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Agustn Gordillo
www.gordillo.com
1 edicin, 1999
El cuidado de esta edicin estuvo a cargo de SELVA DIPASQUALE
I.S.B.N.: 950-9502-21-9
Dedicado
En elogio a la Justicia
Con admiracin y agradecimiento,
a los amigos y colegas del Poder Judicial
que liberal y democrticamente,
haciendo honor al Estado de Derecho,
me soportan con estoicismo
estas notas de
Agustn
NDICE
Caveat emptor................................................25
1. La creciente internacionalizacin del
derecho y sus efectos
Cafs La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277...............................31
8. No al informalismo y desregulacin
aduanera?
Glaxo,CNFed CA, sala III, LL, 1995-D, 316............................47
10
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21. La tasa de justicia de otras entidades descentralizadas que las autrquicas stricto
sensu
Incidente de Tasa Ferrocarriles Argentinos S.A. c/ Sol
Minera S.A., CNFed CA, sala II, LL, 1996-A, 629...................77
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35. In memorian
Tarnopolsky, CNFed CA, sala III, LL, 1996-C, 438..............100
15
48. El control judicial de la actividad administrativa del Poder Judicial y la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces
Costa, CNFed CA, sala V, LL, 1996-E, 115..........................127
49. Informalismo y amparo por mora
Rodrguez Fuchs, CNFed CA, sala II, LL, 1997-A, 81..........129
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18
72. La denegacin del reclamo administrativo previo no hace nacer el plazo de caducidad del artculo 25
Pesaresi, CNFed CA, sala V, LL, 1997-E, 560......................157
73. La revisin judicial de las tarifas y la
accin de defensa del consumidor
Incidente de apelacin Consumidores Libres Coop.
Ltda. y otro c/E.N. Presidencia de la Nacin y otro
s/sumarsimo, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 265.........157
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G ORDILLO
cumplimiento... sera un acto constitucionalmente invlido (cons. 10). El voto de BOGGIANO avanza en recordar a JOHN JAY en cuanto a
que un tratado no puede ser alterado o cancelado unilateralmente, sino que debe serlo de
comn acuerdo (consid. 21 y 22) y niega a
fortiori competencia al Congreso a derogarlo
por ley (cons. 23); por lo dems los pactos se
hacen para ser cumplidos; pacta sunt servanda,
con lo cual carece de sentido postular, como
principio general, la posibilidad de su revocacin unilateral. sta entraa incumplimiento
del acuerdo (cons. 26); tambin invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (cons. 29).
En su conjunto, el fallo sigue la inevitable
tendencia de aplicar el nuevo orden jurdico y
econmico mundial, y el voto comentado avanza un paso ms; aunque la terminologa cueste, hay un orden jurdico supranacional.1 Poco
a poco deberemos acostumbrarnos a consultar
las colecciones de jurisprudencia supranacional, y no debemos tampoco olvidar que las opiniones consultivas de la Corte de San Jos son
1.1
En tal sentido, GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 5 ed., 1998, captulos VI, VII,
XVI; t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed.,
1998, caps. XVI y XVII; Despus de la reforma del Estado,
2 ed., 1998, cap. IV; Derechos Humanos, 4a ed., 1999, caps.
II y III.
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1.2
CSJN, Giroldi, RAP, n 215, Buenos Aires, 1996, ps.
151 y ss., con nuestra nota; LL, 1995-D, 462; Bramajo, DJ,
1996-196; Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado, infra, n 76, p.
165; BUERGENTHAL, THOMAS, International Human Rights,
West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, p. 166.
1.3
Ver tambin Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; LL,
1992-C, 543; ED, 148: 338.
1.4
Fibraca, ( 316:1669, ao 1983), Dotti ( DJ, 1998-3,233),
etc.
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G ORDILLO
toria fueron privados de su libertad, sin importar que las acciones por responsabilidad extracontractual estuvieran prescriptas, para
superar situaciones en que se haba producido la prescripcion de dicha accin, pues aunque las soluciones dadas al respecto en el mbito judicial se ajustaban al derecho positivo,
no alcanzaban, empero, a dar equitativa solucin, ello, en orden a lograr la plenitud del derecho y la justicia.2
Al mismo tiempo se intent... dar cumplimiento a la promesa dada por el Gobierno Argentino a la Comisin Interamericana de DeCodici Iuris Canonici, art. 17.
Lo adelantamos en 1979: Al considerar un acto particular de violencia o intimidacin dentro de un contexto poltico general, se torna tambin menos ntido el problema
de la prescripcin de la accin o en su caso de la caducidad:
pensamos que la prescripcion o la caducidad no pueden comenzar a computarse sino a partir del momento en que la
intimidacin o violencia han cesado. Ahora bien, puede ocurrir que cese el acto particular de intimidacin pero subsista el clima general de inseguridad: en ese caso entendemos
que debe adoptarse un criterio amplio, y aceptar la accin o
el recurso cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el
acto concreto de intimidacin o violencia (GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo,
4 ed., 1999, cap. IX-55/6). La solucin final, con la condena
internacional en Birt, fue dictar leyes prorrogando la prescripcin de estas acciones, como las 24.043 y 24.096. Ver
tambin, sobre el mismo tipo de casos, El mtodo en un caso
de derecho: hechos, valoracin, normas, comentario al fallo
Pereyra, RAP, n 234, Buenos Aires, 1998, ps. 91 y ss.,
reproducido en el Compendio de casos y problemas de derecho, en preparacin.
2.1
2.2
34
2.3
Este originariamente solitario voto hizo luego mayora, como se advierte en CSJN, Noro, LL, 1997-F,700.
2.4
GORDILLO, AGUSTN, Emergencia residual en la deuda
pblica interna (La ley 24.447 sobre caducidad de crditos
contra el Estado previos a 1991), LL, 1995-C, 839, reproducido en Despus de la reforma del Estado, 2 ed., 1998, cap. V;
BIANCHI, ALBERTO B, Caducidad y prescripcin de crditos
contra el Estado nacional en la ley 24.447, LL, 1995-C,1055.
2.5
LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales.
2.6
OYHANARTE, JULIO, La visin universalista de la Corte
Suprema, La Nacin, 25 de junio de 1995, secc. 7, p. 3.
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G ORDILLO
correctamente adoptando en los ltimos tiempos (Ekmekdjian,7 Fibraca,8 Hagelin,9 Cafs
La Virginia),10 quizs quepa pensar que la
Corte exceptuar los derechos emergentes de
la ley 24.043 de los rigores de la 24.447.
3. Privacin sistemtica de justicia en la
Provincia de Buenos Aires
Cores Ponte, CSJN, LL, 1995-D, 1299
36
3.1
Las primeras evaluaciones sobre el Cdigo son excelentes, p. ej. PERRINO , PABLO ESTEBAN, Las pretensiones procesales en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense, ED, 178:984.
3.2
Rusconi, LL, 1996-C, 20, con nota de BOTASSI, CARLOS
A., El proceso administrativo bonaerense con base en el inters legtimo.
37
G ORDILLO
viduos frente a la administracin provincial y
municipal. 3
De lo contrario fallos como este se repetirn
pero no alterarn la realidad de privacin sistemtica de acceso a una instancia judicial en
la Provincia de Buenos Aires.
4. El caso de los bonos duplicados y
apcrifos
Caja de Valores S.A., CSJN
LL, 1995- D, 300
3.3
As como las Provincias tienen delegaciones en la Capital Federal donde se pueden hacer trmites administratrivos, pagar impuestos, etc., de tales jurisdicciones, tal vez
no sera mala idea que instalaran tambin en esta Ciudad
tribunales para asuntos provinciales de carcter procesal
administrativo, a eleccin voluntaria del litigante. Evitara
andar litigando forzadamente por toda la Provincia.
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Todo el que inicia un amparo tiene que tener presente que no pueden coincidir el objeto
del amparo con el de la cautelar. Esa es la jurisprudencia. Se trata entonces de demandar
ms en el amparo que lo que se va a pedir en
la cautelar, porque de otro modo la eficacia del
amparo resulta notoriamente disminuida. A
eso lleva esta jurisprudencia y quien no lo hace,
pierde la cautelar. Esta es la regla, que reconoce muy pocas excepciones, por ejemplo a ttulo de anticipacin urgente del derecho, en el
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G ORDILLO
caso de la marca Freddo en la Internet, o en
materia de salud.1
Distinta cuestin es determinar si la jurisprudencia mayoritaria es buena. Creemos que no,
particularmente en materia de medio ambiente,
donde la Constitucin ha querido dar especial nfasis al derecho a un medio ambiente sano.
El pedido de cautelar y de amparo, en el
caso de que no se ponga en funcionamiento la
planta sin el previo estudio de impacto ambiental es impecable.
Sabemos que los hechos consumados dificultan la obtencin de un cierre ulterior de la planta, que por lo dems nadie quiere, si no afecta al
medio ambiente.
Se crea as un crculo vicioso, y hay dos maneras de romperlo.
a) Que cambie la jurisprudencia y haga lugar a la cautelar ordenando que no se ponga
en funcionamiento una planta sin cumplir antes con la necesidad de hacer un estudio de impacto ambiental.
b) Que el abogado pida ms en el objeto del
amparo para que el prurito procesal de no confundir la cautelar con el amparo no impida el
reconocimiento oportuno del derecho a un medio ambiente sano.
5.1
Nos remitimos a Los grandes fallos de la actualidad,
captulo XI del libro Despus de la reforma del Estado, 2 ed.,
1998.
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G ORDILLO
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Las costas, insignificantes como sean, son el
peor castigo, el de nuevamente tener que resolver algo: requieren de un procedimiento administrativo que autorice el pago, y as la propia
administracin debe recorrer los andariveles y
pasillos de su propio tortuoso castillo, pedir
dictmenes, informes, pasarlo a contadura,
etc., hasta por fin emitir el cheque y efectivizar el pago.
Deben aplicarse astreintes cuando exista
mora en resolver ms all del plazo fijado; deben remitirse las actuaciones al fuero penal
cuando la administracin, luego de resolver, se
alza contra la sentencia suspendiendo los efectos del acto dictado por orden judicial. No es
esto vindicta: es evitar dispendio jurisdiccional lesivo al servicio de Justicia.
7. La sentencia en el amparo por mora:
alcances, recursos
Bustos, CNFed CA, sala III,
LL, 1995-D, 311
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El amparo por mora no es, entonces, el derecho a que la administracin manifieste cualquier
cosa (por va del absurdo, hable por telfono al
juez comunicndole su decisin), sino a la emisin de un acto administrativo formal, con las
formalidades extrnsecas previstas y exigidas por
la ley, como las que hemos mencionado.
Otra cuestin, que a nuestro juicio tambin
cae dentro de la competencia del juez del amparo por mora, es el caso, no poco frecuente, en
que la administracin, pocos das despus de
la sentencia y su cumplimiento, dicta otro acto,
ahora suspendiendo el que recin dict como
consecuencia del amparo por mora. Si entonces el juez del primer amparo se declarara incompetente en lo que hace al acto suspensivo y
mandara al particular a hacer otro amparo, ahora independiente y no por mora sino por violacin a la estabilidad de su derecho, para declarar la nulidad absoluta de la suspensin del
acto expreso dictado a resultas del amparo por
mora, se permitira que se hiciera burla a la
justicia. Es decir que cuando eso ocurre se autoriza a privar de sus efectos a una sentencia
firme condenando a resolver. No debe la justicia admitirlo.
En el amparo por mora los jueces estn tutelando casi lo mnimo que un ciudadano puede
pedir, una decisin expresa y fundada de la administracin. Por ello el juez no debe admitir burla alguna a su sentencia, pues declina lo ms
elemental de su funcin:la jurisdiccin misma.
46
8.1
Lo hemos explicado en el cap. XII, La contratacin
pblica, del t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998.
47
G ORDILLO
ingls para inversores del exterior,2 y al menos el espritu de los numerosos tratados bilaterales de proteccin de inversiones extranjeras. 3
Bueno sera que alguien instruyera a la
aduana en aggiornar sus procedimientos a la
nueva poltica nacional y a las ya viejas pero
todava modernas normas y principios del procedimiento administrativo: informalismo, celeridad, eficacia, etc.
Tambin sera del caso revisar la eficacia de
los mecanismos internos de tutela de los derechos, 4 a lo cual nos obligan los pactos de derechos humanos y la propia Convencin Interamericana Contra la Corrupcin.
8.2
Argentine Foreign Investment Act, artculo 1 segn el
texto ordenado por Executive Order 1853 del 8 de setiembre de 1993, en Argentine Investment Update, Buenos Aires, julio de 1995: Foreign investors who invest capital in
the country... will have the same rights and duties that the
Constitution and the laws accord to domestic investors.
se es el problema, que se les d el mismo trato que nos
damos nosotros mismos, si estamos a las tribulaciones que
debi soportar el inversor en el caso comentado.
8.3
Conviene tambin recordar que hay ms de cuarenta
tratados bilaterales de inversiones extranjeras que autorizan el arbitraje internacional, protegen contra el rescate,
etc.: GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La
defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, cap.
XVII. Pero por motivos que all se trata de explicar, no constituye un mecanismo habitualmente utilizado por los inversores extranjeros.
8.4
Ver t. 2, La defensa del usuario y del administrado,
op. cit., caps. XIII a XV.
48
G ORDILLO
y a la buena fe que debe regir en las relaciones
jurdicas, razn por la cual tambin existe un
precedente de la Sala I en un caso como el indicado.
10. La culpa en la infraccin
administrativa
Giocattoli, CNFed CA, sala IV,
LL, 1995-D, 319
Aunque hemos visto pronunciamientos diversos, o quizs por ello, debemos alegrarnos
de cada fallo que retoma los criterios ms acordes a los derechos del individuo.
En lugar de supuestas culpas objetivas por
una falta administrativa, el fallo anotado toma
el precedente de Fallos: 271: 297 y 303:1548
con el principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien es culpable, es decir,
aqul a quien la accin punible le puede ser
atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
En otras palabras, no basta la comprobacin
de un hecho y su imputacin, debe tambin
existir el elemento subjetivo de la culpa, porque le son aplicables las disposiciones generales del Cdigo Penal, salvo disposicin expresa o implcita en contrario (Fallos: 287:74).
Esto es aplicado en la especie a las infracciones tributarias, pero debiera ser un principio general de derecho penal administrativo y
disciplinario.
50
Una brillante frase de WADE dice que probablemente ninguna clase de hombres discrepa
ni discute tanto una cuestin como un tribunal colegiado de justicia.1 En estos votos se ven
las discrepancias finales, pero no las indispensables discusiones in camera que son la razn
de ser de un cuerpo colegiado: es ms fcil imaginar proyectos, cortos o largos, que van circulando por los despachos, acumulando firmas
en el camino, para llegar a un climax en que se
cuentan todos los votos finales y todos ellos tienen el mismo comienzo y siguen igual, y hay
que andar escudriando en cada uno el momento de BORGES en que los senderos se bifurcan. Para colmo, no es fcil distinguir las lneas permanentes de razonamiento en los vo-
11.1
Ninguna clase de hombres, supongo, discrepa entre
s tan fcilmente como los jueces. Pero estamos satisfechos
con sus decisiones porque advertimos que todo cuanto era
posible ha sido hecho bajo la ley del procedimiento para guiar
la mente judicial hacia la solucin justa: WADE, H. W. R.,
Towards Administrative Justice, The University of Michigan
Press, Ann Arbor, 1963, ps. 2 y 3.
51
G ORDILLO
tos de cada magistrado. No decimos que no se
pueda, slo que no es fcil y ello no contribuye
al conocimiento del derecho, ni siquiera por los
profesionales.
11.2. El devenir del tiempo
52
53
G ORDILLO
Estos fallos de ahorro obligatorio, tal como
estn escritos, pueden integrar la historia de
las dificultades de las finanzas pblicas argentinas pero no de la interpretacin objetiva de
la mecnica de devolucin justa y equitativa
de los emprstitos forzosos una vez pasada la
emergencia que los hizo nacer.
Que, al parecer, no es ahora. 6 El enigma
sigue en pie, los juicios tambin, la sensacin
de cosa no resuelta lo mismo. Habr que esperar unos aos ms, con el consiguiente dispendio jurisdiccional que produce la poca fuerza
de conviccin de lo resuelto.
11.3. El ojo del cazador
BACON DE VERULAMIO, citado por BALMES, comparaba la intuicin de juicio al instinto del cazador: haba que estimar en un instante dnde estaba el ave, cules eran su trayectoria y
velocidad probables y tambin la de la flecha,
para ver a qu lugar ms adelante en el camino del ave se disparaba el arco.
Para recuperar el ahorro obligatorio hace
falta mucha ms intuicin que el cazador, o
quizs lisa y llanamente suerte. A los que demandaron antes de vencer el plazo para la de-
11.6
Sobre esto puede verse el captulo IV, Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en nuestro tomo 1, 5 ed., 1998.
54
A la tanda de juicios que llega ahora, les dicen cosas nuevas, como que debieron probar
mltiples cosas que ellos no saban ni podan
imaginar que deban probar. Ya que el tribunal crea derecho nuevo, ms que rechazar las
pretensiones pudiera haber mandado las causas a una instancia inferior para que se produjera la prueba que slo l poda saber que iba a
decir que era necesario producir. En otro caso
reciente 7 el mismo Tribunal, ahora por unanimidad, considera violatorio del derecho de defensa una solucin que implique volver a tramitar un juicio, desbaratar este juicio y sustituirlo por otro, con grave desmedro de la seguridad jurdica: quid de sta en que ya no
puede siquiera hacerse otro juicio, por la ley
24.447?
Cuando caa la fecha lmite para demandar
tambin por estas materias segn la ley 24.447,
la Corte no orienta a la tercera ola de juicios;
11.7
SADE S.A.C.C.I.F.I.M. c/ Estado Nacional -Ministerio de Obras y Servicios Pblicos - Direccin Nacional de
Construcciones Portuarias y Vas Navegables - s/ contrato
de obra pblica, 24 de agosto de 1995, cons. 12, LL, 1995-D,
798.
55
G ORDILLO
estos pronunciamientos ven la luz cuando su
publicacin es tarda y no pudo tenrselos presente al momento de demandar en junio de este
ao.
Se aplicar el poema de POPE, Be not the
first by whom the new is tried/nor yet the last
to lay the old aside? Los primeros que lo intentaron perdieron, es hora de abandonar los viejos intentos de recuperar el ahorro obligatorio?
Qu experto cazador apostar ahora a cul
ser el criterio de la Corte, y cul su composicin, cuando lleguen otra vez a sentencia, de
aqu a varios aos, estos nuevos demorados
juicios, despaciosamente llevados?
Estarn las arcas pblicas tan destruidas
como hoy, de modo que no quepan sino pronunciamientos denegatorios, y la percepcin de
justicia del hombre comn se vea nuevamente
frustrada en tcnicas de impuesto liso y llano,
no de emprstito forzoso?
Nacieron mientras tanto, morosas y costosas, por imperio de la ley 24.447, las demandas de quienes todava tenan fe en recordar lo
que pudo razonablemente interpretarse que el
Estado habra de devolverles: apuntan ahora
a que al momento de la sentencia final quizs
la Corte, en otra composicin u otro criterio, y/
o frente a otras finanzas pblicas, est con
mejor nimo y posibilidad de devolverlo.
Algunos piensan que cobrarn, pero en una
nueva tanda de bonos: esos son los optimistas,
no los pesimistas.
56
12.1
Un desarrollo del tema en el actual sistema constitucional puede verse en el captulo VII de la 5 ed., 1998, del
tomo 1 del Tratado de derecho administrativo. Parte general.
57
G ORDILLO
cionalidad, no hace sino mostrar el incierto
estado de la cuestin an despus de ese y otros
fallos de Corte y tribunales de segunda instancia. 2
13. Un viejo voto en disencia en materia
de ahorro obligatorio
Argal, CNFed CA, sala II
LL, 1995-D, 770.
Dictado ya el primer fallo de la Corte declarando la constitucionalidad del ahorro obligatorio, puede ser til recordar un voto minoritario desarrollando anteriormente la tesis contraria: de hecho, se trat de un impuesto, en
esto la mayora de la Corte coincide con este
voto en disidencia en segunda instancia.
Ahora bien, si era un impuesto, segn el voto
era retroactivo y no satisfaca otros requerimientos de la potestad tributaria del Estado.
De nada sirvieron los argumentos constitucionales frente a las necesidades e imposibilidades econmico-financieras del Estado: pero
falt la consideracin del contexto, que no es
otro que un Estado que no quiere reducir sus
gastos a la medida de sus recursos normales, y
mantiene su nivel de erogaciones a costa de
12.2
bres....
58
El fallo se ajusta a la ley y a la jurisprudencia; son estas ltimas las que no se ajustan a
los tiempos y han devenido irrazonables. De la
poca de un sector pblico sobreexpandido vienen normas como la 17.091: quien tiene un
contrato con el Estado para la ocupacin de un
inmueble de su dominio privado est despro-
13.1
Sobre el tema de la resistencia del Estado a reducir su
gasto pblico y pretender mantenerlo con creciente endeudamiento y mayor presin fiscal, ver el captulo IV Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en la 5 ed. del t. 1 de GORDILLO, Tratado de
derecho administrativo, 1998.
59
G ORDILLO
tegido si la administracin se lo revoca unilateralmente sin causa suficiente, porque no conseguir la medida cautelar en sede judicial y
el Estado puede desalojarlo sin audiencia previa por la llamada ley 17.091, muchas veces
declarada constitucional a pesar de no serlo, a
ojos vista.1
Lo curioso es que si el mismo inmueble lo
ocupa un intruso entonces la administracin
debe ocurrir al interdicto de recobrar y actuar
en la Justicia Civil y Comercial Federal, segn este fallo, no pudiendo usar el medio ms
expeditivo de la ley 17.091.
Al intruso no se le aplica la ley 17.091. Son
slo los ex-contratistas del Estado los que reci-
14.1
El argumento de la precariedad del derecho del contratista fue para la Corte Suprema suficiente para soslayar
la de otro modo visible inconstitucionalidad de la llamada
ley 17.091. Fallos: 295:1005, Ferrocarriles Argentinos c/
Arenera Saratea y otros, 1976; 271: 229, Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino c/ Pedro Albino Rossi s/desalojo, 1968; 283: 231, Administracin General de Puertos c
S.R.L. La Fragata, s/lanzamiento, 1972; 301: 1028, Ferrocarriles Argentinos c/ S.R.L. Copetn San Martn, 1979; 307:
1173, Establecimientos Metalrgicos Cavanna SACIFIC c/
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, 1985; 305: 932,
Ferrocarriles Argentinos c/ Rocalm S.R.L., 1983; 302: 998,
E.F.A. c/ S.R.L. Retiro y/u otros, 1980, y especialmente p.
1282, apartado 7. En la doctrina el tema ha sido expuesto,
en sentido concordante a esta tradicin legislativa y jurisprudencial, por GRECCO, CARLOS M., y MUOZ, GUILLERMO A.,
La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y
concesiones, Depalma, 1992.
60
El fallo aplica en 1995 lo que vena pacficamente de mucho tiempo atrs: el Estado haba
delegado de antao al Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas la facultad de autorizar la instalacin de paradas de diarios. El fundamento lejano vendra del art. 3 del decreto
24.095/45, ratificado por ley 12.991, y estaba
concebido sobre la base algo ingenua de que se
tutelaba a los canillitas, cuando la mera observacin de cualquier puesto demuestra su
carcter comercial. El sistema es, sin uso peyorativo del trmino, propio de la poca de las
corporaciones profesionales que limitaban la
libertad de comercio. Es cierto que hay otras
61
G ORDILLO
corporaciones regladas por ley que ejercen un
poder delegado por el Estado, entre ellas las
corporaciones profesionales como la de los mismos abogados, contadores, etc. Pero la agilidad del mercado de puestos de diarios de revistas, con frecuentes ventas y reventas, importantes sumas en juego, negativa a la creacin de nuevos puestos que los ya existentes,
horarios amplios o limitados y posibilidad o no
de venta a domicilio, todo segn los trminos
de la autorizacin, etc., ostenta caractersticas
bien diversas.
Dijimos en esta nota de 1995 que tal vez en
pocas de desregulacin, desmonopolizacin, promocin de la libre competencia, etc., debiera pensarse un sistema progresivo que en un plazo relativamente largo proceda a desmantelar, poco
a poco, el sistema, y abrirlo a la libre competencia bajo mera autorizacin municipal para ocupar el dominio pblico. Otra forma de ver la cuestin es que despus de todo no incide demasiado
en la economa general, ni reducir los costos nacionales, ni bajar los precios. Y que entonces
fuera de aplicacin el axioma del slang americano: si no est roto, no lo arregle.
Una ltima reflexin es propia de la poca que
vivimos, en la cual han quedado irresueltas mltiples cuestiones relativas a las respectivas jurisdicciones de la Nacin y del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires: la presente sera una
de las cuestiones a resolver si queda en manos
nacionales o pasa a competencia local. Ello se
62
63
G ORDILLO
con los tiempos de severidad fiscal que corren.
El que no inicia el beneficio de litigar sin gastos junto con la demanda ha perfeccionado el
hecho imponible con la interposicin de la demanda y debe por lo tanto abonarla.
Hasta ah, lo conocido. Pero cuando quien se
presenta es un ex detenido poltico del Proceso, 1
para ms discapacitado, invocando la ley 23.043
que dice que los gastos que su cumplimiento demande se atendern con cargo a rentas generales, no haba lugar para una excepcin? El fallo
invoca la ley 23.898 cuyo art. 9 dice que la tasa
ser abonada por el actor.
Con la inteligencia que dan los hechos posteriores, se puede ver ahora que el fallo poda
haber razonado como posteriormente lo hace
la Corte in re Birt, 2 en uno de los votos el
16.1
Para mayor dramatismo, el Ministerio del Interior reconoci al actor 57 das, en lugar de los 772 que pidi. No
parece un caso para manejar con las fras pautas de cualquier juicio ordinario. Como dijo alguna vez un juez de la
Corte Suprema de Estados Unidos, un Juez debe poder hacer justicia an a pesar de la ley, y no es un comienzo
auspicioso el que se advierte en la accin que relata la sentencia. Ms detalles en GORDILLO, El mtodo en derecho, Civitas, Madrid, 1988 y reimpresin 1995, p. 72. Casos de pareja dificultad son Pereyra, comentado bajo el ttulo El mtodo en un caso de derecho: hechos, valoracin, normas,
RAP, n 234, Buenos Aires, 1998, ps. 91 y ss., reproducido
en Compendio de casos y problemas de derecho, en preparacin.
16.2
CSJN, LL, 1995-D, 292, con nota Una excepcin a la
ley 24,447?, supra, nota 2, p. 33.
64
16.3
LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicacin interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales. La solucin se reitera en Bramajo,
DJ, 1997-2-195 y Arce, LL, 1997-F, 696, con nuestra nota
Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado,
infra, nota 76, p. 165.
65
G ORDILLO
la Sala al caso Rinaudo no es justa. Claro est,
tambin lo es la crtica, efectuada con la perspectiva enriquecedora de la ulterior jurisprudencia. Pero quedarn seguramente ms casos en los cuales flexibilizar la solucin que se
de a las acciones amparadas en la ley 24.043,
de modo de no desvirtuar en los vericuetos del
procedimiento los compromisos y las responsabilidades internacionales asumidas por el
Estado.
El fallo comentado tiene un excelente desarrollo a partir de los presupuestos legales que
rigen la materia. El presente no es un comentario al fallo sino a los segundos: su lectura sugiere
entrar en el tnel del tiempo, en la poca de los
aos 50 en que se necesitaban permisos de importacin, por cierto sin impuestos.
Al presente, con una industria automovilstica local desarrollada, una cosa es que se autorice la importacin de vehculos para promover la libre competencia y el acercamiento de
los precios nacionales a los internacionales, y
otra que se lo utilice como un instrumento de
poltica social, por ms bien intencionada que
sea, excluyendo la competencia nacional.
66
El presente fallo es novedoso y ejemplarizador por muchos motivos. En primer lugar, hace
aplicacin del nuevo artculo 43 de la Constitucin nacional, reconociendo legitimacin ac67
G ORDILLO
tiva no solamente a las asociaciones de usuarios cuyo nico objeto es ese, sino tambin a
las cooperativas entre cuyos fines se encuentre expresamente la defensa de los derechos
de sus asociados.
El fallo hace una distincin entre las dos cooperativas presentadas en autos, pues una tiene y la otra no, entre sus objetivos estatutarios,
todo lo concerniente a la defensa del consumidor.
Pensamos que si bien peca all de exceso de
rigor formal, en todo caso harn bien todas las
cooperativas del pas de usuarios de servicios
pblicos concedidos, en modificar con toda urgencia sus estatutos incluyendo dicho objeto
especfico.
Esto no implica desmerecimiento para las
asociaciones especficas de usuarios, pero lo
cierto es que ellas han estado ausentes de la
presente accin y su omisin debi ser suplida
por las cooperativas afectadas, en defensa de
sus propios usuarios.
En segundo lugar y con toda correccin, el fallo declara el carcter inmediatamente operativo de dicha clusula constitucional, sin perjuicio
de la ulterior reglamentacin legislativa del Congreso. Es tambin la buena doctrina.
En tercer lugar, vemos la legitimacin activa del Defensor del Pueblo en defensa de los
derechos de los usuarios, lo que demuestra su
funcionamiento eficaz en materia de usuarios
y consumidores frente al poder concedido en
68
18.1
GORDILLO, La interpretacin restrictiva de concesiones
y privilegios, LL, 1995-A, 217, nota al caso Telintar que la
CSJN confirmara; reproducido en Despus de la reforma del
Estado, 2a ed., 1998, cap. III.
18.2
Nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, 5
ed., 1998, cap. XV, n 2 a 5.
69
G ORDILLO
para negar la legitimacin de las las asociaciones o del Defensor del Pueblo. 3 No es lo que
dicen la Constitucin,4 los pactos internacionales, 5 ni el artculo 55 de la ley 24.240.6 Es
sta la etapa en que nos encontrbamos en materia de lucha contra poder, al momento
1996 de este balance retrospectivo. 7
18.3
Que a pesar de tenerla constitucionalmente dos veces
por el artculo 86 y el segundo prrafo del artculo 43, se la
hace ceder frente al primer prrafo del artculo 43.
18.4
Pues el segundo prrafo del artculo 43 especficamente reconoce legitimacin para la defensa de lo que denomina derechos de incidencia colectiva, a las asociaciones que
propendan a esos fines.
18.5
Ver Derechos Humanos, 4a ed., 1999, cap. XII, Los
amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin.
18.6
Legitimacin. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurdicas estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervencin del usuario o consumidor prevista en el segundo
prrafo del artculo 58.
18.7
ALEJANDRO NIETO ya lo vi en Espaa hace una dcada:
los organismos autnomos escapan del Estado y de su control, pero, por pretender ir demasiado lejos, el Ministerio de
Hacienda los ha atrapado de nuevo... Lo que no es un hecho
casual sino que responde a la estrategia de doblegar sistemticamente a los organismos autnomos que haban pretendido
una cierta independencia frente a su ministerio... Ahora bien,
con esta tendencia nada se arregla de los problemas capitales: La organizacin del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1984,
ps. 183 a 190. Concluye su libro con una reflexin de HERODOTO:
No es posible evitar lo que los dioses han decretado, mas la
peor de las desdichas humanas es, seguramente, poseer el conocimiento y, sin embargo, carecer de la fuerza necesaria para
realizarlo (op. cit., pg. 190).
70
G ORDILLO
dar en los misterios insondables de la poltica
prctica saber si se tomarn decisiones pensando a largo plazo, o en la estimacin del resultado de las prximas elecciones presidenciales, legislativas, etc.
19. Cmo NO cobrar honorarios
profesionales de un Banco
Arrizabalaga, CNFed CA, sala IV,
LL, 1996-A, 619
72
El fallo hace aplicacin de una de las facetas del intricado derecho penal administrativo. En el caso se cita a Fallos: 304:849 en cuanto a que el carcter represivo de una multa
aduanera y el tratarse de infraccin y no delito no obsta a la aplicacin de las normas generales del Cdigo Penal, incluyendo la prescripcin (Fallos: 187:76) que es de orden pblico y se produce de pleno derecho pudiendo ser
declarada de oficio (Fallos: 301:339).
Es as cierto que hay una comn sustancia
penal lato sensu entre el derecho penal sustantivo y el derecho penal administrativo; 1 pero
ello no obsta para que existan algunas diferencias entre ambos, 2 con lo que hay una
20.1
Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes,
74:179; 168: 530 y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 1991, n 18, p. 299 y sus citas.
20.2
COMADIRA, El exceso de punicin y su incidencia sobre
la validez del acto administrativo, RDA, n 4, p. 273 y ss.;
BEZZI, El poder disciplinario de la Administracin Pblica:
naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, p. 33 y sigtes.;
DOCOBO, Potestad disciplinaria de la administracin pblica, JA, Doctrina, 1970, p. 248; etc.
73
G ORDILLO
comunicabilidad slo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo
disciplinaria. 3
Por ello no es general la aplicacin de las reglas del derecho penal al derecho penal administrativo y disciplinario, pues conviene igualmente reiterar la doctrina de Fallos 303:1776 respecto de que la faz sancionadora del derecho administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente el derecho
penal 4 y as por ejemplo la absolucin o el sobreseimiento dispuestos en sede penal no siempre constituyen ttulo suficiente para impedir la
sancin administrativa, an cuando sa se imponga por hechos directamente vinculados con
los que generaron la decisin judicial. 5 Circunstancias irrelevantes en el mbito penal pueden
no serlo en el administrativo, 6 aunque el pro-
20.3
Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
op. cit., p. 300.
20.4
Aceitera Chabas S.A. (25-X-94, cons. 7); Vicentn
SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal - Resol
J.N.G. 36423/91 (17 de mayo de 1994), Francisco Lpez S.A.
c/ Instituto Nacional de Semillas (7 de abril de 1994).
20.5
Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
nmero 18, p. 300, Buenos Aires, 1991.
20.6
Fallos: 307:1282; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, obra y lugar citados;
MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, tomo IIIB, p. 427/8; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo,
t. III, p. 561/3 y otros.
74
75
G ORDILLO
te para no aplicar en materia administrativa
los principios del derecho penal que tutelan los
derechos del inculpado, para que no paguen los
menos justos por los ms pecadores.
Hay entonces, salvo en este fallo que por ello
celebramos, un fuerte desajuste entre el derecho penal adminisrativo y el derecho penal
stricto sensu, desajuste en el cual resulta ms
fuertemente punido, y ms duramente tratado, el que comete una falta administrativa que
el autor de un delito. No estamos postulando,
por supuesto, la lenidad generalizada, pero al
menos debe haber una justa proporcin en la
manera en que la sociedad sanciona las conductas antijurdicas.
Y desde ese punto de vista, parece totalmente injusto que las normas que protegen al presunto delincuente no resulten de aplicacin al
presunto infractor.
Del mismo modo, resulta harto injusto que
se castigue a los funcionarios pblicos por sus
pequeas faltas, pero se les excuse de su responsabilidad civil conjunta con la del Estado
cuando son ellos los causantes del dao. De ese
modo se les ensea empricamente la peor de
las lecciones: que pueden actuar impunemente contra el particular aunque ello d lugar a
una accin de daos y perjuicios, y que as como
el Estado los trata arbitrariamente pueden
o deben? ellos tratar arbitrariamente al ciudadano.
76
77
G ORDILLO
Si bien la doctrina de estos fallos se ajusta a
la letra de la acordada y tiene como fundamento
adicional que toda excepcin se interpreta restrictivamente, 2 que la acordada trata exclusivamente de entidades pblicas estatales regidas en consecuencia por el derecho pblico,
etc.,3 es posible en cambio que no responda al
espritu de la acordada o no tenga sustento
fctico suficiente, 4 en el caso de las entidades
totalmente estatales, siempre que aceptemos
la validez y razonabilidad de la Acordada.
De todas maneras es interesante apuntar el
fenmeno de una norma de diferimiento tributario, y la determinacin de la extensin del
tributo en definitiva, resuelta no por la Ley ni
por la AFIP en virtud de su vieja delegacin
legislativa o su futura calidad de autoridad re-
21.2
Exceptio firmat regulam in contrarium, o exceptio
firmat regulam in casibus non exceptis (B LACK s Law
Dictionary, 5 ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos, West
Publishing Co., 1989, p. 502).
21.3
Entre los etctera cabe incluir el desfinanciamiento
del sistema judicial, que los tribunales acordes a los tiempos palian con mayor estrictez en la tasa de justicia: ver
nuestra nota 16, La implacable tasa de justicia, p. 63.
21.4
De similibus ad similia eadem ratione procedendum
est; en otra formulacin, in consimili casu, consimile debet
esse remedium (B LACK s Law Dictionary, p. 689); o de
similibus ad similia eadem ratione procedendum est (podemos argumentar la analoga de los casos: BLACKs, p. 403);
de similibus idem est judicandum (en los casos iguales, igual
debe ser la decisin: BLACKs, pg. 403).
78
79
G ORDILLO
En segundo lugar, el fallo no requiere
drsticamente la ineficacia ciertadel reclamo,
sino que afirma ms latamente y con mayor
correccin que en el caso no parece probable
la enervacin, por un hipottico reclamo administrativo previo, de la eficacia fctica de los
actos impugnados judicialmente en forma directa. Es un progreso interpretativo que debiera generalizarse, pues constituye un aserto
con sustento fctico constante, por ende ineludible.
La tercera cuestin a resaltar es la aplicacin en materia judicial del principio del informalismo a favor del administrado como argumento para abrir la va judicial. El informalismo a favor del administrado es as creativa
y acertadamente trasladado de su campo originario del procedimiento administrativo al del
proceso judicial, en el caso para permitir al
actor acudir directamente a los estrados judiciales.
23. El inters legtimo en el amparo por
mora
Luis y Gmez, CNFed CA, sala II
LL, 1996-A, 637
23.1
Con cita de CASSAGNE, JUAN CARLOS, La legitimacin
activa de los particulares en el proceso contenciosoadministrativo, E.D., 120:979. Se han pronunciado a favor de la
intepretacin amplia del artculo 43 la sala III in re Schroder,
LL, 1995-D, 305, supra, nota 5, p. 39; DE SANTIS, GUSTAVO
JUAN, La proteccin constitucional del ambiente. La legitimacin del artculo 43 de la Constitucin Nacional despus
de la reforma, LL, 1995-D, 1117; M ENEM, EDUARDO, y DROMI,
ROBERTO, La Constitucin reformada, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, ps. 162 y ss.; RIVAS, ADOLFO , El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LL,
1994-E, ps. 1331 y sigtes.; GOZANI, OSVALDO A., El derecho
de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1995, cap. V, ps. 75 y
ss. En la tesis restringida BARRA, RODOLFO CARLOS, La accin de amparo en la Constitucin reformada: la legitimacin para accionar, LL, 1994-E; TAWIL, GUIDO SANTIAGO,
La clusula ambiental en la Constitucin Nacional, LL,
1995-B, 1291.
Si ya la tesis anterior a la reforma constitucional propugnaba la interpretacin amplia, luego de ella ya resulta totalmente inevitable, ms all de las preferencias personales de
cada intrprete. Otra forma de sortear el tema es sostener,
como lo hace ahora el artculo 41, que existe un derecho subjetivo y no ya un inters legtimo a tener un medio ambiente
sano: ello es particularmente claro en el caso de perjuicios a
la salud (fumar, para tomar el ms notorio) que por definicin son concretos, directos, especficos y totalmente exclusivos a cada individuo que los sufre: all se ha pasado de un
derecho no enumerado (GORDILLO, Derechos no enumerados: el caso de la salud y el medio ambiente, en MILLER, GELLI,
CAYUSO, Constitucin y derechos humanos, tomo 1, Astrea,
1991, ps. 182 y ss.; Derechos Humanos, captulos VIII y IX),
a uno taxativamente incluido.
81
G ORDILLO
en base a un inters legtimo y no solamente
un derecho subjetivo.
En el caso, quien no interpuso un recurso
jerrquico pero tiene inters legtimo en su
resolucin puede pedir judicialmente amparo
por mora de la administracin, an no siendo
el recurrente.
La solucin aplica as al caso particular de
un interesado en el recurso de otro, la vieja
doctrina que sostiene que en el amparo por
mora la legitimacion judicial incluye el inters
legtimo. 2
Es de esperar que otras acciones que se estn intentado y algunos pronunciamientos judiciales de primera instancia que van admitiendo los amparos fundados en los derechos
de incidencia colectiva, los de las asociaciones
de usuarios, de los vecinos respecto a su medio
ambiente, de los afectados y usuarios de servicios pblicos, administrados, etc., encuentren
igualmente amplia y categrica recepcin en
las Salas y en la Corte.
As BARRA, RODOLFO, El amparo por mora de la administracin, E.D., 59: 797, 800; GONZLEZ, FLORENCIA, Amparo por mora, en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, ed. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps.
190 y ss., 195; HUTCHINSON, TOMS, La morosidad administrativa y la solucin legal del amparo por mora, Rgimen de la Administracin Pblica, ao 2, nmero 21,
Buenos Aires, 1980, ps. 7 y ss., p. 11; GORDILLO, Tratado
de derecho administrativo, tomo 4.2., Buenos Aires, 1982,
captulo XIV, nmero 6, ps. 19 y 20, entre otros.
23.2
82
83
G ORDILLO
persiste, por ley, por decreto, por lentitud del
trmite judicial que torna abstracta la cuestin cuando llega el momento del pronunciamiento. Habra que dar un paso adelante y
considerar jurdicamente inexistentes todas las
normas que interfieran en el futuro con el funcionamiento normal del proceso. 2 En un Estado de derecho la emergencia no se combate
paralizando juicios.
24.2
Para que no ocurra aquello de que ... el funcionario
autor del acto ilegal, de hecho, no est jams inquieto personalmente. Cuando llegue la sancin, l habr probablemente dejado su puesto por uno ms elevado. La decisin
del Consejo de Estado no le alcanzar si an la llega a
conocer; ella no alcanzar tampoco a su sucesor, extrao a
lo que ha ocurrido antes que l, como expresa con acierto
CALON, JEAN PAUL, Le Conseil dEtat et la protection des liberts publiques, Pars, 1980, p. 17, citado en GORDILLO, Problemas del control de la administracin pblica en Amrica
Latina, Civitas, Madrid, 1981, p. 57 del punto 8 La poltica
temporal del control jurisdiccional. El tema es antiguo y ya
fue sealado por HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence administrative de 1892 1929, tomo I, Pars, 1929, p. 649, transcripto ms extensamente en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, cap. XVIII, n 1, ps. 1/2.
O como dice M. SOUDET comentando el caso del film La
religieuse que fuera prohibido en 1966 y cuya prohibicin
fuera anulada en 1975, el fallo no tiene valor sino como
ancdota: CONSEIL DTAT, tudes et Documents, Pars, 1978/
9, p. 66. Sin embargo an as su valor no puede ser despreciado, pues sirve al menos como orientacin moral para el
futuro, como sealan LONG, WEIL, y BRAIBANT, op. loc. cit.
84
25.1
Edesur, LL, 1995-D, 318, con nota Pedir la suspensin en sede administrativa antes que judicial?, supra, n
9, p. 49.
85
G ORDILLO
toridad regulatoria, que por definicin debe ser
independiente.
26. A la fecha de la sentencia
Chocolate Modas S.A., CNFed CA, sala I,
LL, 1996-A, 646
26.1
LL, 1996-A, 643, Las suspensiones de juicios, supra,
nota n 24, p. 83.
86
27.1
Azucarera Osvaldo Mora, CNFed. Cont. Administrativo, Sala I, 29 de octubre de 1974.
87
G ORDILLO
multa en cuestin resultase confiscatoria o
que su aplicacin restringiera efectivamente
las posibilidades de defensa de la accionante.
A ello cabe agregar un argumento no expuesto por el fallo, que es la ola de asaltos y muertes a colectiveros que precedi a la instauracin del sistema incumplido por la recurrente.
Razonamiento ste que, unido a los argumentos, da suficiente sustento a la decisin de rechazar el recurso contra la multa.
Como el fallo lo dice aunque en otras palabras, la recurrente pareci agraviarse ms del
pago previo que del fondo de la cuestin y sus
propios argumentos le fueron en contra.
Se trata pues de una sancin que la propia
recurrente admite de hecho como justa, por la
doctrina de los actos propios.
28. Sorteando el artculo 43
28.1
Cafs La Virginia, LL, 1995-D, 277, La creciente internacionalizacin del derecho y sus efectos, supra, n 1, p. 31;
Giroldi, LL, 1995-D, 462; RAP, n 215, Buenos Aires, 1996,
ps. 151 y ss., con nuestra nota; Bramajo, DJ, 1996-196; Arce,
LL, 1997-F, 696, Los derechos humanos no son para, sino
contra el Estado, infra, n 76, p. 165..
89
G ORDILLO
luntario acatamiento, 2 transacciones y dems
acuerdos internacionales,3 etc.
En el caso, el fallo de primera instancia reconoci la representacin natural de la accio28.2
Video Club Dreams, LL, 1995-D, 243, con nota de MARA
ANGLICA GELLI, punto II.3: Una novedad que tiene es no aplicar y posiblemete abandonar la vieja doctrina jurisprudencial
que tanto dao ha hecho a nuestro pas, acerca de que el voluntario acatamiento de un particular a un rgimen administrativo general tena por resultado impedirle cuestionarlo luego
judicialmente. Esa doctrina era errnea porque contrariaba la
presuncin de legitimidad y obligatoriedad de las normas generales de la administracin y sobre todo porque desconoca
un dato manifiesto de la realidad, que el particular no tena
ms remedio que someterse a l para no quedar marginado
del negocio. Caso tpico, una licitacin pblica que contiene
clusulas ilegales en el pliego de bases y condiciones: quien las
impugna se queda afuera? Quien se presenta sin impugnarlas, las ha consentido para siempre? Esta solucin haba sido
criticada por la doctrina nacional, con antecedentes de derecho comparado, sin resultado positivo. Ahora la Corte Suprema desecha su anterior argumento, en el sentido que la interesada se haba inscripto en el registro creado por la norma
impugnada y haba oblado el tributo ilegal, reconociendo el
hecho manifiesto de que tales hechos no traducen una clara
voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite.
Por el contrario, dichos actos revelan ms bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin
de videos (cons. 6). Con justicia potica, ante la invocacin
administrativa de la necesidad y urgencia, la CSJN opone la
necesidad del particular que no tuvo ms remedio que someterse a la norma sin tener por ello voluntario acatamiento alguno.
28.3
Giroldi, RAP, n 215, 1996, ps. 151 y ss., con nuestra
nota; LL, 1995-D, 462; consid. 9 del fallo Birt, LL, 1995-D,
294: Una excepcin a la ley 24.447?, supra, n 2, p. 33;
nuestro Tratado, t. 1, 5 ed., 1998, cap. VI.
90
28.4
Ver Calzar, sala II, LL, 1996-A, 634, Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo
previo, supra, n 22, p. 79.
91
G ORDILLO
Es la vieja distincin entre validez y eficacia del acto administrativo, que como bien
seala el fallo en el punto 6 b) ha sido resuel29.1
ta.
93
G ORDILLO
ta mayoritariamente en el sentido de que
el acto nace y tiene validez desde su firma,
pero slo adquiere eficacia con su notificacin.
La tesis minoritaria, que ahora suma
un categrico voto 1 es que una norma no nace
al mundo jurdico antes de su conocimiento
por los interesados, sea por publicacin 2 o
notificacin. Es la tesis correcta y evita los
artilujios de antedatar actos y notificarlos
luego que la competencia para dictarlos ha
desaparecido, contestar amparos por mora
diciendo que ya se haba resuelto antes, cuando en verdad el acto recin entonces se
suscreibe, y al mismo tiempo se notifica,3 etctera. Una hiptesis diversa es el acto que
se suscribe con fecha real, pero con expresos
efectos retroactivos, como designaciones y
contrataciones de personas con efecto a la fecha de su inicio. En este caso no existe simulacin en la fecha (pues se consigna la real);
ni pretendida distincin entre existencia y
eficacia. Simplemente se trata de un acto vlidamente retroactivo.
30.1
La disidencia de COVIELLO; GORDILLO, El acto administrativo, 4 ed., cap. X, n 10, p. 43 y ss.; COMADIRA, Acto
administrativo municipal, op.cit., p. 53 y nota 108; CASSAGNE, op.cit., p. 154; BUJ MONTERO, El acto administrativo:
Elementos, en FARRANDO (H.) y MARTNEZ, Directores, Manual de Derecho Administrativo, p. 199.
30.2
GORDILLO, La promulgacin y publicacin de las leyes,
revista DT, ps. 595 y ss., ao XXIX, n 10, 1969.
30.3
Bonfiglio, nota Antedatar sin costas, n 57, p. 135.
94
Si bien la redaccin algo lata del fallo permite inferir un dictum que admite la existencia y constitucionalidad del otorgamiento de
facultades jurisdiccionales a los entes reguladores,1 en el caso Enargas, lo cierto es que lo
resuelto es que tal atribucin ha de interpretarse restrictivamente y no cabe extenderla a
otros supuestos que los expresamente contemplados en la ley.
Queda pues para otros casos determinar la
interpretacin y el rgimen jurdico concreto
de las supuestas facultades jurisdiccionales en
los casos normativamente encuadrados en
ellas.
Pero es importante al menos que se haya
aclarado su carcter restrictivo, pues es obvio
que plantea una grave disyuntiva respecto a
la divisin de los poderes y el acceso pleno a
una distancia judicial suficiente y adecuada.
31.1
Materia opinable a partir de Fernndez Arias, como
explicamos en Tratado, t. 1, cap. IX, nmeros 8 a 19; captulo XV, punto 8, ps. 13 a 15, especficamente referido a los
entes reguladores, en tanto no posean absoluta independencia del Poder Ejecutivo.
95
G ORDILLO
96
33.1
Desde luego, las voces no son uniformes. La del texto
corresponde al artculo Un da en la justicia. Los amparos
de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 988; lo hemos reproducido, con correcciones, en Derechos Humanos, 4 ed., 1999, cap. XII y en ABREG,
MARTN, y COURTIS, CHRISTIAN (Compiladores), La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires,
1997, ps. 201 y ss.
33.2
Consumidores Libres Coop. Ltda. Prev. Serv. de ACC.
Com. c. Estado nacional dto. 702/95 s/ amparo Ley
16.986, LL, 1995-E. 516, con nota La legitimacin en el amparo: Asociaciones cooperativas. Derechos de incidencia colectiva, supra, nota n 18, ps. 67 y ss.
33.3
Mismo caso, sala V, LL, 1995-E, 469, con nota de CASSAGNE, JUAN C ARLOS, De nuevo sobre la legitimacin para
accionar en el amparo.
97
G ORDILLO
sonados casos (v. gr. la ley universitaria), tambin ahora modifica in pejus su criterio y confirma la sentencia de aquella primera instancia que rechaza liminarmente un amparo, sin
siquiera pedir el informe de ley ni el envo de
los expedientes ni tampoco dar traslado (pero
s se da en cambio traslado de la apelacin).
Con lo cual la administracin no tiene que contestar el amparo, ni acompaar los expedientes, y se puede dar el lujo de apoyar el rechazo
liminar de la demanda.
La Sala I dice en este fallo que en lneas generales nada ha cambiado con la Constitucin
de 1994. Opinin que, si bien harto compartida por doctrina y fallos, al menos parece ser
contraria al espritu del texto constitucional,
adems de su texto. Llevara a sostener que la
Constitucin en definitiva no se reform en este
punto, lo que no parece una interpretacin
teleolgicamente adecuada del texto constitucional, ms all de que tampoco se ajusta a su
texto ni a las remisiones del art. 75 inc. 22,
como se explica en la nota 1 de este comentario.
Antes los amparos salan al menos por la
fenestra, ahora algunos no pasan del limen.
Llegaremos por este camino al viejo sistema
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, en cuya mesa de entradas no se reciban escritos dirigidos al intendente que contuvieran expresiones inapropiadas como arbitrariedad, porque as lo marcaba la norma
98
99
G ORDILLO
plemente un absurdo. Ms grave es que un juez
haya apaado la decisin y recin la Corte haya
resuelto el entuerto.
35. In memorian
Es ste un fallo que aprecia elocuentemente la prueba, el derecho y los valores en juego; que adems traza con la fuerza y el magnetismo de la lisa y llana aplicacin del
derecho,un pedazo de tragedia en la historia. Sean los hechos, sea el derecho, sea la
fuerza moral de la sentencia, es imposible
leerla framente, ha de haber sido un esfuerzo titnico escribirla. Con ese respeto debe
ser leda, paso a paso, con la cadencia dramtica de su argumentacin. 1
36. Facultades reglamentarias de los
entes reguladores
Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretara de
Energa), CNFed CA, sala I
LL, 1996-C, 445
35.1
100
101
G ORDILLO
No ha sido parte del fallo, pues, si cabe constitucionalmente exigir la necesidad de hacer
una audiencia pblica, con participacin de interesados y contrainteresados y asociaciones de
usuarios, previa a la emisin de normas
generales.La respuesta afirmativa parece obvia tal como va surgiendo tambin de los pronunciamientos que se han ido dictando en materia de reestructuracin tarifaria telefnica.3
Desde otro ngulo, advirtase que no se trata aqu de las llamadas facultades exorbitantes implcitas, que ha dividido a nuestra doctrina en torno a la nocin misma de contrato
administrativo. 4 Pues, en el caso, la ley
preexiste al contrato y es explcita en otorgar
estas facultades reglamentarias, que hacen por
lo dems a la propia denominacin constitucional en el artculo 42: entes reguladores. 5
36.3
Ver GALLARDO , ROBERTO ANDRS , Telfonos: novedosas
herramientas y peligrosas tendencias de la administracin,
LL, 1997-E, 56.
36.4
CASSAGNE, La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas, R.D.A., n
15/16, p. 165; MAIRAL, De la peligrosidad o inutilidad de una
teora general del contrato administrativo, ED, 179: 655;
CASSAGNE, Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo
de la figura del contrato administrativo, ED, 180: 773;
MAIRAL, El aporte de la crtica a la eventual evolucin del
derecho administrativo, ED, 180: 848; CASSAGNE, La delimitacin de la categora del contrato administrativo. (Rplica
a un ensayo crtico), ED, 23-III-99; BARRA, La sustantividad
del contrato administrativo, ED, 23-IV-99.
36.5
Ver t. 2, cap. VII; t. 1, cap. XV; t. 2, cap. VI.
102
G ORDILLO
dao al deudor, y eventual responsabilidad del
Estado acreedor si llegara a perder la apelacin en curso ante la sala IV.
Pareciera prudente, en todo caso, que el
Banco Central de la Repblica Argentina esperara la sentencia de la sala IV antes de ejecutar la de la sala III. Pues es siempre terreno
resbaladizo el que transita esta parte actora.
38. La prctica administrativa
Este fallo tiene mltiple inters. El principal es que retoma una idea que est tambin
en otros pronunciamientos del fuero, en el sentido de otorgar a la costumbre, o a la prctica
administrativa como se la llama en el primer
voto del fallo comentado, el valor de fuente de
derecho en favor del administrado que
autovincula al rgano administrativo respectivo, desde luego a favor del administrado y
no en su perjuicio.1
38.1
Igual opinin de la misma sala en Asociacin de
Balanceadores. Corredores y Martilleros Pblicos u otro c.
Estado Nacional (Ministerio de Justicia de la Nacin Direccin Nacional del Registro Oficial s/ juicios de conocimientos,
sentencia del 2 de agosto de 1994; haba sido expuesta de antao, y reiterada posteriormente, en GORDILLO, Tratado, t. l,
5 ed., cap.VII, n 19, ps. 72/4.
104
38.2
Ver GORDILLO, Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, cap.V, Civitas, Madrid,
1981.
38.3
CSJN, Sol, 1997, DJ, 1998-2, 232; ED, 178:687, con
nota de CASSAGNE: Una sentencia trascendente de la Corte
Suprema que declara la nulidad de un decreto del Poder
Ejecutivo. Tambin CSJN, Cedale, 1998, ED, 179:373.
105
G ORDILLO
rias de un tribunal no suele coincidir plenamente con la de la comunidad.4
39. El sorteo de causas y otros dilemas
forenses de hoy
Acordadas, CNFed CA,
LL, 1996-D, 96
106
La misma Cmara, pero en otra composicin y en un plenario no vigente, haba admitido la recusacin sistemtica sin causa de determinado magistrado por parte del Estado.
Eran las pocas en que el Banco Central de la
Repblica Argentina se lamentaba de las cautelares del juez OBARRIO 2 y no encontr mejor
solucin que recusarlo siempre, sin causa. El
plenario Inversai S.A. c. B.C.R.A., de 1984,
priv as a la justicia nacional de un digno
magistrado, forzndolo a renunciar: pero al
39.2
Que otorgaba medidas cautelares contra sus arbitrariedades. Algunos jueces de entonces se negaban, ahora lo pagamos todos con las sucesivas condenas de daos y perjuicios al
Banco Central de la Repblica Argentina por su ilegal accionar. Quin tena razn, el juez OBARRIO al tratar de impedirlo, o el plenario Inversai S.A. al alijar la nave judicial?
107
G ORDILLO
menos nos permiti que ste legara su libro De
cmo fui juez (F.D.A., Buenos Aires, 1988) y
conocer otro mecanismo folklrico de destitucin de jueces.3
Hoy en da ya estamos viendo que cuando
algn juez nuevo dicta dos o tres medidas cautelares contra la administracin, el poder administrador empieza a recusarlo: es otra vez
la intromisin de la poltica en la justicia.
Pensamos que al no existir ya el turno, sino el
sorteo, no existe razn alguna para admitir que
el mismo Estado recuse a sus propios jueces, por
l designados. Es aplicable lo que alguna vez dijo
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: El
actuar contradictorio que trasunta deslealtad
39.3
Sanos permitido exagerar recordando la remocin del
Juez federal de Crdoba, doctor BARRACO MRMOL, por decreto
del Poder Ejecutivo nacional. La intangibilidad de los magistrados judiciales no es materia para tomar a la ligera ni menos
sin causa. Nos remitimos a la acordada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin del 5 de octubre de 1945. recordada
por RIVAS, ADOLFO ARMANDO, Recusacin sin causa (ensayo axiolgico), Primer Congreso Centroamericano de Derecho Procesal, ps. 109 y sigts., Revista de Estudios Procesales, n 7, Rosario, 1971, p. 122. Interpretar un Cdigo Procesal a contramano del derecho contemporneo, en el sentido que faculta al
Estado a llegar por esta va a la remocin de sus propios jueces, como ocurri con el doctor OBARRIO a raz del plenario
Inversai S.A. de 1984, es materia demasiado grave como para
considerarla razonable derivacin de norma procesal alguna.
Es lisa y llana lesin al sistema de divisin de poderes, como
con el Juez federal doctor BARRACO MRMOL en 1945. Bueno
sera que se declarara la inconstitucionalidad de tal interpretacin extensiva.
108
109
G ORDILLO
El aislado artculo del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin que permite la recusacin sin causa, sin aclarar que ello no incluye al poder administrador, es en tal medida y
con tal alcance una pieza arqueolgica que ha
devenido inconstitucional, y as deber algn
da resolverlo la justicia como con una norma
del Cdigo Civil hizo la Corte Suprema in re
Sejean. Permitirlo es reservar al administrador una cuota de poder inadmisible sobre todo
el sistema judicial.
39.3 Hacia la delegacin legislativa al Poder
Judicial
111
G ORDILLO
atienden a 34 millones de habitantes del pas.
Doce jueces para ms de treinta millones de
justiciables frente a la administracin nacional. No hacen falta dotes de DEMSTENES para
clamar por la inexistencia de la justicia: lo
cuantitativo deviene en tales casos cualitativo. Por ello es que se requiere considerar todas
las variantes imaginables, ya que la normal
de crear juzgados en cantidad suficiente no la
toma el Estado nunca. Veamos pues en este
contexto el sistema de la delegacin a la justicia de establecer su procedimiento.
39.4.2 Peligrosidad de la propuesta?
39.9
Le preguntaron si era o se haca (complete el lector lo
que estime podrn haberle dicho). Ni una cosa ni la otra,
era un hombre de derecho.
112
39.10
La segunda, no pudo como JOAQUN V. GONZLEZ no
darse por vencido, ni an vencido. Vencido en la puerta del
juzgado, in limine litis, su propio cliente resolvi consentir
el acto: ya no le qued fe en la justicia. Esto es lo que no
todos los jueces comprenden, que son los letrados litigantes
quienes tienen que dar la cara y explicar a la ciudadana
cmo o por qu la justicia funciona o no funciona. Cada sentencia o acto procesal que declina jurisdiccin es denegacin de acceso a la justicia, una de la peores violaciones al
sistema democrtico para los ciudadanos, lo que lamentablemente no es percibido as por los propios titulares del
Poder Judicial. Si el propio Poder Judicial no defiende, jerarquiza y dignifica su propia funcin, ejercindola y asumindola con plenitud, quin podr hacerlo por l?
As, jams puede admitirse una sentencia que omite dar
traslado de una accin, salvo casos verdaderamente extremos de ms que manifiesta improcedencia.
No puede ser una costumbre de todos los das, el Buenos Das con que el juzgado saluda al litigante, el Buenas
Tardes con que la Cmara confirma cuando algn iluso apela, el Buenas Noches de la Corte si alguien intenta el recurso extraordinario o la queja. Por esa va seguramente se
reducir el nmero de causas y de jueces: en el camino quedar, olvidada, la justicia.
113
G ORDILLO
cordar los versos de BERTOLD BRECHT, hoy vinieron por m, maana vendrn por ti.
39.4.3 La cantidad de causas
Ah empieza una versin judicial del Justiciero. Puesto que el H. Congreso de la Nacin
no crea Juzgados en cantidad mnimanente
adecuada, la docena de magistrados existentes y sus respectivas salas ya casi parecen no
lamentarse en rechazar cualquier cosa in
limine litis: por ahora solamente los amparos,
por ese camino alarmista dentro de poco todos
los juicios de conocimiento. Antes por decreto
se suspendan los juicios o se remova un juez,
ahora por la praxis se rechazan los amparos
en la puerta del juzgado. Vamos bien?
114
115
G ORDILLO
computadora dijo...), deberan directamente rechazarlos por computadora.
Sera ms eficaz y evitara el dispendio de
actividad jurisdiccional de firmar una sentencia rechazando in limine litis un amparo. Justicia informtica, digamos. Pero an as, preferimos una clara acordada que diga que los
amparos debern todos ser rechazados in
limine litis, a un oscuro legislador que omite
cumplir la Constitucin no creando los juzgados necesarios para aplicarla. Es que el poder
teme siempre a la justicia, y a veces con
razn.Un gobierno que se precie de honesto,
fiel cumplidor de las leyes, incorrupto, etc.,
debiera tener la frente alta y crear tantos tribunales 200 contenciosoadministrativos,
como mnimo en el orden capitalino federal
como hagan falta para que sus virtudes se contrasten y demuestren judicialmente.
39.6. Al final: el comienzo.
117
G ORDILLO
all fue fcil pasar errneamente a pensar que
el derecho recin naca con su materializacin
concreta en los hechos, lo cual obviamente es
inexacto. Esa afirmacin implicara llevar al
concepto y rgimen del derecho subjetivo al
derecho adquirido lo que no es sino una excepcin a la revocabilidad del acto nulo en sede
administrativa, que poco o nada tiene que ver
con la cuestin.
Como el fallo lo recuerda, ya MARIENHOFF
tom distancia de tal idea, nacida a partir de
aquella distincin introducida en el artculo 17
del decreto-ley por sus autores.
Con todo, debe advertirse que el paralelismo de las formas que tambin MARIENHOFF
defiende lleva a considerar que as como los
derechos se adquieren a partir de su nacimiento
al orden jurdico, sin que para ello tenga nada
que ver la concrecin material de su ejecucin
contrariamente a lo pretendido en el artculo 17 del citado decreto-ley as tambin un
derecho resulta violado con la sola modificacin del ordenamiento, sin necesidad de que la
violacin se materialice en los hechos o en una
norma individual y concreta. Otra vez, no es
la solucin del decreto-ley.
La doctrina de que los derechos emergen y
se vulneran desde el ordenamiento jurdico, y
no de su ejecucin fctica, fue expuesta por
nosotros en 1964: la modificacin del rgimen
jurdico en que se encuentra ubicado un particular, si bien no le causa un dao material ac118
40.2
G ORDILLO , AGUSTN, Procedimiento y recursos administrativos, 1 edicin, Ed. Jorge lvarez, Buenos Aires,
1964, p. 51 (la bastardilla es de la presente obra). Citamos all en igual sentido a K ORNPROBST , BRUNO , La notion
de partie et le recours pour excs de pouvoir, Pars, 1959,
ps. 132 y 133; 2 ed. de Procedimiento y recursos administrativos, ed. Macchi, 1971, p. 109, y luego en el Tratado
de derecho administrativo, t. 2, 3 a ed. 1998, captulos II y
III, donde se enfatiza la coincidencia del derecho subjetivo adquirido o estable, si se prefiere con el juicio lgico de la norma jurdica; y t. 3, El acto administrativo,
4 ed., 1999, cap. VI.
119
G ORDILLO
prescripcin: un derecho se puede perder por
el no uso durante un perodo predeterminado
por la ley, 3 pero nunca puede racionalmente
afirmarse que el derecho conferido por la norma general o particular no nace sino cuando se
materializa por el uso fctico, concreto y prctico.
El fallo aplica pues correctamente el derecho y hace bien en reiterar la advertencia contra la confusin que, entre otros, sealara
MARIENHOFF.
41. Los hechos del caso y los contratos
administrativos
120
41.1
Un caso tpico es el clsico Cine Callao, fallo erudito
pero que equivoc los hechos, como se intenta demostrar en
GORDILLO, Derechos Humanos, 4 ed., 1999, Gua de Lectura
para el caso referido, ps. IV-16 y ss. y en el libro Compendio
de casos y problemas de derecho, en preparacin.
41.2
Nos remitimos a La prueba en el derecho procesal administrativo, LL, 1996-A, 1398, reproducido como cap. I del t. 2,
3 ed., 1998.
121
G ORDILLO
servicios pblicos le pagan al contratista en
forma directa en virtud del monopolio que el
Estado les ha conferido. Se trata del principio
del derecho a una ganancia razonable del concesionario o licenciatario monoplico, como la
otra cara necesaria del principio de que las tarifas deben ser justas y razonables.3
42. Cautelar autnoma
La jurisprudencia del fuero federal en materia procesal administrativa ha ido desarrollando en los ltimos tiempos una interesantsima jurisprudencia, de la cual el presente fallo es otro ejemplo, por la cual mientras est
pendiente de resolucin por la administracin
el recurso interpuesto ante ella contra un acto
administrativo, puede ser procedente una medida cautelar judicial de suspensin del acto
impugnado en sede administrativa, hasta tanto
se resuelva el recurso administrativo.
Ello, sin existir proceso alguno salvo el de la
misma cautelar autnoma.
Creemos que es un indudable progreso en
materia jurdica, aunque tal vez ahora falte el
paso inmediato siguiente, en que se acepte la
suspensin de pleno derecho del acto administrativo que causa gravamen, por la mera in41.3
122
123
G ORDILLO
veniencia, cual si fuera una carga pblica legalmente impuesta, o las antiguas levas o requisas medievales de personas para los ejrcitos imperiales. Verdaderamente, el acto en
cuestin era un dislate y ambas instancias sabiamente lo han anulado.
44. Inconstitucionalidad en el amparo
Este fallo plantea que la excepcin de defecto legal slo procede cuando los vicios de la
demanda sean de tal gravedad que se haga
44.1
Ver El sorteo de causas y otros dilemas forenses de
hoy, supra, nota n 39, ps. 106 y ss.
124
125
G ORDILLO
do, pero es claro que es correcta en tratar y
resolver el amparo intentado al solo fin de obtener una medida cautelar autnoma de carcter innovativo. Ojal el ejemplo procesal
cunda.
47. Dos filosofas y dos percepciones
fcticas en materia previsional
Bourlot, R.A. c. Estado Mayor del Ejrcito,
CNFed CA, sala I, LL, 1996-E, 111
He aqu un hermoso fallo en el cual se confrontan entre el primer y segundo voto dos
fundamentaciones de filosofa jurdica. El primer voto, que en las bellas reflexiones de Fallos 310: 558 que evoca en el punto 2 del captulo III, recuerda que es deber del intrprete
hacer justicia ms all del texto de la norma, a
fin de no desnaturalizarla llevndola a una
solucin injusta (Fallos 303:578; 307: 840;
310: 500), valorando en particular, al efecto,
las consecuencias que derivan de cada criterio
para verificar su razonabilidad y coherencia
con el sistema normativo (310:464). El primer
voto se inclina en el caso por la extensin del
beneficio previsional (siguiendo precedentes de
la Corte Suprema en Vera Barros, 14-12-93,
cons. 8 y sus citas, y Smith, LL, 1995-D, 148).
El segundo voto, que al recibir la adhesin
del tercer magistrado constituye la mayora,
prefiere optar por aplicar el texto expreso de la
126
47.1
Un desarrollo de esto puede verse en el captulo IV,
Condicionantes econmicos y financieros del derecho administrativo. Crisis y cambio, del t. 1 del Tratado de derecho
administrativo, de GORDILLO, 5 ed., 1998.
127
G ORDILLO
lo cual es una honrosa tendencia que corresponde saludar en un Estado de derecho. 1
Tambin reafirma, a propsito de un tema
concreto, la indispensable intangibilidad de las
remuneraciones de los seores jueces integrantes del Poder Judicial de la Nacin. Es bueno
tenerlo presente cuando se oyen propuestas
para gravar impositivamente a dichas remuneraciones, cuando existe un slido cuerpo de
doctrina y jurisprudencia clara y concreta en
la materia.
Una razn ms a agregar hace a la dignidad misma y decoro esencial de la funcin, pues
resulta simplemente inconcebible que un juez
de la Nacin pueda estar sometiendo un formulario de ganancias a los controles de los funcionarios de la A.F.I.P., y expuesto a ser citado
para dar explicaciones, o sometido a rectificaciones administrativas, etc.
Ello nada tiene que ver con el debido control
judicial de la actividad administrativa de los
jueces, que obviamente apoyamos; resultara
en cambio un dislate, a la inversa, admitir siquiera en parte mnima el control administrativo de la actividad de los jueces...
48.1
Ampliar en HUTCHINSON, TOMS, Quin controla a los
controladores?, ED, 115:415; La funcin administrativa del
Poder Judicial y su revisin jurisdiccional, ED, 84:84 y sus
referencias.
128
129
G ORDILLO
tra. 1 Por ello, bueno es recordarlo, se trata de
la minora, tambin en la doctrina nacional.
50. Amparo: nunca, jams
Deutz Argentina, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-A, 82
130
La Sala III dice con acierto que es jurisprudencia reiterada de esa y otras Salas que
ante la mora administrativa el particular puede optar entre urgir en sede administrativa o
judicial su produccin, o tener por producido
el silencio negativo.
Por qu entonces impone las modestsimas,
cuasi inexistentes, costas del amparo por mora
por su orden, cuando claramente le corresponden a la administracin?
Si no hay castigo judicial, seguir persistiendo el desconocimiento administrativo a la jurisprudencia reiterada. Seguir siendo doctrina pero no realidad.
No es suficiente con reiterarla, hay que hacerla valer.
131
G ORDILLO
132
G ORDILLO
Hace bien igualmente el fallo en recordar que
no solamente no es obligatorio el recurso de
alzada contra actos de entes descentralizados
sino tampoco el reclamo administrativo previo,
cosa que algunos tribunales de instancia a veces confunden.
56. No procede el reclamo administrativo
previo cuando se cuestiona la
constitucionalidad de la ley.
Esso, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-A, 105
134
56.2
As GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo
4.2., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Especial, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1982 y reimpresiones, cap. XII, p. 25, n 10.
135
G ORDILLO
recaudos que carecen de sustento fctico suficiente y alargan los juicios.
En el caso, alguien que demanda obligado
por la denegatoria tcita de la ley 24.447 y pide
en el juicio la remisin de los expedientes administrativos antes del traslado de la demanda, se le requiere que debe alegar y aportar
elementos de juicio que autoricen a presumir
la posibilidad de que se adulteren documentos
(conf. Falcn, Enrique, Cdigo procesal Civil
y Comercial de la Nacin, Anot. Conc. Com.,
T. III, pg. 640).
Nos resulta inexplicable que el actor deba
pedir la vista en sede administrativa y obtenerla o verla denegada como se le requiri
en primera instancia, en lugar de pedirla
directamente en sede judicial a su libre eleccin; o ms an, que deba acreditar la posibilidad de que la administracin adultere documentos, como dice la Sala siguiendo a FALCN.
Del modo expuesto se pierde y hace perder
tiempo, se genera burocracia administrativa y
jurisdiccional, y se reitera el subyacente criterio de que la administracin se encuentra en
una situacin procesal de privilegio, impropia
del Estado de Derecho contemporneo.
Simplifiquemos el proceso, que ya bastante
complicado es tanto el trmite administrativo
como el judicial. Demos la vista de las actuaciones en sede administrativa o judicial, sin
recaudo alguno. Es lo propio de un Estado de
Derecho.
136
137
G ORDILLO
El tema central del fallo es casi intrascendente, rechazar una queja por un recurso extraordinario bien denegado.
Sin embargo, dos votos en minora prefieren dar algunos fundamentos que recuerdan
el derecho vigente que resulta de aplicacin a
este y otros casos actualmente en debate judicial, por lo cual su fundamentacin, y recuerdo
de la propia jurisprudencia de la misma Corte
Suprema, tiene una proyeccin coyuntural sumamente significativa.
Es reconfortante comprobar cmo el viejo
derecho patrio, tomado del derecho norteamericano y europeo, y sobradamente conocido por
los grandes maestros de la primera mitad del
siglo XIX, vuelve inexorablemente por sus fueros.
Ya desde el siglo pasado sabemos que de
acuerdo a la jurisprudencia nacional y comparada los titulares de concesiones y privilegios
(concesin, permiso) tienen derecho a tarifas
justas y razonables (no injustas e irrazonables). Es cierto que este bagaje de informacin no era del todo corriente en la dcada de
las privatizaciones, porque venamos de una
larga poca de prestacin estatal de los servi138
139
G ORDILLO
igualmente sus ganancias; es decir y en palabras de la minora, que prefiri entrar en parte al fondo del asunto, que no pueden pretenderse ganancias sin lmite objetivo alguno. Ese
viejo derecho, vigente al retomarse la lnea de
prestacin privada de servicios pblicos monoplicos, no debi estar nunca en duda. En todo
caso, est aclarado nuevamente, por si haca
falta.
En 1998 la CSJN lo ha vuelto a reiterar in
re Maruba (DJ, 1998-3-12), con el voto unnime de ocho de sus nueve miembros.
61. Las asociaciones de usuarios y la
defensa de los derechos de incidencia
colectiva en una accin declarativa de
inconstitucionalidad
AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322
140
Ms all de algunas consideraciones aisladas, verdaderas dicta del fallo (que parecieran,
inadecuadamente, restringir el alcance de la
revisin judicial de la actividad administrativa de cualquiera de los tres poderes del Esta141
G ORDILLO
do), lo verdaderamente resuelto y por lo tanto holding en este completo fallo, es que se
ha procedido a la ms exhaustiva revisin judicial.
La conclusin, pues, no es la restriccin que
se lee en algunas afirmaciones dicta sino
la plena amplitud de revisin que se advierte
manifiesta en todo el desarrollo del fallo.
Conviene tenerlo presente al citar la doctrina del fallo, que no debiera incluir la excepcionalidad de la revisin (en el punto V se
dice que la revisin no es la regla sino la excepcin, pero en verdad es claramente la regla),1 ni tampoco que las facultades administrativas no son revisibles si no resultan irrazonables o desproporcionadas, pues para saber
si lo son o no hay que revisarlas, que es lo que
la sentencia correctamente hace. 2
S, es doctrina que el vicio del acto depende
de la magnitud del incumplimiento del orden
jurdico que signifique el requisito concretamente violado. Que la discrecionalidad no autoriza la arbitrariedad, que la sancin debe graduarse proporcionalmente a los hechos para no
ser irrazonable, etc. Principios conocidos, pero
que nunca est de ms recordarlos.
142
Una muestra puntual del drama de los jubilados es que el tribunal exima a la actora del
70% de la tasa de justicia, atendiendo a los siguientes hechos. La jubilacin docente que posee, de $ 990,50, es el nico medio econmico
de que dispone y adems no posee inmuebles.
Como es de pblico conocimiento, la mayor parte de las jubilaciones son inferiores. El agregado de que la eximicin es hasta tanto mejore
su fortuna es corriente en el lenguaje forense,
aunque sacada de contexto no suena del todo
bien. Surge as el interrogante: no se poda
liberar totalmente de los gastos de litigar a una
docente jubilada que cobra $ 990,50 por mes,
en lugar de liberarla slo del 70%?
No es que propugnemos la pura beneficencia desde los estrados judiciales, pero nos pareci que era una ocasin de aplicar las bellas
reflexiones de Fallos 310: 558, que es deber
del intrprete hacer justicia ms all del texto
de la norma, a fin de no desnaturalizarla llevndola a una solucin injusta (tambin Fallos 303: 578; 307: 840; 310: 500), valorando
en particular, al efecto, las consecuencias que
derivan de cada criterio para verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema norma143
G ORDILLO
tivo (310: 464); tambin los precedentes de la
Corte Suprema en Vera Barros, 14-12-93, cons.
8 y sus citas, y Smith, del 28-III-95.
De todas maneras, es claro que de uno u otro
modo nada se soluciona del problema
jubilatorio, ni tampoco del creciente drama del
desequilibrio fiscal.
64. La inconstitucionalidad es
imprescriptible, pero no los daos
Nbile, CNFed CA, sala V,LL, 1997-C, 830
G ORDILLO
raciones judiciales. Pero otros derechos de propiedad ya no tienen ese destino reparatorio
anticipado.
Sin embargo, son o debieran ser tan derechos como el que ms. Si la administracin
anula por s y ante s un certificado de importacin ya ejecutado y con el vehculo retenido
en los depsitos fiscales de la aduana, est violando los artculos 17 y 18 del decretoley
19.549/72 y el principio de la estabilidad de los
actos administrativos, vigente en el pas desde
Carman de Cantn, de 1936. 1 Y desde luego,
privando a alguien del ejercicio de su derecho
constitucional de propiedad, generando daos
y perjuicios a cargo del Estado que despus todos deberemos pagar, con mayor endeudamiento, mayor dficit fiscal, menor calidad de vida.
Por cierto, no es materia alimentaria. Pero
si lo expuesto no es una cuestin clara de derecho, si ello requiere debate y prueba, juicio ordinario, etc., nunca procedera el amparo. Se
est incumpliendo el artculo 43 de la Constitucin y la remisin a los tratados de derechos
humanos que hace el artculo 75 inciso 22. 2
65.1
1999.
65.2
Ver GORDILLO, Un da en la justicia. Los amparos de
los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional,
LL, 1995-E, 988; reproducido, como captulo XII de la 4 edicin del libro de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, F.D.A.,
Buenos Aires, 1999.
146
Como se explica en diversos lados, entre otros GORDITratado de derecho administrativo, t. 1, 5 ed., cap. VI;
ver tambin La creciente internacionalizacin del derecho y
sus efectos, supra, nota n 1, p. 31; Una excepcin a la ley
24.447?, supra, nota n 2, p. 33.
65.3
LLO,
147
G ORDILLO
ber recurrirlos, obtener la anulacin y la condenacin en costas, y tambin hacer un juicio
ordinario para recuperar su propiedad. Mientras tanto el auto se arruinar en los depsitos
fiscales y deber entonces hacer asimismo un
juicio de daos y perjuicios como por la pelcula del director de cine DE LA TORRE que diera
lugar a un fallo condenatorio a la aduana. Tres
pretensiones procesales por no resolver un
amparo manifiestamente procedente. Tres juicios a perder por la aduana con costas.
Pero, si ni DE LA TORRE pudo obtener su pelcula de la aduana, sino la indemnizacin por
la prdida del original del film, qu puede esperar de la justicia la propietaria del auto y
actora en este ahora intil amparo?
Lo que la justicia no advierte, es que los daos y perjuicios los pagamos entre todos. No
resolver los amparos contra la administracin
es aumentar directamente el dficit fiscal y las
indemnizaciones que luego debe pagar el Estado, es crear trabajo improductivo, minar la
fe en la justicia.
Ya lo dijo el derecho romano, mejor es impedir que el mal se perpetre, antes que llevar los
remedios para paliar el mal que se ha consumado. Melius est intacta iura servare, quam
vulnerat caus remedium qurere.
Realmente no entendamos esta extrema renuencia jurisdiccional, tan extendida en la
Capital Federal, en esa poca, a resolver amparos.
148
G ORDILLO
Bueno sera ver fallos en materia de defensa del usuario frente a los gigantes de servicios pblicos monoplicos, no de los modestos
fabricantes de alfombras artesanales como en
el presente caso. Esos otros fallos ya se estn
viendo en 1999.
En este caso de 1997 se confirma una multa
de valor superior a la alfombra, que el comprador debi ver antes de comprar: quienes
hemos comprado alfombras artesanales no nos
sorprendemos de sus defectos.
No parece una hiptesis destacable de aplicacin de la ley 24.240, pero tiene un aspecto
de exemplary damages que sienta un precedente jurdicamente importante, ms all de si los
hechos del caso lo justificaban o no.
Es algo parecido, guardando las debidas distancias, a la multa que aplic el ENRE a
EDESUR en 1999 con destino a los usuarios
afectados por el apagn.
67. Demanda contra nadie
Copani, CNFed CA, sala III,
LL, 1997-D, 693
150
151
G ORDILLO
en el recurso extraordinario pueden poner en
tela de juicio si la va elegida fue correcta.
69. La habilitacin de feria no se da en
la instancia a quo
Marriott, CNFed CA, sala V,
LL, 1997-D, 719
69.1
En la tesis amplia ver GORDILLO, Un da en la justicia.
Los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, pgs. 988 y ss.; reproducido,
con modificaciones, como captulo XII de la 4a edicin del
libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1999. Entre los fallos adversos a la tesis amplia pueden encontrarse, entre
los aqu comentados, los correspondientes a las notas Rechazo in limine litis del amparo, nota 33, p. 96; Amparo:
nunca, jams, nota 50, p. 130. La jurisprudencia no es pacfica, de modo que la suerte de un amparo depende con frecuencia de la suerte o mala suerte en el sorteo.
153
G ORDILLO
G ORDILLO
Ms all de que la solucin era injusta y discriminatoria cuando exista el servicio militar
compulsivo, ella tiene menos fuerza de conviccin cuando no se trata sino de una rmora de
tiempos superados. El tema requere ser mirado con los ojos de hoy, no con los de ayer.
La supresin por ley del servicio militar obligatorio debiera entonces verse como un juicio
de valor que iguala a todos los ciudadanos, juicio de valor ste que podra haberse utilizado,
en la especie, para indemnizar justamente, segn las pautas del derecho comn, a quienes
se vieron lesionados sin causa ni racionalidad
alguna del modo expuesto.
El caso presenta as el inters de una cuestin renovadamente presente en nuestro medio forense. Cuando la ley cambia, en base a
nuevas valoraciones sociales, y llegan a sentencia causas iniciadas bajo otros valores, no
siempre los jueces aplican los valores legislativos al momento de la sentencia.1
71.1
La falta de sincrona del juicio de valor legislativo con
el juicio de valor jurisdiccional ya se ha visto ms de una
vez en nuestro pas. Ver entre ellos, el caso E., F.E., cuya
gua de lectura se encuentra en GORDILLO y otros, Derechos
Humanos, 4a ed., Buenos Aires, 1999, ed. Fundacin de Derecho Administrativo, captulo IV. En cambio el derecho de
propiedad, tan maltratado en los amparos, recibe en la especie el mejor juicio valorativo ulterior, segn se aprecia en
CSJN, Vieytes de Fernndez, Fallos, 295: 973, LL, 1976-D,
241.
156
La solucin del fallo es eminentemente correcta, aunque solamente deja la duda de por
qu los tribunales no toman medidas ms enrgicas y generales contra la intil madeja de
normas restrictivas del acceso a la justicia que
nos dej aquel lejano gobierno de facto que dict
la as llamada ley 19.549/72, aqu todava llamada ley.
73. La revisin judicial de las tarifas y la
accin de defensa del consumidor
Incidente de apelacin Consumidores Libres
Coop. Ltda y otro c/ E.N. Presidencia de la
Nacin y otro s/ sumarsimo,
CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 265.
G ORDILLO
En primer lugar, se resuelve con lgica impecable e imposible de evadir, que si los concesionarios y licenciatarios monoplicos tienen
derecho a la revisin judicial de sus tarifas para
que ellas sean justas y razonables, tambin han
de tener el mismo derecho los usuarios que las
pagan. Es lo que haba adelantado G RECCO
cuando seal que si se acepta que el juez
puede revisar... la composicin tarifaria en la
hiptesis de beneficio insuficiente del concesionario o licenciatario, nada impedira que el
mismo control fuera verificado cuando quien
articula la impugnacin es el usuario. De otra
forma habra que concluir en que la expresin
justas y razonables importa slo una aspiracin programtica, una simple intencin de pos
deseos.1
73.1
GRECCO, CARLOS M., Potestad tarifaria, control estatal
y tutela del usuario (A propsito de la privatizacin de
ENTel), R.D.A., n 5, ps. 481 y ss.En igual sentido BOGLIOLI,
DIEGO F., Tarifas, tasa de retorno y su control en la etapa
post-privatizaciones, Jurisprudencia Santafesina, n 32,
1998, p.11. Ver GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.1, Parte general, 5 ed., 1998, cap. XI, Clasificacin de
los contratos administrativos y cap. XVI, La Convencin
Interamericana contra la Corrupcin.
158
Una tercera cuestin est menos terminante, pero no por ello menos vigente, en el fallo: y
es el derecho de los usuarios a que exista audiencia pblica 4 previa a la emisin de una
norma general de tanta trascendencia como la
reestructuracin tarifaria.
GORDILLO, t. 2, caps. II y III.
COLAUTTI, CARLOS E., Derechos Humanos, Editorial
Universitaria, Buenos Aires, 1995, p. 245.
73.4
Al respecto ver GORDILLO, El procedimiento de audiencia pblica, en el t. 2, 3 ed., cap. XI.
73.2
73.3
159
G ORDILLO
En la especie ello es fundando en la autolimitacin administrativa, lo que requiere diversas precisiones. En primer lugar, ella fue acordada por el Ministerio de Economa en un
acuerdo transaccional con motivo del amparo
iniciado por ADELCO en 1995 precisamente para
que se hiciera audiencia pblica.
NO es entonces una concesin unilateral,
espontnea y graciosa del prncipe, sino el resultado transaccional de una litis en la cual se
cuestionaba precisamente la existencia de ese
derecho a tener audiencia pblica. Por eso otros
fallos dicen que hay adems fuerza de cosa juzgada en la cuestin.
En todo caso, igualmente resulta aplicable
el principio recordado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin: Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es
la que puede formularse como el derecho de
todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean
stos los particulares o el propio Estado. El
actuar contradictorio que trasunta deslealtad
resulta descalificado por el derecho, lo que ha
quedado plasmado en brocardos como el que
expresa venire contra factum propium non
160
161
G ORDILLO
chos se tornan abstractos por el transcurso del
tiempo. 6 Como dice GARCA DE ENTERRA, El
Derecho Comunitario debe ser interpretado en
el sentido de que la jurisdiccin nacional que,
conociendo de un litigio que concierna al Derecho Comunitario, estime que el nico obstculo que se opone a que pueda ordenar medidas
cautelares es una regla de su Derecho Nacional, debe excluir la aplicacin de esta regla. 7
Han dicho otros juristas de nuestra poca
que aplicar medios jurisdiccionales rpidos y
abreviados es una cuestin de honor de la justicia 8 y parafraseando a BRAIBANT, que deben
aceptarse sin vacilaciones ni murmullos. 9
162
163
G ORDILLO
neral del Ejrcito que le dijo que deba dirigirse al Ministerio de Defensa, sino a ste.
La decisin tiene un claro inters terico,
pues implicara que en el amparo por mora el
demandado no es la persona jurdica Estado
sino el rgano institucin que concretamente
deba pronunciarse. Tanto que se rechaza con
costas la accin instaurada. Falta saber si ello
tendr otras implicancias o se aplicar a otros
casos.
Pero por de pronto en el amparo por mora la
regla es clara: la accin slo procede contra el
rgano institucin, no contra la persona jurdica de la cual el rgano es parte sin personalidad jurdica propia.
75. La administracin pblica como
doble agente de privacin de justicia
Ojea Quinta, CNFed CA, sala IV,
LL, 1997-F, 289
164
76.1. Primera conclusin. No los pueden invocar los Estados, slo los individuos.
El revolucionario fallo Giroldi 1 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se ha visto
75.2
Lo cual no significa que todos sean invlidos, sino solamente los irrazonables, los que no tienen sustento legal,
los que no cumplen el procedimiento constitucional, los que
carecen de causa o sustento fctico suficiente. Los recaudos
pueden verse en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.1, 5 ed., 1998, cap. VII y sus referencias
76.1
Fallos, 318: 514, LL, 1995-D, 462 y RAP, n 215, 1996,
ps. 151 y ss., con nota de GORDILLO, La obligatoria aplicacin
interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales. La solucin se reitera en Bramajo, DJ, 1997-2,195.
165
G ORDILLO
confirmado en Bramajo y ahora en Arce. En
este ltimo la Corte aclara que el concepto de
persona de la Convencin no incluye al Estado, y lo hace reiterando tambin lo esencial de
Giroldi, que la aplicacin en el derecho interno de las normas supranacionales o internacionales debe hacerse conforme a las interpretaciones que de ellas hacen sus rganos naturales.
En el caso se trata de la Opinin Consultiva
2/82 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, segn la cual los Estados... asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (considerando 6).
76.2 Segunda conclusin. Nos obligan en el
contexto de los dems tratados, y de lo que dicen nuestros representantes
Tambin es importante destacar que nuestra Corte recurre igualmente a los dems pactos internacionales para interpretar las garantas de este Pacto, entre ellas la garanta del
debido proceso (considerando 7), y que toma
como punto de referencia obligatorio para nuestro pas, a mayor abundamiento, tambin la
opinin de nuestros representantes en los foros internacionales en que tales tratados se
celebran; en el caso en Naciones Unidas (considerando 10).
166
76.2
Ver el fallo en GORDILLO, Derechos Humanos, 4a ed.,
1999, anexo al cap. XI.
76.3
Ver GORDILLO, Los fallos repetitivos como merma de
justicia: cmo evitarlos en el derecho actual, en la Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP,
Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1997,
n 227, ps. 5 y ss.; Derechos de incidencia colectiva, en el
libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial
Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, ps. 274
y ss., actualizado y ampliado en el t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3 ed., 1998, caps. XIII y ss.
167
G ORDILLO
168
G ORDILLO
re Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n 36/
96, prrafo 31, pgina 197 del Informe de 1996
de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, op. loc. cit. El principio de la buena
fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo
que sostenemos afuera. Nos obliga en el plano
interno e internacional, como tambin lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en nombre de nuestro pas por su representante en Naciones Unidas (LL, 1997-F,
697).
Slo resta pues cumplir con el principio de
buena fe. Ese del cual nuestra CSJN ha dicho:
Una de las derivaciones del principio cardinal
de la buena fe es la que puede formularse como
el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los
otros, sean stos los particulares o el propio
Estado. El actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos
como el que expresa venire contra factum
propium non valet que sintetizan aspectos de
densa dimensin tica del principio de buena
fe (CSJN, Ca. Azucarera Tucumana S.A. c.
Gobierno Nacional, J.A., 1989-IV, 429).
Dejemos pues, alguna vez, de llamar en el
orden nacional leyes a los decretosleyes
de los gobiernos de facto, cuando ni en la Provincia de Buenos Aires se lo hace, para no citar sino el primer vecino en el orden interno.
170
171
G ORDILLO
Cada uno quedar librado a su suerte en el
derecho interno. En el derecho y las finanzas
internacionales la cuestin ser distinta. 1
78. El ddalo administrativo en el
amparo por mora de la administracin
Niers, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-A, 295.
172
Rogamos se nos perdone rozar algo tan ntimo y personal. Pero lo cierto es que la solucin
se emparenta con aquellas que impiden cobrar
el seguro de vida a los parientes de quien se
suicida. La solucin, aqu, es para que ningn
78.4
Esta es la nota que procura enternecer. Llevemos los
nios al parque, a los adultos no.
173
G ORDILLO
jubilado se suicide ni se muera a fin de arreglar al menos parte del problema de sus deudos. Ni para el entierro.
El viejo jubilado se muri esperando justicia, sin encontrarla. Es una clara disfuncin
injusta del sistema. Como tantas veces ocurre,
no es culpa de la norma, ni del tribunal, ni de
los hados. Por eso hablamos del sistema. Todos somos parte de l.
80. La sustitucin de la voluntad del
rgano controlado en una sancin
disciplinaria
Cochlar Oscar Osvaldo c/ C.P.A.C.F.,
CNFed CA, sala III, LL, 1998-A, 298
Supongamos, argundo, que todo lo que afirma el fallo es cierto y correcto. Pero el tribunal
Ampliar en GORDILLO, El acto administrativo, 4 ed.,
1999, cap. XII, n 12, e Introduccin.
80.1
175
G ORDILLO
sigue la vieja jurisprudencia que se niega a
aplicar de oficio el principio iura novit curia en
materia constitucional.1
No quita que se priva a la ciudadana del
derecho a la informacin de una cuestin que
afecta los derechos de todos los usuarios de este
servicio pblico obligatorio y monoplico en vas
de renegociarse, merced al fallo, en la oscuridad. 2 Se priva a la ciudadana del derecho a la
176
81.3
El principio del debido proceso en su faz sustantiva y
adjetiva, la publicidad, la informacin, el derecho a saber y
participar, todo ello pertenece al mbito de la justicia natural. As lo ve por lo menos WADE, citado en la nota anterior.
Debieran ser principios siempre aplicados por la jurisprudencia, no importa cul sea el principio formal que se le
oponga. Comparar Podest, CNFed CA, sala I, LL, 1998-D,
200, con nota La ley 24.283 no admite preclusin ni lmite
temporal, infra, nota n 86, p. 184.
177
G ORDILLO
que es ms barato detener la ilegalidad en ciernes, que luego responsabilizar al Estado o sus
agentes o ex agentes por las infracciones cometidas.
Por eso cabe recordar otra vez el viejo principio romano Melius est intacta iura servare,
quam vulnerat caus remedium qurere.
82. Ninguna justificacin racional
El Ateneo, CNFed CA, sala II,
LL, 1998-B, 554
Segn la feliz frase de KLIEKSBERG, citada en GORDILa administracin paralela, Civitas, Madrid, 1995.
82.1
LLO,
178
179
G ORDILLO
Sabido es que el exceso de punicin configura un caso de arbitrariedad que torna inconstitucional la sancin. Ahora bien, qu ocurre
cuando la irrazonabilidad deviene de un exceso en menos, como en el presente caso? La solucin es justa slo si se la mira en el microcosmos del limitado marco normativo que invoca,
pero deja un cierto sabor amargo que la reaccin especfica del derecho sea tan escasa, al
punto de configurar una cierta falta de respeto
a la vida humana. No se trata de pedir penas
draconianas, como a veces omos en el otro extremo, sino simplemente proporcionadas.
84. Hbeas data
Daz Cisneros, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-C, 372
G ORDILLO
el precepto constitucional le impone al titular
de la base de datos de que se trate asegurarse
que ella no contenga informacin falsa sobre
los particulares.
El caso invita tambin a reflexionar sobre
algunas cuestiones conexas. La primera es que
sin perjuicio que la oficina pertinente calific
al juicio como amparo ley 16.986, segn el
sistema de caratulacin vigente, 1 el tribunal
prefiri en todo momento utilizar esa frase y
slo dijo que no es ste un proceso de conocimiento.
De tal modo, el tribunal correctamente evita referirse a la mltiplemente impropia frase
amparo ley 16.986, que obviamente nada tiene que ver con el hbeas data.
Primero, la Sala, con expreso cuidado, omite en todo momento siquiera llamar amparo
a la accin de hbeas data. Esa precisin debera llevarse ms lejos, y modificar el rgimen vigente, por un lado admitiendo como cartula en la lista de las Acordadas de la Cmara, la prevista constitucionalmente de habeas data. Ya que est autorizada la cautelar autnoma, cuya fuente es pretoriana, bien
estara que se incluyeran todas las que tienen
sustento constitucional o legal 2 expreso.
84.1
Ver LL, 1996-D, pg. 96. El sorteo de causas y otros
dilemas forenses de hoy, n 39, supra, ps. 106 y ss.
84.2
Tambin faltan cartulas para las acciones en defensa del usuario y el consumidor.
182
Un excelente fallo de primera instancia merece ser publicado antes de esperar su confirmacin en segunda instancia, pues en 1998
cabe estar seguros de ella, despus de la juris84.3
LINARES, JUAN FRANCISCO, Trminos para recurrir a la
justicia administrativa fijados por analoga, LL, 54: 776.
183
G ORDILLO
prudencia de 1997. Tiene saber de buen derecho. Qu sabor nos dejar la Corte, es otra cuestin, para la cual no resta sino esperar. Pero
mientras tanto, aunque sea lentamente, se va
generalizando el cumplimiento del recaudo de
la audiencia pblica. Para muestra, nos remitimos a la que tramitramos y consta en
www.gordillo.com.ar
86. La ley 24.283 no admite preclusin ni
lmite temporal
Podest, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-D, 200
Este fallo resuelve, conforme antigua y pacfica jurisprudencia, que la demanda va diri184
El fallo revoca correctamente a otro de primera instancia que no haba hecho sino seguir
los ltimos precedentes: rechazar in limine la
accin de amparo. Dice que ello debe ser excepcional, no normal como la prctica lo indica
salvo en materia de empleo pblico y decretos
que reducen irrazonablemente los sueldos. 1
87.1
Fernndez Vidal, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 288,
con nota: El rgano institucin y no la persona Estado como
parte demandada en el amparo por mora, supra, n 74, p. 163.
88.1
Hay que sumar, es cierto, los amparos contra la reestructuracin telefnica, que estn tramitando normalmente no estamos llevando ninguno. Ahora bien, despus de
tanto desaguisado telefnico, era casi un prius para no descreer de la justicia.
185
G ORDILLO
Pero qu decir los litigantes del fuero, cuando pedimos, rogamos, tan slo el traslado del
amparo, que no lo rechacen in limine litis porque pensamos que la contestacin de la administracin vendr a confirmar nuestro derecho,
ya que sabemos que no tienen repuesta alguna vlida.
Ya algunos, cuando hacamos amparos, dedicbamos buena parte del escrito a pedir precisamente eso, traslado de la accin o pedido
de informes.
Nada. Nos atendieron maravillosamente
bien, miraron el escrito, lo estudiaron, nos escucharon, nos dijeron que tenan 20.000 causas en trmite y nos lo rechazaron in limine
litis. En uno de los casos, ni apelar quiso nuestro cliente.
En otro el cliente pensaba que el asunto era
pan comido (un extranjero con poca residencia en el pas, obviamente), y aunque el fallo
de Cmara otra Sala que la que suscribe el
presente fallo confirm el rechazo in limine
litis, nos concedi el recurso extraordinario; que
duerme el sueo de los justos en la Corte.
Mientras tanto la licitacin ya se hizo dicho sea de paso, la Sala nos dijo que el amparo
no era para proteger el derecho de propiedad
de las personas jurdicas en procedimientos licitatorios, que para eso estaba el juicio ordinario con pedido de medida cautelar, el dinero
se gast, la dilapidacin de fondos pblicos se
consum, perdi la sociedad entera que debe186
G ORDILLO
tencioso administrativo comparado, que nada
tiene que ver con nuestro rgimen procesal vigente en el orden nacional. 1 Muestra tambin
el camino para terminar con reliquias de esas
pocas, como la habilitacin de la instancia,
que solo sirve para denegar justicia al administrado. 2
90. Accin declarativa de certeza para
pedir la inconstitucionalidad de un
Decreto
Muoz, Guillermo Andrs, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 210
89.1
Como ha sido explicado de antao en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, Parte general, 1 ed.,
1975 y reediciones, captulo XIX y sus referencias; anteriormente, Acerca de la revisin judicial de los actos administrativos (Confusiones que origina lo contencioso-administrativo), Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965-III, ps.
111 y ss.
89.2
Como lo hace la CSJN en GORORDO, LL, 1997-D, 714.
Ver TORANZO, ALEJO, Declaracin de oficio de la caducidad
de la accin contenciosoadministrativa. La Corte Suprema
se aparta de sus antecedentes menguando su autoridad vertical, LL, SupAdm, 29-X-99, ps. 10 a 30.
188
G ORDILLO
transaccional) 1 con la reiteracin de que la
declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio del orden jurdico.
En verdad no debiera ser la ltima ratio
nunca, pues si hay inconstitucionalidad debe
primar el orden de jerarqua de las normas.
Decir que la ley slo por ultima ratio se declara inconstitucional no tiene mejor fundamento que decir lo que nadie afirma que el reglamento slo como ultima ratio se declara ilegal, o el acto administrativo como ultima ratio
antirreglamentario. 2
Pues la novedad, de que estos reiterados
pronunciamientos no toman cuenta, es que la
prima ratio es ahora el orden jurdico supranacional al cual nos sometimos y del cual somos o debemos ser fieles y honestos cumplidores, con la buena fe con que se respetan los
pactos internacionales.
Cumplir las normas supra e internacionales
y las transacciones supra e internacionales no
91.1
El tema se encuentra largamente explicado en el captulo VI de GORDILLO, Tratado de Derecho administrativo,
t. 1, Parte General, 5 ed., Buenos Aires, 1998. Con menor
detalle, captulos II y III de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, 4a edicin, 1999; GORDILLO, La supranacionalidad
operativa de los derechos humanos en el derecho interno,
La Ley Actualidad, 17 de abril de 1990, reproducido en
Derechos Humanos, cap. III.
91.2
Estas dos ltimas afirmaciones bien podran pasar
como disparate en cualquier examen de derecho, por qu
entonces sigue circulando la primera?
190
Este fallo es fundamental en cuanto destaca, como ya lo ha hecho la Sala en otros pronunciamientos, por ejemplo del 29-IV-97, 1 que
92.1
Ferreyra, CNFed. CA, sala V, LL, 1998-D, 725, con
nota La competencia procesal administrativa en los litigios
contra los prestadores de servicios pblicos privatizados,
infra, nota n 95, p. 195.
191
G ORDILLO
es la falta de libre competencia, por ende el
monopolio legal, lo que da la nota distintiva
del rgimen jurdico de derecho pblico aplicable a la relaciones entre concesionario y usuario. Lo cual es como decir que la nota distintiva del servicio pblico en nuestro ordenamiento jurdico es el monopolio. 2
Se trata de una distincin fundamental a
tener en cuenta ahora que se acerca la libre
competencia en materia de telecomunicaciones.
Como el dominio pblico, que no es tal por su
naturaleza o por su esencia, 3 sino por expresa
92.2
GORDILLO, Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, en LL, 106:1187, ao 1962,
reproducido en Estudios de derecho administrativo, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1963; abandonado en Derecho administrativo de la economa, Macchi, Buenos Aires, 1996y
obras posteriores; retomado en Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 3 ed., Prlogo y t. 2, 3a ed.,
1998, cap. VI.
92.3
Una infantil divagacin de la mente nos haca creer
de chicos que las montaas eran como los mares, las playas,
los bosques, los cursos de agua. Debimos estudiar dominio
publico para aprender que las aguas son pblicas, los mares
tambin, las playas igualmente, pero no todos los bosques,
ni nunca las montaas: caso por caso, haba que consultar
la ley y no la esencia percibida por el nio, el adulto o el
maestro. Por eso JOAQUN V. GONZLEZ poda hablar no slo
con poesa sino tambin con propiedad de Mis montaas.
Lo mismo ocurre con los servicios pblicos: intil desgaitarse con sus fines, su esencia, o lo que fuere: lo es por determinacin de la ley, que no se trata de la mera calificacin legal como en el dominio pblico, sino que requiere
todo un rgimen de derecho pblico que solamente tiene sustento fctico cuando hay monopolio legal. Cuando existe li-
192
bre competencia, la regulacin de derecho pblico tiene menos sustento. Fundamental el fallo al destacarlo, y no por
primera vez en la jurisprudencia de la sala.
93.1
No ignoramos que esta es, a su vez, una errnea percepcin de los hechos: quien se inscribe en un curso de derecho normalmente quiere recibir un diploma, no realmente
aprender. Pues aprender se logra slo trabajando, haciendo, creando.
93.2
Al respecto puede verse GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 5a ed., 1998; Derechos Humanos, 4a ed., 1999, guas de lectura a los casos Exploradores de Cavernas y Cine Callao, en particular.
193
G ORDILLO
inversa no es cierta, sin duda, pero quien no
percibe bien los hechos del caso no puede jams resolverlo bien.
En tal sentido, el presente caso es clarsimo
y hasta dramtico en sealar que no debe confundirse la hipoacusia de un piloto profesional
con la amputacin de una pierna a un menor
de 16 de aos mediante disparos de ametralladora. De all en ms, el derecho fluye clara y
ntidamente. Debiera leer el fallo, pues, todo
el que quiere aprender derecho. Categora que
incluye necesariamente al que ya lo conoce,
pues el conocimiento y la formacin son infinitos y siempre cambiantes. 3
94. La falta de habilitacin de
instancia se precluye
Ulloa, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 722
93.3
Ello, si se quiere evitar la obsolescencia personal con
que amenazan estos tiempos: GORDILLO, Parte general, t. 1,
op. cit., cap. IV in fine.
194
195
G ORDILLO
Sin embargo, era obvio para quienes se dedican al derecho administrativo que la competencia era la procesal administrativa y no la
civil y comercial, y es as como progresivamente es ante este fuero que se van tramitando
causas de esta naturaleza.
Este pronunciamiento de la Sala V se encarga de ponerlo adecuadamente en negro sobre blanco y corresponde su cuidadosa lectura
para no repetir equvocos del pasado reciente.
96. Problemas filosficos de la
responsabilidad del Estado, hoy y
maana
Janeiro de Giorgi, CNFed CA, sala I,
LL, 1998-E, 523
En este interesante fallo confluyen la dogmtica jurdica y el iusnaturalismo 1 empleados por el juzgador, frente a la ausencia del
96.1
Un fundamento de justicia natural no expuesto en el
fallo es que el Estado, al no remunerar adecuadamente a
sus agentes de seguridad, les obliga a completar sus ingresos con trabajos en empresas privadas, las cuales a su vez
no les ofrecen niveles de remuneracin del mercado para
seguridad privada porque computan y descuentan ex ante el
sueldo pblico. Pareciera que es hora de resolver esta madeja administrativa, y la solucin no ha de ser otra que establecer tasas diferenciales de seguridad para quienes requieran mayor tutela defensiva de parte del Estado, y remunerar ms adecuadamente a dichas fuerzas de seguridad interior.
196
197
G ORDILLO
cuenta aquel razonamiento que hizo una jueza de primera instancia al fijar una sancin
conminatoria baja al Estado. Al fin de cuentas
la vamos a pagar entre todos. La pregunta final, entonces, es si el nexo causal de responsabilidad termina con esta imputacin a la Polica Federal o debe trasladarse al empleador
privado.
Ya que el fallo al condenar al Estado no entra en esta cuestin de la responsabilidad del
comitente directo, nos parece que la Polica
Federal Argentina, que se opuso al reclamo,
debiera ahora ejercer la accin de in rem verso
contra la empresa privada.
97. Amparo por mora contra el Poder
Ejecutivo nacional
Wolcken, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-E, 539
199
G ORDILLO
Este fallo tiene consideraciones muy importantes, por ejemplo, al no exigir la inscripcin
en un registro especial para reconocer la legitimacin de las asociaciones en los derechos de
incidencia colectiva. 1 Es tambin una advertencia para que los recursos directos interpuestos para impugnar judicialmente una tarifa de servicios pblicos tengan un mnimo
de actividad probatoria para permitir su revisin. 2 Es fundamental la reiteracin de que
los derechos de incidencia colectiva pueden
defenderse por el amparo y las dems vas procesales. 3
Insistimos hasta el hartazgo, en la Facultad, en la necesidad de producir prueba suficiente y adecuada. Este fallo lo vuelve a demostrar, casi con enojo, pues sus nobles y rec99.1
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, 3
ed., 1998, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de incidencia colectiva.
99.2
Ver el cap. I, La prueba de los derechos, en la obra
citada en la nota anterior.
99.3
Sumarsimo; sumario; ordinario; recursos directos;
accin de la ley 24.240.
201
G ORDILLO
tos principios no pueden, claro est, sustituir
in totum la actividad probatoria de las partes.
100. Control de razonabilidad
Cipriano, CFed. Mar del Plata
LL, SJDA, 27-XI-98, p. 59.
100.1
FERNNDEZ, TOMS R., De la arbitrariedad de la Administracin, segunda ed., Civitas, Madrid, 1998. Conviene
ver tambin, del mismo autor, De la arbitrariedad del legislador, Civitas, Madrid, 1998.
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COLOFN
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