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El enemigo en el derecho penal

por MATAS BAILONE


2007
www.matiasbailone.com.ar
Id Infojus: DACF070015

Podramos decir que el nuevo libro del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni versa menos sobre la publicitada teora del derecho
penal del enemigo que sobre la concepcin y el tratamiento diferenciado de seres humanos dentro del sistema penal a lo
largo de la historia. Es un excursus exhaustivo y necesario de la presencia del hostis romano en el derecho penal y la
teora poltica.

Desde las primeras lneas del ensayo, Zaffaroni nos advierte que es imposible la incorporacin del concepto de
"enemigo" en el Derecho Penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su reemplazo por la
versin absolutista y totalitaria del mismo. "La admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea
estrictamente de guerra) -dice el autor- siempre ha sido, lgica e histricamente el germen o primer sntoma de la
destruccin autoritaria del estado de derecho".

Para llegar a esta conclusin, Zaffaroni nos sumerge en la historia de las teoras polticas y cmo en ellas siempre estuvo
la nocin romana de hostis, al cual haba que inocuizar a travs de la segregacin o simple eliminacin.

De todas las teorizaciones del enemigo que merecen la atencin de la pluma zaffaroniana, hay dos de obligada mencin:
la individualizacin ntica del enemigo en Garfalo y la individualizacin poltica del mismo en Schmitt. Pero lejos de
horrorizarnos frente a estas elucubraciones cientficas, dice Zaffaroni que debemos auscultar el propio devenir de la
ciencia tradicional del derecho penal, donde desde Von Liszt y Stoos se viene receptando las llamadas medidas de
seguridad, que ocultan con una nomenclacin preventivista su real esencia punitiva.

En el libro, Zaffaroni dice que "la peligrosidad y su ente portador -peligroso- o enemigo nticamente reconocible,
proveniente de la mejor tradicin positivista y ms precisamente garofaliana, debido a su seguridad individualizadora,
tarde o temprano termina en la supresin fsica de los enemigos. El desarrollo coherente del peligrosismo, antes o
despus, acaba en el campo de concentracin".

En cambio, en la concepcin del enemigo como alguien a quien el soberano as lo seala, se encuentra en estado puro
el absolutismo estatal y el Leviatn hobbesiano. Su mentor ms descarnado fue Carl Schmitt, a quien Zaffaroni define
como el "ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado".

Pero, como remarca Zaffaroni, no debemos sobreactuar nuestra indignacin hacia estas teorizaciones tan antiliberales,
cuando desde su carta de ciudadana como ciencia, el Derecho Penal se ha encargado de crear un sistema binario de
penas y medidas de seguridad, donde el enemigo y la negacin de la calidad de persona son una constante del sistema
penal moderno. Zaffaroni dice, no con poca preocupacin, que "el derecho penal no hace otra cosa que admitir que hay
personas a las cuales se les aplican encierros de contencin segn la magnitud de su peligrosidad. Tal conclusin fue
admitida expresamente por casi todos los autores tradicionales, sin que, en su momento, un derecho penal preocupado
centralmente por la teora del delito y que descuidaba sus consecuencias punitivas, o sea, que hipertrofiaba la teora del
delito y atrofiaba la teora de la pena, se haya detenido en ello ni haya elevado crtica alguna a este respecto".

Ya sobre el final del libro se menciona el ms conocido de los revival de "derecho penal del enemigo": la versin del
Profesor de Bonn Gnther Jakobs, donde se pretende la coexistencia de un compartimento cerrado de "derecho penal

del enemigo" paralelamente al "derecho penal del ciudadano" que seguira delimitado por los principios liberales.

Zaffaroni no es un contradictor ms de Jakobs, de hecho reconoce que esta propuesta autoproclamada "reductora" tiene
en principio la gran ventaja de la sinceridad absoluta y el acierto semntico de la nomenclatura, lo que obliga a poner
sobre el tapete de discusin con toda su crudeza lo que el derecho penal tradicional vena escondiendo detrs de
irrisorias teorizaciones y poco inocentes eufemismos: que hay seres humanos que deben ser sometidos a tratamientos
diferenciados a causa de su "peligrosidad". De hecho la nica crtica que Zaffaroni le hace a Jakobs es la misma que le
hizo Schmitt a Hobbes: la de no ser consecuente con su propia teora. "Schmitt tena razn -dice Zaffaroni- el concepto
jurdico de enemigo slo es admisible en un estado absoluto". La advertencia de Ral Zaffaroni es que si introducimos el
concepto de enemigo, sentamos las bases para la destruccin del Estado de Derecho, abdicamos de tener la gua
meridiana del ideal del Estado de Derecho abstracto.

La obra de Zaffaroni sigue los postulados de numerosos trabajos difundidos en congresos, libros colectivos y
conferencias solemnes de diversos acadmicos preocupados por este actual estado de situacin del mbito punitivo. El
profesor espaol Francisco Muoz Conde ha editado en Argentina recientemente un pequeo opsculo que redunda en
la temtica, y seala -como la obra reseada- que frente a una situacin internacional donde se detienen ilegalmente a
personas por simples sospechas de planes terroristas y se los someten a torturas indignas, no es una cuestin menor
analizar y discutir las teorizaciones que legitiman aquellos extremos.

Es de especial inters la mencin en la obra del momento histrico que vive Amrica Latina, el llamado "autoritarismo
cool" que no es ms que retazos de discursos reciclados de la doctrina de la seguridad nacional (ahora ciudadana), que
carece de respaldo acadmico y se enorgullece de ello. Dice el autor que la irracionalidad de los discursos actuales de
seguridad ciudadana "es de tal magnitud que su legitimacin no puede provenir ni siquiera de groseras mticas, sino que
se reduce a puro mensaje publicitario con predominio de imgenes ... su tcnica responde a una investigacin de
mercado, que vende el poder punitivo como una mercanca. En la medida en que se verifica que la promocin emocional
de impulsos vindicativos tiene xito comercial, se la perfecciona".

El libro "El enemigo en el derecho penal" es fruto de las constantes preocupaciones del actual Ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sobre los rumbos que sigue el poder punitivo y las teorizaciones del derecho penal.
Hay que leerlo teniendo en cuenta las posturas del propio autor en obras tan fundamentales para las ciencias penales
como "En busca de las penas perdidas" (1989) y "Criminologa: aproximacin desde un margen" (1988), donde plante
por primera vez su "realismo jurdico penal marginal". Sin olvidarnos de la teora agnstica de la pena que esboz en
forma completa y acabada en su nuevo "Derecho Penal Parte General" (2000).- Notas al pie:

(*) Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional de San Luis - matias@matiasbailone.com.ar