoma e
diversa situazione giuridica soggettiva a favore dei figli minori (quale che sia, poi, la
sua pi appropriata qualificazione formale) mira ad accordare una piena tutela
giuridica a quei soggetti deboli che, come appunto i figli minori, risultano i pi
pregiudicati dall'insorgere della crisi coniugale e che sino ad oggi erano garantiti solo
dalle
sensibilit
personali
dei
genitori.
Ed una sia pur indiretta conferma di ci offerta, appunto, dalla previsione relativa
al rapporto con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale, che il minore
ha il diritto di mantenere vivo anche in caso di crisi del rapporto coniugale.
La riforma ha cos ritenuto di responsabilizzare i genitori, impo nendo loro una
effettiva presenza e una partecipazione attiva alla cura, alla crescita ed alla
educazione
dei
figli.
Per realizzare pi compiutamente tale finalit e per dare concretezza alla tutela dei
figli minori il novellato art. 155 c.c. affida al giudice " il potere di adottare i
provvedimenti relativi all'interesse della prole con esclusivo riferimento all'interesse
morale e materiale di essa" e soprattutto di valutare previamente "la possibilit che i
figli
minori
restino
affidati
ad
entrambi
i
genitori".
Il genitore, in altre parole, secondo la Novella, anche in caso di separazione o di altre
ipotesi di cessazione della convivenza, deve restare genitore e continuare a svolgere
le sue funzioni. Sicch pu dirsi che la nuova disciplina - istituzionalizzando
l'affidamento condiviso e introducendo il principio della bigenitorialit anche nella
fase della crisi coniugale - abbia inteso principalmente (cor)responsabilizzare i
genitori.
L'affidamento esclusivo diventa, in tal modo, una soluzione residuale che pu essere
disposta "con provvedimento motivato" solo quando il giudice consideri l'affidamento
condiviso "contrario all'interesse del minore" (art. 155-bis, comma 1, c.c.). La
Novella, per disporre l'affidamento esclusivo (e quindi per evitare l'affidamento
condiviso), richiede, dunque, l'accertamento di una specifica situazione di fatto
impeditiva dell'affidamento condiviso (ad esempio, l'infermit mentale di uno dei
genitori, gravi patologie che impediscano ad un genitore di attendere alle cure del
figlio, l'obiettiva lontananza dei genitori, la loro anomala condotta di vita, il loro
disinteresse
nei
confronti
dei
figli,
gli
accordi
raggiunti,
ecc.).
Il rischio insito nella nuova disciplina quello di una vanificazione della sua portata
precettiva
in
conseguenza
della
conflittualit
tra
i
coniugi.
Ma dalle prime applicazioni giurisprudenziali emerge come la contrariet
all'interesse del minore non pu certo essere rappresentata dai dissapori e contrasti
tra i genitori, essendo, invece, necessario il concorso di circostanze (relative all'uno o
all'altro
genitore)
che
si
riflettano
ex
se
sui
minori.
In proposito significativa una decisione del Tribunale di Milano, secondo cui "scopo

della (nuova) normativa anzitutto quello di rendere entrambi i genitori responsabili


in relazione alla loro genitorialit e, pur in presenza di conflitti, indurli ad assumere
le decisioni meglio rispondenti agli interessi e ai bisogni dei figli". Mentre, secondo la
stessa pronuncia, non di per s "ostativa all'affidamento del figlio ad entrambi i
genitori la mancanza di spirito collaborativo e difficolt di comunicazione tra gli
stessi. Non , cio, la presenza del conflitto che impedisce di adottare la soluzione
dell'affidamento condiviso", trattandosi, invece, "di valutare se sia percorribile o
meno la via della corresponsabilizzazione dei genitori e dell'assunzione, da parte loro,
di un compito genitoriale pieno, e quindi condiviso, nell'interesse dei figli, che hanno
diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori";
sicch, la finale conclusione, "quando i genitori appaiano disponibili a porre
davvero al centro delle loro preoccupazioni l'interesse dei propri figli, anche se il
percorso pu essere lungo e faticoso, ovvero si renda necessario l'intervento di terzi
mediatori, non solo si pu, ma si deve percorrere la strada dell'affidamento condiviso,
oggi individuato dalla nuova normativa come la soluzione che il giudice deve
prioritariamente valutare, salvo che l'interesse primario del minore non consigli, nel
caso concreto, di adottare diverse soluzioni, avuto riguardo ai comportamenti posti in
essere
dai
genitori
e
al
pregiudizio
che
ne
derivi
ai
figli".
Sembra, dunque, che il legislatore abbia inteso responsabilizzare i coniugi
nell'interesse dei figli, inducendoli ad assumere un compito genitoriale pieno,
riconoscendosi, sotto un certo aspetto, la verit di quella affermazione di Arturo
Carlo Jemolo che, definendo la famiglia come "un'isola felice che il mare del diritto
pu solo lambire", la individuava come il luogo privilegiato per la gestione dei
rapporti
interni
alla
stessa.
La scelta dell'affidamento condiviso quale regime tipico di affidamento mira a
differenziare i rapporti interni alla coppia da quelli relativi ai figli.
I due rapporti, cio, sono e devono restare - nell'intenzione del legislatore - del tutto
distinti ed autonomi, dovendo i genitori, pur se in crisi, impegnarsi nella
prosecuzione del processo educativo dei figli minori, che non possono essere le
vittime sacrificali di egoismi e incomprensioni a cui sono del tutto estranei.
Il centro della disciplina non pi - come accadeva in passato - la valutazione del
tasso di conflittualit tra i coniugi al momento della separazione, ma la possibilit che
la crisi del rapporto coniugale non interferisca nel rapporto con i figli, e cio che i
figli - in forza del principio della bigenitorialit - mantengano un rapporto equilibrato
e continuativo con ciascun genitore e ricevano cura, educazione e istruzione da
entrambi.
Taluno ha sottolineato che si tratta di un'esigenza talmente ovvia da non richiedere
un intervento del legislatore. Occorre, in contrario, osservare che l'esigenza, pur se
ovvia, risulta di difficile realizzazione. ovvia, trattandosi di un effetto derivante dal
matrimonio secondo quanto previsto dall'art. 147 c.c. Ma, al tempo stesso, di difficile
realizzazione, in quanto costringere i coniugi, nel momento della loro crisi (quando,
cio, divenuta intollerabile la prosecuzione della loro convivenza) ad assumere
decisioni concordate necessita di un nuovo approccio psicologico, che eviti il rischio
di ridurre il principio enunciato ad un flautus vocis privo di effettiva rispondenza
nella
realt.
La portata innovativa della riforma consiste, a ben vedere, proprio nel fatto che la
conflittualit tra i coniugi non pu precludere - diversamente da quanto si verificava
in relazione all'affidamento congiunto - l'affidamento condiviso e nella previsione di
strumenti idonei a ridurre la conflittualit tra i coniugi nella gestione della vita dei
minori. Da qui la domanda su quali sono gli strumenti per scongiurare il rischio che
venga vanificata la previsione secondo cui bisogna tenere distinte le conflittualit di
coniugi
da
quelle
di
genitori.
Nella disciplina previgente il genitore non affidatario aveva il diritto e il dovere di
vigilare sull'istruzione e sull'educazione del minore, nonch la facolt di ricorrere al
giudice, chiedendo la limitazione o, nei casi pi gravi, la decadenza dell'altro genitore
dalla potest, quando riteneva che fossero state assunte decisioni pregiudizievoli

all'interesse del minore (diritto, questo, peraltro esercitato sempre con molta
parsimonia). Ed era, altres, possibile delegare ope iudicis l'esercizio della potest ad
entrambi i genitori - anche se ci avveniva solo in casi statisticamente insignificanti.
In forza della Novella il legislatore ha disciplinato le prerogative relative all'esercizio
della potest genitoriale stabilendo: che entrambi i coniugi sono contitolari della
potest genitoriale; che, come gi detto, il giudice deve previamente valutare la
possibilit di stabilire l'affidamento del minore ad entrambi i genitori, ricorrendo
all'affidamento esclusivo solo quando l'altro tipo di affidamento sia contrario
all'interesse del minore; che, in ogni caso, le decisioni di maggior interesse per i figli
relative all'istruzione, educazione e salute devono essere assunte di comune accordo,
tenendo conto dell'inclinazione dei figli; che l'esercizio della potest in modo
disgiunto pu essere stabilito dal giudice solo su questioni di ordinaria
amministrazione. Ora non vi dubbio che la contitolarit della potest genitoriale
potrebbe, in astratto, acuire la conflittualit tra i coniugi ed , quindi, auspicabile
che, nella pratica, i provvedimenti riguardanti l'affidamento condiviso prevedano che
l'esercizio della potest sulle questioni di ordinaria amministrazione spetti ai genitori
in
maniera
esclusiva
nei
rispettivi
periodi
di
permanenza.
Del resto, immaginare che due coniugi tra i quali pende una separazione giudiziale
possano concordare ogni decisione attinente alla ordinaria vita dei figli
semplicemente
utopistico.
Il legislatore ha previsto alcuni strumenti - tanto processuali che sostanziali - che
sembrano idonei ad orientare la scelta del regime di affidamento condiviso e a
ridurre la conflittualit attraverso la presa di coscienza di nuovi princpi in tema di
affidamento.
Allo scopo di disincentivare istanze di affidamento esclusivo temerarie e strumentali e quindi al fine di agevolare la scelta autonoma dell'affidamento condiviso - il secondo
comma dell'art. 155-bis c.c. prevede che, ove la domanda (di affidamento esclusivo)
risulti manifestamente infondata, "il giudice pu considerare il comportamento del
genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare
nell'interesse dei figli, ferma rimanendo l'applicazione dell'art. 96 c.p.c".
Si tratta, tuttavia, di una disposizione che corrisponde ad una logica sanzionatoria del
tutto estranea, in quanto tale, a quegli interessi dei figli minori che dovrebbe, invece,
tendere
a
realizzare.
Una innovazione non trascurabile della legge di riforma , poi, costituita
dall'audizione, prima dell'emanazione dei provvedimenti anche in via provvisoria di
cui all'art. 155 c.c., del minore che abbia compiuto gli anni 12 "e anche di et
inferiore ove capace di discernimento" (art. 155-sexies). Dal testo della norma (il
giudice "dispone") sembra doversi desumere che l'audizione del minore integri un
adempimento
necessario
e
non
discrezionale.
L'audizione evidentemente finalizzata a conoscere le esigenze del minore e a
realizzarne l'interesse e non pu essere strumentalizzata dai genitori a sostegno delle
loro
reciproche
ed
avverse
pretese.
, quindi, auspicabile che essa avvenga con la collaborazione di ausiliari del giudice
dotati di alto grado di specializzazione (psicologi, assistenti sociali, mediatori
familiari); ci che, del resto, non vietato dal disposto letterale della norma, che
impone al giudice di disporre l'audizione senza nulla statuire sulle modalit della
stessa.
Seppure nel sistema previgente fosse sancita la possibilit di ascoltare il minore anche se di et inferiore ai 16 anni - tale previsione raramente finiva col realizzarsi, e
ci proprio per non coinvolgere i minori nel conflitto dei genitori.
Se l'audizione del figlio minore verr letta come "necessaria" e non come
semplicemente facoltativa, potr contribuire a far s che i coniugi - al fine di evitare
coinvolgimenti pregiudizievoli dei minori - ricerchino autonomamente una soluzione
extragiudiziale
dei
contrasti
relativi
ai
figli.
Il giudice, qualora ne ravvisi l'opportunit, pu, con il consenso delle parti, rinviare
l'adozione dei provvedimenti sull'affidamento dei figli ad un momento successivo, per

consentire ai coniugi di raggiungere un accordo attraverso un percorso di mediazione


familiare
(155-sexies,
comma
2
c.c.).
La previsione del ricorso alla mediazione familiare rappresenta, forse, una delle
novit pi rilevanti e pi importanti della Novella, ma anche il passaggio rispetto a
cui
il
legislatore
ha
mostrato
maggiore
timidezza.
La legge si premurata di inserire - affidandola alla valutazione del giudice e alla
iniziativa
dei
genitori
l'attivazione
di
percorsi
di
mediazione.
Da questo punto di vista l'attivazione obbligatoria sarebbe stata di maggiore utilit
non solo ai fini della soluzione dei conflitti tra i genitori, ma, anche indirettamente, in
funzione della pi corretta decisione del giudice per l'affidamento dei figli. Senza dire
che la ragione per cui la mediazione non ha avuto in Italia un gran successo deve
individuarsi proprio nel fatto che essa riservata alle coppie che con il loro consenso
dimostrano di essere gi in grado di controllare la loro conflittualit (e cio
utilizzata
dalle
coppie
che
non
ne
hanno
realmente
bisogno).
La previsione di un percorso obbligatorio potrebbe, dunque, ripetesi, essere una
risorsa importante nella ricerca di un diverso approccio nella separazione, sempre
che il suo svolgimento venga affidato ad esperti qualificati. Occorrerebbe, cio,
rendersi conto del fatto che, laddove vi sia un'accesa conflittualit tra i coniugi, tanto
pi il Tribunale risulta inidoneo a risolvere le problematiche genitoriali.
Per la soluzione delle controversie insorte in ordine all'esercizio della potest e alle
gi disposte modalit di affidamento importante la previsione (art. 709 c.p.c.)
secondo cui, in caso di gravi inadempienze nei confronti del minore, o di atti che allo
stesso arrechino pregiudizio od ostacolino il corretto svolgimento delle modalit
dell'affidamento,
il
giudice
pu:
- adottare i provvedimenti pi opportuni e modificare quelli in vigore; ammonire il
genitore
inadempiente;
- disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti del
minore;
- disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti dell'altro;
condannare
ad
una
sanzione
amministrativa
pecuniaria.
Nonostante la natura dichiaratamente sanzionatoria o indennitaria di tali interventi,
resta fermo il principio per cui la modifica dei provvedimenti riguardanti i figli deve
rispondere esclusivamente al loro interesse, senza che assuma diretto rilievo la
violazione dei diritti di cui ciascun coniuge titolare nei confronti dell'altro.
In conclusione, l'affidamento condiviso delineato dalla Novella pu forse
rappresentare,
secondo
quanto
ritenuto
da
alcune
risalenti
pronunce
giurisprudenziali in tema di affidamento congiunto, una "soluzione terapeutica" di
quella conflittualit coniugale che l'affidamento esclusivo finisce troppo spesso per
acuire.
E se vero, come si avuto modo di evidenziare, che l'affidamento condiviso
contribuisce a superare i riflessi negativi sui figli della conflittualit coniugale
imponendo ai genitori la ricerca di un accordo nell'interesse dei minori (e per la
conferma di ci sar necessario attendere le prime applicazioni giurisprudenziali),
pu forse dirsi attuata, in uno dei suoi punti pi qualificanti, quella tutela dei figli
enunciata dall'art. 29 della Carta costituzionale quale uno dei princpi ispiratori del
nostro ordinamento.
(*) Relazione svolta, in data 18 ottobre 2006, al convegno La mediazione familiare e
l'affidamento condiviso: la legge, il metodo, la pratica, tenuto a Roma presso la Cassa
Nazionale di Previdenza degli Avvocati, su iniziativa dell'associazione di mediazione
familiareMEDI-ARE.
contributi sullo stesso argomento

Aspetti processuali della normativa sull'affidamento condiviso


Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, 4, 1063
Michele Angelo Lupoi
Associato dell'Universit di Bologna
SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. mbito di applicazione. 3. L'impatto della nuova
normativa sul riparto delle competenze. 4. Nuovi procedimenti e riti applicabili.
5. Questioni di legittimazione. 6. Le novit in ambito istruttorio: introduzione. 7.
(Segue): l'audizione del figlio minorenne. 8. (Segue): l'accertamento sui redditi e
sui beni. 9. Il tentativo di mediazione. 10. Il reclamo avverso l'ordinanza
presidenziale. 11. (Segue): rapporti tra reclamo in Corte d'appello e poteri "di
revoca e modifica" del giudice istruttore. 12. La soluzione delle controversie e i
provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni. 13. (Segue): i provvedimenti
del giudice. 14. Conclusioni.
1. Il turbine di riforme a cui ha dato avvio il d.l. n. 35 del 2005 ha coinvolto anche i
procedimenti del contenzioso matrimoniale: dapprima, le leggi n. 80 e n. 263 del
2005 hanno introdotto modifiche alle norme del c.p.c. sul procedimento di
separazione e a quelle della legge sul divorzio; a istanza di pochi mesi, quasi fuori
tempo massimo parlamentare, la l. n. 54 del 2006 ha riformato le disposizioni
sull'affidamento della prole. Si tratta di una legge assai controversa, che interviene
su una delle questioni pi delicate del contenzioso familiare, introducendo, in caso di
rottura dell'unione affettiva tra i genitori, l'affidamento condiviso dei figli minorenni.
Senza entrare nel merito delle novit sostanziali, in questo scritto analizzer le novit
processuali
di
questa
normativa(1).
Tale analisi non sempre agevole, poich, a differenza dalle riforme "organiche" del
procedimento di separazione e di divorzio operate dalle l. n. 80 e n. 263 del 2005, le
disposizioni della l. n. 54 si inseriscono a "macchia di leopardo" in un contesto
processuale non sempre ben delineato, senza alcuna organicit e con il rischio di una
crisi di rigetto rispetto all'impianto dei procedimenti del contenzioso matrimoniale
ridisegnato
dai
precedente
interventi
legislativi
(2).
2. Dal punto di vista temporale, in mancanza di disposizioni di diritto transitorio, le
norme (sostanziali e processuali) della l. n. 54 si applicano anche ai procedimenti gi
in corso (3) alla data della sua entrata in vigore (16 marzo 2006) (4).
Il contesto di riferimento quello della separazione personale dei coniugi, ma, ai
sensi dell'art. 4, comma 2, tali disposizioni si applicano anche "in caso" di divorzio
(5), di nullit del matrimonio e di "procedimenti" relativi ai figli di genitori non
coniugati. Insomma, in maniera un po' rudimentale, il legislatore ha voluto introdurre
una sorta di testo unico sulla crisi genitoriale. Se le intenzioni potevano essere
commendevoli, la norma dell'art. 4, comma 2, nella sua apparente semplicit, pu
avere implicazioni del tutto destabilizzanti, come meglio si vedr in seguito.
D'altro canto, il legislatore ha evidentemente ritenuto opportuno che la nuova
disciplina sulla crisi genitoriale avesse la massima diffusione possibile, tanto da
prevedere, all'art. 4, comma 1, la possibilit per ciascuno dei genitori di chiederne
l'applicazione nei rapporti gi "definiti", ossia quelli in cui il decreto di omologa dei
patti di una separazione consensuale ovvero la sentenza di separazione giudiziale, di
divorzio o di annullamento matrimoniale siano gi stati "emessi" alla data di entrata
in
vigore
della
legge.
Lo strumento processuale indicato a tal fine il ricorso ex art. 710 c.p.c. per la
modifica delle condizioni di una separazione o quello previsto dall'art. 9 della l. n. 898
del
1970,
in
caso
di
divorzio.
Lo scopo della disposizione ben comprensibile, ma molti temono (fondatamente)

che essa possa contribuire a riaprire, inopportunamente e, a volte, pretestuosamente,


situazioni ormai consolidatesi da tempo (6), generando una "messe sterminata di
ricorsi
per
rimettere
in
discussione
risultati
gi
acquisiti"
(7).
D'altro canto, va anche considerato che, pur in mancanza di una disposizione
espressa, l'entrata in vigore di una nuova normativa in materia di affidamento e di
questioni accessorie rappresenta comunque un mutamento delle circostanze ai fini
della richiesta di "adeguamento" delle situazioni definite in precedenza (8).
Sul piano processuale che ci interessa qui, va peraltro messo in rilievo che l'art. 4,
comma 1, formulato in maniera imprecisa. Esso, infatti, fa riferimento alla
possibilit di modificare provvedimenti "emessi", senza considerare che i
procedimenti previsti dagli artt. 710 c.p.c. e 9 l. div. sono esperibili solo contro
decisioni passate in giudicato formale al momento di proposizione della relativa
domanda (9). Contro i provvedimenti "emessi" alla data di entrata in vigore della
legge, ma non ancora "finali", dunque, l'applicazione della nuova normativa deve
piuttosto
essere
chiesta
al
giudice
dell'impugnazione
(10).
La norma in esame, inoltre, non considera l'applicazione della nuova disciplina
rispetto alle sentenze gi emesse tra genitori non coniugati. Tale silenzio si pu
giustificare con il fatto che per tali provvedimenti non espressamente previsto un
procedimento di modifica come per il contenzioso matrimoniale. Non peraltro
revocabile in dubbio che anche genitori non uniti in matrimonio possano chiedere
l'adattamento delle esistenti disposizioni (se non altro, ai sensi dell'art. 155-ter c.c.).
Resta il problema di individuare il giudice competente ed il tipo di procedimento
azionabile,
ma
di
questo
mi
occuper
nei
prossimi
paragrafi.
3. Ai sensi dell'art. 4, comma 2, la nuova normativa sull'affidamento condiviso si
applica anche "ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati". Si tratta di
una previsione sintetica ed apparentemente "innocente": a prima vista, infatti, la si
potrebbe ritenere una semplice norma di raccordo, che lasci immutata la situazione
di
riferimento
(11).
A questo riguardo, occorre premettere che, prima della l. n. 54, in applicazione
dell'art. 317-bis c.c., le controversie in questo mbito erano attribuite alla
competenza del tribunale per i minorenni, mentre al tribunale ordinario era riservata
la competenza in materia di mantenimento della prole naturale, con le forme del
procedimento ordinario di cognizione ovvero quelle del procedimento sommario di
cui all'art. 148 c.c. Si potrebbe, dunque, ritenere che la l. n. 54 non modifichi questa
ripartizione: soluzione tranquillizzante ma poco appagante, in termini sia sistematici
che applicativi. Rispetto al passato, infatti, la riforma degli artt. 155 ss. c.c. ha
introdotto una disciplina specifica per i rapporti tra genitori non coniugati e figli, con
la previsione, ad esempio, di un apposito intervento giudiziale per risolvere i contrasti
sulle questioni di maggior interesse rispetto all'istruzione, all'educazione e alla salute
della prole e, soprattutto, mettendo in stretta correlazione la questione
dell'affidamento con quella del mantenimento dei figli. Proprio tale collegamento fa
ritenere che il legislatore, con scelta sicuramente da condividere, abbia voluto
concentrare in un unico organo giudiziario tutto il potere decisorio sulle questioni
personali e patrimoniali relative alla prole (12). Rispetto ai figli naturali, allora, il
problema stabilire se tale organo debba essere il tribunale per i minorenni (al
quale, a questo punto, dovrebbe riconoscersi la competenza per emettere
provvedimenti a contenuto patrimoniale anche in caso di mancato accordo tra le
parti) (13) oppure il tribunale ordinario (che esautorerebbe il tribunale per i
minorenni
dalle
decisioni
sull'affido
della
prole
naturale)(14).
Tra
le
due
soluzioni,
sembra
da
preferire
la
seconda
(15)(16).
Sul piano testuale-sistematico, alla luce del chiaro disposto dell'art. 4, comma 2,
l'affidamento dei figli naturali oggi disciplinato dall'art. 155 c.c. (17), che, dunque,
ha
abrogato
tacitamente,
almeno
in
parte,
l'art.
317-bis
c.c.
(18).
I rimedi processuali introdotti dagli art. 155 ss. c.c., d'altro canto, non sono tra quelli
per cui l'art. 38 disp. att. c.c. prevede la competenza del tribunale per i minorenni
(19). In materia, dunque, assume rilievo il comma 2 della medesima norma, alla cui

stregua: "i provvedimenti per i quali non espressamente prevista la competenza di


una diversa autorit giudiziaria" debbono essere emessi dal tribunale ordinario(20).
A questo riguardo, si deve considerare che alcuni dei procedimenti previsti dalla
legge n. 54 (come quelli di modifica ex art. 155-ter c.c., o quelli di cui all'art. 709-ter,
comma 2, c.p.c.) (21) non appaiono agevolmente trasferibili nel contesto del
tribunale per i minorenni, che non ha una struttura adeguata a smaltire un microcontenzioso
di
massa
di
questo
tipo.
Sul piano della politica legislativa e dell'impatto pratico della nuova disciplina,
inoltre, l'accorpamento delle competenze avanti al tribunale ordinario va vista con
favore perch esso ha un'articolazione territoriale pi vicina al cittadino e pu
smaltire
questo
contenzioso
in
tempi
pi
rapidi.
Adottando la soluzione qui prospettata, si supera anche una sperequazione davvero
poco giustificabile tra figli di genitori coniugati e non coniugati, con una maggiore
garanzia del rispetto delle forme e dei diritti processuali nei procedimenti che
riguardano
questi
ultimi.
Su tali basi, si pu rispondere alla questione lasciata in sospeso nel paragrafo
precedente, per dire che il ricorso ex art. 4, comma 2, al fine di applicare la nuova
normativa ai rapporti tra genitori non coniugati gi regolamentati da un
provvedimento del tribunale per i minorenni, deve essere proposto avanti al tribunale
ordinario, con le forme del procedimento in camera di consiglio (v. il prossimo
paragrafo).
4. Le disposizioni sostanziali in materia di affidamento condiviso si applicano, in via
principale, nei procedimenti in cui vengono disciplinati ex novo i rapporti personali e
patrimoniali tra genitori in crisi. Ma la l. n. 54 introduce anche numerosi rimedi che
presuppongono un intervento giudiziale fuori dal contesto del procedimento
principale sul rapporto e rispetto ai quali, in mancanza di specifiche indicazioni del
legislatore,
si
deve
stabilire
il
tipo
di
procedimento
applicabile.
In alcuni casi, la soluzione semplice. Nei confronti di genitori separati o divorziati,
si tratta, in generale, di interventi di modifica delle condizioni esistenti, da proporre,
rispettivamente, ai sensi dell'art. 710 c.p.c. o dell'art. 9 l. div.: il caso del ricorso ex
art. 155-quater c.c. per la revoca dell'assegnazione della casa coniugale (22) e dei
ricorsi ex artt. 155-bis e ter c.c. per la modifica delle condizioni sull'affido e sul
mantenimento
della
prole.
Rispetto alle analoghe controversie tra genitori non coniugati, sembra doversi
escludere, almeno nell'attuale contesto socio-giuridico, l'applicazione analogica della
disciplina processuale prevista per i procedimenti del contenzioso matrimoniale (23),
come pure sarebbe auspicabile. Viene allora in rilievo l'art. 38, comma 3, disp. att.
c.c., che prevede l'applicazione del rito camerale (24), con l'intervento del pubblico
ministero,
ai
procedimenti
previsti
dal
primo
libro
del
c.c.
A tale rito, in particolare, vanno sottoposte le domande di affidamento di figli naturali
(25), quelle relative al mantenimento della prole (minorenne e maggiorenne) (26),
nonch quelle di modifica di condizioni precedentemente stabilite a questi riguardi,
ad esempio, in materia di assegnazione della casa familiare ai sensi dell'art. art. 155quater.
5. Un'ulteriore innovazione della l. n. 54 quella che "potrebbe" essere contenuta
nel nuovo art. 155-quinquies c.c., il quale, nel disciplinare in modo autonomo il
mantenimento dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, stabilisce che
il giudice, valutate le circostanze, possa disporre in favore di questi ultimi il
pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salva diversa determinazione del
giudice,
deve
essere
versato
direttamente
all'avente
diritto.
Si tratta di una delle norme pi oscure della nuova disciplina e si presta a creare un
contenzioso
tutto
nuovo
tra
genitori
e
figli
(27).
In precedenza, nel silenzio della legge, la giurisprudenza e la dottrina assolutamente
maggioritarie erano giunte a ritenere che un genitore potesse agire in giudizio iure
proprio per ottenere dall'altro il pagamento di un assegno per il contributo nel
mantenimento della prole maggiorenne, ma non autosufficiente, con lui convivente

(28). Con la nuova norma, sorto il dubbio che tale legittimazione iure proprio del
genitore convivente sia venuta meno, lasciando spazio esclusivamente alle
legittimazione
del
figlio
maggiorenne.
In effetti, l'art. 155-quinquies c.c., nel riferirsi al figlio come all'"avente diritto"
sembrerebbe supportare tale seconda soluzione, come autorevole dottrina ha gi
ritenuto, sostenendo che, oggi, il genitore convivente non potrebbe pi agire per il
pagamento dell'assegno per il mantenimento del figlio maggiorenne n iure proprio
n in qualit di legittimato straordinario (29). In quest'ottica, il figlio, per ottenere un
contributo al proprio mantenimento, dovrebbe promuovere un autonomo giudizio
oppure intervenire nel procedimento gi pendente tra i genitori. Si anzi affermato
che la partecipazione del figlio maggiorenne al giudizio di separazione o di divorzio
tra
i
genitori
costituirebbe
un
litisconsorzio
necessario
(30).
Si tratta di un'interpretazione non condivisibile sul piano pratico, in quanto allarga il
contenzioso a soggetti che, sinora, ne erano esclusi, costringendo i figli ad inserirsi
nella lite tra i genitori, finendo, quasi inesorabilmente, per prendere le parti dell'uno
o dell'altro, non sempre nel loro interesse; per tacere dei costi di tali iniziative
processuali, a carico di un soggetto, per definizione, impossidente e che dunque
dovrebbe fare ricorso al patrocinio a spese dello Stato (sempre che, a tali fini, la sua
posizione reddituale possa essere scorporata da quella del genitore convivente).
Nella grande maggioranza dei casi poi, i figli maggiorenni si troverebbero a dovere
"girare" il loro assegno al genitore convivente il quale, in effetti, si prende cura di
loro e si preoccupa del loro sostentamento: salvo pensare a situazioni assolutamente
fuori dalla realt, in cui figli conviventi con uno dei genitori si curino direttamente
delle proprie necessit e delle proprie spese di vitto e alloggio (ad esempio,
contribuendo pro quota al canone di locazione, alle spese condominiali, alle utenze
domestiche,
alla
spesa
quotidiana).
D'altro canto, quella appena esposta non un'interpretazione obbligata dell'art. 155quinquies c.c. La norma infatti, facendo riferimento alla "diversa determinazione del
giudice", lascia capire che quest'ultimo, esaminate le circostanze, possa stabilire che
l'assegno non sia pagato direttamente al figlio, bens ad altra persona, normalmente
il genitore con lui convivente (31). Essa, dunque, sicuramente legittima quest'ultimo
ad
invocarne
l'applicazione
giudiziale
in
via
diretta
e
propria.
Si deve allora pensare che il legislatore abbia utilizzato il termine "avente diritto" in
maniera atecnica ed impropria, con riferimento al soggetto (il figlio maggiorenne) a
cui vantaggio previsto il pagamento dell'assegno (32), ma senza sancire un
monopolio di quest'ultimo sul piano della titolarit di tale diritto o, almeno, della
legittimazione a chiedere il provvedimento ad esso relativo (33), dovendo egli essere
considerato non una (necessaria) parte processuale bens il destinatario finale degli
effetti di decisione del giudice (cos come, d'altronde, anche il figlio minorenne).
Rispetto al passato, dunque, nulla dovrebbe essere mutato sul piano della
legittimazione concorrente del genitore con quella del figlio maggiorenne (34);
legittimazione che, tuttora, deve potere essere esercitata iure proprio(35), senza
alcuna necessit di evocare in giudizio anche il figlio maggiorenne; salvo ritenere,
con un po' di buona volont interpretativa, che la fattispecie integri un'ipotesi di
sostituzione processuale ai sensi dell'art. 81 c.p.c. (36), con il vantaggio di consentire
che il giudizio si svolga legittimamente senza la necessit di integrare il
contraddittorio
anche
nei
confronti
del
figlio
maggiorenne.
Si ritiene, peraltro, che oggi si possa pi facilmente riconoscere il diritto del figlio
maggiorenne ad intervenire nel giudizio pendente tra i genitori per chiedere, in via
principale, il pagamento diretto dell'assegno (37), ovvero ad adiuvandum rispetto alle
richieste di uno dei genitori (38). Anche a fronte di tale intervento, peraltro, il giudice
resta libero di determinare le modalit di pagamento dell'assegno in base alle
circostanze.
Sul piano della legittimazione ad agire, infine, nonostante la solenne affermazione
dell'art. 155, comma 1, c.c., per cui il figlio minore ha comunque diritto a conservare
rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, si

pu continuare a negare l'esistenza di un diritto di questi ultimi a chiedere


un'autonoma disciplina del proprio diritto di visita al minore
(39).
6. La l. n. 54 introduce nuovi poteri di indagine per il giudice del contenzioso
genitoriale
e
caratterizza
quelli
esistenti.
Il primo comma dell'art. 155-sexies c.c. individua i poteri istruttori "generali" del
giudice della crisi genitoriale, a cui, prima di emanare, anche in via provvisoria, i
provvedimenti di cui all'art. 155 c.c., consentito di assumere mezzi di prova
richiesti dalle parti o anche d'ufficio: disposizione forse superflua (40) ma che
conferma sia l'indisponibilit dei rapporti relativi alla prole minorenne sia la natura
non sommaria della cognizione dei provvedimenti interinali del giudice istruttore.
L'ampio potere inquisitorio attribuito al giudice finalizzato ad un migliore
accertamento della "verit" circa i rapporti e le condizioni personali e patrimoniali
delle
parti,
nell'interesse
prevalente
del
minore.
In base al tenore neutro delle norme, le attivit istruttorie ivi previste possono essere
attribuite sia al giudice istruttore o al collegio, nell'mbito delle rispettive
attribuzioni, sia al presidente del tribunale, nella fase preliminare non contenziosa
che si svolge davanti a lui (41). Nella pratica, per, un esercizio troppo ampio di
poteri istruttori in sede presidenziale deve essere evitato, per non snaturare la natura
e
le
funzioni
di
tale
udienza.
L'intervento presidenziale ha, infatti, finalit conciliative e, in caso di mancato
accordo, di definizione urgente e temporanea dei rapporti personali e patrimoniali tra
i
coniugi.
In questa fase, non si assumono "mezzi di prova" in senso proprio e la decisione del
presidente si basa su una cognizione sommaria e allo stato degli atti (42).
D'altro canto, svolgere, in questa fase prodromica e non contenziosa del processo,
un'estesa attivit istruttoria "preliminare" ritarderebbe l'emissione dei provvedimenti
presidenziali
nonch
l'inizio
del
processo
vero
e
proprio
(43).
L'obiettivo, in questa fase, non avere i "migliori" provvedimenti possibile, quanto
provvedimenti ragionevoli e, soprattutto, rapidi, che fissino, in via provvisoria, i primi
"paletti" in una crisi coniugale spesso molto acuta. Il sistema, d'altro canto, d per
scontato che la valutazione del presidente possa non essere la pi rispondente alla
situazione reale e all'uopo predispone, come correttivi, il potere di revoca e modifica
da parte del giudice istruttore e, oggi, il reclamo in corte d'appello.
, dunque, opportuno che, salvi casi particolari, il presidente rinvii l'attivit
istruttoria
al
prosieguo
del
giudizio
(44).
7. Il nuovo art. 155-sexies c.c. stabilisce che "il giudice", prima dell'emanazione,
anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all'art. 155 c.c., "dispone [...]
l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di et
inferiore
ove
capace
di
discernimento".
La norma risponde alla necessit di applicare le norme convenzionali sui diritti dei
minori, come quelle della convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli
fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (l. n. 77 del 2003) (45) e della convenzione di
New
York
del
1989
(l.
n.
176
del
1991)
(46).
In precedenza, dell'ascolto del minore si occupava solo l'(attuale) art. 4, comma 8, l.
div., il quale stabilisce che il presidente del tribunale, prima di emanare i suoi
provvedimenti provvisori ed urgenti, pu sentire "i figli minori" dei coniugi, "anche in
considerazione
della
loro
et".
La nuova disposizione ha una portata pi ampia: essa, infatti, non si riferisce solo al
presidente ma al "giudice" tout court: e, dunque, il giudice istruttore o il collegio. Si
pu, anzi, ritenere che la norma della legge sul divorzio sia stata abrogata
tacitamente dalla pi recente disposizione, che ne assorbe completamente portata e
funzione.
L'audizione del minore non un mezzo di prova in senso stretto (47) ed in particolare
non pu essere assimilata ad una testimonianza. Si tratta, piuttosto, di un momento
di incontro tra il giudice ed il minore, per raccogliere le opinioni di quest'ultimo sulla
vicenda
che
lo
vede
protagonista
(48).

Sul piano dei contenuti, il minore, di norma, non sar un'attendibile fonte di
informazione sugli aspetti patrimoniali della controversia, quanto, piuttosto, sui
rapporti
personali
con
e
tra
i
genitori.
Quanto alle modalit di tale audizione, il minore dovrebbe essere preferibilmente
sentito non nelle aule del tribunale (49), ma in un luogo con cui abbia familiarit, dal
giudice stesso ovvero da un esperto o dai servizi sociali all'uopo delegati(50), i quali
poi
redigeranno
una
relazione
(51).
In caso di audizione in tribunale, comunque si dovranno garantire alla prole
minorenne luoghi e situazioni adeguate e protette (salette d'attesa riservate,
convocazioni
fuori
dall'orario
d'udienza
ordinario
e
cos
via).
Si afferma che, per garantire la spontaneit delle dichiarazioni, si dovrebbe escludere
la presenza dei genitori (e dei loro legali) all'audizione (52). Per garantire la
trasparenza del procedimento, per, non si pu negare la possibilit alle parti ed ai
difensori di seguire (anche in differita) l'audizione, disponendo la sua integrale
registrazione audiovisiva o apprestando collegamenti video in una stanza separata
(53).
Per
alcuni,
la
norma
dovrebbe
avere
applicazione
necessaria
(54).
In effetti, a differenza dall'art. 4, comma 8, l. div, la formulazione dell'art. 155-sexies
c.c. (con l'uso del verbo "disporre" all'indicativo) non sembra permettere al giudice di
valutare discrezionalmente l'opportunit di ascoltare il minore ultradodicenne (55)
(56).
, per, opportuno adottare un'interpretazione elastica della norma, escludendo
l'automatico coinvolgimento del minore ultradodicenne nella lite tra i genitori,
quando ci non sia necessario od opportuno. Ad esempio, seppure, nel contesto
dell'art. 155 c.c., l'affidamento della prole minorenne sia sottratto alla disponibilit
dei genitori, in linea di massima, laddove questi ultimi concordino sull'affidamento
della prole ad entrambi, l'audizione dei minori appare del tutto inutile (57).
In generale, non si deve mai dimenticare che, per i figli, essere convocati avanti ad
un giudice (o a chi per lui) rappresenta, alla meglio, una noiosa seccatura, alla
peggio, un vero trauma; in ogni caso, essi, di norma, non desiderano essere coinvolti
nel
contenzioso
tra
i
due
genitori.
L'audizione dei figli minori deve, dunque, essere sempre rimessa al prudente
apprezzamento
del
giudice,
sulla
base
di
tutte
le
circostanze.
Poich la norma dispone che l'audizione del minore avvenga prima dell'emanazione
(anche provvisoria) dei provvedimenti di cui all'art. 155 c.c. e, va aggiunto,
dell'eventuale loro revoca o modifica, i figli potranno essere sentiti pi di una volta
nel corso del procedimento, ad esempio, per verificare il buon funzionamento dei
provvedimenti
provvisori
emessi
in
corso
di
causa.
Resta da chiarire se l'audizione della prole possa avvenire nel corso della fase
presidenziale. Alcuni lo escludono, se non altro per evitare il rinvio della relativa
udienza (58). Altri danno per scontata la soluzione opposta (59), arrivando a dire che,
sin dall'udienza presidenziale, potranno disporsi consulenze richieste dalle parti o
testimonianze sul tenore di vita, sul comportamento dei genitori e cos via (60). In
quest'ottica, si sostiene che le coppie che si separano dovrebbero direttamente
condurre con s all'udienza
presidenziale i figli ultradodicenni
(61).
Anche a questo riguardo opportuno ricercare una soluzione mediata.
Da un lato, pacifico che l'audizione del minore possa avvenire nel corso dell'udienza
presidenziale, cos come da anni prevede la legge sul divorzio, anche "seduta stante",
qualora il figlio abbia accompagnato i genitori in tribunale. Dall'altro, se, come si
visto, disporre tale audizione comunque rimesso al prudente apprezzamento del
giudice, in sede presidenziale quella prudenza dovr essere massima.
In primo luogo, vi una questione di tempi: un'audizione degna di questo nome, che
non si riduca ad un'inutile "comparsata", non pu essere effettuata dal presidente in
udienza, nella concitazione del calendario giornaliero, ma presuppone l'intervento di
esperti e, a volte, anche una molteplicit di sessioni. La fase presidenziale non pu,
dunque, restare in standby per tutto il tempo necessario a svolgere questi incombenti

(62).
Vi anche un imprescindibile problema pratico da considerare. La situazione
logistica dei nostri tribunali, oggi, non consente, in sede presidenziale, n l'ascolto
protetto del minore, n il rispetto di minime garanzie di riservatezza e di privacy.
Nell'esperienza comune, infatti, il presidente convoca per la stessa mattina, pi o
meno alla medesima ora, decine di separazioni e di divorzi diversi: , dunque,
"normale" vedere affollarsi avanti alla stanza del presidente una piccola folla di
coniugi in crisi, in condizioni a volte indecorose. Non si pu pensare di coinvolgere, in
questa umiliante anticamera, anche tutti i figli ultradodicenni (e magari anche quelli
pi
piccini).
In mancanza di un fumus di urgenza, quindi, il presidente, in via provvisoria ed
urgente, dovr disporre di default (e salve prevalenti valutazioni di opportunit)
l'affidamento condiviso della prole, lasciando all'istruttore ogni pi approfondita
indagine
(audizione
compresa).
A fortiori, l'audizione del minore non dovr essere disposta, salvi casi eccezionali,
avanti alla corte d'appello, in sede di reclamo contro l'ordinanza presidenziale (63).
8. Ai sensi dell'art. 155, ult. comma, c.c., il giudice, ove le informazioni di carattere
economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, "dispone"
un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della
contestazione,
anche
se
intestati
a
soggetti
diversi.
Si tratta di attivit istruttorie che il giudice pu esercitare d'ufficio, al fine di
ricostruire nel modo pi fedele possibile "le risorse economiche di entrambi i
genitori", per soddisfare il prevalente interesse del minore ad ottenere un contributo
proporzionale al loro reddito reale (e non a quello meramente dichiarato).
Sebbene la norma sia inserita nell'articolo dedicato all'affidamento e al
mantenimento dei figli minori, essa pu essere invocata anche nel contesto dell'art.
155-quinquies c.c., per determinare l'assegno periodico a favore del figlio
maggiorenne: evidente, infatti, che il quantum di tale assegno non potr che essere
stabilito in base ai criteri elencati dall'art. 155 c.c., con l'ausilio dei medesimi
strumenti
istruttori.
In precedenza, analoghi poteri erano previsti dall'art. 5, comma 9, l. div., alla cui
stregua: "in caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui
patrimoni e sull'effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia
tributaria". Tale norma, non senza contrasti, era ritenuta applicabile, in via analogica,
anche alla separazione(64). Per quanto ci interessa qui, si sosteneva che l'esercizio
del potere istruttorio da essa previsto rientrasse nella discrezionalit del giudice (65)
e, in particolare, che richiedesse la specifica e non generica contestazione dei redditi
dichiarati
da
uno
dei
coniugi
da
parte
dell'altro
(66).
L'art. 5, comma 9, l. div. e l'art. 155, ult. comma, c.c. hanno una formulazione
letterale non esattamente coincidente; in particolare, la prima disposizione
sembrerebbe avere un mbito pi esteso, dal momento che, a differenza dalla
seconda, non fa coincidere le indagini sui redditi con gli accertamenti della polizia
tributaria. Inoltre, oggetto degli accertamenti previsti dall'art. 5, comma 9, oltre ai
redditi, sono i patrimoni e l'effettivo tenore di vita dei coniugi. Si deve peraltro
ritenere che anche gli accertamenti previsti dall'art. 155 c.c., di l dall'infelice
formulazione della norma, riguardino tutti i rilevanti aspetti patrimoniali e dunque
anche "le risorse economiche" dei genitori ed il tenore di vita goduto dal figlio in
costanza di convivenza, cui il medesimo art. 155 c.c. fa riferimento. Allo stesso modo,
si deve ammettere che tali indagini possano essere svolte non solo dalla polizia
tributaria ma anche da altri esperti all'uopo incaricati (e ci, in particolare, per
quanto
attiene
"i
beni"
oggetto
di
contestazione)
(67).
Si deve, peraltro, escludere che l'art. 155 c.c. abbia tacitamente abrogato l'art. 5,
comma 9, l. div.: quest'ultimo, infatti, invocabile anche in funzione della
determinazione dell'assegno divorzile, mentre la disposizione del codice si applica
solo
in
relazione
all'assegno
di
mantenimento
per
la
prole
(68).
Le due norme, inoltre, operano in modo diverso. L'art. 5, comma 9, infatti,

presuppone una ragionevole contestazione dei redditi di uno dei coniugi da parte
dell'altro. L'art. 155 c.c., invece, che individua due tipi di accertamento diversi ed
autonomi, utilizza le parole "oggetto della contestazione" solo rispetto alle indagini
sui beni, mentre, per le verifiche sui redditi reali dei genitori (69), fa riferimento alla
semplice "insufficienza" della documentazione fornita dalle parti (70), prevedendo, al
riguardo, un potere inquisitorio "puro" (71), esercitabile nell'interesse della prole, ad
esempio, nel caso in cui uno dei coniugi non depositi le proprie dichiarazioni dei
redditi
o
depositi
dichiarazioni
non
complete
o
inattendibili
(72).
Indagini di questo tipo, peraltro, da tempo vengono svolte nei procedimenti della crisi
matrimoniale. La nuova norma per espressamente ammette indagini anche su beni
"intestati a soggetti diversi", sul presupposto che si tratti di beni del genitore
fittiziamente o fiduciariamente intestati a terzi, come sovente avviene. Le indagini su
questi beni presuppongono una "contestazione" (che dovr essere particolarmente
seria, ma che, a certe condizioni, potr pure basarsi su semplici presunzioni) (73): la
norma, tuttavia, non si preoccupa n dei limiti dell'accertamento del giudice n della
posizione
dei
terzi
intestatari
dei
beni
oggetto
di
indagine.
Sotto il primo profilo, gli accertamenti del giudice del contenzioso genitoriale non
potranno che essere compiuti incidenter tantum, dal momento che l'accertamento
dell'effettiva titolarit di uno o pi beni non pu comunque entrare nel thema
decidendum
del
processo
in
corso.
In ogni caso, difficile pensare (anche in termini di legittimit costituzionale della
norma) (74) che accertamenti (anche assai "invasivi") sul patrimonio di un terzo
possano svolgersi senza che quest'ultimo sia formalmente coinvolto nel procedimento
(75).
Sul piano applicativo, il giudice cui la norma fa riferimento sar normalmente il
giudice istruttore (76) o il collegio, nell'mbito delle prerogative di sua spettanza.
Alcuni non escludono che le indagini in questione possano essere disposte anche dal
presidente (77), per quanto con accertamento rapido (78). Ma proprio tale "rapidit"
induce a pensare che sia inutile svolgere queste indagini nel corso della fase
presidenziale(79). Da un lato, per veloci che siano, tali accertamenti implicheranno di
necessit un ritardo di alcune settimane nel passaggio alla fase istruttoria. Dall'altro,
l'utilit di queste indagini sta proprio nella loro accuratezza e puntigliosit:
accertamenti frettolosi, invece, semplicemente non servono a nulla. E, allora, tanto
vale che il presidente decida allo stato degli atti, per poi lasciare il campo
all'intervento dell'istruttore (a cui, magari, egli potr rappresentare l'opportunit di
ricorrere
alle
indagini
in
questione).
9. Per favorire la soluzione conciliata delle controversie genitoriali (se non la vera e
propria riappacificazione delle parti...) (80), l'art. 155-sexies, comma 2, c.c. prevede
che il giudice, ove ne ravvisi l'opportunit, sentite le parti e con il loro consenso (81),
possa rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 c.c., per consentire alle
parti stesse di tentare una mediazione(82), con l'ausilio di esperti, per trovare un
accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei
figli
(83).
Nella versione originaria del disegno di legge, si prevedeva un tentativo obbligatorio
di mediazione come condizione di procedibilit del giudizio (84). Il testo della norma
licenziato dal Parlamento, fortunatamente, recepisce le critiche giunte da pi parti a
tale formulazione e, in ultima analisi, confina l'ipotesi della mediazione familiare ad
mbiti
applicativi
abbastanza
limitati.
Il potere del giudice di rinviare la decisione sull'affidamento della prole, infatti, s
esercitabile d'ufficio (85), ma presuppone l'audizione delle parti ed il loro necessario
consenso: la mediazione, quindi, non pu mai essere imposta dall'alto. Il giudice
potr, peraltro, esercitare una sorta di moral suasion, tanto pi efficace in quanto
corroborata dalla collaborazione dei legali (che, ad esempio, si prodighino per
superare immotivate resistenze dei propri assistiti) (86). Nessun problema dovrebbe
poi porsi nel caso in cui siano le stesse parti a rappresentare l'opportunit di esperire
il
tentativo
di
mediazione.

La norma non specifica se la mediazione si debba svolgere sotto il controllo del


giudice (che, ad esempio, nominer gli esperti e a cui questi ultimi relazioneranno),
come una sorta di "court-annexed mediation" (87), oppure se si tratti di un'attivit
completamente stragiudiziale, con esperti incaricati direttamente dalle parti e del cui
esito il giudice conoscer eventualmente solo tramite le loro allegazioni.
Da un lato, l'iniziativa officiosa farebbe propendere per la prima ipotesi, dall'altro la
necessit del consenso di entrambe la parti induce a privilegiare gli aspetti
volontaristici e la natura tendenzialmente stragiudiziale della mediazione. D'altro
canto, gli esperti (88) intervengono solo per favorire l'accordo tra le parti, non per
imporre una soluzione al loro conflitto. A differenza dai periti nominati dai tribunali,
al mediatore non si chiede di relazionare al giudice sull'andamento e sull'esito delle
trattative, sulle proposte formulate, sugli eventuali ostacoli n, soprattutto, in caso di
mancato accordo, di presentare un proprio parere sul modo in cui regolamentare i
rapporti
tra
genitori
e
figli
(89).
In altre parole, una volta ottenuto il consenso delle parti, il giudice deve limitarsi a
sospendere il procedimento o, meglio, a rinviarne il proseguimento entro un termine
ritenuto congruo (90). Star poi alle parti attivarsi per incaricare gli esperti e dare
inizio
al
percorso
di
mediazione
(91).
In caso di sospensione senza fissazione di udienza per la prosecuzione, esaurito il
tentativo di mediazione, il processo dovr essere riassunto. A richiesta delle parti,
poi, il giudice potr disporre un nuovo rinvio per permettere il completamento del
percorso mediatorio. Se poi dalla mediazione dovesse mai uscire una completa
riconciliazione tra i genitori, nessun'ulteriore attivit processuale dovrebbe avere
luogo.
In caso di accordo tra i genitori, d'altro canto, il giudice non sar mai vincolato a
recepirne le condizioni nel proprio provvedimento, dal momento che si tratta di
rapporti e di diritti di cui le parti non hanno la libera disponibilit (92).
Per evitare inutili dilazioni e rispettare il "principio volontaristico" alla base della
mediazione, deve ritenersi che ciascun genitore, in qualsiasi momento, si possa
"chiamare fuori" da un percorso a cui abbia perso interesse. In tale ipotesi, egli potr,
se del caso, chiedere un congruo anticipo dell'udienza gi fissata per la prosecuzione
del processo. Tale comportamento non dovr essere valutato in suo sfavore: la via
della mediazione, infatti, deve restare "pura" e scevra da sanzioni (dirette o indirette)
di qualsiasi tipo, anche per non scoraggiare i genitori a tentarne almeno l'avvio.
Normalmente, sar il giudice istruttore (93) (o il collegio, nei procedimenti camerali)
a promuovere il tentativo di mediazione. Nulla per esclude che anche il presidente
del tribunale possa rappresentare tale possibilit alle parti (94). Il timore di
un'eccessiva dilazione nella chiusura di tale fase preliminare superato dal
necessario consenso "informato" di entrambe le parti. In tale ipotesi, peraltro, il
presidente, prima di rinviare ad altra udienza avanti a s, potr comunque
pronunciare i provvedimenti indifferibili (come l'autorizzazione dei coniugi a vivere
separati).
10. La l. n. 54 ha pure introdotto alcune importanti novit nella parte del c.p.c.
dedicata
al
procedimento
di
separazione
personale.
In primo luogo, con l'aggiunta di un comma 4 all'art. 708, stato introdotto il
reclamo (95) alla corte d'appello (96) avverso l'ordinanza presidenziale emessa ai
sensi
di
tale
norma.
In precedenza, si tendeva ad escludere che quel provvedimento fosse soggetto a
forme di riesame a carattere impugnatorio, salva la possibilit di chiederne la revoca
o la modifica al giudice istruttore, anche senza la necessit di nuove circostanze. In
particolare, sebbene non si dubitasse che l'ordinanza presidenziale avesse funzione
cautelarein senso lato (97), la posizione maggioritaria escludeva che essa avesse
natura cautelare in senso stretto e che, quindi, fosse reclamabile ai sensi dell'art.
669-terdecies c.p.c. (98). Negli ultimi anni, peraltro, alcune corti di merito avevano
recepito le tesi dottrinarie favorevoli alla reclamabilit di tali provvedimenti, anche se
con
variegate
motivazioni
(99)(100).

Il legislatore ha dunque opportunamente risolto un contrasto giurisprudenziale


altrimenti destinato a farsi lacerante. La nuova norma, per, stata introdotta senza
grande consapevolezza del suo impatto sistematico e dei suoi risvolti applicativi(101)
e senza alcun raccordo con le altre norme del procedimento di separazione (102).
Contro l'ordinanza presidenziale si introdotto non il reclamo cautelare ex art. 669terdecies c.p.c., bens il reclamo previsto dall'art. 739 c.p.c. (103), in materia di
procedimento in camera di consiglio. Induce a tale conclusione non tanto il
riferimento alla "pronuncia in camera di consiglio" (a cui, peraltro, rinvia lo stesso
art. 669-terdecies, comma 3), quanto, piuttosto, l'individuazione della corte d'appello
quale giudice competente (104), ed il termine di proposizione di dieci giorni dalla
notificazione del provvedimento, cio quello previsto dal comma 2 dell'art. 739 per i
provvedimenti
emessi
nei
confronti
di
pi
parti
(105).
Il legislatore, insomma, sembra avere escluso che i provvedimenti presidenziali
abbiano natura cautelare in senso stretto e, quindi, che ad essi si applichino le norme
del
procedimento
cautelare
uniforme,
in
quanto
compatibili
(106).
Fra l'altro, con tale soluzione, si attribuita la competenza sul reclamo ad un organo
giudiziario diverso da quello cui appartiene il presidente "reclamato": in questo
modo, dunque, come stato messo in risalto, si "elimina [...] ogni possibile imbarazzo
o resistenza (anche soltanto psicologica) dei magistrati del tribunale a dover
pronunciare in sede di revisio prioris instantiae sul provvedimento pronunciato dal
capo
dell'ufficio
cui
sono
addetti"
(107).
Sul piano pratico, per, tale scelta quanto mai discutibile (108). In primo luogo, la
proposizione del reclamo in corte implicher per le parti notevoli costi aggiuntivi (ad
esempio, per la necessit del proprio legale "locale" di avvalersi di un domiciliatario).
Soprattutto, la situazione logistica delle nostri corti d'appello non appare in grado di
reggere l'impatto della mole di reclami che realisticamente sar proposta. Si corre il
serio rischio, tra l'altro, di uno scollamento tra procedimento principale e giudizio di
reclamo e di contrasti tra il provvedimento della corte e quelli eventualmente presi,
nel frattempo, dal giudice istruttore (situazione che potr verificarsi, ad esempio, se
l'ordinanza presidenziale non sia notificata e dunque il reclamo sia proposto a
distanza
di
mesi
dalla
pronuncia
del
provvedimento).
Forse proprio considerazioni di questo tipo sono alla base dei primi provvedimenti in
materia della Corte d'appello di Bologna, rispetto ai quali qualcuno ha gi parlato di
"giurisprudenza difensiva": l'impressione, infatti, che si tenti di delineare un ambito
assai limitato del vaglio della corte rispetto all'ordinanza presidenziale, in modo da
disincentivare un diffuso ricorso al reclamo, come potrebbe avvenire ove esso fosse
inteso come una riesame ex novo della fattispecie da parte del giudice d'appello.
Dai primi provvedimenti (109) emerge, dunque, un orientamento abbastanza
restrittivo, alla cui stregua il procedimento di reclamo avrebbe lo stesso carattere di
"delibazione necessariamente sommaria" propria dell'ordinanza presidenziale. In tale
sede, dunque, sarebbero inammissibili "ampie e complesse richieste istruttorie",
mentre rileverebbero soltanto profili di (manifesta) erroneit dell'ordinanza
presidenziale
immediatamente
rilevabili
(110).
Si tratta di un approccio sicuramente condivisibile, sia sul piano sistematico che su
quello pratico. In ultima analisi, il sistema d per scontato che i provvedimenti
presidenziali, presi sovente nella concitazione di un'udienza al calor bianco, possano
andare, per cos dire, fuori bersaglio. Ma la sede per correggere il tiro non tanto il
reclamo (avanti ad un giudice che, strutturalmente, "lontano" dalle parti e poco
incline all'approfondimento istruttorio) quanto la prosecuzione del giudizio di merito,
avanti al giudice istruttore. dunque corretto ritenere (anche in un'ottica deflattiva)
che, in sede di reclamo, si possano correggere solo gli errori manifesti dell'ordinanza
presidenziale,
sulla
base
di
un'istruttoria
sommaria.
Il reclamo va proposto con ricorso, contenente, considerato il suo contenuto
"impugnatorio" l'indicazione specifica dei motivi(111), a pena di inammissibilit.
Ovviamente, non richiesto, neppure implicitamente, l'intervento di fatti nuovi, come
si pu anche desumere dalla nuova formulazione dell'art. 709, comma 4, c.p.c. (112).

L'ordinanza presidenziale, ai sensi dell'art. 189 disp. att. c.p.c., ha efficacia esecutiva
ex lege. Le norme sul reclamo camerale, d'altro canto, non prevedono un potere del
giudice del reclamo di sospendere l'esecutivit del provvedimento reclamato (che,
peraltro, ai sensi dell'art. 741, comma 1, non neppure automaticamente esecutivo).
Nelle more del procedimento in corte, quindi, l'ordinanza conserva la propria
efficacia esecutiva (113), ci che, d'altra parte, appare conforme alla natura degli
interessi tutelati con tale provvedimento. Chi ritiene applicabile per analogia, in
questo contesto, il rito cautelare uniforme, peraltro, sostiene che il presidente della
corte possa, per motivi sopravvenuti, sospendere l'esecuzione dell'ordinanza ai sensi
dell'art.
669-terdecies,
ult.
comma,
c.p.c.
(114).
Il procedimento dovrebbe essere ispirato al principio inquisitorio, con partecipazione
necessaria del p.m. (115). Come si visto nel n. 7, si deve escludere che, in questo
contesto, prima della decisione, debba essere necessariamente disposta l'audizione
della
prole.
La corte decide collegialmente (116) con decreto, non ulteriormente reclamabile
(117).
La prima giurisprudenza in materia ritiene che la corte non debba disporre nulla in
merito alle spese, considerato che si tratta di una fase incidentale del procedimento
(118): anche le spese del reclamo, dunque, saranno liquidate con la sentenza finale,
sulla
base
del
principio
della
soccombenza
(per
fasi).
Nel procedimento del contenzioso matrimoniale, d'altro canto, pure il giudice
istruttore
pu
emettere
provvedimenti
provvisori
ed
urgenti
(a
revoca/modifica/integrazione/specificazione di quelli presidenziali). Rispetto a tali
ordinanze, il nuovo rimedio del reclamo non espressamente previsto. Si potrebbe
ritenere che si sia trattata di una scelta consapevole (e condivisibile), per evitare
l'esplosione di un micro-contenzioso endo-procedimentale che avrebbe fatto "saltare"
le corti d'appello. D'altronde, i provvedimenti dell'istruttore sono presi sulla base
dell'attivit istruttoria di causa e dunque, normalmente, non pongono i medesimi
problemi dell'ordinanza presidenziale, emessa sulla base di un'istruttoria sommaria
(se
non
proprio
"al
buio").
Vista la bassa qualit formale della normativa della fine della scorsa legislatura,
peraltro, vi ragione di temere che il legislatore si sia semplicemente dimenticato di
tali
provvedimenti
istruttori.
Che si tratti di scelta consapevole o di colpevole dimenticanza, sul piano del rispetto
dei precetti costituzionali, un eventuale trattamento differenziato in materia di
reclamo dell'ordinanza presidenziale rispetto ai provvedimenti
interinali
dell'istruttore non facilmente giustificabile. E, infatti, la dottrina si gi
unanimemente espressa nel senso di ritenere che anche contro queste ultime
ordinanze
sia
proponibile
il
reclamo
(119).
Molti autori, peraltro, sostengono che, in quest'ipotesi, non si tratterebbe del reclamo
camerale in corte di cui all'art. 708, ult. comma, bens del reclamo cautelare al
collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. (120), ci che non sembra condivisibile (se non
sul piano meramente pratico). In questo modo, infatti, si giunge a ritenere che i
provvedimenti provvisori del giudice istruttore abbiano una natura intrinsecamente
diversa da quelli presidenziali, rispetto ai quali legislatore ha escluso l'applicazione
del reclamo cautelare. Anche a costo di una forzatura del dato testuale, si deve
dunque ritenere che il reclamo camerale introdotto dalla l. n. 54 costituisca un
rimedio generale contro tutti i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi nel corso
dei procedimenti del contenzioso matrimoniale dal presidente, dall'istruttore ed
anche dal collegio (ad esempio, contestualmente ad una sentenza non definitiva di
separazione
o
di
divorzio).
11. Il legislatore si anche "scordato" di coordinare il nuovo rimedio del reclamo
con il potere tuttora riconosciuto all'istruttore di revocare e modificare i
provvedimenti
provvisori
ed
urgenti.
Se, a questo mbito, fossero applicabili le norme del rito cautelare uniforme, la
questione sarebbe pi semplice, dal momento che, dopo la riforma del 2005, dal

combinato disposto degli artt. 669-terdecies e 669-decies c.p.c. emerge un ruolo


prevalente del reclamo, che assorbe la funzione dell'istanza di revoca/modifica per
tutte le circostanze conosciute (ancorch sopravvenute) sino alla decisione del
collegio. L'adozione del reclamo camerale, invece, propone questioni di
coordinamento
assai
gravi.
La legge sembra dare per scontato che il reclamo sia depositato e deciso prima che,
sui medesimi punti, sia proposta un'istanza di revoca/modifica al giudice istruttore,
ma non scontato che, nella pratica, sia cos. In ogni caso, non si specifica se la
mancata proposizione del reclamo precluda l'istanza all'istruttore, se non sulla base
di nuove circostanze; se l'istruttore possa emettere provvedimenti in contrasto con la
ricostruzione della fattispecie compiuta dalla corte e, soprattutto se l'istruttore possa
modificare/revocare
il
provvedimento
emesso
sul
reclamo
dalla
corte.
Riconoscere un effetto preclusivo alla mancata proposizione del reclamo in
contrasto con la nuova disposizione dell'art. 709, comma 4, c.p.c., introdotto dalla l.
n. 80 del 2005, la quale, recependo l'analoga disposizione della legge del divorzio,
prevede che il giudice istruttore possa revocare/modificare l'ordinanza presidenziale
a prescindere dall'allegazione di novit fattuali. Non si pu, per, ignorare che il
nuovo art. 708, comma 4, sia stato introdotto successivamente e che, dunque,
avrebbe potuto tacitamente abrogare in parte la prima disposizione. In effetti, vi chi
ritiene che la possibilit di proporre reclamo contro l'ordinanza presidenziale abbia
reintrodotto il sopravvenire di mutamenti delle circostanze come presupposto
necessario per il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore di
provvedimenti gi oggetto di reclamo (121). Una simile conclusione appare
condivisibile
nei
limiti
che
saranno
delineati
tra
poco.
In primo luogo, va considerato che, ai sensi dell'art. 742 c.p.c., i decreti emessi in
camera di consiglio sono revocabili o modificabili in ogni tempo. Inoltre, il riesame
del giudice del reclamo ha un ambito molto limitato e la qualit dell'attivit cognitoria
(sommaria) svolta dalla corte in questa sede strutturalmente diversa da quella
(piena)
dell'istruttore.
In ultima analisi, nel contesto del contenzioso matrimoniale, il reclamo alla corte non
deve essere considerato un rimedio necessario, ma solo facoltativo, come strumento
di tutela rafforzata per le parti (in particolare nel caso in cui il presidente nomini se
stesso
quale
istruttore
della
causa)
(122).
Alla luce dei princpi generali (in particolare, quello del ne bis in idem), dunque, la
mancata proposizione del reclamo non interferisce con il potere del giudice istruttore
di modificare o revocare l'ordinanza presidenziale anche in mancanza di circostanze
sopravvenute (123), a maggior ragione qualora la relativa istanza si basi su
circostanze anteriori, di cui si sia acquisita conoscenza successivamente al
provvedimento (124). Analogamente, tale potere resta impregiudicato rispetto a capi
dell'ordinanza presidenziale su cui la Corte non abbia avuto a pronunciarsi.
In mancanza di nuove circostanze o emergenze istruttorie, per, il giudice istruttore
non pu riesaminare punti o questioni su cui si sia gi espressamente pronunciato il
giudice del reclamo, ci che esclude la possibilit di ripristinare, per questa strada,
l'ordinanza
presidenziale
modificata
dalla
corte
(125).
Insomma, il provvedimento della corte ha, per l'istruttore, un limitato effetto
preclusivo, in relazione alle sole questioni e agli elementi istruttori su cui la corte
stessa
si
sia
pronunciata.
Se, in mancanza di novit fattuali o istruttorie, la richiesta di revoca/modifica di capi
dell'ordinanza presidenziale su cui pendente il reclamo deve ritenersi inammissibile
(126), sussistendo nuovi elementi, il potere di revoca/modifica pu essere esercitato
anche durante il procedimento di reclamo: in tale ipotesi, il provvedimento
dell'istruttore potrebbe determinare la cessazione della materia del contendere nel
reclamo(127).
Si deve anche considerare l'ipotesi dell'istanza di revoca / modifica avanzata nella
pendenza del termine per la proposizione del reclamo. Se si ritiene che quest'ultimo
sia un rimedio alternativo, si deve concludere che tale istanza sia senz'altro

ammissibile. Piuttosto, dopo la pronuncia del giudice istruttore, qualsiasi ne sia il


contenuto, quest'ultimo il provvedimento da sottoporre, se mai, a reclamo, e non
l'originaria ordinanza presidenziale, rispetto alla quale il relativo potere si ormai
consumato.
12. L'art. 2 della l. n. 54 ha introdotto anche il nuovo art. 709-ter c.p.c.,
sicuramente una delle norme pi problematiche dell'intera disciplina, anche per la
pessima tecnica con cui stata redatta (128). Essa contiene regole processuali per la
risoluzione di controversie insorte tra i genitori in merito all'esercizio della potest o
alle modalit di affidamento della prole minorenne (o dei figli maggiorenni portatori
di handicap grave, ad essa equiparati) (129). Essa dunque presuppone la pronuncia
di un provvedimento (ancorch provvisorio) sull'affidamento della prole (130),
rispetto alla cui attuazione e/o interpretazione insorga, appunto, un conflitto.
Il giudice cui la norma si riferisce il giudice istruttore o il collegio del tribunale.
Sorgono quindi dubbi circa l'implicita volont del legislatore di abrogare l'art. 337
c.c., che attribuisce al giudice tutelare il compito di vigilare sull'osservanza delle
condizioni che il tribunale abbia stabilito per l'esercizio della potest (131). Si tratta,
probabilmente, di una svista, ma la nuova norma del c.p.c. lascia ben poco spazio ad
un autonomo intervento del giudice tutelare in questo tipo di conflitti (132).
La norma si applica alle controversie sull'esercizio della potest genitoriale o sulle
modalit dell'affidamento: per quanto, nel nuovo art. 155 c.c., gli aspetti personali
dell'affidamento siano messi in stretta relazione con quelli patrimoniali, l'art. 709-ter
c.p.c. appare pensato con esclusivo riferimento ai primi, ad esclusione, invece, dei
secondi (133). A parte il suo tenore letterale, la nuova disposizione trova la sua ratio
e la sua giustificazione proprio con riferimento all'mbito applicativo qui individuato.
In effetti, in precedenza, si lamentava la mancanza di efficaci strumenti di attuazione
e di coazione rispetto ai provvedimenti sull'affido e sull'esercizio del diritto di visita.
L'art. 709-ter c.p.c., dunque, cerca di colmare tale vuoto normativo, offrendo un
rimedio per punire i comportamenti inadempienti e, soprattutto, un valido deterrente
agli stessi. Gli aspetti patrimoniali del rapporto tra i genitori e la prole, invece, non
pongono problemi attuativi (se non in relazione all'esistenza di un patrimonio
capiente che l'avente diritto possa aggredire in sede esecutiva). In quest'ottica, le
sanzioni civili di natura patrimoniale introdotte dall'art. 709-ter c.p.c. sono del tutte
inefficaci (anche sul piano della deterrenza) rispetto al debitore (apparentemente)
privo di un patrimonio. Il mancato rispetto degli obblighi patrimoniali dei genitori,
inoltre, oggetto di specifiche sanzioni penali: in particolare, l'art. 3 della l. n. 54
estende l'applicazione dell'art. 12-sexies l. div. (che a sua volta rinvia all'art. 570 c.p.)
per la sanzione penale della violazione degli obblighi di natura economica
determinati
dalla
sentenza
di
separazione.
Dal comma 1 della norma, si desume che il legislatore abbia inteso introdurre un
rimedio spendibile sia in via incidentale, nel corso di un procedimento di separazione
(o di modifica delle relative condizioni) (134), sia, in via principale, con autonomo
apposito ricorso (135). Rispetto a tale istanza proposta in via principale, per, l'art.
709-ter non dice nulla, se non lasciare intendere che essa possa essere contenuta in
un ricorso di modifica ex art. 710 c.p.c. (136). Come il contesto della norma lascia
intendere, per, anche possibile configurare, dopo la pronuncia della separazione,
un ricorso esclusivamente per chiedere l'intervento del giudice per la soluzione delle
controversie sull'affidamento della prole, a prescindere, quindi, dalla contestuale
richiesta di modifica delle esistenti condizioni (137) di separazione o di divorzio
(138), di cui, dunque ci si pu limitare a chiedere l'attuazione o l'interpretazione. Che
ci sia possibile lo si desume dall'incipit del comma 2, che prevede che il giudice, "a
sguito del ricorso" pu semplicemente limitarsi a dare "i provvedimenti opportuni"
alla soluzione del conflitto in atto, senza intervenire sulle condizioni esistenti. Alla
luce del richiamo effettuato dal comma 1, d'altronde, anche tale ricorso autonomo va
assoggettato al rito camerale previsto per i provvedimenti di cui all'art. 710 c.p.c.
(139).
Sulla competenza, il comma 1 lascia intendere che le istanze "incidentali" vadano

proposte al giudice del procedimento in corso. Qualora si tratti di un procedimento di


separazione, tale giudice pu essere sia il giudice istruttore che il collegio, a seconda
del tipo di provvedimento richiesto (v. infra). evidente, peraltro, che il legislatore
non abbia minimamente considerato l'ipotesi che "il giudice del procedimento in
corso" sia quello dell'impugnazione (ovviamente, se la sentenza sia stata impugnata
nella parte relativa all'affidamento e alla potest). In tal caso, la sentenza, non
passata in giudicato ed un ricorso ex art. 710 c.p.c. non proponibile. Se la causa
pende in appello, nulla esclude una competenza del collegio della corte pure su
queste istanze (anche per coordinare la relativa pronuncia con quella sul merito
dell'impugnazione) (140). Ma lo stesso non pu dirsi nell'ipotesi cui il procedimento
penda avanti alla Corte di cassazione, cui sicuramente non pu essere indirizzata
un'istanza di questo tipo. In tal caso, si pu ritenere che permanga una competenza
residuale della corte d'appello, come ultimo giudice di merito che si occupato della
questione (e che ha emesso i provvedimenti impugnati) (141). Un'istanza ex art. 709ter proposta in via principale in pendenza del procedimento di separazione dovr
invece essere dichiarata inammissibile, salva l'ipotesi di proposizione avanti al
medesimo ufficio giudiziario del procedimento in corso, al quale potr essere riunita.
Rispetto ad un procedimento ex art. 710 c.p.c. gi pendente, chiaro che non potr
operare il criterio di competenza stabilito dall'art. 709-ter (tribunale del luogo di
residenza del minore), poich la competenza territoriale sar stata in precedenza
determinata in base ai criteri generali del codice di rito, cui l'art. 710 c.p.c. rinvia.
Qualora, invece, si proponga un'istanza principale, la parte finale del comma 1
dell'art. 709-ter attribuisce competenza al tribunale del luogo di residenza del
minore. La disposizione formulata in maniera un po' criptica, ma sembra che il
legislatore abbia voluto creare un criterio di competenza territoriale esclusivo (142)
per tutte le ipotesi di istanze proposte in via principale (143), comprese quelle
inserite in un ricorso ex art. 710 c.p.c. (144) in cui chieda (anche) la modifica di
condizioni non relative all'affidamento della prole (145). Si tratta di una previsione
opportuna, nell'ottica di garantire uno stretto collegamento tra giudice e minore, il
quale,
normalmente,
sar
al
centro
dell'eventuale
attivit
istruttoria.
Nell'ipotesi di controversia riguardante i figli di genitori non coniugati, alla luce delle
conclusioni raggiunte nel n. 3, la competenza non va attribuita al tribunale per i
minorenni (146), ma, piuttosto, al tribunale ordinario, il quale si pronuncer in
camera
di
consiglio
(147).
In
ogni
caso,
l'istanza
si
propone
con
ricorso.
Poich la norma si riferisce alle controversie insorte tra i genitori, a questi ultimi
spettano in via esclusiva la legittimazione attiva e quella passiva (148).
L'art. 709-ter assai avaro di dettagli procedimentali, limitandosi a prevedere che il
giudice deve convocare le parti (n avrebbe potuto essere altrimenti).
ovvio che la parte convenuta deve avere la possibilit di difendersi: l'udienza,
dunque, dovr essere fissata entro un termine congruo per predisporre una memoria
difensiva
(149).

richiesta
la
necessaria
assistenza
di
un
difensore
(150).
Se si tratta di un'istanza proposta "lite pendente", la notifica del relativo ricorso e del
pedissequo decreto dovr essere effettuata al difensore della parte costituita (151) o
alla
parte
personalmente,
se
contumace.
Sono stati sollevati dubbi circa la necessit che il p.m. partecipi al procedimento, che
pu riguardare semplicemente l'esercizio della potest e non anche la modifica delle
relative condizioni (152). Poich, per a tale modifica si pu sempre arrivare, anche a
prescindere da un'istanza di parte (v. infra), e considerato il carattere fortemente
pubblicistico della normativa sull'affidamento condiviso, si deve dare una risposta
positiva
a
tale
quesito.
Anche se la norma tace al riguardo, chiaro che si dovr normalmente svolgere
un'attivit istruttoria (153) a carattere non sommario, per accertare "le gravi
inadempienze" e gli "atti pregiudizievoli" a cui fa riferimento il comma 2. Appositi
mezzi di prova, poi, dovranno essere disposti in relazione alle sanzioni ivi previste.

Appare applicabile anche in questo contesto la norma dell'art. 155-sexies c.c. (in via
diretta, dal momento che pure qui si devono pronunciare provvedimenti in materia di
affidamento ai sensi dell'art. 155 c.c.): l'audizione del minore ultra-dodicenne potr
fornire al giudice elementi utili ai fini della risoluzione del conflitto tra i genitori.
13. L'art. 709-ter c.p.c. prevede un triplice ordine di interventi del giudice, in un
crescendo
di
incisivit
ed
invasivit.
Ai sensi della parte iniziale del comma 2, il giudice deve comunque prendere i
provvedimenti opportuni a risolvere la controversia insorta tra i genitori. Di tali
provvedimenti si ritiene impossibile determinare a priori il contenuto (154): in via
esemplificativa, la dottrina parla della possibilit per il giudice di disporre ulteriori
prescrizioni per agevolare l'esecuzione dei provvedimenti, di recepire accordi tra le
parti, di indicare soluzioni di compromesso (155). Per alcuni, il coniuge ricorrente
avrebbe, peraltro, l'onere di indicare con esattezza il contenuto del provvedimento
richiesto, per evitare un intervento troppo invasivo del giudice (156). A ben vedere,
per, la norma sembra svincolare il giudice dall'osservanza del principio dispositivo e
della corrispondenza tra il chiesto e pronunciato, per cui non appare inammissibile
un'istanza in cui il genitore si limiti a chiedere l'emissione del procedimento pi
adeguato a tutelare il prevalente interesse del minore nel caso concreto.
La norma prosegue specificando che, in caso di gravi (157) inadempienze o di "atti
che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento
delle modalit dell'affidamento", il giudice possa "modificare i provvedimenti in
vigore"
(158).
Da tale disposizione si desume che la modifica chiesta dal genitore ricorrente possa
essere concessa solo a fronte di una condotta dell'altro genitore connotata dalla
"gravit", lasciando al prudente apprezzamento del giudice stabilire quali
comportamenti integrino tale requisito. Si tratta peraltro di un presupposto "mobile":
il giudice, infatti, non potr non tenere conto della visione diacronica del contenzioso
tra i genitori e ritenere gravi anche comportamenti di per s non particolarmente
offensivi, ma che si collochino, ad esempio, in un contesto di "recidiva" (159). In altre
parole, qualora un genitore sia costretto dalla condotta dell'altro a presentare un
numero reiterato di ricorsiex art. 709-ter, il requisito della gravit andr determinato
in modo inversamente proporzionale al carattere ripetitivo del riscontrato
inadempimento.
Come in ogni rapporto bilaterale, le inadempienze e gli atti pregiudizievoli al minore
o all'altro genitore possono essere imputabili ad entrambe le parti: sar cos
sanzionabile sia il genitore con cui la prole convive, il quale frapponga ostacoli alle
frequentazioni del figlio con l'altro genitore, sia il genitore non convivente che si
disinteressi
del
minore
(160).
La norma, per, sembra autorizzare il giudice a disporre la modifica in questione
anche d'ufficio (161), nel prevalente interesse del minore a vedere tutelati i diritti
sanciti dal comma 1 dell'art. 155 c.c., ad esempio, eliminando gli ostacoli frapposti
al pacifico esercizio delle modalit di affidamento a favore del genitore non
convivente con i figli. Nei casi pi gravi, si potr disporre che la prole non conviva pi
con il genitore inadempiente ovvero l'affidamento esclusivo all'altro genitore.
Si sostiene che la modifica dei provvedimenti in vigore non debba avere natura
sanzionatoria (162), ma una certa dimensione punitiva dell'intervento del giudice,
nell'interesse del minore, appare inevitabile, ed anzi espressamente voluta dal
legislatore in funzione di deterrenza o di coazione indiretta
(163).
Alle medesime condizioni ed anche congiuntamente alla modifica dei provvedimenti
in vigore (164), la norma attribuisce al giudice il potere di irrogare alcune sanzioni
contro il genitore inadempiente o che abbia ostacolato lo svolgimento delle modalit
di
affidamento
(165).
In
particolare,
il
giudice
potr:
ammonire il genitore inadempiente; si tratta di un deterrente (psicologico prima
che giuridico) a non reiterare i medesimi comportamenti (166). Sembra, peraltro, di
capire che la "somma di ammonizioni" possa portare a un'ulteriore modifica delle
condizioni relative all'affidamento e, nei casi pi gravi, anche a provvedimenti

restrittivi o ablativi della potest genitoriale, nonch al ricorso ad una delle altre
sanzioni previste dalla norma (167). Sul piano procedimentale, una dottrina afferma
che l'ammonimento non potrebbe rappresentare la conclusione del giudizio e che il
giudice dovrebbe rinviare la comparizione ad altra data "per verificare la cessazione
delle inadempienze [...] senza costringere a presentare nuovo ricorso" (168). In
effetti, in questo modo si esalta l'efficacia deterrente dell'intervento ammonitore del
giudice. D'altro canto, qualora l'ammonimento sia pronunciato in corso di lite,
evidente che il giudice continuer a vigilare sul comportamento del genitore intimato
sino alla pronuncia del provvedimento finale. Ma quando la causa sia matura per la
decisione nel merito (e comunque quando l'ammonizione sia pronunciata a seguito di
istanza proposta in via principale), chiaro che il procedimento non pu essere
messo in standby a tempo indeterminato (o sino al raggiungimento della maggiore
et della prole). Anche perch non si pu comunque impedire che, dopo il periodo di
vigilanza del giudice, il genitore inadempiente non reiteri i suoi comportamenti, cos
costringendo l
altro
a
proporre
un
ulteriore
ricorso;
condannare uno dei genitori al risarcimento dei danni nei confronti del minore. Si
tratta di una previsione di dubbia opportunit in questo contesto e che appare idonea
ad innescare meccanismi di rivalsa e di ritorsione tra i genitori, a scapito proprio
della prole che si vorrebbe tutelare. La norma indica come destinatario del
risarcimento il figlio minore: si pone dunque il dubbio se la relativa richiesta possa
essere formulata da un genitore in qualit di sostituto processuale o di
rappresentante della prole ovvero, come appare pi opportuno, da un curatore
speciale nominato ai sensi degli artt. 78 ss., il quale potr anche, eventualmente,
instaurare la successiva procedura esecutiva per ottenere il pagamento coattivo da
parte del genitore condannato. In ogni caso, il giudice deve verificare l'effettiva
sussistenza di un danno in capo al minore (normalmente, di natura esistenziale),
evitando di configurare una sorta di lesione in re ipsa(169). Nel provvedimento,
inoltre, si dovr indicare chi e come custodir e conserver la somma liquidata a
favore
del
minore;
condannare uno dei genitori al risarcimento dei danni nei confronti dell'altro.
Anche qui si dovr evitare di configurare un danno in re ipsa, dovendosi piuttosto
dimostrare l'effettiva sussistenza di un danno (patrimoniale o non) (170);
condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa
pecuniaria, in un importo tra 75 e 5000 euro (171), da versare a favore della Cassa
delle ammende. Tale sanzione esprime il carattere fortemente pubblicistico della
recente riforma del diritto di famiglia e se ne deve evitare un uso troppo invasivo.
Essa, ad esempio, potr essere applicata per sanzionare gravi ostacoli frapposti dal
genitore all'opera di sorveglianza dei Servizi sociali eventualmente disposta in sede
di separazione. La dottrina esclude che un genitore possa essere condannato al
pagamento di una sanzione amministrativa per fatti compiuti anteriormente
all'entrata in vigore della l. n. 54 (172), ma nega che sussista un limite teorico al
numero di sanzioni irrogabili a fronte di violazioni reiterate
(173).
L'art. 709-ter non specifica se, per la pronuncia delle sanzioni appena esaminate, sia
richiesta l'istanza di parte. Per quanto la l. n. 54 attribuisca al giudice un ruolo assai
penetrante nei rapporti tra i genitori e la prole, opportuno escludere un
generalizzato potere di disporre tali misure d'ufficio. In particolare, poich nelle
condanne al risarcimento dei danni alla prole o all'altro genitore appare prevalente
l'elemento privatistico, al riguardo il giudice si potr pronunciare solo su istanza di
parte, nel rispetto del principio della corrispondenza del chiesto al pronunciato (174).
L'intervento officioso, invece, appare coerente con il carattere pubblicistico
(nell'interesse prevalente della prole minorenne) dell'ammonizione e, in particolare,
della condanna alla sanzione amministrativa alla Cassa delle ammende (175).
La norma in esame non specifica con quale tipo di provvedimento il giudice debba
adottare le misure ivi previste. Sotto questo profilo, l'urgenza di risolvere le

controversie insorte tra i genitori in conflitto con la cognizione piena che deve
precedere la pronuncia delle eventuali modifiche ai provvedimenti esistenti e delle
sanzioni accessorie. Si pu dunque ritenere che i provvedimenti opportuni per la
soluzione delle controversie ed, eventualmente, le modifiche ai provvedimenti in
vigore possano essere presi anche in via provvisoria ed urgente con ordinanza dal
giudice istruttore (176) o dal collegio, per poi essere confermati, modificati o revocati
con il provvedimento che chiude il giudizio (cio la sentenza o il decreto) (177).
Rispetto alle sanzioni accessorie, invece, solo per l'ammonizione appare opportuna e
necessaria la pronuncia anche in corso di lite (ad esempio per mettere subito in
chiaro che certe condotte inadempienti non saranno ulteriormente tollerate), previa
comunque verifica della sussistenza dei gravi fatti contestati. Le altre sanzioni,
invece, potranno essere contenute nel provvedimento finale (e dunque, la sentenza di
separazione, ovvero il decreto collegiale pronunciato ex art. 710 c.p.c.) (178).
L'ult. comma dell'art. 709-ter, infine, specifica che i provvedimenti assunti dal giudice
sono impugnabili nei modi ordinari. Si tratta di una previsione di non agevole lettura
(179): poich non si specifica a quali provvedimenti si faccia riferimento (180) pu
essere difficile, infatti, capire quali ne siano i relativi "modi ordinari" di impugnazione
(181). Per la dottrina, peraltro, la norma servirebbe a chiarire che contro questi
provvedimenti sono esclusi rimedi straordinari(182), come il reclamo cautelare (183).
Si pu ritenere che i provvedimenti emessi in via d'urgenza nel corso del
procedimento con le forme dell'ordinanza non siano impugnabili ma sempre
revocabili e modificabili dallo stesso giudice che li ha emessi. Rispetto ai
provvedimenti provvisori emessi in corso di separazione, peraltro, appare anche
proponibile il reclamo alla corte d'appello, ex art. 708, comma 4 (184), almeno
laddove
operino
una
modifica
delle
condizioni
esistenti.
La sentenza emessa al termine del procedimento di separazione potr, invece, essere
appellata in corte d'appello, con le forme del rito camerale, mentre il decreto
collegiale emesso ai sensi dell'art. 710 c.p.c. sar reclamabile alla stessa corte ai
sensi
dell'art.
739
c.p.c.
(185).
14. Le norme processuali della legge sull'affidamento condiviso pongono notevoli
problemi applicativi, da risolvere con molto buon senso, senza mai perdere di vista gli
interessi
in
gioco
in
questo
tipo
di
contenzioso.
Dalla l. n. 54 esce una visione esasperatamente pubblicistica e paternalistica dei
rapporti tra i genitori e la prole (186), in cui l'interesse prevalente del minore diviene
il pretesto per interventi giudiziali molto invasivi, con un forte ampliamento
dell'iniziativa
officiosa
(187).
Al giudice stato assegnato il ruolo di garante dei diritti della prole, di arbitro nei
conflitti tra i genitori, di vigilante dell'osservanza delle disposizioni in materia di
affidamento. La legge, peraltro, gli attribuisce poteri molto estesi, ma, al contempo,
ne vincola l'operare entro ben precise e non sempre elastiche linee guida.
In ultima analisi, il legislatore dell'affidamento condiviso ha scelto la (tortuosa) via
giudiziaria alla pace domestica, ci che appare un'evidente contraddizione in termini:
se condividere vuol dire cooperare per un interesse comune, chiaro che nessun
provvedimento giudiziale potr mai imporre a nessuno di condividere alcunch (188).
In realt, la via giudiziaria alla pace domestica conduce inesorabilmente al
contenzioso permanente: e, infatti, la nuova legge moltiplica le occasioni dei genitori
per rivolgersi al giudice (189), allunga i tempi della loro permanenza in tribunale e
allarga l'ambito soggettivo delle controversie, arrivando a coinvolgere, a vario titolo, i
figli, gli ascendenti (190) e pure i terzi. Se tutto questo servir davvero a rafforzare la
tutela della prole minorenne resta da vedere (191). Per il momento, vi la certezza
che il nostro sistema giudiziario, in mancanza di adeguati investimenti in uomini e
risorse, uscir da quest'ennesima novit normativa ancor pi malconcio ed
inadeguato.
(1) In questa materia, v. anche i recenti commenti di GRAZIOSI, Profili processuali

della l. n. 54 del 2006 sul cd. affidamento condiviso dei figli, in corso di pubblicazione
in Dir. fam.; F. DANOVI, I provvedimenti a tutela dei figli naturali dopo la legge 8
febbraio 2006, n. 54, in Riv. dir. proc., 2006, p. 1007; TOMMASEO, Le nuove norme
sull'affidamento condiviso: b) profili processuali, in Fam. e dir., 2006, p. 388.
(2) Cfr. anche CASABURI, La nuova legge sull'affidamento condiviso (ovvero, forse:
tanto
rumore
per
nulla),
in
Corr.
mer.,
2006,
p.
565.
(3) BUCCI, in Le nuove riforme del processo civile, a cura di Bucci-Soldi, Padova,
2006, p. 151; TOMMASEO, L'interesse dei minori e la nuova legge sull'affidamento
condiviso, in Fam. e dir., 2006, p. 296; Trib. Bologna, 22 maggio 2006, n. 1210,
giudice Costanzo, in www.personaedanno.it; Trib. min. Milano, (decr.) 20 giugno
2006, giudice Domanico, in www.minoriefamiglia.it; Trib. min. Trento, (decr.) 11
aprile
2006,
giudice
Spina,
ivi.
(4) TOMMASEO, La disciplina processuale della separazione e del divorzio dopo le
riforme
del
2005
(e
del
2006),
in
Fam.
e
dir.,
2006,
p.
7.
(5) Sull'impatto della l. n. 54 sull'art. 6 della l. div., DEFILIPPIS, Affidamento condiviso
dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2006, p. 166 ss.
(6) BALENA, in Le riforme pi recenti del processo civile, a cura di Balena-Bove, Bari,
2006,
p.
420.
(7) F. DANOVI, Il procedimento di separazione e di divorzio alla luce delle ultime
riforme normative, in corso di pubblicazione in AA.VV., Le prassi giudiziali nei
procedimenti
di
separazione
e
divorzio,
Torino,
2006,
p.
36.
(8) Cfr. anche CASABURI, I nuovi istituti di diritto di famiglia (norme processuali ed
affidamento condiviso): prime istruzioni per l'uso, in Giur. mer. spec., marzo 2006, p.
58.
(9) V. Cass., 22 aprile 2002, n. 5861, in Fam. e dir., 2002, p. 413, su cui VULLO,
Passaggio in giudicato formale della sentenza di separazione dei coniugi e
proponibilit della domanda di revisione ex art. 710 c.p.c., ivi, p. 481; Cass., 27 luglio
1993, n. 8389, in Foro it., 1994, I, c. 724, con nota CIPRIANI, Vecchie e nuove vittime
del formalismo processuale, ivi; TOMMASEO, L'interesse dei minori, cit., p. 296.
(10)

Per

una

diversa

(11)
In
questo
senso,
www.minoriefamiglia.it.

posizione,

sembra,

Trib.

BUCCI,

op.

cit.,

Milano,

21

giugno

p.
2006,

151.
in

(12) Cfr. anche FACCHINI, Quale competenza e quale rito per i figli naturali?, in
www.minoriefamiglia.it, p. 1; Trib. min. Catania, 7 giugno 2006, ivi; CASABURI, I nuovi
istituti,
cit.,
p.
43.
(13) Cfr. VERARDOROMANO, Affido condiviso: regole sulla mediazione per far
funzionare la nuova normativa, in Guida dir., 2006, 14, p. 11; FACCHINI, op. cit., p. 4
ss.; TOMMASEO, Le nuove norme sull'affidamento condiviso: b) profili processuali, cit.,
p.
390
ss.
(14) Trib. Roma, (ord.) 7 aprile 2006, in Fam. pers. succ., 2006, p. 564, evita di
entrare nel merito di questo dibattito, ritenendo inammissibile il ricorso proposto
congiuntamente
da
due
genitori
non
coniugati.

(15)

Contra

Trib.

Milano,

21

giugno

2006,

cit.

(16) Questo spostamento di competenza non opera per i procedimenti pendenti alla
data di entrata in vigore della l. n. 54, alla luce dell'art. 5 c.p.c.: v. anche Trib. min.
Milano,
20
giugno
2006,
cit.
(17)

Cos

anche

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

165.

(18) Cfr. DEFILIPPIS, op. loc. citt.; CASABURI, La nuova legge cit., p. 566; ID., I nuovi
istituti, cit., p. 43. ContraMASANTE, I procedimenti in materia di famiglia, in Il nuovo
rito civile. II. Il giudizio di cassazione e i provvedimenti speciali, a cura di Demarchi,
Milano,
2006,
p.
234.
(19) Per CASABURI, La nuova legge, cit., p. 566, peraltro, si tratterebbe di un
argomento debole, dal momento che il rinvio operato dall'art. 38 disp. att. c.c.
avrebbe natura formale ed ora dovrebbe essere "riferito alle nuove disposizioni in
materia
di
affidamento".
(20) BUCCI, op. cit., p. 149; contra G. FINOCCHIARO, Rito ordinario per la nullit del
matrimonio, in Guida dir., 2006, 11, p. 52; MASANTE, op. loc. citt.; VERARDOROMANO,
op.
citt.,
p.
11.
(21) Cfr. anche Trib. min. Milano, (decr.) 12 maggio 2006, in www.minoriefamiglia.it.
(22)

In

questo

senso

anche

Trib.

min.

Milano,

12

maggio

2006,

cit.

(23) Peraltro, Trib. min. Milano, 12 maggio 2006, cit., sembra ritenere che le norme
sull'affidamento condiviso, anche nei rapporti tra genitori non coniugati, debbano
innestarsi sul procedimento disciplinato dagli artt. 706 ss., che, in effetti, il
legislatore ha considerato il modello di riferimento;contra Trib. Milano, 21 giugno
2006,
cit.
(24) Cfr. anche BUCCI, op. cit., p. 150; per una posizione difforme, Trib. Milano, 21
giugno
2006,
cit.
(25) Va osservato che, in confronto con i procedimenti di separazione/divorzio, il
procedimento camerale disciplinato dagli artt. 737 ss. c.p., non prevede
espressamente la possibilit di emettere provvedimenti provvisori ed urgenti a favore
della prole. Alcuni hanno ritenuto di risolvere il problema invocando l'applicazione
del rito cautelare uniforme e della tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c.
(FACCHINI, op. cit., p. 6). Anche senza escludere a priori la possibilit di chiedere un
provvedimento ex art. 700, mi sembra preferibile fare riferimento ad un intrinseco
potere del collegio di emettere, con ordinanza, provvedimenti provvisori nel corso del
giudizio,
come
previsto
dall'art.
336,
comma
3,
c.c.
(26) Per G. FINOCCHIARO, Rito ordinario, cit., p. 52, per, in questo ambito si dovrebbe
seguire
il
rito
ordinario.
(27)

Cfr.

anche

per

CASABURI,

nuovi

istituti,

cit.,

p.

53.

(28) Ex multis, v. Cass., 27 maggio 2005, n. 11320, in Fam. pers. succ., 2006, p. 505;
Cass., 24 febbraio 2006, n. 4188, in Guida dir., 2006, 18, p. 76; Trib. Roma, 30
ottobre 2000, in Giur. rom., 2001, p. 79. Cfr. BASINI, Commento all'art. 155 quinquies
c.c., in C. c. ipertestuale, Aggiornamento alle leggi 54 e 55 del 2006, a cura di
Bonilini-Confortini-Granelli,
Torino,
2006,
p.
29.

(29) M. FINOCCHIARO, Assegno versato direttamente ai maggiorenni, in Guida dir.,


2006,
11,
p.
42.
(30)

M.

FINOCCHIARO,

op.

ult.

cit.,

p.

44.

(31) Tra i primi provvedimenti pubblicati in materia, Trib. Catania, (ord. pres.) 5
maggio 2006, in www.minoriefamiglia.it; Trib. Bologna, 22 maggio 2006, n. 1212,
giudice
Costanzo,
ivi.
(32) In questo senso, sembra, anche Trib. Catania, 14 aprile 2006, giudice Distefano,
in
www.minoriefamiglia.it.
(33) In questo senso, sembra, BUCCI, op. cit., p. 143; Trib. Catania, 14 aprile 2006,
cit., parla di un provvedimento formalmente reso a favore di terzo (il figlio
maggiorenne
ma
non
autosufficiente).
(34)

Cos

pure

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

131.

(35) Conf. Trib. Catania, 14 aprile 2006, cit.; v., per, i dubbi di BUCCI, op. cit., p. 143.
(36)
(37)

Contra

Trib.

Catania,

DEFILIPPIS,

14

op.

aprile
cit.,

2006,
p.

cit.
131.

(38) Cfr. anche CEA, L'affidamento condiviso. II. I profili processuali, in Foro it., 2006,
V,
c.
98.
(39) Conf. Trib. min. Bologna, (decr.) 15 maggio 2006, in www.minoriefamiglia.it; cfr.
BASINI, La nonna, Cappuccetto Rosso, e le visite: del c.d. "diritto di visita" degli avi, in
Fam.
pers.
succ.,
2006,
p.
433
ss.
(40) Anche nel vigore della precedente normativa, infatti, si prevedeva un'analoga
disposizione all'art. 155, comma 7, c.c.: cfr. BIANCHI, Commento all'art. 155-sexies
c.c.,
in
C.c.
ipertestuale,
cit.,
p.
31.
(41)

Cfr.

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

83.

(42) Cfr. anche BALENA, op. cit., p. 417. DEFILIPPIS, op. cit., p. 132, peraltro, afferma
che la nuova norma trovi applicazione anche in tale fase, seppure al limitato fine di
fornire al presidente elementi utili per l'emanazione dei suoi provvedimenti provvisori
ed
urgenti.
(43) MASANTE, op. cit., p. 214, invece, ritiene che al presidente non possa essere
sottratta la possibilit di compiere accertamenti sommari per acquisire un adeguato
supporto
per
l'emanazione
dei
suoi
provvedimenti.
(44) Cfr. DEMARZO, L'affidamento condiviso. I. I profili sostanziali, in Foro it., 2006, V,
c. 92; anche CEA, op. cit., c. 102, auspica un uso saggio dei poteri istruttori da parte
del
presidente.
(45) Su cui v. MAGNO, Il minore come soggetto processuale. Commento alla
convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, Milano, 2001.
(46) TOMMASEO, La disciplina processuale, cit., p. 11; DEFILIPPIS, op. cit., p. 134.
(47) Cos anche VERARDOROMANO, op. cit., p. 12; CECCARELLI, L'ascolto del minore nei

procedimenti

di

separazione

divorzio,

in

www.minoriefamiglia.it,

p.

1.

(48) Cfr. DEMARZO, op. cit., c. 92. Non anzi infrequente che le opinioni del minore
non siano tenute in alcuna considerazione: v. Trib. min. Trento, (decr.) 23 maggio
2006, giudice Pietrapiana, in www.minoriefamiglia.it; Trib. Ascoli Piceno, (decr.) 16
marzo
2006,
giudice
De
Angelis,
ivi.
(49) Anche CECCARELLI, op. cit., p. 2, mette in risalto la necessit di individuare un
ambiente adeguato "che difficilmente potr essere costituito dall'ufficio giudiziario".
(50) Ammette la possibilit di tale esame indiretto anche CASABURI, I nuovi istituti
cit.,
p.
39.
(51) Ad esempio, App. min. Napoli, (decr.) 22 marzo 2006, in www.minoriefamiglia.it,
delega l'audizione della figlia minore delle parti ad un giudice del collegio, con
l'assistenza di un operatore del servizio sociale, disponendo l'esame della minore
stessa presso la scuola media da lei frequentata. V. per anche CECCARELLI, op. loc.
citt.
(52)

CECCARELLI,

op.

loc.

citt.

(53) Per CECCARELLI, op. cit., p. 3, invece, tali riproduzioni non sarebbero necessarie.
(54) Cos VERARDOROMANO, op. cit., p. 12; DEMARZO, op. cit., p. 92; per DEFILIPPIS, op.
cit., p. 134: "La norma non lascia facolt discrezionale al giudice [...]. La non
audizione, tuttavia, non determina alcuna nullit". Per i diversi approcci del giudici
del tribunale ordinario e del tribunale per i minorenni, v. CECCARELLI, op. cit., p. 1.
(55) Cfr. anche BIANCHI, op. cit., p. 32. Al contrario, proprio dalla formulazione
letterale della norma, CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 39, desume che l'audizione del
minore
possa
essere
omessa
a
discrezione
del
giudice.
(56) Il giudice deve, invece, comunque apprezzare il "discernimento" del minore
infra-dodicenne; per MASANTE, op. cit., p. 216, "tale capacit di discernimento"
dovrebbe essere valutata con un contatto diretto o tramite i servizi sociali con il
minore.
(57) Cfr. anche BALENA, op. cit., p. 418; CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 39.
(58)

BALENA,

op.

loc.

citt.

(59) CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 25, per cui, peraltro, il presidente non avrebbe
l'obbligo di disporre sempre e comunque l'audizione del minore;DEFILIPPIS, op. cit., p.
83.
(60) BUCCI, op. cit., p. 137; DEFILIPPIS, op. cit., p. 134, ritiene, anzi, che l'art. 155sexies c.c. sia espressamente dettato per la fase presidenziale, senza escludere che
l'audizione ivi prevista possa avvenire (o essere rinnovata) anche avanti all'istruttore.
(61)

DEFILIPPIS,

op.

loc.

citt.

(62) Pur ritenendo possibile che, ove si debbano disporre dei rinvii, il presidente
possa emettere provvedimenti provvisori, anche parziali: cos DEFILIPPIS, op. cit., p.
135.
(63) In questo senso anche App. Bologna, (decr.) 17 maggio 2006, giudice De Meo, in

www.giuraemilia.it, per cui la valutazione circa la capacit di discernimento della


prole andrebbe compiuta nella fase a cognizione piena; G.FINOCCHIARO, Sui reclami la
parola
alla
Corte
d'appello,
in
Guida
dir.,
2006,
11,
p.
50.
(64) Contra M. FINOCCHIARO, Nel ricorso anche la dichiarazione dei redditi, in Guida
dir., 2005, 22, p. 95, che, a fortiori, esclude tale soluzione nel nuovo regime; v. anche
ID., Accertamento coatto sui redditi dei coniugi, ivi, 2006, 11, p. 3.
(65) Cfr., ad es., la recente Cass., 7 febbraio 2006, n. 2625, in Foro it., 2006, I, c.
1751.
(66) Cass., 23 gennaio 1996, n. 496, in Giust. civ., 1996, I, p. 954; Trib. Napoli, (ord.)
14
novembre
1995,
in
Fam.
e
dir.,
1996,
p.
464.
(67) Per LIUZZI, Allegazione delle dichiarazioni dei redditi e potere istruttori del
giudice nel processo di separazione e di divorzio alla luce delle leggi nn. 80/2005 e
34/2006, in Fam. e dir., 2006, p. 228, i redditi della parte potranno essere accertati
anche tramite informazioni a banche, il ricorso al notorio o l'utilizzo di presunzioni
semplici.
(68) Cos anche DEFILIPPIS, op. cit., p. 113; M. FINOCCHIARO, Accertamento coatto,
cit.,
p.
36.
(69) Nell'mbito di tali indagini si affermato che, anche in assenza della preventiva
autorizzazione del Comandante regionale, la Guardia di finanza abbia il potere di
ottenere, come previsto dall'art. 32, n. 7, d.p r. n. 600 del 1973 da una societ
fiduciaria, dati, notizie e documenti relativi a qualsiasi rapporto intrattenuto od
operazione effettuata, ivi compresi i servizi prestati e le garanzie prestate da terzi,
relativi alla parte oggetto di indagini; in forza degli artt. 5 l. div. e 155 c.c., inoltre, il
giudice del divorzio o della separazione ha il potere di ottenere dalla societ
fiduciaria una completadisclosure riguardo alle generalit del fiduciante e ai beni
fiduciariamente intestati, senza alcuna limitazione: Trib. Reggio Emilia, (ord.) 27
marzo
2006,
giudice
Fanticini,
in
www.giuraemilia.it.
(70) Cfr. LAI, Polizia tributaria e poteri del giudice della separazione per accertare i
redditi dei coniugi, in Fam. e dir., 2006, p. 184; LIUZZI, op. cit., p. 227.
(71) BALENA, op. cit., p. 417; DEFILIPPIS, op. cit., p. 114. BUCCI, op. cit., p. 141,
peraltro, mette in evidenza che, nella norma, manca un'espressa previsione della
possibilit
di
indagini
d'ufficio.
(72) DEFILIPPIS, op. loc. citt., fa appunto riferimento ad una "carenza" di
documentazione sia in senso formale (come mancata produzione in giudizio della
documentazione rilevante) sia in senso sostanziale (in caso di produzione di
documentazione inattendibile o inadeguata a fornire una completa ricostruzione della
situazione
patrimoniale
della
parte).
(73) Per M. FINOCCHIARO, Accertamento coatto, cit., p. 36, questo tipo di indagini
presuppone che l'altro genitore abbia, previamente, dimostrato la natura simulata
dell'intestazione
a
terzi.
(74)
(75)

LIUZZI,
V.

anche

op.
M.

FINOCCHIARO,

cit.,

p.
op.

loc.

228.
ultt.

citt.

(76) Il testo della norma, infatti, sembra escludere una competenza esclusiva del

collegio:

LIUZZI,

(77)

DEFILIPPIS,

(78)

LIUZZI,

op.

loc.

op.

cit.,
op.

citt.
p.

113.

loc.

citt.

(79) Anche MASANTE, op. cit., p. 217 ritiene che le indagini in questione siano
riservate al giudice istruttore, non escludendo che il presidente possa quanto meno
richiedere
una
conferma
o
un'integrazione
ai
competenti
uffici.
(80) Sugli obiettivi della mediazione in questo contesto, BUTTIGLIONE, La mediazione
familiare. La Cenerentola del processo di separazione e divorzio. Istruzioni per l'uso,
in
www.minoriefamiglia.it,
p.
5
ss.
(81) Tale consenso, per DEFILIPPIS, op. cit., p. 136, dovrebbe essere prestato
personalmente
dalle
parti
e
verbalizzato.
(82) Per maggiori approfondimenti, CAPILLI, Modelli di mediazione e progetti di
riforma, relazione al convegno "La mediazione familiare nel diritto interno e nelle
situazioni transfrontaliere", organizzato a Roma, il 13 dicembre 2005, dalla
Fondazione
dell'Avvocatura
italiana.
(83) Sulla mediazione familiare, nel contesto dell'art. 13 della convenzione di
Strasburgo
del
1999,
MAGNO,
op.
cit.,
p.
77
ss.
(84) Cfr. DEFILIPPIS, op. cit., p. 74 ss.; SCHLESINGER, L'affidamento condiviso
diventato legge! Provvedimento di particolare importanza, purtroppo con
inconvenienti
di
rilievo,
in
Corr.
giur.,
2006,
p.
302.
(85)

Cfr.

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

(86) Sul ruolo dei legali in questo contesto,


(87)

F.DANOVI,

op.

pp.

77,

136.

BUTTIGLIONE, op. cit., p. 14.


cit.,

p.

35.

(88) Sull'identificazione di tali soggetti cfr. BIANCHI, op. cit., p. 33; cfr. CROVETTISALARIS, La figura professionale del mediatore familiare, relazione al convegno "La
mediazione familiare nel diritto interno e nelle situazioni transfrontaliere", cit.
VERARDOROMANO, op. cit., p. 12 auspica "una normativa specifica sul profilo
professionale del mediatore e sulle caratteristiche dei servizi di mediazione"; cos
anche
BUTTIGLIONE,
op.
cit.,
p.
12.
(89) Cos anche DEFILIPPIS, op. cit., p. 136, che specifica che essi non potrebbero
essere, in seguito, citati dalle parti come testi, essendo tenuti al segreto
professionale;
cfr.
pure
BUTTIGLIONE,
op.
cit.,
p.
11.
(90) Anche per DEFILIPPIS, op. cit., p. 137, la norma non configura un'ipotesi di
sospensione
ai
sensi
dell'art.
295
c.p
c.
(91) Nel corso del quale potranno essere discusse tutte le questioni relative al
contenzioso tra i genitori e non solo quelle relative all'affidamento: BIANCHI, op. loc.
citt.; sul percorso della mediazione, BUTTIGLIONE, op. cit., p. 9 ss.
(92)

In

questo

senso

anche

BIANCHI,

op.

loc.

citt.

(93) Il quale, ad esempio, sia chiamato a modificare i provvedimenti provvisori ed

urgenti

del

presidente:

cfr.

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

pp.

76,

136.

(94) BALENA, op. cit., p. 418; per DEFILIPPIS, op. loc. ultt. citt., anzi, la sede prioritaria
per il tentativo di mediazione resterebbe proprio l'udienza presidenziale. V. anche
BIANCHI,
op.
loc.
citt.;
MASANTE,
op.
cit.,
p.
216.
(95) Per App. Bologna, 17 maggio 2006, cit., in mancanza di diversa disposizione
transitoria nella l. n. 54, il reclamo contro l'ordinanza presidenziale proponibile
anche nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della legge. Esso pu
essere proposto anche contro provvedimenti gi emessi a tale data purch non siano
ancora decorsi i relativi termini: cfr. anche LUISO-SASSANI, La riforma del processo
civile. Commentario breve agli articoli riformati del codice di procedura civile,
Milano,
2006,
p.
245;
CASABURI,
I
nuovi
istituti
cit.,
p.
26.
(96) Il reclamo in corte appare pacificamente trasferibile ai provvedimenti
presidenziali emessi nel giudizio di divorzio (conf. CASABURI, I nuovi istituti cit., p. 25)
e alle ordinanze temporanee di cui all'art. 336, comma 3, c. c. Per G. FINOCCHIARO,
Rito ordinario per la nullit del matrimonio, in Guida dir., 2006, 11, p. 51, inoltre, il
reclamo dovrebbe essere proponibile anche rispetto ai provvedimenti "cautelari"
presi dal trib. in via provvisoria nell'mbito del procedimento di nullit del
matrimonio.
(97) Cass., 12 aprile 1994, n. 3415, in Fam. e dir., 1994, p. 531, su cui SALVANESCHI,
Natura cautelare dei provvedimenti presidenziali e decorrenza della revoca
dell'assegno
di
mantenimento,
ivi,
p.
532.
(98) Trib. Bari, (ord.) 23 dicembre 2004, in Foro it., 2005, I, c. 1244; Trib. Foggia, 30
luglio 2001, ivi, 2002, I, c. 263, su cui critico CEA, I provvedimenti nell'interesse dei
coniugi e della prole e il reclamo cautelare, ivi, c. 264; Trib. Napoli, 15 giugno 2003,
in Giur. nap., 2003, p. 409; CARRATTA, Provvedimenti presidenziali "nell'interesse dei
coniugi e della prole" ex art. 708 c.p.c. e tutela d'urgenza, in Fam. e dir., 1999, p. 381
ss.; cfr. CASABURI, Le misure patrimoniali "provvisorie" (sommarie e cautelari) nella
separazione, nel divorzio, nella crisi "di fatto" della famiglia, in Dir. fam., 2003, p.
1066 ss.; DEANGELIS, Affido condiviso: le norme processuali e la natura dei
provvedimenti "nell'interesse dei coniugi e della prole", in Giur. it., 2006, p. 651 ss.
(99) Ad esempio, il reclamo stato ammesso da Trib. Taranto, (ord.) 8 marzo 1999, in
Fam. e dir., 1999, p. 376, su cui contraCARRATTA,op. loc. citt.; Trib. Genova, (ord.) 7
marzo 2002, ivi, 2002, p. 631, su cui BET, Sull'ammissibilit del reclamo ex art. 669terdecies c.p.c. avverso i provvedimenti per i figli nel procedimento di separazione
giudiziale, ivi, p. 633; Trib. Genova, (ord.) 16 febbraio 2004, in Foro it., 2004, I, c.
904: Trib. Genova, (ord.) 10 gennaio 2004, ivi, c. 931. Per Trib. Genova, 10 maggio
2004, ord., ivi, 2004, I, c. 2534, su cui favorevole CIPRIANI, Sulla reclamabilit dei
provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c., ivi, peraltro, la reclamabilit ex art.
669 terdecies dei provvedimenti presidenziali avrebbe potuto essere ammessa
qualora il presidente avesse nominato se stesso quale istruttore della causa. V. anche
CIPRIANI, Ancora sull'impugnabilit dei provvedimenti "nell'interesse dei coniugi e
della prole", ivi, 2003, I, c. 3156; ID., Processi di separazione e di divorzio, ivi, 2005,
V, c. 143; PROTOPISANI, Su alcuni problemi attuali del processo familiare, ivi, 2004, I,
c.
2535;
CEA,
op.
ult.
cit.,
p.
265
ss.
(100) Era invece pacifico che i provvedimenti del presidente non fossero soggetti ai
mezzi d'impugnazione propri delle sentenze, al reclamo ex art. 739 c.p.c., o al ricorso
per cass. ex art. 111, comma 7, cost.: Cass., 3 marzo 1999, n. 1766, in Mass. Giust.
civ.,
1999,
p.
478.

(101)

CEA,

L'affidamento

condiviso

cit.,

c.

98.

(102) Per App. Bologna, 17 maggio 2006, cit. la previsione di reclamabilit del
provvedimento presidenziale, che pu essere modificato o revocato dall'istruttore,
non irragionevole, in quanto il reclamo consente di censurare profili di eventuale
manifesta erroneit del provvedimento, mentre la richiesta di revoca/modifica
all'istruttore va correlata all'opportunit di adeguare i provvedimenti, resi all'esito
dell'istruttoria sommaria, alle risultanze acquisite nel corso della fase a cognizione
piena.
(103) Cos anche DEFILIPPIS, op. cit., p. 142; per CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 25,
in questo modo si conferma l'impostazione dell'udienza presidenziale in termini di
volontaria
giurisdizione.
(104) Trib. min. Milano, 12 maggio 2006, cit., peraltro, dal fatto che l'art. 708,
comma 4 novellato, preveda che i provvedimenti provvisori siano impugnabili avanti
alla corte d'appello, senza alcun riferimento alla sezione per i minorenni, desume che,
per ognuno dei procedimenti individuati e disciplinati dalla l. n. 54 sussista la
competenza del giudice ordinario, escludendo che i provvedimenti impugnabili
possano
essere
adottati
dal
tribunale
per
i
minorenni.
(105) In difetto di notifica, si applicher il termine di decadenza di un anno dal
deposito del provvedimento in cancelleria,ex art. 327 c.p.c.: G. FINOCCHIARO, Sui
reclami la parola alla Corte d'appello, in Guida dir., 2006, 11, p. 47; LUISO-SASSANI,
op.
cit.,
p.
245.
(106) Maggiori dettagli in PAGLIANI, I procedimenti di modifica delle condizioni di
separazione e divorzio, Milano, 2006, p. 7 ss.; per MASANTE, op. cit., p. 220, la scelta
del legislatore conferma che l'ordinanza presidenziale non ha natura cautelare.
Contra F. DANOVI, op. cit., p. 27; DEANGELIS, op. cit., p. 654; G. FINOCCHIARO, Sui
reclami, cit., p. 46 ss., ritiene che, in questo contesto: "qualsiasi lacuna normativa [...]
possa essere colmata [...] attraverso l'applicazione analogica delle norme dettate per
il
procedimento
cautelare
uniforme,
nei
limiti
della
compatibilit".
(107)

G.

FINOCCHIARO,

op.

loc.

ultt.

citt.

(108) Per App. Bologna, 17 maggio 2006, cit., l'attribuzione della competenza
territoriale
alla
corte
non
lede
il
principio
del
giudice
naturale.
(109) App. Bologna, (decr.) 8 maggio 2006, giudice De Meo, in www.giuraemilia.it;
App.
Bologna,
17
maggio
2006,
cit.
(110) App. Bologna, (decr.) 8 maggio 2006, cit. In quest'ottica, App. Bologna, 17
maggio 2006, cit., ritiene inammissibili, ad esempio, approfondite indagini dei servizi
sociali.
(111)

G.

(112)

Cfr.

(113)

FINOCCHIARO,

Conf.

App.

Sui

Bologna,
DEFILIPPIS,

reclami,

cit.,

17

maggio

op.

cit.,

p.

50.

2006,

cit.

p.

146.

(114)

G.

FINOCCHIARO,

op.

ult.

cit.,

p.

49.

(115)

G.

FINOCCHIARO,

op.

ult.

cit.,

p.

50.

(116) TOMMASEO, La disciplina processuale, cit., p. 11, peraltro, avrebbe preferito la


decisione
monocratica
del
solo
presidente.
(117) Cos, infatti, App. Bologna, (decr.) 8 maggio 2006, cit.; App. Bologna, 17 maggio
2006,
cit.
(118) App. Bologna, 8 maggio 2006, cit.; App. Bologna, 17 maggio 2006, cit.
(119) BALENA, op. cit., p. 407; DEMARZO, op. cit., c. 95; BUCCI, op. cit., p. 101; F.
DANOVI, op. cit., p. 28; G. FINOCCHIARO, Sui reclami, cit., p. 50; PAGLIANI, op. cit., p.
32;
CASABURI,
I
nuovi
istituti,
cit.,
p.
40.
(120) DEFILIPPIS, op. cit., p. 143; CEA, L'affidamento condiviso cit., c. 99; BALENA, op.
cit., p. 407, ritiene questa un'ipotesi alternativa all'interpretazione estensiva dell'art.
708,
ult.
comma.
ContraCASABURI,
op.
loc.
ultt.
citt.,
p.
40.
(121)

PAGLIANI,

op.

cit.,

p.

33.

(122) Anche DEANGELIS, op. cit., p. 653 collega l'introduzione del reclamo al
garantismo processuale e alla tutela del diritto di difesa. Contro la fungibilit tra il
reclamo in corte e la revoca/modifica dell'istruttore PAGLIANI, op. loc. ultt. citt.
(123) Cos anche F. DANOVI, op. cit., p. 27. ContraDEFILIPPIS, op. cit., p. 147, per cui i
provvedimenti della corte si porrebbero, rispetto al g.i., sullo stesso piano dei
provvedimenti presidenziali. Per l'a., p. 148, peraltro, se si ritengono reclamabili in
corte anche i provvedimenti del giudice istruttore, il potere di modifica a quest'ultimo
riconosciuto sui suoi stessi provvedimenti dovrebbe essere vincolato alla verifica di
fatti o di valutazioni nuove. CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 26 osserva che "la
mancata proposizione del reclamo non comporta una sorta di acquiescenza alle
misure
presidenziali".
(124)

Cos

anche

BALENA,

op.

cit.,

p.

409.

(125) Cfr. BALENA, op. loc. ultt. citt.; CASABURI, op. loc. ultt. citt. In questo modo si
dovrebbero fugare i timori di PAGLIANI, op. cit., p. 33, di interventi del giudice
istruttore
ablativi
del
provvedimento
della
corte.
(126) Anche per G.FINOCCHIARO, Sui reclami, cit., p. 50, l'istanza di revoca o modifica
non sarebbe proponibile nella pendenza del procedimento di reclamo. Contra, invece,
DEFILIPPIS,
op.
cit.,
p.
146.
(127)

Cos

anche

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

147.

(128) Cfr. anche G. FINOCCHIARO, Procedimento ad hoc per le liti sulla potest, in
Guida
dir.,
2006,
11,
p.
53.
(129)

G.

FINOCCHIARO,

op.

loc.

ultt.

citt.

(130) Cfr. CEA, op. ult. cit., c. 101; MASANTE, op. cit., p. 234; CASABURI, La nuova
legge, cit., p. 572. Per G. FINOCCHIARO, op. ult. cit., p. 54, dunque, il rimedio dell'art.
316,
c.
3
c.
c.
sarebbe
sopravvissuto
alla
novit
legislativa.
(131) DEFILIPPIS, op. cit., p. 151 supera il dubbio, ritenendo che, gi in precedenza,
potesse essere esclusa la competenza del giudice tutelare in materia di affidamento
dei figli nella separazione, dal momento che l'art. 337 c.c. riguarda solo i
provvedimenti sui figli emessi dal tribunale per i minorenni, ai sensi degli artt. 330 e

333

c.c.

(e,

(132)

dunque,
Cfr.

tutt'ora

da

BUCCI,

ritenersi
op.

operativo

in

cit.,

tale

mbito).

p.

103.

(133) Dubbi di BUCCI, op. cit., p. 105. ContraDEFILIPPIS, op. cit., p. 149, per cui
l'espressione "modalit dell'affidamento" includerebbe anche le modalit di carattere
economico, relative al mantenimento della prole; CASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 61.
(134) In tal caso, si tratta di istanze nuove proponibili ex lege in corso di causa, senza
alcuna
preclusione.
(135) Per G.FINOCCHIARO, Un giudizio garantisce la corretta esecuzione, in Guida dir.,
2006, 11, p. 64, la norma ha introdotto un procedimento sussidiario, con funzione
esecutiva, rispetto a quelli in cui il provvedimento presupposto emanato.
(136)

Cos

anche

CASABURI,

La

nuova

legge,

cit.,

p.

572.

(137) Cos anche G FINOCCHIARO, Ricorso solo con l'assistenza di un legale, in Guida
dir.,
2006,
11,
p.
56;
CASABURI,
op.
loc.
ultt.
citt.
(138) Alla luce del disposto dell'art. 4 della l. n. 54, infatti, la norma si applica, con il
medesimo contenuto e con i medesimi effetti anche ai procedimenti di modifica delle
condizioni
di
divorzio.
(139) BALENA, op. cit., p. 421; BUCCI, op. cit., p. 151; per G.FINOCCHIARO, op. loc. ultt.
citt., peraltro, il procedimento di cui all'art. 709-ter non si dovrebbe svolgere con le
forme anche decisorie dell'art. 710 c.p.c.; LUISO-SASSANI, op. cit., p. 250 mettono in
rilievo che il rito camerale si applica anche nel caso di controversie relative a figli di
genitori
non
coniugati.
(140)
(141)

Cfr.

pure

Cos

(142)

G.

FINOCCHIARO,

anche

Cos

G.

anche

Un

giudizio

FINOCCHIARO,
BALENA,

garantisce,
op.

op.

loc.
cit.,

cit.,

p.

67.

ultt.

citt.

p.

422.

(143) Nello stesso senso LUISO, SASSANI, op. cit., p. 249. Trib. min. Milano, 12 maggio
2006, cit., mette in rilievo che, qualora il procedimento di separazione si sia esaurito
e in seguito al provvedimento di separazione il minore abbia cambiato residenza, non
sar pi competente il foro del convenuto ma quello del luogo di residenza del
minore.
(144) Per G. FINOCCHIARO, Ricorso solo con l'assistenza, cit., p. 56, la norma, con una
"formula assai generica ed imprecisa" farebbe riferimento a tutti i procedimenti che
consentono la modifica dei provvedimenti in materia di affidamento dei figli minori.
(145)

Cos

anche

BUCCI,

op.

cit.,

p.

104;

F.

DANOVI,

op.

cit.,

p.

12.

(146) Cos anche F. DANOVI, op. cit., p. 34, che ritiene che il trib. min. sia anche
competente per i provvedimenti sanzionatori del comma 2 della norma; con
riferimento ai procedimenti ex art. 332 c.c., G.FINOCCHIARO, op. ult. cit., p. 55.
(147) Per BUCCI, op. cit., pp. 103, 149, la competenza del tribunale per i minorenni
permarrebbe solo rispetto ai provvedimenti di cui all'art. 316 c.c., relativi alle
controversie tra genitori ancora conviventi, che non vogliono separarsi e che non
chiedono
l'affidamento.

(148) G.FINOCCHIARO, op. ult. cit., p. 57, esclude la possibilit di agire del minore,
ancorch
tramite
curatore
speciale.
(149) Cfr. G. FINOCCHIARO, Misure efficaci contro gli inadempimenti, in Guida dir.,
2006,
11,
p.
58.
(150) G. FINOCCHIARO, Ricorso solo con l'assistenza, cit., p. 57; MASANTE, op. cit., p.
235.
(151) Per G. FINOCCHIARO, Misure efficaci, cit., p. 58, invece "il ricorso e il decreto
debbono
essere
notificati
personalmente
al
genitore
convenuto".
(152) Cfr. BALENA, op. cit., p. 421. Favorevole BUCCI, op. cit., p. 104;
contraG.FINOCCHIARO, Ricorso solo con l'assistenza, cit., p. 57; MASANTE, op. loc. ultt.
citt.
(153) In questo senso anche BALENA, op. cit., p. 423; LUISO-SASSANI, op. cit., p. 250;
MASANTE,
op.
loc.
ultt.
citt.
(154) G. FINOCCHIARO, Misure efficaci, cit., p. 58; ID., Un giudizio garantisce la
corretta esecuzione, in Guida dir., 2006, 11, p. 64, assimila questi provvedimenti a
quelli
emessi
ai
sensi
dell'art.
669-duodecies
c.p.c.
(155)

DEFILIPPIS,

op.

(156)

G.FINOCCHIARO,

Misure

cit.,

p.

efficaci,

cit.,

152.
p.

61.

(157) Per G. FINOCCHIARO, op. ult. cit., p. 60, il requisito della gravit deve
caratterizzare non solo le inadempienze, ma anche gli atti pregiudizievoli. Per
DEFILIPPIS, op. cit., p. 152, la gravit andr valutata rispetto all'interesse del minore
ed al corretto svolgimento dei rapporti tra le parti, tenendo presente lo spirito ed i
contenuti
della
legge
sull'affido
condiviso.
(158) Per Trib. min. Catania, 7 giugno 2006, cit., in questo mbito, il tribunale
potrebbe emettere i provvedimenti di cui all'art. 333 c.c., tra cui l'allontanamento del
minore
o
del
genitori
dalla
residenza
familiare.
(159)
(160)
(161)
(162)

G.FINOCCHIARO,
Cfr.
Cos

anche
pure

CASABURI,

DEMARZO,

op.

loc.

BUCCI,

op.

La

nuova

op.

ultt.
cit.,

legge,
cit.,

citt.
p.

cit.,
c.

104.
p.

572.
95.

(163) Cfr. anche G. FINOCCHIARO, Un giudizio garantisce, cit., p. 64; CASABURI, I nuovi
istituti,
cit.,
p.
61.
(164) G.FINOCCHIARO, Misure efficaci, cit., p. 61 mette in evidenza che i
provvedimenti sanzionatori possono essere emessi anche senza modifica delle
condizioni
sull'affidamento.
(165) Per CASABURI, op. loc. ultt. citt., il giudice pu disporre contestualmente anche
pi
di
una
delle
misure
indicate.

(166) Per G. FINOCCHIARO, Misure efficaci cit., p. 61, si tratta di una misura
scarsamente utile ed efficace; cos anche CASABURI, op. loc. ult. cit. Per DEFILIPPIS,
op. cit., p. 154, invece, "l'ammonimento l'occasione, per il giudice, di svolgere una
funzione di spiegazione del significato della legge e di indirizzo delle parti verso
comportamenti
virtuosi".
(167)

Cos

(168)

anche

DEFILIPPIS,

DEFILIPPIS,

op.

op.

cit.,

cit.,

p.

155.

p.

154.

(169) Anche per G. FINOCCHIARO, Misure efficaci, cit., p. 62 ss., potrebbe pronunciarsi
il risarcimento del danno solo nei limiti in cui vi sia stato un danno ingiusto. Per
DEMARZO, op. cit., c. 95, invece, il risarcimento dovrebbe essere collegato alla gravit
della condotta, senza sovrapposizioni al normale risarcimento "civilistico". Per
CASABURI, La nuova legge, cit., p. 572, entrambe le ipotesi di risarcimento del danno
previste dalla norma non hanno a che fare con la responsabilit civile "classica",
dovendo piuttosto essere rapportabili ai danni punitivi di altri ordinamenti.
(170)

Cfr.

anche

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

156.

(171) Per DEFILIPPIS, op. loc. ultt. citt., la norma lascerebbe al giudice la valutazione
discrezionale "in ordine alla gravit della violazione ed alla forza dissuasiva della
sanzione in relazione alle potenzialit economiche della parte". Per CASABURI, op. ult.
cit.,
p.
573,
si
tratta
di
una
previsione
"assolutamente
anomala".
(172)

G.FINOCCHIARO,

Misure

(173)

DEFILIPPIS,

op.

efficaci,

cit.,

cit.,

p.

63.

p.

157.

(174) Cfr. anche DEMARZO, op. cit., c. 95; Per CASABURI, I nuovi istituti cit., p. 62,
invece, pu essere disposto d'ufficio il risarcimento in favore del minore.
(175) Cfr. anche G. FINOCCHIARO, op. ult. cit., p. 61. Per MASANTE, op. cit., p. 236 solo
quest'ultima sanzione sarebbe irrogabile d'ufficio; conf. CASABURI, op. loc. ultt. citt.
(176)

Cos

anche

G.

FINOCCHIARO,

Un

giudizio

garantisce,

cit.,

p.

65.

(177) Cfr. CEA, L'affidamento condiviso, cit., c. 102; CASABURI, La nuova legge, cit., p.
572.
(178) Anche per BUCCI, op. cit., p. 105, il provvedimento sulla richiesta di sanzioni
deve
sempre
essere
preso
dal
collegio.
(179) Cfr. anche TOMMASEO, La disciplina processuale, cit., p. 13; G. FINOCCHIARO, Un
giudizio
garantisce,
cit.,
p.
65.
(180) Per BUCCI, op. cit., p. 104, ad esempio, la disposizione farebbe riferimento ai
soli
provvedimenti
punitivi.
(181) Per F. DANOVI, op. cit., p. 35, la norma farebbe in realt riferimento ai "mezzi
tradizionali
e
comuni
previsti
per
quel
particolare
provvedimento".
(182)

Cfr.

DEFILIPPIS,

op.

cit.,

p.

157.

(183) Non per se, come DEFILIPPIS, op. loc. ultt. citt., si ritiene che i provvedimenti
emessi dal giudice istruttore siano appunti reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c.

(184) Cos anche MASANTE, op. cit., p. 236; G. FINOCCHIARO, Un giudizio garantisce,
cit.,
p.
65.
(185) Conf. CEA, op. loc. ultt. citt.; DEFILIPPIS, op. cit., p. 157. Per G. FINOCCHIARO, op.
ult. cit., p. 67, inoltre, i provvedimenti emessi dalla corte d'appello sarebbero
ricorribili
in
cassazione
ex
art.
111
cost.
(186) Cfr., rispetto al d.d.l. n. 66 licenziato dalla commissione della Camera, DE PAULI,
Affidamento condiviso nelle separazioni di massa, in Foro friul., 2005, 3, p. 13.
(187)
(188)
(189)

Cfr.
Cfr.
Cfr.

CEA,
anche
anche

op.
BUTTIGLIONE,
SCHLESINGER,

ult.

cit.,

op.

cit.,
op.

c.
p.

cit.,

97.
7

p.

ss.
303.

(190) La nuova formulazione dell'art. 155, comma 1, c.c., infatti, sembra permettere
ai nonni di intervenire nel giudizio sull'affidamento dei nipoti, per fare valere il loro
"interesse specifico" tutelato da tale norma: cfr. anche DEFILIPPIS, op. cit., p. 89;
TOMMASEO, L'interesse dei minori, cit., p. 298 ss. Per Trib. Firenze, 22 aprile 2006, in
Fam. e dir., 2006, p. 291, si tratterebbe di un intervento adesivo dipendente, per
sostenere le ragioni del genitore che intenda attuare il diritto del figlio a conservare
con gli stessi significativi rapporti. ContraCASABURI, I nuovi istituti, cit., p. 45.
(191) Anche SCHLESINGER, op. loc. citt., dubita che le disposizioni della nuova legge
render "pi semplice ed efficiente l'amministrazione della giustizia nei confronti dei
figli minori di genitori in crisi".
contributi sullo stesso argomento

BREVI NOTE IN TEMA DI AFFIDO DEI MINORI


Dir. famiglia 2006, 3, 1401
Daniela Valentino
Ordinario di Diritto privato nell'Universit degli studi di Salerno
La l. 28 marzo 2001 n. 149, nel modificare gli artt. 1-5 della l. n. 184 del 1983,
sembra delineare dei princpi generali informati, prevalentemente, a tutelare il diritto
del minore ad un coerente sviluppo psico-fisico all'interno della sua famiglia d'origine
(1).
Le tematiche che, di conseguenza, si delineano sono molteplici e, a volte, di delicata
soluzione per le implicazioni di diversa sensibilit culturale che fanno,
inevitabilmente,
da
sfondo.
L'art. 2 delinea prioritariamente l'obbligo delle Regioni e degli enti locali di
rimuovere lo stato d'indigenza della famiglia(2) che possa ostacolare la permanenza
del minore nel suo nucleo familiare, attraverso la previsione non soltanto di sussidi
economici, ma anche di interventi a livello sanitario, scolastico, abitativo e lavorativo.
La dizione, per la verit, caratterizzata da una genericit e vaghezza delle
previsioni che non rassicurante, anche perch potr essere interpretata ed attuata
nelle varie realt regionali con parametri ed interventi di intensit non omogenei,

approfondendo
il
divario
gi
esistente(3).
Soltanto se gli interventi mirati a sanare la situazione di difficolt nella famiglia
sono inefficaci, o vengono giudicati irrilevanti ai fini della rimozione dello stato di
disagio che condiziona lo sviluppo del minore, si pu prendere atto che la famiglia
non in grado di provvedere, anche transitoriamente, alla crescita e all'educazione
del minore ed adottare soluzioni alternative che possano supplire alla inidoneit
dell'ambiente
familiare,
come
l'affidamento
c.d.
temporaneo(4).
Il provvedimento si attualizza con misure diversificate, ispirate alla necessit di
creare una valida alternativa temporanea alla comunit familiare attraverso
l'individuazione di altre famiglie che possano supplire alla situazione di degrado, e
soltanto in via residuale attraverso il ricorso a comunit o enti di assistenza pubblica
(5).
Le tematiche attinenti all'affidamento temporaneo sono variegate; in questa sede si
pu tentare soltanto di evidenziare alcuni aspetti di particolare rilevanza.
Sembrerebbe che di fronte a situazioni di degrado, che impediscano l'armonioso
sviluppo del minore, il legislatore ha previsto due possibili interventi, la cui
operativit condizionata da un preventivo esame delle cause determinanti il disagio
stesso: ogni qualvolta la situazione viene valutata come stabile e non pi reversibile,
occorrerebbe procedere con l'adozione(6); viceversa, quando le difficolt, seppure
gravi ed incidenti sullo sviluppo, sono considerabili come transitorie e quando la
famiglia d'origine pu continuare a svolgere un ruolo all'interno del processo
evolutivo del soggetto, occorrerebbe procedere con l'affidamento temporaneo(7).
L'istituto si caratterizzerebbe per la non stabilit e la non definitivit della sua
adozione, che viene anche fissata dal punto di vista temporale in un periodo non
superiore ai due anni(8). Non sempre cos: se il rientro a casa non possibile, si
possono adottare provvedimenti articolati. Tra questi sicuramente l'apertura del
procedimento di adozione; ma, nei fatti, emerge anche frequentemente l'adozione di
provvedimenti
di
affidamento
a
tempo
indeterminato(9).
La prassi operativa segnala questa tendenza a consolidare l'affidamento del minore
fino alla maggiore et in una serie di ipotesi: 1) per tutti gli adolescenti per i quali
l'adozione impraticabile a causa dell'et(10); 2) per le ipotesi nelle quali i genitori
non possono riassumere il loro ruolo educativo in via esclusiva, ma conservano con il
figlio un rapporto comunque significativo al fine del suo sviluppo(11).
La prosecuzione oltre i due anni viene attuata in tutti quei casi nei quali l'adozione
non auspicabile, n consigliabile il ricovero in altre strutture ed il rapporto con la
famiglia d'origine, filtrato dalla convivenza con la famiglia affidataria, svolge un ruolo
significativo
nell'evoluzione
del
minore.
Non deve, pertanto, meravigliare una copiosa giurisprudenza che ritiene legittimati
ad una serie di azioni i genitori affidatari proprio sulla base della circostanza che
l'affidamento abbia dato luogo ad un rapporto prolungato nel tempo e caratterizzato
da
stabilit
e
tendenziale
definitivit(12).
N possono sembrare ardite quelle pronunce che considerano legittimo il
comportamento dei genitori affidatari, che non attuano o impediscono il
mantenimento dei rapporti tra il minore e la famiglia d'origine, nonostante il
mantenimento dei rapporti sia considerato un vero e proprio caposaldo nella funzione
dell'affidamento
temporaneo
(art.
5,
comma
2).
Se il genitore affidatario viene a trovarsi in una concreta situazione di difficolt
determinata dalla resistenza del minore ad incontrare o avere rapporti con la
famiglia d'origine, il suo comportamento non attuativo degli obblighi a suo carico non
pu essere stigmatizzato se egli si eventualmente mosso dalla necessit di tutelare
l'interesse morale e materiale del minore medesimo ... quale soggetto di diritti e non
mero oggetto di finalit esecutive perseguite da altri(13). Altrettanto a dirsi anche
se il disagio del minore nei confronti della sua famiglia d'origine causato dagli
stessi affidatari, perch le legittime aspettative della madre naturale assumono una
posizione subordinata alla priorit di rimuovere l'ostilit del minore e recuperare il
loro rapporto prima di imporgli frequentazioni che, anche se ingiustificatamente,

sono vissute in un modo lacerante dal minore stesso e che vanno preventivamente
rimosse,
anche
con
interventi
psicologici
esterni(14).
Da un lato, quindi, l'incontestata caratterizzazione dell'affido come misura transitoria
e finalizzata al mantenimento del rapporto con la famiglia d'origine ed al
coinvolgimento di quest'ultima nel processo educativo del minore(15), dall'altro la
prassi di utilizzo in via definitiva e stabile dell'istituto dell'affido e la riconosciuta
legittimit di atteggiamenti degli affidatari tesi ad impedire il contributo affettivo
della famiglia d'origine(16) sembrano creare un antinomia insormontabile.
Il contrasto apparente. L'obiettivo prioritario l'attuazione del principio
costituzionale che vede il diritto del minore a sviluppare la sua personalit nella
comunit pi idonea a tale scopo e, quindi, il suo diritto a rimanervi inserito soltanto
e se la comunit individuata idonea a svolgere il suo ruolo(17).
Nei casi di c.d. transitoria difficolt si ricorre alla procedura dell'affidamento poich
la provvisoriet testimonierebbe la potenzialit per la famiglia di origine di svolgere,
comunque, un ruolo di supporto anche affettivo, che non pu essere reciso con lo
strumento
definitivo
dell'adozione.
L'affidamento soccorre nelle situazioni nelle quali i genitori non sono considerabili
del tutto negativamente dal punto di vista dell'armonioso sviluppo del minore, ma vi
sia necessit di interventi di supporto allo svolgimento complessivo della loro
funzione(18); saranno cos utili anche affidamenti giornalieri o settimanali per
difficolt
momentanea(19).
Non v', quindi, alcuna incompatibilit se la funzione primaria dell'affido in alcune
circostanze viene piegata all'unico effettivo fine perseguito della migliore
realizzabilit della personalit del minore e, quindi, in alcuni casi assume anche il
carattere della stabilit se il disagio familiare diviene irreversibile e le procedure di
adozione non sono realizzabili. La necessit del rapporto con la famiglia d'origine
egualmente pu essere impedito temporaneamente(20) se crea disagio per il minore,
o procrastinato dopo il ristabilimento del corretto equilibrio tra il minore e i suoi
consaguinei. Unico fulcro di riferimento e deve restare l'obiettivo di aiutare il
minore attraverso un programma educativo ed affettivo quando questo non pu
essere
svolto
dalla
sola
famiglia
d'origine(21).
Questa chiave di lettura pu consentire di superare alcune ulteriori difficolt
interpretative del procedimento. Di norma, gli affidamenti disposti con il consenso dei
familiari non sono frequenti. Le famiglie d'origine sono particolarmente ostili a
procedure di affidamento ad altre famiglie, poich temono che un diverso nucleo
affettivo
possa
mettere
a
rischio
il
loro
ruolo(22).
Ogni qualvolta, per, possibile, il Servizio sociale pu disporre direttamente
l'affidamento, sottoponendo il provvedimento al giudice tutelare per il decreto di
esecutoriet(23).
Il legislatore ha voluto chiaramente privilegiare il ruolo dei Servizi sociali perch il
giudice tutelare non competenteex art. 330 c.c. e non pu disporre interventi
diversi che sono di competenza del Tribunale per minori. Ne conseguirebbe che il suo
controllo soltanto formale(24), fermo restando che, se riscontra adozioni simulate
perch non vi transitoriet, pu rifiutare e segnalare al P.m. del Tribunale dei
minori. Tale ulteriore ipotesi , peraltro, veramente residuale perch sono eccezionali
le situazioni per le quali si possa escludere categoricamente, sin dall'inizio, la
transitoriet(25).
In ogni caso la disputa che posiziona il ruolo essenziale di questa procedura
nell'organo giudicante o in quello amministrativo sterile, poich il compito della
cura del minore un obiettivo prioritario che si attua attraverso sinergie nel rispetto
delle reciproche competenze, e pu accadere che il sistema assistenziale non brilli
per tempestivit e coerenza degli interventi anche perch gravato da incombenze
numerose che possono, comunque, rallentare l'efficacia dell'attivit svolta(26).
In quest'ottica l'attivit giudiziaria non soltanto deve integrare l'attivit dell'organo
amministrativo, ma deve sovraintendere ad essa anche nella fase iniziale
dell'adozione del provvedimento di affidamento(27). Anche se pur vero che

esigenze di rapidit potrebbero imporre di evitare un controllo iniziale di merito


perch il giudice pu e deve essere informato successivamente degli sviluppi
successivi e pu chiedere interventi correttivi al Tribunale dei minorenni. D'altro
canto, l'adozione del provvedimento essenziale ai fini della serenit del minore: un
provvedimento rapido, ma non coerente, crea danni recuperabili nel tempo dal
punto di vista esclusivamente procedurale, ma irreversibili sulla psiche del minore
stesso(28).
Pertanto, nei limiti nei quali una indagine non rallenti la tempestivit del
provvedimento, non si pu escludere che l'organo giudicante entri nel merito delle
decisioni dell'organo amministrativo, chiedendo chiarimenti e imponendo modifiche
al programma di sostegno morale e psicologico del minore, o respingendo la richiesta
di
esecutoriet(29).
Questa singola problematica pu introdurre pi ampie tematiche, che sembrano
essersi acuite dopo la riforma. Le competenze giurisdizionali, in relazione alla
questione minorile, risultano attestarsi su un grado di diversificazione non del tutto
condivisibile: nell'ipotesi di affido consensuale si ruota sulle diverse competenze del
giudice tutelare e del Tribunale dei minori(30); nell'ipotesi di affidamento giudiziario
l'iniziativa sembra formalmente rimessa non al Servizio sociale, ma al Pubblico
ministero cui giunge la segnalazione del Servizio stesso e che fa da filtro rispetto alla
successiva richiesta al Tribunale dei minori per la pronuncia di affido giudiziario o
anche di misure diverse(31). A ci si aggiunge la previsione dell'ulteriore organo del
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, cui spettano
compiti di vigilanza sugli Istituti di assistenza pubblici e privati prima di competenza
del
giudice
tutelare(32).
noto che il disegno di creare un giudice unico con competenza generalizzata sia in
materia civile e penale per tutto il diritto di famiglia e per i minori risalente nel
tempo(33). E si a lungo oscillato tra indicazioni relative ad un Tribunale o a sezioni
specializzate.
Anche il tentativo di istituire sezioni specializzate presso i Tribunali e le Corti di
appello non stato recepito dal Parlamento, forse anche perch si sarebbe dovuto
pagare l'alto prezzo di disperdere il patrimonio di capacit e di esperienze
accumulate dai giudici minorili e dagli stessi giudici onorari(34). Ciononostante, pare
che nel pi modesto caso dell'affidamento la diversificazione tra giudice tutelare,
Procuratore della Repubblica e Tribunale dei minorenni, anche se assicura la
possibilit di un esame affidato a pi soggetti, nella sostanza determina una
polverizzazione delle competenze che rallenta la potenzialit di intervento e di
decisione in una materia delicata, ove ogni approssimazione o delega pu
determinare danni irreversibili sull'armonioso sviluppo della personalit(35).
L'aver sottolineato la discussione sulla potenzialit di controllo del giudice tutelare
sui decreti di esecutoriet negli affidamenti consensuali, l'aver segnalato che la
polverizzazione delle competenze pu impedire visioni unitarie delle problematiche
connesse allo stato di disagio del minore che si vuole fronteggiare, evidenzia un
passaggio ineludibile. I protagonisti, di fronte a tali situazioni, sono i Servizi sociali.
In varie tipologie di provvedimenti il potere di iniziativa rimesso alla loro
discrezionalit(36). Il progetto educativo del minore viene da loro concordato, la
rilevanza e le modalit dei rapporti con la famiglia d'origine, il controllo
sull'andamento e sui risultati delle procedure adottate ai fini di un armonioso
sviluppo e il potere di richiedere ulteriori provvedimenti in corso d'opera sono tutte
fasi procedurali che vedono le istituzioni locali legittimate ad agire in via esclusiva
(37).
Senza voler entrare nel merito della scelta legislativa di voler accentrare tutto il
procedimento di tutela del minore su questa figura, occorre farsi carico di verificare
se, a fronte di tali poteri, deve potersi accompagnare un regime di responsabilit per
il loro operato. La delicatezza della situazione nella quale si trovano i minori, oggetto
della loro valutazione professionale, non pu escludere la produzione di lesioni anche
a causa di scelte non opportune: lesioni alla integrit fisica, psichica e, comunque,

alla
loro
personalit
ed
anche
a
terzi(38).
Sin dalla fase iniziale, quando i Servizi sociali anche in altri settori sono chiamati a
decidere di intervenire oppure no, si pu delineare un quadro giurisprudenziale che
evidenzia il collegamento tra scelte professionalmente inopportune e ulteriori
sviluppi nella vita relazionale dei soggetti destinatari. Esistono soluzioni
giurisprudenziali sul mancato intervento di sostegno psichiatrico che sono fortemente
oscillanti; a volte considerano civilmente responsabili i soggetti, legittimati ad
intervenire, che compiono scelte che si rivelano non adeguate e che, quindi, possono
comportare valutazioni negative sulla professionalit adoperata nel momento
decisionale(39).
Altre volte, invece, nonostante che l'intervento deciso risulti inadeguato in relazione
ad eventi successivi, lesivi anche di terzi, si esclusa la responsabilit civile,
nonostante l'omissione dell'intervento opportuno si sia rivelata particolarmente
incisiva
sugli
sviluppi
ulteriori(40).
Le diverse soluzioni possono non essere contrastanti, poich nelle singole concrete
fattispecie occorre dimostrare il nesso di causalit tra la decisione di non prendere in
carico la situazione di un soggetto debole che, chiaramente, dovrebbe presupporre
un giudizio positivo sulla potenzialit della famiglia di origine a svolgere il suo ruolo
educativo e di armonico sviluppo e supporto, del soggetto, e gli eventuali fatti
successivi che, oggettivamente, contraddicono il predetto giudizio, evidenziandone
l'erroneit. La mancata adozione dei provvedimenti, erroneamente giudicati non
adeguati, deve cos avere determinato un disagio, o un aggravamento, o, in ogni caso,
il non superamento di situazione non idonea allo sviluppo del minore per i quali il
Servizio
sociale
non
pu
non
essere
chiamato
a
rispondere(41).
Egualmente vanno affrontate le tematiche relative alla predisposizione del progetto
educativo e alla sorveglianza della sua attuazione, cui sono tenuti i Servizi sociali. Il
tipo di intervento rivolto alla famiglia, eventuali supporti psicologici o psichiatrici, o
progetti educativi per i minori, che a causa della situazione di disagio cui vengono
sottratti, hanno gi subito un rallentamento dello sviluppo della loro personalit o
una pi significativa regressione, non pu che essere oggetto di una qualificazione
professionale specialistica ed elevata, che deve essere in grado di valutare
tempestivamente le situazioni ed individuare i correttivi pi opportuni(42).
facile replicare che, come qualsiasi altra attivit professionale, la prestazione
dovuta non coincide con il raggiungimento di un risultato esclusivamente positivo, ma
pur vero che la valutazione delle scelte effettuate non pu che rispondere a rigidi
parametri di diligenza professionale, che non consentono di escludere responsabilit
di fronte a scelte non efficaci(43). ovvio che anche qui ricorre la stessa difficolt di
provare il nesso di causalit tra scelte perseguite ed eventi determinanti il danno,
specialmente quando l'attuazione o anche l'elaborazione del progetto viene condivisa
con altre strutture, quali, ad esempio, la comunit(44), o la stessa autorit
giudiziaria(45).
significativo che tutti i casi giurisprudenziali valutati non riguardano interventi dei
Servizi sociali su minori, ma attivit assistenziali su maggiorenni, come se il
contenzioso relativo all'individuazione della responsabilit di questi organi fosse
attuabile per i soli maggiorenni, o come se i profili di responsabilit per fallimento
degli
obiettivi
prefissati
non
ricorressero
mai
per
i
minori.

lecito,
perci,
porre
alcuni
interrogativi.
Non sar soltanto perch la stessa situazione di abbandono dei minori fa scomparire i
soggetti interessati a segnalare che gli interventi predisposti a loro sostegno non
hanno raggiunto i loro obiettivi, non favorendo il loro armonioso sviluppo?
Non sar perch il controllo sulla proficuit e sul perdurare dell'intervento rimesso
agli stessi Servizi sociali che hanno valutato l'opportunit e l'efficacia, per cui
l'intervento dell'organo giudiziario relegato alle sole ipotesi nelle quali altri terzi
interessati
muovano
le
opportune
segnalazioni?
Sembra quasi facile concludere che anche in questo sistema va tentato di migliorare
il delicato equilibrio tra poteri decisionali di intervento e responsabilit personale di

chi opera, e vanno delineati oggettivi e fisiologici sistemi di controllo, che non si
possono appiattire sulla ricerca della responsabilit degli operatori, n essere rimessi
all'occasionale, e a volte nemmeno in teoria ipotizzabile, intervento di terzi
interessati.
Fra i primi e numerosi commenti alla(1) riforma, tutti particolarmente attenti alla
genesi della nuova legge attraverso l'esame del difficile e discusso percorso
parlamentare, senza pretesa di esaustivit, v. A. FINOCCHIARO e M. FINOCCHIARO,
Adozione e affidamento, in Commento alla nuova disciplina, Milano, 2001; M.
BERNARDINO, Adozione, sostegno e protezione familiare nella recente evoluzione
legislativa, in Riv. not., 2001, 1111 s.; C.M. BIANCA, La revisione normativa
dell'adozione, in Familia, 2001, 525 s.; A. FINESSI, Il diritto del minore ad una
famiglia: per una prima lettura della nuova disciplina dell'affidamento e
dell'adozione, in Studium iuris, 2001, 775 s.; M. DOGLIOTTI, La riforma dell'adozione
(commento alla l. 28 marzo 2001 n. 149), in Fam. dir., 2001, 237 s.; AA.VV., Le
adozioni nella nuova disciplina. L. 28 marzo 2001 n. 149, a cura di G. AUTORINO e P.
STANZIONE, Milano, 2001; F. ERAMO, Manuale pratico della nuova adozione, Padova,
2002.
La norma sembra recepire il precedente(2) orientamento giurisprudenziale, che
non rinveniva nello stato di povert un elemento di per s rilevante per testimoniare
un disagio nello sviluppo del minore, nella sua crescita e nella sua educazione: Cass.
23 aprile 1990 n. 3369, in Rep. Foro it., 1990, voce Adozione, n. 87 e, pi di recente,
Cass. 4 maggio 2000 n. 5580, in Fam. dir., 2000, 588 s.; Cass. 28 marzo 2002 n. 4503,
in Rep. Foro it., 2002, voce Adozione, n. 62. Si sofferma su questo aspetto F. ERAMO,
op. ult. cit., 24 s., ma v. anche G. CAMPANARO e V. ROSSI, Manuale dell'adozione nel
diritto civile, penale, del lavoro, amministrativo, tributario, Padova, 2003, 71.
Gli(3) interventi dipenderanno, evidentemente, anche dalle disponibilit finanziarie
dei relativi bilanci degli enti locali. Discute, in proposito, di cambiamento soltanto
apparente rispetto al passato, F. ERAMO, Manuale pratico, cit., 21 s.
L'affidamento un rimedio estremo rispetto agli interventi(4) di sostegno che
consentono al minore di rimanere presso la famiglia di origine, ed pertanto
subordinato alla persistenza dello stato di abbandono anche successivamente a tali
interventi. Cos G. CAMPANARO e V. ROSSI, Manuale dell'adozione, cit., 69 s. In
giurisprudenza, Cass. 21 settembre 2000 n. 12491, in Fam. dir., 2001, 45 s.; App.
Milano 20 giugno 2003, in Fam. dir., 2004, I, 27 s., con nota di C. DOLCINI, Adozione
di minori e stato di abbandono. Sui presupposti per l'affidamento c.d. temporaneo, v.
P. PERLINGIERI e A. PROCIDA MIRABELLI, L'affidamento del minore nell'esegesi della
nuova disciplina, Napoli, 1984; F. ARIC, Riflessioni in tema di affidamento familiare:
natura e presupposti dell'istituto, in questa Rivista, 1996, 538 s. Successivamente alla
riforma, F. UCCELLA, L'affidamento del minore nella legge di modifica alla disciplina
dell'adozione, in Vita not., 2002, 84 s.; E. QUADRI, L'affidamento del minore: profili
generali,
in
Fam.
dir.,
2001,
653
s.
Rispetto all'esigenza di assicurare al minore un ambiente(5) familiare idoneo, il
ricovero presso un Istituto appare una estrema ratio. La riforma prevede
espressamente il divieto di inserire in Istituti minori di et inferiore ai sei anni,
nonch la chiusura, entro il 31 dicembre 2006, di tutti gli Istituti pubblici e privati
esistenti. Prima della riforma, individua le caratteristiche della comunit familiare,
al fine di distinguerla dall'Istituto, M. DOGLIOTTI, Affidamento e adozione, in Tratt. civ.
e comm. CICU-MESSINEO, Milano, 1990, 50 s. Lo stesso A. riprende poi il discorso in
ID., La riforma dell'adozione, cit., 247 s. Sul punto, v. L. ROSSI CARLEO, L'adozione e
gli Istituti di assistenza ai minori, in Tratt. dir. priv. RESCIGNO, Torino, 1986 e V.

SCIARRINO, Tutela del minore e comunit familiare nel sistema delle adozioni, Napoli,
2003. Interessante la lettura di A. BOLLONI e L. FADIGA, La fabbrica dei disadattati,
Bologna,
1975.
La(6) dichiarazione di adottabilit (artt. 8 ss.) presuppone, cos come nella l. n. 184,
uno stato di abbandono non dovuto a causa di forza maggiore di carattere
transitorio: Cass. 4 maggio 2002 n. 5580, cit.; Cass. 29 gennaio 1992 n. 938, inRep.
Foro it., 1992, voce Adozione, n. 66; Cass. 1 febbraio 2005 n. 1996, in Rep. Foro it.,
2005, voce Adozione, n. 2. In dottrina, v. A. TRABUCCHI, Adozione, in Enc. giur., I,
Roma, 1988, 16 s.; L. ROSSI CARLEO, Adozione dei minori, in Enc. dir., Aggiorn., I,
Milano, 1997, 10 s.; M. TRIMARCHI, Adozione, Milano, 2004. Definisce la reversibilit
elemento caratterizzante dell'affidamento familiare B. MINORI, Poteri, diritti, doveri
degli
affidatari,
in
Lessico
di
dir.
fam.,
2001,
3,
1
s.
Cass.(7) 10 maggio 2001 n. 6479, in Giur. it., 2002, 497 s.; F. ERAMO, Manuale
pratico, cit., 26 s.; R. PANE, Favor veritatis e diritto di conoscere le proprie origini, in
Rass. dir. civ., 2003, 245 s., sottolinea la molteplicit dei modelli adottivi, tutti diversi
per struttura e funzione, tali da consentire interventi mirati rispetto alla situazione
contingente.
Il(8) decreto che dispone l'affidamento familiare deve contenere anche indicazioni
relative al periodo di durata dello stesso, tenuto conto degli interventi necessari per il
recupero della famiglia di origine. L'art. 4, comma 4, fissa la durata massima di
ventiquattro mesi, ma specifica che prorogabile qualora la sospensione
dell'affidamento rechi pregiudizio al minore. Il limite, pertanto, solo apparente.
Cos A. FINOCCHIARO e M. FINOCCHIARO, Adozione e affidamento, cit., 37, che
evidenziano come nulla sia stabilito in ordine alla durata della proroga.
Ribadisce la necessit di contenere(9) l'affidamento in periodi di tempo limitati
Trib. min. Palermo 11 maggio 1984, in questaRivista, 1984, 1032 s. Si parla in tali
ipotesi, in cui diventa difficile operare una distinzione tra l'istituto in esame e
l'affidamento preadottivo, di affidamenti c.d. a rischio. Vedi L. GRANOZIO,
L'affidamento
familiare,
in
Lessico
di
dir.
fam.,
Roma,
1999,
5.
R.(10)

PANE,

Favor

veritatis,

cit.,

263

s.

Ancora R.(11) PANE, op. ult. cit., 249, che ritiene che in tale ipotesi l'istituto assuma
una funzione di promozione della condizione minorile, piuttosto che di protezione
dall'abbandono. Il discorso approfondito, con riferimento all'adozione, in ID., Le
adozioni
tra
innovazione
e
dogma,
Napoli,
2003.
Cass. 27 giugno 2001, in(12) Arch. nuova proc. pen., 2002, 66 s. Ai genitori
affidatari si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dell'art. 316 c.c. che
riguardano la potest genitoriale: Trib. Fermo 14 giugno 1999, in Arch. nuova proc.
pen., 1999, 546 s. In dottrina, v. B. MINORI, Poteri, diritti, doveri degli affidatari, cit.,
1
s.
App.(13) Napoli 9 novembre 1995, in questa Rivista, 1997, 589 s.; Cass. 16 marzo
1999, in Rep. Foro it., 2000, voce Mancata esecuzione dolosa, n. 6; Trib. min.
Messina 8 marzo 1999, in questa Rivista, 1999, 1200 s. Contra: App. Milano 21
gennaio 1992, in questa Rivista, 1993, 138 s.; Cass. 18 novembre 1999, ibidem, 2000,
1046 s. A seguito della riforma, non pi espressamente previsto l'obbligo per gli
affidatari di agevolare i rapporti con la famiglia di origine, spettando tale compito ai
Servizi sociali. In senso critico, A. FINOCCHIARO e M. FINOCCHIARO, Affidamento e
adozione, cit., 49. Sul ruolo attivo del minore nelle procedure di adozione, sul suo
diritto ad essere ascoltato se infradodicenne ed in relazione alla sua capacit di

discernimento, v., anche con riflessioni critiche, R. PANE, Favor veritatis, cit., 262. Pi
in generale, PERLINGIERI, La persona umana nell'ordinamento giuridico, CamerinoNapoli, 1972, 132 s.; P. STANZIONE, Capacit e minore et nella problematica della
persona umana, Camerino-Napoli, 1975; F.D. BUSNELLI, Capacit ed incapacit di
agire
del
minore,
in
questa
Rivista,
1982,
54
s.
App. Napoli 5 dicembre 1996,(14) ibidem, 1998, 64. Nell'ottica del necessario
contemperamento di opposti interessi, A. TRABUCCHI, Il vero interesse del minore e
i diritti di chi ha l'obbligo di educare, in Riv. dir. civ., 1988, 741 s. Su tali delicati
aspetti, A.M. DELL'ANTONIO, Cambiare genitori. Le problematiche psicologiche
dell'adozione, Milano, 1980 e ID., Avere due famiglie. Immagini, realt e prospettive
dell'affido
eterofamiliare,
Milano,
1993.
R.(15) PANE, Favor veritatis, cit., 256 che fa riferimento al principio di
responsabilit per il solo fatto della procreazione. V. anche le puntuali osservazioni, in
merito, di M. CERATO, La potest dei genitori. I modi di esercizio, la decadenza e
l'affievolimento,
Milano,
2000,
60
s.
noto che la Corte europea dei(16) diritti dell'uomo con sentenza del 13 luglio
2000 (v. in Dir. e giur., 2000, 53) ha sottolineato la priorit del ruolo della famiglia
d'origine sullo sviluppo della personalit del figlio, stigmatizzando ogni procedura o
situazione che elimini il carattere di transitoriet dell'affido o di interruzione dei
rapporti affettivi con la famiglia d'origine. Cos gi Cass. 23 giugno 1990 n. 6389, in
Rep. Foro it., 1990, voce Adozione, n. 70 e Trib. min. Roma 21 luglio 1993, in questa
Rivista, 1994, 1027 s. Vedi App. Roma 28 maggio 1998, ibidem, 2001, 1463, che
evidenzia come anche la dichiarazione di adottabilit non comporta necessariamente
l'interruzione dei rapporti con la famiglia di origine, ove appaia vantaggioso per il
minore il mantenimento di contatti e frequentazioni con i genitori biologici.
Sulla funzionalizzazione della comunit familiare come(17) formazione sociale volta
a consentire lo sviluppo della personalit dei soggetti che ne fanno parte,
PERLINGIERI, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, in Rass. dir.
civ., 1982, 72 s. e AA.VV., Rapporti personali nella famiglia, a cura di P. PERLINGIERI,
Napoli,
1982.
R.(18) PANE, Favor veritatis, cit., 242 e 244, ove ritiene espressione di tale esigenza
anche la ricostruzione della potest in chiave funzionale rispetto alla realizzazione
dell'interesse del minore; v. F. RUSCELLO, La potest dei genitori. Rapporti personali,
Milano,
1996.
F.(19) LONGO, Transitoriet dello stato di abbandono e danno allo sviluppo della
personalit
del
minore,
in
Fam.
dir.,
1999,
28
s.
Riflettono sulle difficolt connesse al reinserimento(20) nella famiglia di origine,
soprattutto del minore adolescente, G. CAMPANARO e V. ROSSI, Manuale dell'adozione,
cit., 140 s. In giurisprudenza, Proc. Rep. Trib. min. L'Aquila 26 ottobre 1993, in
questa
Rivista,
1994,
682
s.
Trib.(21)

min.

L'Aquila

marzo

1997,

in

Giur.

merito,

1998,

28

s.

Le famiglie spesso accettano di essere supportate da(22) affidatari che abbiano con
loro vincoli familiari. R. PANE, Favor veritatis, cit., 256, ritiene che rilevi al riguardo il
timore che spesso le famiglie avvertono rispetto alla possibile aggressione del
patrimonio familiare da parte di soggetti estranei. Questa situazione pu essere
tuttavia potenzialmente pi dannosa, perch, in caso di contrasto, crea sicuramente
al minore traumi ben pi ampi per la presenza di implicazioni affettive interfamiliari

(App. Napoli 5 dicembre 1996, cit.). Interessante anche la precedente App. Torino 3
dicembre 1994, in questaRivista, 1996, 992, che parla in talune ipotesi di
drammatiche e traumatiche scelte del minore che ha sviluppato seri e molteplici
legami
affettivi.
Si tratta dell'affidamento c.d. amministrativo, sul quale(23) M.A. GUIDA,
Affidamento familiare consensuale, in Quaderno Aiaf, Viterbo, 2004, 1, 186 s.
Evidenzia i caratteri che lo distinguono dall'affidamento c.d. giurisdizionale, M.
DOGLIOTTI, Minori (affidamento dei), in Noviss. dig. it., App. Torino, sez. V, 1984, 79 s.
Confermano la natura amministrativa del provvedimento L. SACCHETTI, Il
commentario dell'adozione e dell'affidamento, Rimini, 1986, 68 s.; F. VERDE, Adozione
e affidamento familiare, Padova, 1994, 22 s. Successivamente alla riforma, A.
FINOCCHIARO e M. FINOCCHIARO, Affidamento e adozione, cit., 36 s., che sottolineano
come nulla ha mutato la riforma in ordine agli aspetti processuali del fenomeno; F.
ERAMO,
Manuale
pratico,
cit.,
123
s.
Cos(24) G. CAMPANARO e V. RUSSO, Manuale dell'adozione, cit., 274 s., 430 s. e 144;
S.
GRANOZIO,
L'affidamento
familiare,
cit.,
6
s.
Trib.(25) min. Bologna 17 gennaio 1984, in questa Rivista, 1985, 142 s.; G. tut.
Pret. Roma 12 dicembre 1983, in Giur. it., 1984, I, 2, 372 s., con nota di P.
VERCELLONE, Il giudice tutelare, il Tribunale per i minorenni e l'affidamento familiare
previsto
dagli
artt.
2
ss.
L.
4
marzo
1983
n.
184.
Sul ruolo formativo-informativo dei(26) Servizi sociali, che si accentua nella
procedura di adozione internazionale, G. CAMPANARO e V. ROSSI, Manuale
dell'adozione, cit., 430 s. V. anche A. LUMINOSO, Le informazioni acquisite tramite
servizi sociali nei processi riguardanti la famiglia e i minori, in Riv. giur. sarda, 1998,
567 s. Con riferimento all'attivit di consulenza e ausilio all'autorit giudiziaria,
VERCELLONE, F. MAZZA GALANTI e G. GARENA, Famiglia, giustizia civile e Servizi sociali,
in Minorigiustizia, 1999, 4, 11 s.; G.F. CASCIANO, Rapporti tra giudice per i minorenni
e Servizi sociali, in questa Rivista, 1993, 1316 s.; D. GUIDI, Ruolo degli operatori
sociali con particolare riferimento ai rapporti fra autorit giudiziaria ed enti locali, in
Giustizia e Costituzione, 1992, 55 s. e, nello specifico, RONFANI, Adozione e Servizi
sociali,
in
Sociologia
dir.,
1980,
2,
163
s.
In(27) questo senso, Cass. 19 dicembre 2002 n. 18132, in Rep. Foro it., 2002, voce
Adozioni, n. 67; M.A. GUIDA, Affidamento familiare consensuale, cit., 188 s., per la
quale la previsione espressa di un pi pregnante controllo di merito da parte
dell'autorit giudiziaria nella fase di vigilanza successiva alla pronunzia del decreto,
indice di un tentativo di contemperamento tra l'esigenza di riconoscere autonomia
decisionale al Servizio locale e la fiducia limitata nella validit delle scelte da
questo effettuate. Vedi anche Proc. Rep. Trib. min. L'Aquila 4 febbraio 1995, in
questa
Rivista,
1996,
538
s.
M.A.(28) GUIDA, Affidamento familiare consensuale, cit., 188; O. GRECO,
L'affidamento familiare secondo la l. n. 149 del 2001. Essere genitori ed essere figli
nell'affidamento familiare, in Quaderni Aiaf, Viterbo, 2004, 1, 274 s. In
giurisprudenza, Trib. min. Torino 15 novembre 1984, in questa Rivista, 1984, 1081 s.,
che proprio in quest'ottica ritiene competente esclusivamente il Tribunale per i
minorenni a decidere sulla proroga dell'affidamento, poich, se al Servizio sociale
venisse data tale possibilit, di fatto gli si potrebbe consentire di eludere la normativa
di adottabilit. Prima della riforma, che ha espressamente individuato tale
competenza, la questione era dibattuta: D. MESSINESE, Proroga dell'affidamento
familiare: giudice tutelare o Tribunale per i minorenni?, in Rass. dir. civ., 1988, 581 s.

Trib. min. Palermo 11 maggio 1984, cit.; Trib. min.(29) Bologna 20 novembre 1983,
in questa Rivista, 1985, 132; Trib. min. Bologna 8 gennaio 1985, in Giust. civ., 1985,
I, 2637 s. Contra: App. Bologna 19 novembre 1984, in questa Rivista, 1985, 552 s.;
Giudice tut. Pret. Roma 12 dicembre 1983, cit., che, tuttavia, in motivazione, fa
rientrare nel controllo di legittimit anche l'accertamento della sussistenza della
temporaneit della situazione di inidoneit della famiglia e della conseguente
possibilit
di
reinserimento
del
minore
nella
stessa.
L'art. 4 prevede, come nella sua precedente formulazione,(30) che il giudice
tutelare richieda, se necessario, l'adozione di provvedimenti nell'interesse del minore
al competente Tribunale per i minorenni, ma solo dopo aver sentito i Servizi sociali e
il minore infradodicenne o di et inferiore in relazione alla sua capacit di
discernimento. La previsione aveva un senso soltanto qualora la funzione di giudice
tutelare venisse attribuita, come in passato, alle Preture, soppresse poi con il d.lg. 19
febbraio 1998 n. 51. Cos A. FINOCCHIARO e M. FINOCCHIARO, Adozione e affidamento,
cit., 40 s. Sulle difficolt anche operative connesse alla concorrente competenza di
Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni, v. G. MORANI, Sul riparto di
competenze fra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni, in questa Rivista,
1997,
1210
s.
Sul ruolo del P.m., L.(31) FADIGA, L'adozione secondo la l. n. 149 del 2001. Aspetti
sostanziali e procedurali con particolare riferimento alle novit introdotte dalla
riforma, in Quaderni Aiaf, Viterbo, 2004, 230 s. e spec. 248 s., ove le critiche relative
alle novit introdotte dalla l. n. 149 vista l'assenza fino ad oggi, in molte sedi
giudiziarie minorili, di concreti e stabili rapporti tra Procura per i minorenni e Servizi
sociali.
G.(32)

CAMPANARO

V.

RUSSO,

Manuale

dell'adozione,

cit.,

207

s.

Sin dagli anni '70 con il progetto Caporaso e quello(33) successivo Falcucci la
questione fu posta. noto che la proposta di l. 2 aprile 1971 n. 3264, che conteneva
una disciplina organica sul Tribunale della famiglia con competenza generalizzata sia
in materia civile che penale per tutto il diritto di famiglia e per i minori, non giunse
all'approvazione, nonostante il parere favorevole espresso dal CSM nella relazione
annuale
sullo
stato
della
giustizia
del
1971.
Si fa riferimento ai due(34) disegni di legge su Misure urgenti e delega al Governo
per l'istituzione delle sezioni specializzati per la famiglia e i minori (d.d.l. n. 2517/c)
e su Modifiche alla composizione e alle competenze del Tribunale penale per i
minorenni (d.d.l. n. 2501/c) presentanti nel marzo 2001, ma non approvati in
Parlamento. In data 7 marzo 2003, il Consiglio dei Ministri ha approvato e presentato
alla Commissione Giustizia della Camera dei deputati emendamenti ai due d.d.l. Il 31
luglio 2003, la Commissione ha approvato la riforma della giustizia minorile, ma nel
novembre 2003 l'esame da parte del Parlamento non ha avuto esito positivo. La
riforma

pertanto
ancora
attesa.
O.(35) GRECO, L'affidamento familiare, cit., 228; P. MOROZZO DELLA ROCCA, La
funzione di garanzia della giurisdizione nel procedimento di adozione internazionale,
in
Minorigiustizia,
2003,
I,
64
s.
A.(36) DELL'ANTONIO, Il ruolo dei Servizi nell'adozione internazionale, in
Minorigiustizia, 2003, 1, 107 s. I Servizi sociali si occupano dei minori soggetti a
provvedimenti dell'autorit giudiziaria minorile nell'mbito delle competenze civili e
amministrative (art. 23/c d.P.R. n. 616 del 1977) e penali (d.P.R. n. 448 del 1988). Ai
sensi del d.P.R. n. 616, in particolare, i settori di intervento che richiedono un attivo
coinvolgimento del Servizio sociale sono quello delle adozioni, della potest

genitoriale, della tutela, della rieducazione e il settore penale. Le competenze sono


ora individuate dalla l. quadro n. 328 dell'8 novembre 2000, in G.U., 13 novembre
2000 n. 265. Per un approfondimento, GIANNINO e P. AVALLONE, I servizi di assistenza
ai
minori,
Padova,
2000.
Rilevante Corte cost. 28 luglio 1987(37) n. 287, in Cons. Stato, 1987, II, 1189, che
ribadisce la legittimit dell'attribuzione ai Servizi sociali degli enti locali delle
competenze in tema di interventi rieducativi dei minori, di prevenzione criminale, di
tutela nel quadro di finalit assistenziali e pedagogiche. Per un approfondimento, L.
SACCHETTI, Il diritto minorile e dei servizi sociali. Interventi civili, Rimini, 1982 e R.
RICCIOTTI, Il diritto minorile e dei Servizi sociali. Interventi amministrativi e penali,
Rimini,
1982.
Si sofferma su questi aspetti L.(38) GRANOZIO, L'affidamento familiare, cit., 6 s.; I.
PATRONE, I servizi sociali degli enti locali, in questa Rivista, 1993, 1335 s. Ribadiscono
la necessit di un'adeguata preparazione GIANNINO e P. AVALLONE, I servizi di
assistenza
ai
minori,
cit.,
184
s.
V.,(39) ad esempio, Trib. Perugia 20 ottobre 1986, in Foro it., 1988, I, c. 108; Trib.
Trieste 23 novembre 1990, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, 986.
V., ad esempio, Trib. Reggio Emilia 18(40) novembre 1989, in Nuova giur. civ.
comm., 1990, I, 544; App. Cagliari 9 aprile 1991, in Riv. giur. sarda, 1992, 158 s.
A.(41) BALDASSARRI e S. BALDASSARRI, La responsabilit civile del professionista,
Milano, 1993, 371 s. Sulle scelte difficili, T. AMODEI, E adesso che faccio? L'assistente
sociale fra pratica e teoria, Milano, 1996. Sull'importanza degli interventi di sostegno
e rieducazione sociale, M. CAFERRA, Diritti della persona e stato sociale: il diritto dei
Servizi socio-sanitari, Bologna, 2004 e S.A. FREGO LUPPI, Servizi sociali e diritti della
persona,
Milano,
2004.
G.(42) CAMPANARO e V. ROSSI, op. ult. cit., 275: necessaria la realizzazione di
quipes interdisciplinari, specializzate sull'adozione al fine di effettuare delle indagini
e delle valutazioni appropriate che consentano al giudice un esame completo dei
requisiti soggettivi richiesti ed una giusta comparazione tra le coppie aspiranti.
Occorre anche un buon canale di comunicazione tra l'organo giudiziario ed i Servizi
preposti all'indagine, sia per l'inoltro della richiesta, sia perch possano essere
individuate delle linee-guida che garantiscono la professionalit e la chiarezza
dell'indagine, che, dovendo essere effettuata in tempo brevi, richiede l'intervento di
operatori molto capaci. Sul punto, La formazione dell'assistente sociale, a cura del
Ministero dell'interno, Direzione generale dei servizi civili, Roma, 1983.
Sulla(43) nuova responsabilit professionale, A. BALDASSARRI e S. BALDASSARRI, La
responsabilit civile del professionista, cit., 131 s.; F. CAFAGGI, La responsabilit del
professionista, Torino, 1998 e, con riferimento alle ultime pronunce di legittimit, F.
AMBROSETTI, La responsabilit nel lavoro medico d'quipe: profili penali e civili,
Torino,
2003.
il noto caso della comunit di San Patrignano ai fini(44) della responsabilit
penale per il suicidio di un assistito tossicodipendente: Trib. Rimini 16 febbraio 1985,
in Foro it., 1985, II, 431; App. Bologna 28 novembre 1987, in Foro it., 1988, II, 588.
il noto caso Scozzani e Giunta che ha determinato la(45) decisione della Corte
europea dei diritti dell'uomo 13 luglio 2000, in Fam. dir., 2001, 5 ss. Sulla
responsabilit penale degli assistenti sociali, ritenuti tutori, ex art. 591 c.p., di una

minore inserita dal Trib. min. in Comunit, v. App. pen. Torino 15 marzo 2005, in
questa Rivista, 2005, 1189.

DIRITTO CIVILE
PERSONE E FAMIGLIA
matrimonio
scioglimento del matrimonio
uso
Contributo unificato e spese notifica esente

bollo

TRIBUNALE DI ....
RICORSO PER LA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI
DEL MATRIMONIO CONCORDATARIO (oppure)
PER LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO CIVILE
Ill.mo Sig. Presidente,
il Sig. ...., codice fiscale n. ...., nato a ...., il .... residente in ...., via ...., n. ...., codice
fiscale n. ...., domiciliato in ...., via ...., n. .... presso lo studio dell'Avv. .... che lo
rappresenta e difende per procura stesa in calce al presente atto
PREMESSO
- che in data .... ha contratto matrimonio concordatario (oppure) civile con la
Sig.ra ...., nata a ...., il .... e residente in ...., via ...., n. .... dalla quale nato il figlio ....
in data .... (oppure) sono nati i figli .... e .... rispettivamente in data .... e in data ....;
- che, con ricorso in data ...., ha chiesto la separazione personale dei coniugi in
quanto ....;
- che il Tribunale di .... con sentenza n. .... emessa in data ...., passata in giudicato in
data .... ha pronunciato la separazione giudiziale dei predetti coniugi affidando il
figlio (oppure) i figli come segue: ....;
- che sono trascorsi pi di tre anni senza esservi stata alcuna riconciliazione;
- che l'esponente dal giorno della separazione ha lasciato il domicilio coniugale ed
andata a vivere a .... dove attualmente risiede;
- che ricorrono tutte le condizioni previste dalla legge per poter chiedere la
cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario (oppure) lo scioglimento
del matrimonio;
tutto ci premesso
CHIEDE
che la S.V. Ill.ma voglia, ai sensi dell'art. 4 legge 1 dicembre 1970, n. 898, fissare
l'udienza per la comparizione dei predetti coniugi, innanzi a s, per ivi, previa
emanazione dei provvedimenti temporanei e urgenti che reputer opportuni
nell'interesse della prole e dei coniugi, rimettere le parti innanzi al Giudice Istruttore,
che sar designato, per la prosecuzione del giudizio, affinch sia pronunciata la
cessazione degli effetti civili (oppure) lo scioglimento del matrimonio con affidamento
condiviso del figlio (oppure) dei figli alle seguenti condizioni: .....
Al fine della trasmissione degli avvisi e delle comunicazioni dichiara di volerli
ricevere a mezzo fax al n. .... (oppure) all'indirizzo di posta elettronica: ....@.....it.
Allega certificato di matrimonio, stato di famiglia, certificato di nascita del figlio ....
(oppure) dei figli .... e ...., certificato dell'ultima residenza comune dei coniugi,
Sentenza del .... di ...., n. .... emessa in data .... e le ultime dichiarazioni dei redditi
presentate.
.... l ....
Avv. ....
PROCURA ALLE LITI

Delego l'Avv. .... con studio a ...., Via ...., n. ...., presso il quale eleggo domicilio, per
essere rappresentato e difeso nel presente giudizio e in ogni fase e grado dello stesso
con ogni pi ampio potere ....
....
firma
Visto per autentica
Avv. ....
DEPOSITATO IN CANCELLERIA
OGGI ....
IL CANCELLIERE
....
Il Presidente,
letto il ricorso che precede, visto l'art. 4 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, fissa
per la comparizione personale dei coniugi, innanzi a s, onde espletare quanto
disposto dall'art. 4 della predetta legge, l'udienza del ...., alle ore .... Manda al
ricorrente per la notifica del ricorso che precede e del presente decreto alla
controparte entro il ....
Assegna il termine di giorni .... prima della predetta udienza entro cui il coniuge
convenuto pu depositare memoria difensiva e documenti.
.... l ....
IL CANCELLIERE IL PRESIDENTE
.... ....