Jurisprudncia brasileira sobre arbitragem e sociedade de Economia mista:

uma lio pedaggica

Tribunal de Justia do Estado do Paran TJPR
Agravo de Instrumento n. 174.874-9/02 2. Vara da Fazenda Pblica do Foro
Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba
Agravantes: Energia Rio Pedrinho SA e outro
Agravado Copel Distribuio SA
Relator: Juiz Conv. Fernando Csar Zeni
Acrdo de 13.04.05
Agravo de Instrumento n. 174.874-9/02 2
Agravante: Copel Distribuio
Relator: Juiz Conv. Fernando Csar Zeni
Acrdo de 10.05.05

Os precedentes jurisprudenciais acima transcritos esclarecem quanto

interpretao de importantes princpios e conceitos firmados na Lei n 9.307, de 23
de setembro de 1996, Lei de Arbitragem, bem como contribuem para dissipar o
equvoco - que felizmente cada vez menor -, em interpretar restritivamente a
possibilidade de o Estado e empresas estatais elegerem a arbitragem nos contratos
que firmarem com os particulares. No caso sob exame trata-se de sociedade de
economia mista que ao firmar contratos de compra e venda de energia eltrica com
empresa privada elegeu a arbitragem como forma de soluo de conflitos deles
advindos.
Surgida a controvrsia referente ao pagamento da energia eltrica adquirida foram
instauradas as arbitragens na Cmara de Arbitragem da Fundao Getlio Vargas
FGV. Todavia, insurge-se a sociedade de economia mista quanto discusso da
controvrsia em sede arbitral, alegando que a matria em tela seria indisponvel.
Das discusses travadas parece que no houve a argumentao referente
arbitrabilidade subjetiva, o que representa um grande passo adiante; mas o mesmo
no se pode dizer quanto arbitrabilidade objetiva (compra e venda de energia
eltrica).
A arbitrabilidade subjetiva refere-se capacidade da Administrao Pblica Direta e
Indireta firmar conveno de arbitragem, observando que como pessoa jurdica (de
direito publico ou privado) recebe o mesmo tratamento legal dispensado s demais
pessoas jurdicas de direito privado, posto que a capacidade civil para contrair
obrigaes o nico requisito exigido pela Lei n 9.307/96, art. 1. J a
arbitrabilidade objetiva refere-se disponibilidade de direitos patrimoniais (art. 1
in fine da Lei n 9.307/96). Este conceito freqente e equivocadamente invocado
como conflitante com o interesse pblico. Porm, somente o interesse pblico
primrio, aquele em que o Estado atua com poder de imprio considerado
indisponvel. Contudo, quando a Administrao Pblica Direita e Indireta age e
operacionaliza interesses pblicos primrios, estes se tornam interesses pblicos
derivados, com reflexos patrimoniais e, portanto, disponveis.
Foi exatamente neste ponto que o nobre juiz Fernando Csar Zeni respaldou-se
para exarar sua deciso. Conforme mencionado, os casos discutidos referem-se a
contratos de compra e venda de energia eltrica firmados por sociedade de
economia mista. Energia eltrica, como salientado nos julgados, mercadoria,
direito disponvel (Lei n 10.488/04, art. 4 5 e 7). , portanto, questo
econmica e no pblica. Ademais, a sociedade de economia mista sujeita-se s
regras de mercado e legislao civil em termos de contratos.
Saliente-se que a sociedade de economia mista no poderia, sob o manto da
indisponibilidade do interesse pblico (por integrar a Administrao Pblica
Indireta), eximir-se do que legalmente firmara (pacta sunt servanda). No h

possibilidade, sequer, de anular administrativamente contratos, que regulam

relaes da Administrao em carter privado (no pode a Administrao anular
atos realizados sob o imprio do direito privado TAPR , Ap. C. 247.646-0, 7. CC,
j. 11.02.04).
Note-se que para obstaculizar as demandas arbitrais valeu-se indiretamente de
expediente em ao popular, obtendo liminar, que fora cassada por deciso em
Agravo de Instrumento- AI proposto pela empresa privada (AI de 13.04.05) e
mantida no segundo AI, cuja agravante fora a sociedade de economia mista (AI de
10.05.05). Neste sentido passamos a comentar este ltimo AI, posto que incorpora
toda a fundamentao da deciso anterior.
Cumpre ressaltar que alm de discorrer sobre os arts. 8 e 25 da Lei n 9.307/96,
este julgado sobressai-se admiravelmente ao determinar a preservao dos
institutos jurdicos do direito da arbitragem em face dos demais dispositivos de
direito material e processual. O nobre juiz demonstrando sensibilidade e
conhecimento advertiu, verbis: ...por isso afirmo, que as alegaes da Copel no
so maduras, mas sim, inconvenientes, e visam, em ltima anlise impedir, por via
oblqua (a propalada ao popular), alterar todo o regime jurdico institudo pela Lei
n 9.307. Seria muito conveniente eleger um rbitro, pagar por isso (com dinheiro
pblico, frise-se) e depois, de maneira simplria, por meio das aes judiciais,
alegar que o direito discutido na arbitragem indisponvel (compra e venda ?!?!?)
e, portanto, no pode prosseguir. Simplesmente ininteligvel.
Esta passagem da deciso em comento revela-se da maior importncia para a
efetividade da arbitragem, principalmente em causas nas quais figuram entes
pblicos. possvel argumentar que ao valer-se de aes judiciais imprprias para
obstaculizar o regularmente pactuado, agride tambm a sociedade de economia
mista os princpios jurdicos da boa-f e confiana, que devem reger todas as
obrigaes, em especial as firmadas pela Administrao.
Esta inclinao jurisprudencial em reconhecer definitivamente a capacidade da
Administrao Publica Direta e Indireta em firmar a conveno de arbitragem,
tendncia atual que muito provavelmente ser sedimentada no direito
administrativo brasileiro, encontra suas bases nos contratos de concesso de
servios pblicos na poca imperial; no precedente denominado caso Lage; no caso
Serveng/Civilsan, julgado pelo TJDF em 1999; o famoso caso Lloyd Brasileiro v.
Ivarans Rederi, sendo o extinto Lloyd uma empresa de economia mista; a
Compags, no Estado do Paran etc.
Importa realar que a sinalizao advinda do Judicirio em reconhecer e referendar
os conceitos e princpios da arbitragem tem no apenas repercusses jurdicas, mas
tambm econmicas, posto que representam diminuio nos custos de transao,
tanto para os contratos no setor pblico como privado, especialmente no momento
em que as primeiras parcerias pblico privadas federais e estaduais comearo a
ser firmadas.
O mesmo ocorre no mbito recursal e de reconhecimento de sentenas arbitrais
estrangeiras, que com a EC 45/2004, passou a ser competncia do Superior
Tribunal de Justia - STJ. Neste sentido sobressaem-se as recentes decises desta
Alta Corte proferidas no Resp. 712.566 RJ, j. 18.08.2005, Min. Rel. Ftima
Andrighi e na SEC 856, j. 18.05.05, Min. Rel. Carlos Alberto M. Direito, que
denotam esta preocupao, tal como assentado pelo Ministro Gilson Dipp, que ao
exarar seu voto na SEC 856, a primeira sentena arbitral estrangeira em que o STJ
aplicou a Conveno de Nova Iorque acentuou, verbis: ... gostaria de salientar que
tem sido altamente positiva a manifestao da doutrina, da advocacia, e da
magistratura quanto ao procedimento por este Superior Tribunal de Justia em

relao homologao de sentena estrangeira e ao exequatur na carta rogatria,

restando correspondidas as expectativas surgidas aps a EC n. 45/04. Considero
que este Tribunal tem, a partir deste momento e a partir deste voto do Sr.
Ministro-Relator, imensa responsabilidade em atuar, modernizar, arejar a matria
sobre esse enfoque.
Este precedente, alm do enfoque administrativo do tema, retrata entendimento
quanto ao art. 25 da Lei n. 9.307/96, contemplando-o com os dois princpios
estatudos no artigo 8 da citada Lei (autonomia da clusula compromissria e
competncia- competncia). A ao popular foi posterior s demandas arbitrais e as
pretenses processuais eram distintas. A matria objeto da arbitragem era
obrigao de pagamento de energia eltrica fornecida para a sociedade de
economia mista e a resciso do contrato. Por outro lado, a ao popular visava
anular ato lesivo ao patrimnio pblico (Lei n. 4.717/65) e o seu provimento no
importa, necessariamente, a desconstituio ou anulao de todos os atos das
partes, ou seja, a ao popular possui partes, fundamentos e objeto distintos.
Ressalte-se, que na mesma linha de argumentao do juiz relator no acrdo em
comento, que enaltece a prevalncia da arbitragem, o rbitro Gustavo Tepedino ao
manifestar-se aduziu que a tramitao, pois, da referida ao judicial no tem o
condo, nos termos da ordem jurdica material e processual, nem mesmo em tese,
de paralisar os efeitos entre as partes do contrato que, por permanecer plenamente
vlido, e eficaz, se sujeita, por si mesmo, jurisdio arbitral em curso; to pouco
juridicamente possvel, para dela eximir-se, invocar preveno em favor do rgo
da justia estatal, quando as partes elegem o juzo arbitral. Outra peculiaridade do
art. 25 que compete aos rbitros verificar, durante o curso da arbitragem, a
questo prejudicial que afetaria o julgamento a ser proferido na arbitragem.
Destarte, no caso em comento, considerando o tribunal arbitral que tanto os
contratos como as cobranas eram suscetveis de serem apreciadas na arbitragem,
no haveria razo para suscitar a questo e, muito menos, para encaminh-la ao
Judicial. O art. 25 faz com que a questo prejudicial nasa e venha a ser deliberada
no mbito da arbitragem, pelo rbitro ou tribunal arbitral, e no ao contrrio, no
Judicirio. Aps verificao e julgada pertinente, se fosse o caso, seria remetida a
questo referente indisponibilidade de direitos ao Judicirio. Assim, compete ao
rbitro configurar ou no a indisponibilidade do direito em questo. Neste sentido o
acrdo analisado exarou correto entendimento ao esclarecer que em decorrncia
dos arts 8 e 25 o tribunal arbitral tinha competncia para analisar a validade do
contrato. No se pode permitir que por vias oblquas a Lei de Arbitragem seja
reduzida inutilidade. Esta a lio pedaggica que fica deste precedente
jurisprudencial. Com efeito, construir a jurisprudncia brasileira de arbitragem,
atentando para seus princpios e conceitos, procurando um ponto de equilbrio na
constelao legal, sua interao com o direito administrativo, civil, processual civil,
empresarial etc. tarefa que exige bom senso e equilbrio do Judicirio, intrprete
autntico, no dizer de Kelsen. Por fim, impende salientar que para o jurista
portugus Cabral de Moncada este consenso judicial denota que a razoabilidade
no apenas a qualidade subjetiva do juiz. um predicativo objetivo do direito a
constituir, ou melhor, a construir.
Fonte
LEMES, Selma Ferreira. Jurisprudncia brasileira sobre arbitragem e sociedade de
Economia
mista:
uma
lio
pedaggica.
Disponvel
em:
<http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri09.pdf>. Acesso em: 13 nov.
2009.
O presente posicionamento crtico visa e desenvolver um raciocnio lgicoargumentativo na avaliao de pontos controvertidos e de grande celeuma no que

tange a resoluo dos conflitos por meio da arbitragem e sua aplicao em relao
a entes da Administrao Pblica em suas variadas esferas.
Primeiramente, o trabalho avalia a identificao da parte responsvel pela
anlise do requerimento de instaurao de arbitragem, passando a seguir para a
anlise da possibilidade de uso de anti-suit-injunctions no direito brasileiro, de
acordo com as decises jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, culminando com
uma anlise acerca de possveis conflitos entre os princpios da arbitram e os
princpios que regem a administrao pblica, na forma estampada da Carta
Constitucional.
Conclui tal posicionamento que a instituio da arbitragem perfeitamente
aplicvel aos entes da administrao pblica, no havendo motivos jurdicos para
sua no utilizao, e, noutro prumo, proliferando-se razes de ordem prtica e
econmica para a adoo deste modelo de resoluo de conflitos.

Primeiramente, cumpre considerar que toda cmara arbitral possui seu

regulamento prprio, estabelecendo prazos para a prtica de atos, sendo que o
requerimento deve estar munido dos requisitos exigidos pela Lei 13.129/2015.
Nesse diapaso, temos que a Cmara FGV de Conciliao de Arbitragem presidida
pelo presidente da Fundao Getlio Vargas, assistido em suas funes por dois
Vice-Presidentes oriundos do Conselho Diretor da Instituio, conselho este que por
sua vez contempla um Diretor Jurdico e um Diretor Executivo.
A Secretaria da Cmara a responsvel pela anlise de requerimentos de
instaurao de arbitragem, verificando a validade da clusula compromissria e
tomando

as

medidas

executivas

cabveis,

nos

prazos

constantes

de

seu

regulamento.

Verifica-se na jurisprudncia brasileira uma tendncia a no admitir a antisuit injunction que vise impedir ou obstaculizar o andamento do procedimento
arbitral. Podemos entender as anti-suit injunction como uma ordem dada pelo
rgo estatal a uma das partes para no propor uma ao especfica perante a
jurisdio de outro Estado ou de um tribunal arbitral, ou medidas tomadas para que
o procedimento arbitral no tenha andamento.
Adota-se como razo primria para no permisso dessas medidas o
princpio da kompetenz-kompetenz, segundo o qual, o rbitro, ou Tribunal Arbitral,
competente para julgar a sua prpria competncia, nos termos Conveno de
Nova Iorque Decreto n 4.311/ 02, Artigo II, 3 e Lei n 9.307/96, Artigo 8, o
que refora o carter de independncia da arbitragem em relao ao qualquer
sistema judicial.
O acordo no Recurso Especial 612.439 do Superior Tribunal de Justia
tambm emoldura razes emergentes do ordenamento ptrio para rechaar essas
medidas:
PROCESSO
CIVIL.
JUZO
ARBITRAL.
CLUSULA
COMPROMISSRIA. EXTINO DO PROCESSO. ART. 267,
VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS
DISPONVEIS.
EXTINO
DA
AO
CAUTELAR
PREPARATRIA POR INOBSERVNCIA DO PRAZO LEGAL
PARA A PROPOSIO DA AO PRINCIPAL. 1. Clusula
compromissria o ato por meio do qual as partes
contratantes formalizam seu desejo de submeter
arbitragem eventuais divergncias ou litgios passveis de
ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste,
que s pode ocorrer em hipteses envolvendo direitos
disponveis, ficam os contratantes vinculados soluo
extrajudicial da pendncia. 2. A eleio da clusula
compromissria causa de extino do processo sem
julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do
Cdigo de Processo Civil. 3. So vlidos e eficazes os
contratos firmados pelas sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios (CF,
art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria
submetendo arbitragem eventuais litgios decorrentes do
ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido. (BRASIL,
2005).
Isto posto, temos que o posicionamento atual da jurisprudncia brasileira
no

sentido

de

conferir

validade

clusula

compromissria

pactuada

pela

Administrao Pblica, determinando-se a extino sem julgamento de mrito de

eventuais medidas que visem impedir a instaurao ou prosseguimento do
procedimento de arbitragem.

Parte da doutrina admite a existncia de conflitos entre os princpios da

arbitragem e os princpios que regem a atuao da Administrao Pblica, na forma
estatuda pela Carta Constitucional. Cabe a anlise pontual dos princpios da
Administrao para verificao de que, em realidade, no existe conflito entre esses
princpios, que podem ser solucionados com auxlio da hermenutica jurdica.
Sustentam alguns autores que o princpio da legalidade implicaria diretamente
na necessidade de previso especfica para o procedimento de arbitragem, e que as
autorizao existentes na legislao seriam genricas, no aptas a alcanar a plena
possiblidade de utilizao do procedimento pelo Estado. Contudo, tais argumentaes
caram por terra com a Lei n 13.129/2015 alterou o Artigo 1 da Lei n 9.307/1996 para
trazer, de forma expressa, essa autorizao.
Ainda dentro da legalidade estrita, sustentam que a indisponibilidade do
interesse pblico seria obstculo a arbitragem. Contudo, atualmente, diante da
morosidade do judicirio e sua inflao de demandas, temos que no existem motivos
para rechaar a arbitragem, valendo, contudo, a anlise do caso concreto, de forma a
diferenciar se no contrato em questo, submetido a arbitragem, existem atos de imprio
ou atos de gesto. Existentes somente atos de gesto, no h motivos para impedir a
aplicao da arbitragem, dado a sua disponibilidade pela prpria Administrao.
O poder discricionrio do Estado, longe de afastar a arbitragem, refora a sua
utilizao na medida que, ao pactuar o compromisso arbitral, a Administrao elege de
acordo com a convenincia e oportunidade a sua sujeio ao rbitro ou Tribunal
Arbitral, pelo que no pode servir como argumento para o seu afastamento.

A excluso das clusulas exorbitantes do procedimento de arbitragem apenas

refora que nesses contratos existem atos de imprio, ao passo que outros, onde existem
apenas atos de gesto, admitido o procedimento de arbitragem.
Quanto a natureza das pessoas jurdicas de direito pblico, no obstante a
autorizao ampla dada pela Lei a Lei n 13.129/2015, parte da doutrina sustenta que o
art. 173, pargrafo 1 da Constituio Federal no teria aplicao imediata, dependendo
de lei especfica. No faz sentido a argumentao, em especial se considerando que s
empresas estatais foi designado o mesmo tratamento das empresas privadas no exerccio
de funes de mercado, e que existe autorizao expressa para as mesmas na legislao
com avento das modificaes da Lei 13.129/2015.
Por derradeiro, quanto ao duplo grau de jurisdio, temos que deve ser
encarado como de aplicao relativa, eis que por interpretao teleolgica e sistemtica,
foi introduzido no ordenamento visando a reavaliao de decises judiciais prejudicais
ao interesse pblico. No caso da arbitragem, o prprio interesse pblico determina a sua
aplicabilidade, reconhecendo como fatores de atrao a celeridade e confiana nas
decises, como forma alternativa de conflitos. Tambm deve ser considerado que a
assinatura do compromisso arbitral gera deveres inerentes a todos os contratos, como o
da confiana e da boa-f objetiva, pelo que contraditria a conduta do Estado em se
submete ao rito e posteriormente negar-lhe validade.