1.

FICHA DESTAQUE DE OBRA CIENTÍFICA

2. NOME COMPLETO DO AUTOR DO FICHAMENTO: PAULO THIAGO

MARIANO

3. 02. OBRA: NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil

na Constituição Federal.

4. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Estudos sobre os

Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.

5. DESTAQUES CONFORME O REFERENTE:

6. Era muito comum, pelo menos até a bem pouco tempo, interpretar-
se e aplicar determinado ramo do direito tendo-se em conta apenas a
lei ordinária principal que a regulamentava. (pg.19)

7. É cada vez maior o número de trabalhos e estudos jurídicos

envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que
demonstra a tendência brasileira de colocar o Direito Constitucional
em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base fundamental para o
Direito do País. Caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo
com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. Esta é a
razão pela qual todos devem ter conhecer e aplicar o Direito
Constitucional em toda a sua extensão, independente do ramo do
direito infraconstitucional que se esteja examinando. (pg.20)

8. O Direito Processual Civil, ramo do direito público, é regido por

normas que se encontram na Constituição Federal e na legislação
infraconstitucional. Naturalmente, o direito processual se compõe de
um sistema uniforme, que lhe dá homogeneidade, de sorte a facilitar
a sua compreensão e aplicação para a solução e ameaças e lesões ao
direito. Mesmo que se reconheça essa unidade processual, é comum
dizer –se didaticamente que existe um Direito Constitucional
Processual para significar o conjunto de normas de Direito Processual
que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um Direito
Processual Constitucional, que seria a reunião dos princípios para o
 fim de regular a denominada jurisdição constitucional. Não se trata,
portanto, de novos ramos do direito processual. (pg.20 e 21)

9. O artigo 102, § 1º, da CF estabelece o cabimento, no STF de argüição

de descumprimento de preceito fundamental pelo poder público. A
Lei 9.882, de 03.12.1999, regulamentou o processo e julgamento
dessa argüição. No entanto o inciso II do art. 2º da LADPF, que previa
a legitimação de qualquer pessoa que tivesse sido lesada por ato do
poder público, por descumprimento de preceito constitucional
fundamental, foi vetado pelo Presidente da República. Isto não
impede, todavia, o particular de ajuizar essa demanda perante o STF.
A norma que confere legitimidade para ajuizar a argüição de
descumprimento de preceito constitucional fundamental apenas aos
colegitimados da CF 103 é inconstitucional por falta de
regulamentação. É inconstitucional porque o instituto visa a proteção
não só de direito subjetivo constitucional fundamental , que tem
titular determinado e pode defendê-lo junto ao STF. As razões do veto
presidencial ao dispositivo que expressamente autorizava o particular
a ajuizar a ação diretamente no STF não tem sustentação jurídica.
(pg.22)

10.De toda sorte, ainda que o legislador quisesse impedir a utilização da

ADPF pelo particular, não conseguiu porque o sistema admite o
ajuizamento direto, na Suprema Corte, da ADPF por qualquer
prejudicado. Prevalece mens legislatoris, e quem ganha com isso é a
cidadania brasileira. O veto é irrelevante e cabe, sim, a ação de
argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental
por qualquer prejudicado, ajuizável diretamente no Supremo Tribunal
Federal. (pg.23)

11.Verificamos, entretanto, que o perfil constitucional de nosso Tribunal

Federal Constitucional não se nos afigura melhor, porquanto carece
de legitimidade para apreciar, em último e definitivo grau, as
questões constitucionais que lhe são submetidas, já que é órgão do
Poder Judiciário, cujos membros são nomeados pelo Presidente da
República sem critério da proporcionalidade ou representatividade
dos demais poderes. (pg.24)

12. Nos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1988, foi apresentada

sugestão no sentido de dotar-se o país de um tribunal federal
constitucional, a exemplo dos tribunais existentes na Itália e na
Alemanha. O alvitre, não foi aceito e se manteve a competência do
 STF para o julgamento das questões constitucionais. A ilegitimidade
do STF como corte constitucional está na nomeação vitalícia dos
ministros (deveria haver mandado por prazo determinado) e no fato
de que os Poderes Judiciário e Legislativo não participam eficazmente
da escolha de seus membros, como seria correto (o Senado apenas
aprova ou rejeita o nome proposto pelo Presidente da República) . O
Executivo, portanto é o único dos Três Poderes que pode indicar e
nomear Juiz integrante do tribunal constitucional brasileiro! Destinado
a exercer o controle e aplicação e da interpretação da Constituição
Federal no país, inclusive em abstrato (v.g., ADIn), este tribunal
deveria ser formado por juízes indicados pelos Três Poderes, na
proposição de um terço, e com mandando por tempo determinado.
(pg.25)

13.Enquanto o STF tinha, no sistema constitucional anterior,

competência ampla em matéria de lei federal e Constituição, sua
característica era semelhante à da Suprema Corte norte-americana,
vale dizer, de tribunal federal que, além da matéria constitucional,
também decidia sobre questões federais em sentido amplo.
Cumulava, por assim dizer, as funções de intérprete da lei federal e
de guardião da Constituição. Atualmente isso não mais se verifica e o
STF tem, na realidade, característica de tribunal constitucional
federal. Disto decorre indisputavelmente sua ilegitimidade, que tem
explicação dada pelo próprio processo legislativo de formação de
texto constitucional. Os ministros do STF em exercício na Corte
durante o processo constituinte de 1988 não perderiam sua posição
institucional dentro do tribunal e da ordem jurídica brasileira. O STF
perderia sua preeminência no quadro constitucional do país e seus
ministros teriam a sua função e importâncias diminuídas. Venceu a
tese da manutenção do STF como Corte quase que exclusivamente
constitucional, afastando-se a idéia da criação de uma nova Corte
Constitucional. (pg.25 e 26)

14.O monopólio dado ao STF para declarar a inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo somente se refere à ação direta de
inconstitucionalidade. Como é curial, os juízos singulares e tribunais
inferiores podem julgar – ou melhor, devem fazê-lo – proferindo juízo
constitucional positivo, vale dizer, decidir que determinada lei ou ato
normativo se encontra em consonância com a Constituição. Como
órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal só teria
legitimidade para interpretar a Constituição em casos concretos que
lhe chegassem pelas vias normais de competência originária e
recursal, a exemplo do que ocorre no sistema norte-americano, do
qual o brasileiro foi cópia fiel, como demonstra a organização do
sistema de poder na CF republicana de 1891. Decidir, em abstrato,
 dizendo a última palavra sobre a constitucionalidade ou não de atos
típicos dos outros dois poderes, Executivo e Legislativo, é
ilegitimidade que salta aos olhos. Portanto, as ações declaratória de
constitucionalidade e de inconstitucionalidade são institutos
absolutamente ilegítimos dentro do ordenamento constitucional
brasileiro. São importações incorretas do direito estrangeiro, que não
servem, com legitimidade, ao modelo constitucional brasileiro. (pg.
26 e 27).

15.A ação direta de inconstitucionalidade foi introduzida entre nós pela

Emenda Constitucional 16, de 26.11.1965 (DOU 06.12.1965) (...) Foi
com essa emenda constitucional que o instituto foi introduzido no
direito brasileiro, com o nome de “representação de
inconstitucionalidade”. Nas Constituições Federais de 1967, 1969, e
1988 a regra foi mantida. Atualmente o processo e o julgamento,
tanto da ADin como da ADC, estão regulados pela Lei 9.868 de
10.11.1999. Dada a inexistência de corte constitucional no Brasil,
formada por juízes oriundos dos três poderes, não pode um dos
poderes se sobrepor a outro, pois isto quebraria a harmonia e
independência que deve haver ente eles. Assim, o Poder Judiciário no
Brasil não pode declarar, em tese e em abstrato, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo resultantes das
atividades típicas dos Poderes Legislativo e Executivo, assim como
não pode o Poder Legislativo anular, em abstrato, atos típicos dos
Poderes Executivo e Judiciário, impondo-se a mesma restrição ao
Poder Executivo de não poder anular, em abstrato, atos típicos dos
Poderes Legislativo e Judiciário. Em conclusão, a nosso ver somente é
legítimo o controle concreto da constitucionalidade da leis pelo Poder
Judiciário dentro do exercício constitucional e legítimo de resolver
conflitos, isto é, solucionando a lide que o jurisdicionado lhe
submeter. Anular ou declarar nulo ato típico de outro Poder de Estado
é ofender a regra constitucional da harmonia e independência entre
os Poderes, vale dizer, é ofensa ao próprio Estado de Direito. (pg. 28)

16.Nada obstante parcela da doutrina afirmar que o Brasil possui um dos

mais interessantes sistemas de controle de constitucionalidade das
leis e atos normativos, o que se nos afigura concreto, o fato é que o
controle abstrato deveria ser tarefa de Corte Constitucional, e não de
órgão de Poder Judiciário. (pg.29)

17.Prestigiosa doutrina do século passado dividiu os princípios do Direito

Processual Civil em princípios informativos e princípios fundamentais.
Os informativos são considerados como axiomas, pois dependem de
 demonstração. Não se baseiam em outros critérios que não os
estritamente técnicos e lógicos, não possuindo praticamente nenhum
conteúdo ideológico. (...) Muito se tem dito sobre a doutrina dos
princípios nos variados ramos do direito. (...) Nesses estudos tem-se
feito a crítica e questionado a conveniência do exame dos princípios
de determinado ramo do direito, inclusive sobre a utilidade e eficácia
desses estudos e da aplicação dos princípios. O importante para
determinar-se a conveniência da manutenção do estudo e princípios
mesmos é a maneira pela qual esses princípios se tem desenvolvido
no tempo, os aperfeiçoamentos que vêm sofrendo pela análise e
elaboração da doutrina e jurisprudência O fato é que eles existem e
devem ser preservados: sua incidência é que tem sofrido e deverá
continuar sofrendo adaptações, dependendo do grau de
desenvolvimento do sistema jurídico que os adote. (pg.30 e 31).

18.A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal” (art. 5º n. LIV). Em nosso parecer, bastaria a norma
constitucional haver adotado o princípio do due process of law para
que daí decorressem todas as conseqüências processuais que
garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença
justa. É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios
constitucionais do processo são espécies. Assim é que a doutrina diz,
por exemplo, serem manifestações do “ devido processo legal” o
princípio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de
utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como o
postulado do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular.
(pg. 32 e 33)

19.Genericamente, o principio do due process of law caracteriza-se pelo

patrimônio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem –se o direito
de tutela àqueles bens da vida em seu sentido amplo e genérico.
Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade
está sob a proteção da due process clause. (pg.35)

20.Talvez a ineficácia das normas constitucionais nos países que adotam

o sistema civil law, incluído aqui o Brasil, resida na dogmatização da
doutrina da norma constitucional, notadamente no que pertine à
caracterização das normas programáticas e de eficácia contida ou
restrita, que reclamam regulamentação por legislação
infraconstitucional. (pg.36 e 37)
21.O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito,
em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o
principio da legalidade nada mais é di que a manifestação da cláusula
substantive due process. No direito privado, prevalece o princípio da
autonomia da vontade com a conseqüente liberdade de contratar, de
realizar negócios e praticar atos jurídicos. Podem ser praticados
quaisquer atos, mesmo que a lei não os preveja desde que não
atentem contra normas de ordem pública ou contra os bons
costumes: o que não é proibido é permitido. É o que se denomina de
princípio da atipicidade dos negócios jurídicos privados. No direito
administrativo isto não pode verificar: a administração somente pode
agir secundum legem, vale dizer, não pode praticar atos nem
celebrar negócios jurídicos atípicos: somente o que é permitido pela
lei pode ser objeto da atividade administrativa. O fato de a
administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é,
quando lhe é por ela permitido, indica a incidência da cláusula due
process no direito administrativo. (...) Decorre daí a imperatividade,
de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público,
traduzindo-se esta tarefa no princípio da razobilidade das leis. Toda
lei que não for razoável, isto é, que seja a law of the land, é contrária
ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário. (pg.38 e 39)

22.E é nesse sentido unicamente que a doutrina brasileira tem

empregado, ao longo dos anos, a locução, “devido processo legal”,
como se pode verificar, v.g., da enumeração que se faz das garantias
dela oriundas verbis: a) direito à citação e ao conhecimento do teor
da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito
arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para
comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento
contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado
por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade
entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e
apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base
em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária,
inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto-incriminação.
Especificamente quanto ao processo civil já se afirmou ser
manifestação do due processo of Law: a) a igualdade entre as partes;
b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d)
contraditório. (pg.41 e 42)

23.Relativamente ao processo civil, verificamos que o principio da

igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz
tratamento idêntico Assim na norma do art. 125, I, do CPC tece
recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar
tratamento isonômico as partes significa tratar igualmente os iguais e
 desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
(...) Entretanto, o que o princípio constitucional que significar é a
proteção da igualdade substancial, e não a isonomia meramente
formal. Essa igualdade real, explicada e demonstrada cientificamente
pelo direito constitucional e também pelo direito processual civil (...).
(pg.44 e 46)

24.Não raras vezes há formação de litisconsórcio ativo em ação movida

em face da Fazenda Pública, onde cada um dos autores tem atuação
funcional diferente, pleiteando o mesmo ou diferentes benefícios
funcionais. (...) Não teria por óbvio, condições de se defender-se
completamente do pedido no prazo normal de quinze dias, dado pelo
CPC, vendo cerceada na prática sua defesa. Este problema do
litisconsórcio multitudinário foi resolvido parcialmente com a
introdução pela Lei 8.952/94, de um parágrafo único ao art. 46, que
permite ao Juiz limitar o litisconsórcio facultativo quando o número de
litigantes puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa. (pg. 46 e 47)

25.Fenômeno semelhante ocorre no âmbito do Ministério Publico.

Instituição destinada à defesa, em juízo, do interesse público e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis da sociedade (art. 127,
CF; arts. 81 e 82 CPC) (...) Ainda que se argumente somente com a
quantidade de serviço, de modo a justificar aumento nos quadros do
Ministério Público, a solução deve ser encaminhada no sentido de
prerrogativa de prazo. (...) Para obviar todos esses inconvenientes, a
lei concede à Fazenda Pública e ao Ministério Público o benefício do
prazo em quádruplo para responder (art.188 CPC). (pg.48)

26.Mas, quanto à paridade das partes no processo, deve-se buscá-la no

seu sentido efetivo, de fato, escopo maior do direito processual civil,
e não somente a igualdade jurídica, formal. (...) Tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da
isonomia. (...) Assim, quem litiga com a Fazenda Pública ou com o
Ministério Público não está enfrentando um outro particular, mas sim
o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas
duas entidades com prazos especiais, atendendo ao princípio da
igualdade real das partes no processo. (pg. 50 e 51)

27.Entendemos aplicável o conteúdo da norma a todas as modalidades

de resposta ao réu, inclusive quanto à impugnação dos embargos do
devedor, que nada mais é uma espécie de contestação à pretensão
 deduzida nos embargos. (...) O réu tem, para ajuizar reconvenção e
opor exceções, o mesmo prazo da contestação (art.297, CPC), se
sorte que a Fazenda ou Ministério Público poderá se utilizar do prazo
se quiser ajuizar reconvenção ou opor exceção. (...) Apenas com o
oferecimento da contestação é que se pode tornar o fato ou a
questão prejudicial controvertida. (...) A Lei 8.952/94 alterou a
redação do CPC, art.272, dispondo que o procedimento comum se
divide em ordinário e sumário. Em seguida, sobreveio a Lei 9.245/95,
que alterou o capítulo relativo ao procedimento sumário, isto é,
alterou os artigos 275 a 281 do CPC. A resposta do réu no
procedimento deve ser apresentada na audiência de instrução e
julgamento. A citação deverá ocorrer dentro do prazo não inferior a
dez dias da data da Audiência (CPC, art. 277, caput), de modo a
permitir ao réu a defesa adequada em face da pretensão do autor.
(pg. 53, 54 e 55)

28.Já os demais órgãos da administração pública indireta, como a

sociedade de economia mista e a empresa pública, não são
beneficiados pela prerrogativa, pois não se enquadram na definição
de Fazenda Pública. O beneficio de prazo concedido pelo código à
Fazenda e ao Ministério Público se justifica a fim de proporcionar-lhes
melhores condições de se fazerem ouvirem em juízo. (pg.56 e 57)

29.Outro ponto que merece análise relativamente à paridade de

tratamento das partes no processo é o da dispensa do adiamento das
despesas de atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda
ou do Ministério Público (art. 27, CPC). (...) A dispensa não fere o
princípio da isonomia. (...) O objetivo da norma é facilitar e agilizar a
realização dos atos processuais a pedido da Fazendo ou Ministério
Público. (...) A dispensa significa, por assim dizer, negócio interna
corporis da Fazenda Pública. (pg. 63)

30.A garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que 1) não

haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos
tem o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz
competente, pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente
tem de ser imparcial. (...) Da mesma forma, os foros constituídos por
intermédio de convenção das partes (foros de eleição), se
contratados dentro dos limites da lei, versando apenas matéria de
competência relativa, não ofendem o princípio do juiz natural. Isto
porque a competência relativa, que já está previamente estabelecida
na lei processual, pode ser objeto de prorrogação por acordo das
 partes ou por inércia do réu que deixar de argüir exceção de
incompetência. (pg. 66,67, 68 e 69)

31.Não é correto falar-se apenas que o juiz natural é somente aquele do

lugar em que deve ser julgada a causa, competente em razão do
território. “ Natural é a qualificação substancial do Juiz” , que pode
ser aquele com competência material ou territorial previamente
investido pelas leis processuais e de organização judiciária. (pg.72)

32.A escolha das partes de um árbitro para solucionar as lides existentes

entre elas não ofende o princípio do juiz natural. (...) O princípio
arbitral é o negócio jurídico por meio do qual as partes se obrigam a
instituir o juízo arbitral fora da jurisdição estatal e submeter-se à
decisão dos árbitros por elas nomeados. (...) O compromisso arbitral é
negócio jurídico celebrado entre as partes capazes, que se obrigam a
aceitar a sentença do juiz togado por elas escolhido, para dirimi o
conflito de direito disponível que se formou entre elas. (...) Disto se
pode concluir, primeiramente , que a atividade jurisdicional é típica ,
mas não exclusiva do Poder Judiciário.(...) No direito vigente estes
mesmo preceitos se encontram no art. 18 da LArb. Qual a diferença
efetiva entre a sentença judicial e a sentença arbitral? Ambas ao
nosso ver, constituem exteriorização do poder jurisdicional. (...) A
sentença arbitral, como é a aplicação do direito ao caso concreto por
juiz não estatal, é manifestação de atividade jurisdicional. A
conseqüência disso é que se reveste da autoridade da coisa julgada.
(pg.74, 75, 78,79 e 80)

33.O árbitro exerce verdadeira jurisdição estatal, razão por que o

processo arbitral não pertence ao direito privado, mas ao processual
e, pois, ao direito público. (...) Outro dispositivo que autoriza, sem
dúvida, a conclusão de que o árbitro exerce jurisdição é o art. 584, n.
III, do CPC, com a redação que lhe foi dada pelo art. 41 da LArb, pois
confere a sentença arbitral o caráter de título executivo judicial.
(pg.86 e 87)

34.A idéia de promotor natural surgiu, embrionariamente, das

proposições doiutrinárias pela mitigação do poder de designação do
procurador-geral de justiça, evoluindo para significar a necessidade
de haver cargos específicos com atribuição própria a ser exercida
pelo Promotor de Justiça, vedada a designação pura e simples,
arbitrária, pelo Procurador-Geral de Justiça. (...) Isto quer significar
que o jurisdicionado tem a garantia constitucional de ver-se
 processado e julgado pelas autoridades competentes, previamente
estabelecidas pelas leis processuais e de organização judiciária. Estão
vedadas as designações discricionárias de promotores ad hoc pelo
Procurador-Geral de Justiça, feitas a pretexto da unidade e chefia da
instituição. (pg.92 e 93)

35.Em redação mais técnica do que o artigo 153, 4º, da CF de 1969, que
dizia lesão do direito “individual”, o novo texto consagrou o princípio
da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como
principio do direito de ação. Isto quer dizer que todos têm acesso a
justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória
relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os
direitos individuais, como também os difusos e coletivos. Pelo
princípio constitucional do direito de ação, todos tem o direito de
obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é
suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela
seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. (...)
O direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito de
petição, este último garantido pelo art. 5º, n. XXXXIV, a, da CF,
conforme experiência haurida do estado liberal. (...) O direito de
petição é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um,
pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para
fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a
identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se
pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode vir
exteriorizado por intermédio de petição, no sentido estrito do termo,
representação, queixa ou reclamação. (...) Talvez por ser o direito de
petição o mais livre dos direitos dos cidadãos, seja um dos menos
garantidos quanto aos resultados. (pg.100, 101 e 102)

36.Nada obstante serem diferentes na essência e no objetivo, o direito

de petição e o direito de ação são, por vezes, equiparados pela
doutrina. Ou melhor, há quem identifique o direito de ação como
forma típica do direito de petição. (...) Assim, podemos verificar que o
direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito
subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de
rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.
(pg.103)

37.A garantia constitucional do acesso à justiça não significa que o

processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for
excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se
entendido ser ela incostitucional por ofender o princípio aqui
 estudado. Assim como a exigência do preenchimento das condições
da ação, o atendimento dos pressupostos processuais pode
configurar, em certa medida, barreira para o acesso à justiça, a
estipulação de prazos para o exercício do direito de ação e a
observância da forma dos atos processuais. (pg. 105 e 106)

38.Note-se que as Constituições Federais de 1934, 1946, 1946, 1967 e

de 1988, ao instituírem o mandado de segurança como garantia
constitucional, somente exigiram que amparasse direito líquido e
certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade.
(...) A doutrina e a jurisprudência tradicionais costumam dizer que o
prazo para a impetração da segurança é de decadência, porque se
não exercido o direito dentro do prazo dos cento e vinte dias, a parte
pede o direito de fazê-lo, facultada a dedução de pretensão
objetivando a reparação do eventual direito lesado pela via ordinária.
(...) A natureza urgente do mandando de segurança não está a
impedir o exercício dessa garantia dentro do prazo inconstitucional
de cento e vinte dias. Na maioria das vezes a impetração se dá na
iminência ou in continenti a pratica do ato ilegal ou abusivo. (...)
Muito se discute a respeito da media provisória baixado provisória
baixada no início do mandato do presidente Collor, que limitava o
direito de impetrar o mandado de segurança, proibindo os juízes de
concederem medida liminar contra atos baixados pelo governo que
se instalava. (...) Conseqüentemente, mesmo na vigência da lei que
proibia a concessão de liminar no mandado de segurança contra ato
do governo federal, em face da ineficácia dessa norma, o juiz poderia
conceder a medida em face do poder geral de cautela. (...) o direito
de ação significa o direito de obtenção, pelo jurisdicionado, da tutela
jurisdicional adequada, de sorte que, se necessitar de liminar, haja
ou não previsão para essa concessão, o juiz deve concedê-la,
evidentemente se estiverem presentes os requisitos legais para
tanto; assim como deve conceder a liminar, mesmo que haja
proibição expressa na lei, se a liminar for necessária como tutela
jurisdicional adequada. (pg. 108, 109, 110 e 111)

39.Para o writ constitucional de habeas data, entretanto, a Constituição

Federal não faz essa exigência, já que não há a locução “ direito
líquido e certo” no art. 5º, n. LXXII, como requisito para a obtenção da
ordem retificadora. (...) Isto significa, em outras palavras, que o
impetrante poderá valer-se de dilação probatória no processo de
habeas data, podendo demonstrar a existência de seu direito com
prova pericial, testemunhal ou qualquer outro meio admitido em
direito. Eventual exigência de prova documental pré-constituída em
habeas corpus é inconstitucional por ferir o princípio do acesso à
justiça. (pg.111)
40.A inafastabilidade da jurisdição faz com que o magistrado não se
exima de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (art. 126
do CPC), devendo, quando isto ocorrer, utilizar-se dos costumes,
princípios gerais de direito e da analogia. Sua decisão, entretanto,
será livre porque o juiz possui independência jurídica, vale dizer, livre
convencimento. Este convencimento, no entanto, impende seja
motivado. O art.93, n. IX, da CF, comina a pena de nulidade à decisão
judicial não motivada. (...) O litigante tem o direito de saber o porquê
da sua vitória ou derrota em juízo. No caso de o magistrado deixar de
sentenciar alegando que a hipótese não está contemplada em lei,
haverá ofensa à indeclinabilidade da função jurisdicional e,
conseqüentemente, ao postulado do direito de ação, garantido
constitucionalmente. (...) No entanto, à vista do conteúdo do princípio
constitucional do direito à ação, aliado àqueloutro da indeclinibilidade
da jurisdição, forçoso é concluir que a norma da do art. 4º da LICC foi
amplamente recepcionada pela nova ordem constitucional instaurada
no Brasil com o advento da CF de 1988. (pg.112 e 113)

41.De outra parte, o objetivo do mandando de injunção é obter “

recomendação” do Poder Judiciário para que o Poder ou órgão omisso
implemente a norma constitucional programática, mas exatamente o
contrário: para que aplique o direito constitucional ao caso concreto,
sendo que a solução dada pelo Poder Judiciário valerá única e
exclusivamente para aquela hipótese. (...) A finalidade do mandado
de injunção, portanto, é, também, a de evitar a perenidade do caráter
programático do direito assegurado na Constituição. (pg. 118 e 119)

42.Na verdade o que determina a classificação de um direito como

difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de
tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente
ação judicial. Ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo. (...)
Em suma, o tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse
como difuso, coletivo ou individual. (pg. 125)

43.O principio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se

em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação
com a da igualdade das partes e o direito de ação, pois o texto
constitucional, ao garantir os litigantes o contraditório e a ampla
defesa, que significar que tanto o direito de ação, pois o texto
consitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla
defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de
 defesa são manifestações do princípio do contraditório.(...) Todos
aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser
deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do
contraditório em seu favor. (...) Nada obstante o contraditório ser
garantia constitucional estampada no art.5º, o que a primeira vista
poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na
verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física e jurídica,
na defesa não só de igualdade processual, mas também dos direitos
fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual, etc. Por
contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade dar
conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo
às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos
autos que lhe sejam favoráveis. (pg. 134, 135, 136 e 137)

44.A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito

(...). Fala-se, contudo, da incidência do principio da proporcionalidade
no procedimento probatório, de sorte a abrandar o princípio da
proibição da prova obtida ilicitamente. Segundo o princípio da
proporcionalidade, também denominado de “ lei da ponderação”, na
interpretação de determinada norma jurídica, constitucional ou
infraconstitucional, devem ser sobrepesados os interesses e direitos
em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais justa.(pg. 161)

45. Mesmo não havendo a lei se ocupado de estabelecer princípios

mitigadores da interceptação telefônica, é perfeitamente possível
haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo principio
da proporcionalidade possa a vir a ser admitida como válida e eficaz
no processo. (pg.171)

46.Segundo o art. 5º, n. LX, “a lei só poderá restringir a publicidade dos

atos processuais quando a defesa dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou interesse social o exigirem”. E o art. 93, n. IX
dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos...”. (pg.173)

47.O mau vezo em que incorrem alguns juízes e tribunais de não

fundamentarem suas decisões acarreta hoje nulidade por infringência
à CF. Não é incomum os juízes indeferirem pretensões das partes
argumentando com o jargão de que fazer “por falta de amparo legal”.
Esse tipo de decisão é exemplo de ausência de fundamentação da
decisão judicial (jurisdicional ou administrativa), que a torna írrita e
ineficaz. (...) Outro fato que ocorre amiúde no foro, é a ausência de
motivação das decisões concessivas ou denegatórias de liminar, em
mandado de segurança, cautelares, possessórias e ações civis
públicas. A locução “presentes os pressupostos legais concedo a
liminar”, ou por outra, ”ausentes os pressupostos processuais denego
a liminar”, são exemplos típicos do vício aqui apontado. (...) Sem
qualquer fundamentação de fato ou de direito essas decisões
infelizmente têm proliferado no foro brasileiro, sem o menor
constrangimento do Poder Judiciário em afrontar texto expresso da
Constituição Federal. (pg. 184 e 185)

REGISTROS PESSOAIS DO FICHADOR SOBRE A OBRA:

A obra de Nelson Nery Jr., traz em uma analise sintética, os

direitos fundamentais, elencados na Constituição Federal de 1988. É
ressaltado a importância de os operadores do direito observarem os
princípios constitucionais em busca de uma justiça paritária e
objetiva, tendo como principal foco, o atendimento do pleito de seu
requerente, qual seja, o povo.

Para tanto, necessário se faz um