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SEGURIDAD A LAS
INVERSIONES

ANLISIS DEL RGIMEN ECONMICO VIGENTE

2-3 y 4 | Rgimen
econmico.
Interpretacin
constitucional consagra
libertades a la inversin.
scar Urviola Hani

5 | Pluralismo
econmico. Carta
Magna garantiza la
libertad empresarial.
Raul Chanam Orbe

6-7 | Reglas claras

para la inversin
privada. Actual rgimen
econmico otorga
estabilidad y conanza.
Ernesto lvarez Miranda

8-9 y 10 | Acceso
y fortalecimiento del
mercado burstil.
Elementos regulativos
para una mayor
profundizacin.
Fernando Reyna Tmara

11 | Ahorros y los
herederos. Formalizan
excepciones a la
proteccin del secreto
bancario.
Rolando Castellares Aguilar

12-13 | Los derechos

laborales. A partir de
la vital actuacin del
Tribunal Constitucional.
Csar Puntriano Rosas

14-15 | Nuevas penas

de inhabilitacin.
Medidas a favor de las
vctimas de violencia
de gnero.
Eliana Iberico Hidalgo

16 | El contrato de
'amarre'. Anecdotario
propio de nuestro
pluralismo cultural.
Carlos Ramos Nez

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

CONSTITUCIONAL

OINTERPRETACIN CONSTITUCIONAL CONSAGRA LIBERTADES A LA INVERSIN

El rgimen econmico
de la Constitucin
SCAR URVIOLA HANI
Presidente del Tribunal
Constitucional. Abogado por la
Universidad Catlica de Santa Mara.
Magster en Derecho de Empresa
por la Universidad Catlica de Santa
Mara. Exdiputado de la Nacin
por Arequipa. Exdecano del Ilustre
Colegio de Abogados de Arequipa.

l Estado peruano, segn la Constitucin

Poltica, es un Estado social y democrtico
de derecho. As se concluye de un anlisis
conjunto de los artculos 3 y 43. Asimismo, se
sustenta en los principios esenciales de libertad,
seguridad, propiedad privada, soberana popular,
separacin de las funciones supremas del Estado
y reconocimiento de los derechos fundamentales.
Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley
y el necesario reconocimiento de que el desarrollo
del pas se realiza en el marco de una economa
social de mercado.
El Estado social y democrtico de derecho no
obvia los principios y derechos bsicos de la nocin
primigenia del Estado de derecho, tales como la
libertad, la seguridad, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir
su mayor efectividad, dotndolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categoras aisladas y
contradictorias, sino dos trminos en implicacin
recproca.
La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, a
su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho,
y se conguran en un marco de condiciones vitales
mnimas y de una posicin estadual vigilante a
travs de rganos autnomos y transparentes que
promuevan el desarrollo del pas en un marco de
libre competencia e, igualmente, velen por el respeto
de la dignidad de las personas.
El Estado social y democrtico de derecho
pretende que los principios que lo sustentan y
justican tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones materiales

jurdica

Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
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Jurdica es una publicacin de

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CONSTITUCIONAL

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

que sufren cualquier desigualdad (artculo 59).

La economa social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional,
aparece como una "tercera va" entre el capitalismo
y el socialismo (Peter Hberle).As, la libre iniciativa
privada como principio constitucional garantiza el
derecho fundamental de toda persona a participar
en la vida econmica de la Nacin. De ello se colige
que toda persona natural o jurdica tiene derecho
a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la
actividad econmica de su preferencia, afectando o
destinando bienes de cualquier tipo a la produccin
y al intercambio econmico con la nalidad de
obtener un benecio o ganancia material.
La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione con los intereses
generales. Empero, con el mismo nfasis, debe
precisarse que dicho ordenamiento protege la libre
iniciativa contra la injerencia de los poderes pblicos,
respecto de lo que se considera como "privativo"
de la autodeterminacin de los particulares.
Por otro lado, el principio de subsidiariedad es
un elemento de vital importancia para el Estado
democrtico de derecho, en cuanto principio que
inspira un proceso de socializacin de los poderes
pblicos. Dicho principio persigue la pacicacin
social o la resolucin de los conictos mediante el
respeto de los derechos y libertades individuales,
y tiene como n la reestructuracin del equilibrio
entre lo pblico y lo privado, segn una adecuada
exibilizacin que acenta la concepcin democrtica del ordenamiento estatal.

mnimas para hacer factible su ejercicio.

Por ejemplo, la propiedad privada no solo
debe ser inviolable, sino tambin
debe ejercerse en armona con
el bien comn y dentro de los
lmites de la ley.
La igualdad jurdica requiere de una estructura econmica adecuada que trate de
hacer posible estos principios. De ah que
se exigen dos aspectos bsicos: la existencia
de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que demanda una relacin directa
con las posibilidades reales y objetivas del Estado y
con una participacin activa de los ciudadanos en
el quehacer estatal, y la identicacin del Estado
con los nes de su contenido social, de forma tal
que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto
los contextos que justiquen su accionar como su
abstencin, evitando tornarse en obstculo para
el desarrollo social.
El bienestar social debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto equitativo del
ingreso en funcin del mrito y la responsabilidad
de cada quien. El mercado
libre supone, por un lado,
el respeto a la propiedad,
a la iniciativa privada y a
una libre competencia regida,
prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por el
otro, la lucha contra los oligopolios y
monopolios. Se trata de una economa
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social.

PRINCIPIOS DEMOCRTICOS
La vigencia de los principios democrticos asume
vital importancia, dado que la satisfaccin razonable
de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legtima de la
nacin sobre el sistema estadual, consiguindose
la estabilidad del Estado en todos sus elementos,
y alcanzndose las metas propuestas en el modelo
social. El Estado debe ser el ente integrador del
orden poltico y social que garantice el ejercicio
de los derechos fundamentales de las personas.
Dicha concepcin presupone el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue ms
acabado de las potencialidades humanas sobre la
base del principio de libertad.
El orden constitucional es tambin igualdad,
reconocida en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, cuya sucinta expresin es 'tratar igual a los
que son iguales' y 'distinto a los que son distintos',
de forma tal que la ley, como regla general, tenga
una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el
Estado, a travs del legislador, pueda ser generador
de factores discriminatorios de cualquier ndole.
Los poderes pblicos deben ser capaces de
revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es
lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que
pudieran estarse manifestando en la realidad social,
a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin
al mbito econmico, en el que, por mandato
expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene
la obligacin de adoptar las medidas orientadas a
brindar oportunidades de superacin a los sectores

Suplemento de
anlisis legal

Supuestos mnimos de la Justicia

QSiempre ha sido polmica la
conveniencia de incluir en la Constitucin
normas orientadas a establecer las pautas
bsicas sobre las que debe fundarse el
rgimen econmico de una sociedad. As
como el excesivo poder poltico del Estado
ha sido siempre un riesgo para la libertad
humana, de la misma forma el excesivo
poder privado puede constituir tambin una
amenaza para el gobierno del principio de
justicia. Por ello, no solo es saludable, sino
tambin es imprescindible consolidar, al
ms alto nivel jurdico y poltico, las reglas
macro que procuren una economa
orientada hacia un Estado social y
democrtico de derecho.
QLos fundamentos axiolgicos de la
Constitucin cuyo presupuesto ontolgico
es la dignidad de la persona humana
(artculo 1) son la expresin y la propia
proyeccin de nuestra sociedad.
QDesde tal perspectiva, bajo la directriz de la
dignidad de la persona humana, valor por
excelencia de nuestro orden constitucional, es

primordial "integrar" el contenido social de la

Repblica (artculo 43); pues tambin forma
parte de l, el material tico del principio
democrtico, presente no solo como
presupuesto de los derechos polticos (artculo
35) sino tambin en el ejercicio de los
derechos econmicos y sociales (artculo 28);
el principio de soberana popular (artculo 3 y
43); el principio de igualdad, especialmente en
su vertiente sustancial (artculo 59); y en el
caso ms concreto de la economa, el principio
de economa social de mercado (artculo 58),
adems del bien comn.
QDe ah que el fundamento para la
insercin de temas de carcter econmico
dentro de una Constitucin es el
sometimiento, al valor de la justicia, de las
decisiones econmicas que incidan en la
vida social, en la promocin y tuitividad de
los derechos fundamentales de la persona y
en el aseguramiento del bien comn. En
buena cuenta, la nalidad de tal
incorporacin normativa es enfatizar la idea
de que toda economa colectiva debe
cumplir mnimos supuestos de justicia.

ACTUACIN DEL ESTADO

Se consagra as el principio de subsidiariedad de la
actuacin del Estado en la economa, y se plantea
el reconocimiento de la existencia de una funcin
supletoria del Estado ante las imperfecciones u
omisiones de los agentes econmicos, en aras
del bien comn. En el marco establecido por el
principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su
actividad econmica, el Estado, tal y conforme lo
dispone el artculo 58, asume roles sociales en
reas tales como las de la promocin del empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
Este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como
es el del pluralismo econmico (primer prrafo del
artculo 60), que se ha desarrollado bajo el concepto
de igualdad jurdica entre los competidores, y que
constituye uno de los pilares del derecho de la
competencia. Este rgimen de paridad al que se
someten tanto las empresas pblicas como las
privadas, constituye una garanta para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la
Constitucin y la optimizacin de los principios y
valores que fundamentan el Estado democrtico
de derecho.
El derecho a la propiedad establecido en los
incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin es
concebido como el poder jurdico que permite a
una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien, siempre que ejerza tales actividades en
armona con el bien comn y dentro de los lmites
establecidos por la ley. En lo esencial, se trata de un
derecho cuyo origen no reside en la voluntad poltica
del legislador estatal, sino en la propia naturaleza
humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo su
mbito de accin y autoconsentimiento, el proceso

Suplemento de
anlisis legal

CONSTITUCIONAL

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

En agenda
QDe lo que se trata no es solo de insistir
en una descripcin normativa de lo que la
Constitucin busca, sino tambin de
analizar hasta qu punto estos postulados
econmicos pueden ayudar a hacer viables,
en la realidad y no solo en la norma, estos
principios que se orientan hacia una
sociedad en la que el mercado es un
instrumento para la satisfaccin de las
necesidades de las personas.
roso, esto es, pago de multas, intereses moratorios,
inscripcin en registros administrativos de rcord
crediticio, entre otras. Y adems estamos ante un
trato diferenciado indebido, pues el Estado peruano
no honra la deuda interna, cuando la externa s la
paga escrupulosamente.
En 2001, el Tribunal Constitucional dispuso que
la deuda de los bonos agrarios deba ser cancelada
por el Estado peruano de acuerdo con criterios
valorativos y no nominalistas, porque, claro, dada la
depreciacin de la moneda durante estos 40 aos
de falta de pago, la suma de dinero por pagar a
los tenedores de los bonos, si nos atenemos a un
criterio nominalista, resultara nma.
Pasaron 12 aos desde entonces, y nada, el
Estado no cumpli con ejecutar la sentencia, amag con hacerlo mediante la creacin de algunas
comisiones, pero lo cierto es que no cumpli con
pagar la deuda, por lo que el Tribunal Constitucional,
dispuso, en ejecucin del mandato dado en 2001
y partiendo de la premisa de que todos somos
iguales ante la ley, que el Estado debe indemnizar
a los expropiados, jando unos criterios para la
actualizacin de la deuda y, al ser consciente del
impacto que este pago tendr en la caja scal,
estableci un plazo de 8 aos para su cancelacin.

de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos

bienes de carcter patrimonial.
La referencia al bien comn establecida en el
artculo 70 de la Constitucin es la que permite
reconocer la funcin social que el ordenamiento
reserva a la propiedad. Como cualquier derecho
fundamental, el de propiedad no es un derecho
absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones
tcitas. De hecho, la expropiacin consiste en una
potestad que se concretiza en un acto de derecho
pblico por el cual el Estado priva coactivamente a
un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad
de un determinado bien. Para ello, es preciso que el
Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la
base de la existencia de una causa real y apremiante
de seguridad nacional o necesidad pblica.
Dado que la expropiacin compromete seriamente la titularidad de la propiedad de un bien, la
Constitucin ha establecido una serie de garantas
para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad.
Segn el artculo 70 de la Constitucin, el ejercicio
de la potestad expropiatoria: a) debe obedecer a
exigencias de "seguridad nacional" o "necesidad
pblica"; b) est sujeto a una reserva de ley ab-

soluta, es decir, debe declararse mediante una ley

expedida por el Congreso de la Repblica; c) supone
la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la
indemnizacin justipreciada que compense el precio
del bien materia de expropiacin.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Permtanme en este estado de la cuestin hacer
referencia a dos sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el 2013, que, en mi criterio,
reivindican el derecho de propiedad.
La primera de ellas es el caso de los bonos
agrarios. Como saben, el Estado peruano, hace
ms de 40 aos, decidi expropiar las tierras de
muchos compatriotas para emprender la reforma
agraria, y les otorg en compensacin unos bonos
que supuestamente luego se cobraran en efectivo.
Sin embargo, hasta la fecha, el Estado no ha cumplido con honrar esa deuda y pagar dichos bonos.
Esta situacin, en la que el Estado se exonera de
su responsabilidad, es por dems injusta, mxime
si consideramos, por un lado, que los ciudadanos
peruanos que incumplan con el pago de una deuda
al Estado son pasibles como debe ser de las
sanciones previstas por la ley para el deudor mo-

No solo es
saludable,
sino tambin
imprescindible
consolidar,
al ms alto
nivel jurdico
y poltico, las
reglas macro
que procuren
una economa
orientada hacia
un Estado social
y democrtico
de derecho.

EXPROPIACIONES E IMPUESTO
La segunda de las sentencias es el caso Sociedad
Agrcola San Agustn, en el que el Tribunal Constitucional consider que no se genera renta cuando
el Estado indemniza tras ejercer su potestad expropiatoria. Resulta que como consecuencia de la
expropiacin del fundo San Agustn, dispuesta para
la futura ampliacin del Aeropuerto Internacional
Jorge Chvez de Lima, la sociedad demandante
recibi del Estado la indemnizacin justipreciada
correspondiente; a raz de lo cual, la Sunat procedi
a cobrarle por concepto de impuesto a la renta,
al entender que se haba generado renta como
producto de la indemnizacin recibida.
La norma vigente estableca como supuesto
de hecho imponible del impuesto a la renta a la
expropiacin; sin embargo, el Tribunal Constitucional
determin que, en el caso bajo comentario, se afecta
el derecho a la propiedad de la demandante, pues
el proceso expropiatorio si bien resulta legal es
por naturaleza compulsivo, esto es, carente de
negociacin alguna que permita la posibilidad que
le pueda generar "renta" al expropiado por la sola
recepcin de la indemnizacin justipreciada. Razn
por la cual el tribunal inaplic la referida norma
en la conviccin de que la indemnizacin en una
expropiacin debe estar exonerada del pago de
impuesto a la renta.

CONSTITUCIONAL

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

OCARTA MAGNA GARANTIZA LA LIBERTAD EMPRESARIAL

Pluralismo econmico
La discutida
Constitucin de
1993 actualiz
el captulo
econmico,
dotndolo de
un marco de
principios, que
en su ejercicio
han convalidado
a distintos
regmenes
polticos.

RAL CHANAM ORBE

Profesor de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
y es decano del Colegio de
Abogados del Per. Posgrado
en Derecho Constitucional en
la Universidad de Salamanca y
de Derecho Comparado en la
Universidad de Zaragoza-Espaa.

oda Constitucin tiene un modelo econmico explcito o tcito; por ejemplo,

el lacnico texto norteamericano deja
a sus principios de libertad y propiedad la dinmica econmica, supervisada por una Corte
Suprema, que ha establecido peridicamente
regulaciones sobre el monopolio, las nanzas
y el consumidor.
En 200 aos, la Constitucin de Filadela
en su aplicacin ha superado las cclicas crisis
nancieras (1877, 1929, 1973) y ha facilitado
la expansin de la riqueza. Por ello, Thomas
Jefferson proclamaba que lo ms importante
no era la elaboracin de una Constitucin, sino
su cumplimiento o resultado material.
En nuestro caso, la Constitucin de 1920
la primera que introduce referencias econmicas fracasa por el crac de 1929, que conlleva
la cada del leguismo; le sucede el texto de
1933, que afecta su legitimidad econmica
por la crisis de 1948 y la de 1973, que acarrea
desempleo y escasez; a pesar de ello, en 1980,
cuando la Carta Magna es derogada, el PBI
per cpita era de 1,324 dlares. La Carta de
1979, con un ambicioso captulo econmico,
asumi el maysculo dcit generado por las
214 empresas pblicas, que eleva la deuda
pblica del belaundismo a ms de 10,000
millones y el aprismo lo increment a ms
de 17,000 millones. En 1987 se demostr que
era ms fcil estatizar que privatizar, desencadenndose la inacin ms descontrolada de
nuestra historia, lo que produjo el descalabro
de todos los indicadores econmicos. En 1990,
la renta per cpita descendi a 973 dlares.
El shock de Hurtado Miller fren el colapso.

Apertura de nuevos mercados

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
La Constitucin de 1993 nace en un nuevo
contexto econmico: la crisis inacionaria que
recorra Amrica Latina, el repliegue de las tesis
cepalianas, el colapso mundial de la planicacin
centralizada, la agobiante deuda externa y la
crisis del modelo del Estado social.
Cuando se reforma el captulo econmico,
se daban cambios productivos notables como
la revolucin informtica, la mundializacin del

Q Hubieran sido inviables los mltiples

tratados de libre comercio (TLC) con EE.
UU., Canad, Comunidad Europea o
China, con el artculo 137 de la Carta
precedente, pues facultaba al Estado
"para autorizar, registrar y supervisar la
inversin extranjera directa y la
transferencia de tecnologa fornea como
complementarias de los nacionales,
siempre que estimularen el empleo, la

capitalizacin del pas, la participacin

del capital nacional, y contribuyan al
desarrollo en concordancia con los planes
econmicos". La Constitucin vigente
establece en el artculo 63 que "la
inversin nacional y extranjera se sujetan
a las mismas condiciones", aadiendo
que "... la produccin de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres"
en tanto exista la reciprocidad.

capital, el auge empresarial y una incontrastable

economa de libre mercado a una escala sin
precedentes.
Entre el texto econmico de 1979 y el de
1993 hay semejanzas: economa social de mercado, pluralismo econmico, libertad empresarial e
iniciativa privada; existen precisiones que marcan
la personalidad del nuevo modelo constitucional.
As, el contraste aparece con mayor nitidez si
se comparan dos artculos: mientras que el 113
de la Constitucin de 1979 sealaba que "El
Estado ejerce su actividad empresarial con el
n de promover la economa del pas, prestar
servicios pblicos y alcanzar los objetivos del
desarrollo", el segundo prrafo del artculo 60
de la Constitucin de 1993 precisa y determina
que: "Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razn de
alto inters pblico o de maniesta conveniencia nacional". La iniciativa empresarial queda
limitada a los particulares.
La discutida Constitucin de 1993 actualiz
el captulo econmico, dotndolo de un marco de
principios (iniciativa privada libre, rol subsidiario
del Estado, libertad de empresa, pluralismo
econmico, libre competencia, combate a las
prcticas monoplicas, santidad de los contratos,
proteccin de la inversin, libre tenencia de
moneda extranjera y derechos del consumidor),
que en su ejercicio han convalidado a distintos
regmenes polticos (1993-2013) por sus resultados econmicos, creando consenso sobre el
modelo econmico. As, se conrma que las
constituciones no se legitiman solo por su origen,
sino tambin por sus resultados econmicos. X

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

CONSTITUCIONAL

OACTUAL RGIMEN ECONMICO OTORGA ESTABILIDAD Y CONFIANZA

Reglas claras y seguras

para la inversin privada
ERNESTO LVAREZ
MIRANDA
Magistrado del Tribunal
Constitucional. Director
del Centro de Estudios
Constitucionales de la UPSMP.
Miembro de la Alumni
Navarrenses (Agrupacin de
Graduados) de la U. de Navarra.

n el Per del siglo XIX, quizs ms que

hoy en da, predominaba la idea de que al
cambiar de constitucin se modicaba el
rgimen poltico y las relaciones entre gobernantes
y gobernados. Por ello nuestro pas ha sido prolco
en Cartas constitucionales. Lo curioso es que muy
pocas tuvieron ms importancia que la de mero
programa poltico o ideario doctrinario, pues no
servan para limitar el poder, que es, al n y al cabo,
la nalidad esencial de la Constitucin.
Nuestra primera Carta, la de 1823, fue un importante documento de la doctrina liberal notoriamente inuida por la Revolucin Francesa y se
caracteriz por su grave divorcio de la realidad y
necesidad poltica. En alguna medida, esa ha sido
la constante en nuestra historia, constituciones que
bsicamente surgan como resultado del triunfo
total y antipoltico de un grupo sobre otro, y nunca
como resultado del debate, negociacin y acuerdo
fundamental entre las principales corrientes de
pensamiento.
Apenas podemos mencionar la importancia
de la Constitucin de 1828 por cuanto estableci
el tipo de gobierno presidencialista, en el cndido
afn de imitar el modelo de separacin de poderes
norteamericano. La durabilidad de la Constitucin
de 1860, que estableci reglas que en poco limitaba
el ejercicio del poder y por ello sirvi a distintos tipos
de rgimen poltico. Y el modelo de Estado que
consagr la de 1920, que con reformas adecuadas,
bien pudo haber quedado como la Carta denitiva
para nuestro pas. El autoritarismo de su poca debi
desnaturalizarla en sus aspectos esenciales para
concentrar el poder y reducir espacio para la poltica.

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

Solo la Constitucin de 1979 puede considerarse
fruto del verdadero ejercicio de la poltica, siendo
resultado del acuerdo de los representantes del
socialcristianismo y de la social democracia a la luz
de la confrontacin ideolgica entre capitalismo y

CONSTITUCIONAL

comunismo. Bien pudo continuar a lo largo del siglo

XXI con algunas modicaciones y con ayuda de la
jurisprudencia constitucional, pero cay vctima de
la severa crisis del sistema de partidos producida
a su vez, tanto por la grave crisis causada por la
irracional intervencin del Estado en la economa
como por la actividad terrorista ms cruel y genocida
conocida en el mundo, a sola excepcin del tambin
maosta Jemer Rojo en Camboya.
Como respuesta a la ruptura constitucional de
1992, la comunidad internacional presiona al Estado
peruano para el retorno de mecanismos democrticos efectivos para la discusin de los programas
gubernamentales, en espacios reservados para el
sano ejercicio de la poltica y no de la imposicin,
en un marco constitucional adecuado. Por ello, el
electorado elige al Congreso Constituyente que
discute y aprueba una nueva Carta constitucional,
la misma que es raticada en referndum.
Con la Constitucin de 1993 han gobernado
cuatro gobiernos adversarios del grupo mayoritario
en el CCD, sin sentirse especialmente incmodos.
Han encontrado en sus preceptos y en el contenido
normativo que la jurisprudencia constitucional ha
venido otorgndoles, va interpretacin, los instrumentos adecuados y sucientes para concebir
y realizar sus polticas pblicas.
Su modelo econmico ha demostrado ser el
adecuado para establecer el marco jurdico para
aprovechamiento de las condiciones favorables
de la economa global, brindando a los gobiernos
sucesivos la posibilidad de comerciar y producir con
libertad y eciencia, sin que las nuevas modalidades
de contratacin ni los avances tecnolgicos hayan
superado ninguna de las normas constitucionales.
La Carta vigente ha contribuido al crecimiento
econmico del pas al brindar estabilidad y conanza al inversionista, mecanismos para la defensa
de los derechos fundamentales de ciudadanos y
personas jurdicas y el reconocimiento de la iniciativa
privada y del emprendimiento como motores de
la economa. Los resultados son evidentes, se ha
reducido dramticamente la pobreza extrema y las
clases medias han incrementado notablemente su
nmero y calidad de vida.

LA EXPERIENCIA CONGA
En alguna medida, el Tribunal Constitucional aport
a ello, dentro de las limitaciones de cada Pleno,
desde la histrica sentencia 0008-2003-PI hasta la
ya reciente denominada caso Conga. Concretada la
transicin democrtica y recobrados los derechos
fundamentales, tuvo la misin de releer la Constitucin y encontrar su correcta interpretacin en clave
de desarrollo econmico con respecto al derecho
fundamental a la propiedad, a la libertad de empresa, a la proteccin del trabajo, a la preservacin
del medioambiente, y al reconocimiento de los
derechos de las minoras indgenas, perfeccionando
el rumbo de la jurisprudencia constitucional en
materia econmica, al determinar, por ejemplo, las
condiciones esenciales de la inversin en actividades
extractivas y estableciendo que la intervencin del
Estado debe seguir y respetar las reglas del mercado.
Es el TC el que, desarrollando el concepto de
economa social de mercado como marco conceptual para la Constitucin Econmica, ha constitucionalizado el principio de solidaridad, el que
complementa el ya establecido en el texto, principio
de subsidiaridad, restableciendo as un criterio social

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

Proteccin a
las libertades
Q Tal como avizoraba John Locke en el
siglo XVII, el ciudadano comn encuentra hoy en las reglas del Derecho la proteccin a sus libertades, siendo su primer
defensor el juez de paz o el de primera
instancia. El compromiso entonces de
todo hombre o mujer de Derecho ha de
ser colaborar con el fortalecimiento de
los rganos de administracin de justicia
pues en ellos reposa ahora el Estado
Constitucional de Derecho.
de programas econmicos y sociales de cualquier
tendencia poltica mientras sea el a los valores
y principios democrticos, y con alguna reforma
puntual, como el restablecimiento del Senado, bien
puede continuar sin mayores cambios, siempre
con ayuda de la jurisprudencia constitucional para
renovar y actualizar los contenidos normativos de
sus preceptos constitucionales.

Urge una sincera

reforma poltica
y electoral, que
fortalezca la
calidad de la
representacin
poltica a travs
de distritos
uninominales o
binominales.
que el constituyente evit por una desconanza
fundada en el voluntarismo de la dcada de 1980.
Filoscamente arraigada en la Encclica Rerum
Novarum, la economa social de mercado corresponde a un intento coherente de construir un
sistema econmico donde la nalidad primordial
sea la satisfaccin de las necesidades de la persona humana, dignicando el trabajo y la iniciativa
privada, limitando la intervencin del Estado a
los principios de racionalidad, proporcionalidad
e igualdad.
Ms an, el TC ha sealado recientemente que la
economa social de mercado forma parte del ncleo
duro de la Constitucin, junto con el principio de
separacin de poderes, el pluralismo poltico y los
derechos fundamentales. De esta forma, podra
ser declarada inconstitucional cualquier ley de

reforma constitucional que pretenda eliminar o

desnaturalizar ese contenido esencial y ptreo de
la carta constitucional.
La constitucin econmica no puede desligarse
del principio de dignidad de la persona humana,
que inspira a todo el texto de forma transversal,
a n de garantizar la efectiva proscripcin de la
arbitrariedad y, al mismo tiempo, no puede permitir
que el Estado intervenga en forma irracional y
desproporcionada en la creacin de la riqueza, que
es la actividad reservada a los privados, ni en la economa en general, pues de hacerlo no solo perturba
y distorsiona el mercado, tambin menoscaba la
necesaria libertad que las personas necesitan para
edicar sus propios proyectos de vida.
Para tal efecto, la participacin del Estado regulador es imprescindible, asegurando la libre
competencia y la libertad de empresa, combatiendo
el persistente mercantilismo que pervierte la economa y desmotiva al emprendedor, con la nalidad
de crear las condiciones para el crecimiento y el
desarrollo del pas en benecio del hombre de a pie.
Para ello es tambin imprescindible proteger el
principio de subsidiaridad, evitando su desnaturalizacin a travs de la norma legal o de la interpretacin constitucional. Y es que los fantasmas del
intervencionismo y del populismo estarn siempre
presentes en las sociedades latinoamericanas, con el
pretexto del conservadurismo militar, el marxismo,
o la simple necesidad inmediatista de ganar puntos
en las encuestas de opinin.
De cuestionado origen, como la mayora de
constituciones en Latinoamrica, a la de 1993 no
se le tributan homenajes, pero ha demostrado
constituir una plataforma segura para el desarrollo

EQUILIBRIO DE PODERES
Pero nos encontramos en una paradoja, ante el
avance de la economa y la sana alternancia democrtica existe un marcado descontento del
ciudadano con el manejo del pas. No est fallando
la Constitucin, sino las bases del rgimen poltico.
Urge una sincera reforma poltica y electoral, que
fortalezca la calidad de la representacin poltica
a travs de distritos uninominales o binominales.
Incentivar la permanencia de las agrupaciones
polticas para que puedan invertir recursos en la
formacin de dirigentes que son los candidatos que
ofrecern en el futuro mediato al electorado. Limitar,
por ejemplo, el mercado electoral para que no sea
ms fcil postular a la presidencia de la repblica
desde una lista independiente o una agrupacin
apenas creada para el efecto, que a travs de un
partido poltico que exhibe una marca ideolgica
y garantiza con su permanencia la capacidad de
los candidatos que presenta al elector.
El grueso de reformas son de naturaleza legislativa y no se asumen porque los comits centrales de
cada partido no tienen autoridad sobre la mitad de
los congresistas. Y, al mismo tiempo, el congresista
promedio se encuentra prcticamente indefenso
frente al poder del Ejecutivo, sin un partido slido
que lo respalde ni grupos sociales que intermedie
a travs de su inexistente labor poltica, por lo que
el principio de separacin de poderes se encuentra
severamente daado en el pas, pudiendo ser
las consecuencias catastrcas para cuando ese
congresista promedio sienta que no ser reelegido.
Ante estas circunstancias, caben dos conclusiones: el presidencialismo frenado establecido en la
Constitucin ha mutado por condiciones fcticas
a un presidencialismo sobredimensionado por la
ausencia de controles polticos efectivos, y solo el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, haciendo
uso de los mecanismo de control jurisdiccional
son capaces de limitar realmente al poder, comprometiendo a los rganos constitucionales de
representacin poltica al necesario respeto a los
valores y principios constitucionales.

8-9

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

OELEMENTOS REGULATIVOS PARA UNA MAYOR PROFUNDIZACIN

Acceso y fortalecimiento
FERNANDO REYNA
TMARA
Especialista en Banca, Finanzas y
Derecho Corporativo. Gerente de
Servicios Financieros del Banco
Azteca del Per. Se desempe
como consultor nanciero de la
Superintendencia de Banca, Seguros
y AFP. Catedrtico universitario.

s indudable que el grado de profundizacin nanciera afecta los ndices de

desarrollo de la economa1; por ende,
en el bienestar econmico y social de la
poblacin.As, el anlisis respecto a la profundidad
del sistema burstil trastoca materias relacionadas
con factores sociales, econmicos, normativos e
institucionales, evidenciado en la falta de una
poltica clara en materia de profundizacin burstil.
Desde la introduccin al Per del modelo
chileno del sistema de administracin de fondos
de pensiones, estas instituciones reactivaron supercialmente la profundidad del mercado burstil,
gradualmente a medida que conseguan mayores
recursos para administrar producto de los fondos
de capitalizacin individual, necesitaron mayores
instrumentos de inversin; es decir, en gran medida
absorbieron las emisiones.
En ese sentido, a pesar de haberse creado
mecanismos por parte de la Bolsa de Valores de
Lima para propiciar el mayor acceso al mercado
burstil, programas como Avanza BVL, para el
suscrito el ms importante, no ha tenido el impacto
que se esperaba. Eventos enfticamente rescatables y alentadores fueron las emisiones de bonos
titulizados que realizaron tanto la Municipalidad
Metropolitana de Lima como la Universidad San
Martn de Porres, experiencias importantes que no
se han vuelto a estructurar por parte de organizaciones de las mismas naturalezas. Al contrario,
la concurrencia de diversos factores origin que
el sistema de negociacin en bolsa se debilitara
con el cierre de la Bolsa de Productos, hacindose
palmaria la falta de profundizacin burstil.
Se debe entender de forma inobjetable que en
mercados con sistemas burstiles desarrollados o
profundos, las empresas no necesitan depender de
nanciamiento bancario en caso de que tengan
buenas perspectivas de nanciamiento burstil,
in extenso las empodera y les atribuye mayor
capacidad de negociacin con el sistema nanciero;
ergo, en el fortalecimiento del mercado burstil,
est el soporte de futuras crisis nancieras en el
sector bancario2.
Frente al panorama descrito, est ocurriendo

Sistema
financiero
Q Se est generando un horizonte en el
que las instituciones nancieras de
capitales privados estn evaluando cotizar
en el mercado burstil. Como en su
oportunidad se estableci que coticen en
la bolsa las empresas del Estado que estn
en el mbito de Fonafe. Desde ese mismo
criterio se debe permitir que el mercado
emergente de las Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito admita inversionistas
privados en su estructura patrimonial
(accionariado), esa es la nica manera de
que estas instituciones logren
competitividad a gran escala.
Q Por otro lado, cabe resaltar el
crecimiento progresivo y slido de la
industria de los fondos mutuos y fondos de
inversin, que direccionan liquidez al
mercado burstil por parte del investor
retail, con la intervencin operativa del
sistema nanciero. En ese sentido, es
necesario exibilizar la normativa de los
fondos mutuos y los fondos de inversin,
democratizarla, permitiendo que todas las
instituciones nancieras puedan operar
con estos productos, la Superintendencia
de Banca y Seguros puede apoyarnos en
ese propsito.

una cadena contracclica, los emisores "sosticados" estn recurriendo a mercados burstiles
de mayor profundidad, como la New York Stock
Exchange, prctica iniciada por el Grupo Crdito
y recientemente sumada al club, el Grupo Graa
y Montero.
Para acceder al mercado burstil peruano los
costos de transaccin son muy altos, en la denicin
del teorema de Ronald Coase3, cuando se trata de
nanciamientos de menor escala. Para evidenciar
esta situacin, ya en anteriores trabajos analizamos4 sobre la necesidad de reducir los costos de
transaccin para emitir valores mobiliarios en el
mercado burstil, pues ello, despus de un lustro,
sigue constituyendo una de las barreras de acceso
ms importantes y los diversos estudios internacionales de mercado as lo revalidan. As, en un pas
donde su mercado burstil es incipiente y que es
aproximadamente 50 veces ms costoso que el

DERECHO FINANCIERO

del mercado burstil

de proyectos viables en los sectores ms
destacados de la actividad productiva,
a efectos de que cuando adquieran la
condicin de empresas emisibles puedan
acceder a un capital de consolidacin, es
la nica forma que las economas desarrolladas hacen de sus empresas gigantes transnacionales. En esa medida, ello
implicar hacer extensivo el mecanismo
de nanciamiento burstil a los emisores
no tradicionales, fomentando prcticas de
una sana calicacin de riesgo y transparencia en sus resultados nancieros, para
que estn "expeditas" a incursionar en el
mercado burstil, dado que son factores
fundamentales para emitir valores.

En mercados con
sistemas burstiles
desarrollados
las empresas
no necesitan
depender de
financiamiento
bancario.
mexicano, chileno y colombiano; esperar a tener
un mercado profundo es someter nuestra espera
a las famosas calendas griegas.
Ante ello la participacin del Estado es vital,
mediante el fomento de planes de desarrollo empresarial, que implicar entre otros, una reforma
en la tcnica legislativa. En esa medida, igual de
importante es la formacin de una clase de inversionistas que apoyen el emprendimiento5, pero
cmo formar esa clase de inversionistas? Aqu
subyace la funcin del Estado en articular el encuentro sinrgico entre centros de emprendimiento
e inversionistas que los acompaen en el avance
de los referidos planes de desarrollo empresarial,
hasta el momento en que sea propicio ingresar a
emitir valores, esa es la clave para profundizar el
mercado burstil.
En ese rol el Estado favorecer la formacin de
asociaciones pblico privadas donde se fomente el
apoyo mediante capitales semilla en el desarrollo

REFORMAS COMPLEMENTARIAS
En ese sentido, nos parece importantsimo
la reforma de la Ley General de Sociedades,
en el captulo de contratos asociativos, que
permita la creacin de mecanismos, como los
family ofces, angel investors y otros, para que
la toma de riesgos pueda estar estructurada en
herramientas legales donde se determine la participacin en los parmetros de riesgo, contrario
sensu si no se adoptan estos mecanismos, vamos
a seguir teniendo un mercado burstil bsico,
correlacionado con nuestra "embrionaria" banca
de inversin. Con el mismo sentido de urgencia,
con el cual coincidimos, est la demanda, por
parte de los partcipes del sistema burstil, de
la eliminacin del impuesto a las ganancias de
capital, que implica una modicacin en la Ley
del Impuesto a la Renta, solicitud que el Estado
debe considerar en la reforma del mercado de
capitales. En esa misma lnea, si a nivel de grandes
y medianas empresas el porcentaje de participacin en el mercado burstil es mnima, hay que
apuntar al 96% del empresariado nacional, que
es el sector Mype.
Igual de importante nos parece incluir en la
Ley del Mercado de Valores estructuras legales
que fomenten la creacin de capitales de riesgo
que impulsen el desarrollo del nanciamiento de
las buenas ideas de negocio, la fortaleza empresarial de Silicon Valley radica ah. En esa lnea es
oportuno mencionar que se debe incidir en gran
manera en las operaciones de securitizacin de
activos para la emisin de bonos y certicados
de participacin. Este es un canal efectivo para
ingresar al mercado burstil. Para ello es trascendental incidir en la funcin del Estado de propiciar
y beneciar la formalizacin de las empresas en
general, y mype en particular.
Me pregunto: si se ha incluido en el diseo
curricular del Ministerio de Educacin captulos

10

Suplemento de
anlisis legal

referidos a productos y servicios bancarios, por

qu no hacerlo con temas burstiles?, pues, se
debe reforzar con tems sobre educacin burstil,
para as, el escolar de hoy, que ser el empresario
del maana, est adaptado con los mecanismos
de emisin e inversin en la Bolsa de Valores6, de
esta manera conseguimos que considere permanentemente al mercado burstil como su fuente
de nanciamiento expeditivo, perdiendo el temor
de traslucir sus resultados nancieros al mbito
pblico; de lo contrario, tendremos empresarios
adversos de introducirse a un mercado que le
haga "perder el control" de su empresa e incluso
ocasionar prdidas en sus resultados nancieros,
adems de imponerle una carga administrativa
adicional, que es la entrega peridica de informacin a la Superintendencia del Mercado de Valores.
Las empresas, tal como se constituyen con
la normativa vigente, abren un margen a la informalidad, y que benecios tales como regmenes tributarios especiales, tratamiento selectivo
de su rgimen laboral para con su personal o
formalizaciones para participar de procesos de
contratacin pblica, no son sucientes para
obtener la formalizacin de empresas que se
desarrollan en sectores, para este ltimo caso
que es el ms destacable, no dinamizados por las
compras estatales, como las que se desarrollan
en el sector de alta tecnologa y servicios. Por lo
que esa informalidad es otra de las barreras que
impide que las empresas se tornen en emisibles,
considerando que podran tener un crecimiento
sostenido durante sus aos de actividad. En esa
medida el Estado debe respaldar a sus mypes
para atraer la conanza de los inversionistas en
general, mediante incentivo para cotizar en bolsa.
Tambin es importantsimo la diversicacin de
mercados, por ello se torna vital fomentar las
actividades de exportacin.
Por el lado del rgano regulador, es importante
las acciones que realiza la Superintendencia del
Mercado de Valores con la normativa contenida en
el Cdigo del Buen Gobierno Corporativo, suscribiendo acuerdos que unican a nivel regional sus
enunciados, como la que ocurri recientemente con
la adopcin de los Lineamientos para un Cdigo
Latinoamericano de Gobierno Corporativo aplicable
en las empresas de los sectores pblico y privado.

EXPERIENCIAS COMPARADAS
Los sistemas burstiles en la regin tienen como
sus principales gestores los mercados chileno,
colombiano y brasileo, donde el ndice de profundizacin es comparativamente alto con respecto
al Per. Ventaja comparativa que se enmarca si
consideramos que en Chile y Colombia las tasas
de costo nanciero mnimo para listar en bolsa
se han estandarizado, por lo que son mercados
ms profundos que el peruano. Para el caso especco de Colombia con su programa Colombia
Capital, homlogo de Avanza BVL del Per, solo

DERECHO FINANCIERO

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

Nuevos
desafos
Q Las acciones hasta hoy emprendidas en
benecio de la profundizacin burstil son
insucientes. En un pas que tiene
aproximadamente un 96 por ciento de su
fuerza empresarial en el sector Mype, si
pretendemos alcanzar altos ndices de
profundizacin burstil, debemos apuntar
desde ya a canalizar a las mypes por el
nanciamiento burstil, porque no
alcanzaremos grandes objetivos en la
materia en anlisis, con las pocas empresas
que ya cotizan en bolsa y que preeren en
muchos casos salir a otros mercados
burstiles.
Q En consecuencia, profundizar el mercado
burstil depende del entendimiento
concertado del Estado y los inversionistas
privados en los roles que ya denimos. As,
generado un entorno de ideas de
emprendimiento medibles y realizables en
el tiempo, es mediante las ofertas pblicas
iniciales de emisin de valores que las
empresas en general deben buscar
diversicar sus fuentes de nanciamiento y
el mercado burstil es un excelente
instrumento.
Q Por ello, consideramos que es la
coyuntura ideal para iniciar grandes
reformas porque de nada valen los grandes
discursos si nada acontece despus. Las
palabras no ayudan a transformar la
realidad, lo que cambian son las acciones
que pueden ser medidas y cuanticadas, y
en ese accionar nada perjudica ms las
grandes ideas puestas en marcha, que las
personas con ideas e imaginacin limitada.

Las intenciones
de desarrollo
industrial y
burstil de los
pases miembros
de la Alianza del
Pacfico y del
MILA son loables.

ha mantenido su ndice histrico de negociacin

en el mercado burstil.
Brasil est teniendo un auge en los denominados "negocios creativos" de los sectores tecnolgico e industrial (generacin de combustibles
bioenergticos), pero an el acceso a capitales de
riesgo es difcil si no se cuenta con la participacin
de grupos que fomenten sus actividades.
Las intenciones de desarrollo industrial y burstil de los pases miembros de la Alianza del Pacco
y del Mercado de Integracin Latinoamericana
(en adelante, MILA) son loables. En ese sentido,
ya se han rmado algunos acuerdos concretos
de cooperacin en materia burstil, pero como

incidimos, los costos para listar valores en la BVL

son altamente lesivos por darle una connotacin
jurdica y nada competitivos frente a los dems
miembros del MILA, debido adems a diversos
factores analizados en este trabajo, resultado: No
se ha obtenido cambios importantes. Ms an si,
a nivel global, los inversionistas internacionales
deciden invertir sus fondos en bloques o pases
con montos de negociacin diaria estandarizados,
parmetro que a escala latinoamericana solo lo
han obtenido Brasil y Mxico. Pese a todo ello,
mantener un MILA slido y con avances progresivos le dara lustre a los mercados burstiles de
Colombia, Chile y el Per.

[1] ... la razn por la que algunos pases crecen sostenidamente, mientras que otros crecen muy lentamente o estn estancados, reside precisamente en el grado de desarrollo de sus mercados financieros" (Ronald McKinnon,
citado por Jorge Fernndez-Baca. "Dinero, Banca y mercados financieros". Universidad del Pacfico. 2004. [2] Se generar un ambiente en el que las empresas ya no dependern del crdito bancario de manera integral, dado
que el mecanismo alterno de financiamiento, el burstil, sirve de herramienta para afrontar las situaciones de crisis de liquidez en el sistema bancario. [3] Recientemente en memoria de la muerte de Ronald Coase, el colega
Alfredo Bullard destaca: "...Coase descubri que contratar cuesta. Y puede costar mucho. Si ese costo es elevado, la gente contrata menos y, si contrata menos, habr menos bienestar (...) El crecimiento peruano de los ltimos
aos se explica por algunas reformas que, en trminos cousianos, redujeron los costos de transaccin". (El Comercio. 7/9/2013) [4] Artculo "Procesos de titulizacin de activos: Mecanismo de financiamiento para su empresa".
Publicado en el Diario Oficial El Peruano. Suplemento de Anlisis Legal Jurdica. Edicin N 224. Noviembre, 2008. [5] En nuestras charlas de Desarrollo Empresarial e Inclusin Social organizadas por Cofide veamos estudiantes
y profesionales vidos de adquirir conocimientos para iniciarse en el mundo empresarial. [6] Robert T. Kiyosaki y Sharon L. Lechter, autores del best seller Padre rico, padre pobre y Gua para invertir consideran que la educacin
financiera es fundamental para sostener en el tiempo los ms diversos negocios y proyectos de desarrollo, adems para ser un inversionista exitoso y para obtener la libertad financiera.

DERECHO FINANCIERO

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

11

OFORMALIZAN EXCEPCIONES A LA PROTECCIN DEL SECRETO BANCARIO

Ahorros y los herederos

ROLANDO
CASTELLARES AGUILAR

La norma, de este
modo, soluciona
el problema
que muchas
personas tenan
de desconocer si
un familiar que
falleca mantena
o no depsitos
dinerarios u
otros activos en
una empresa del
sistema financiero.

Abogado con estudios de

posgrado en Banca y Finanzas
por la Universidad de Roma,
Italia. Ha sido vocal del Tribunal
Administrativo de la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas
y Valores. Catedrtico universitario.

a Ley sobre los herederos informados en

los servicios nancieros pasivos (Ley N
30152), publicado recientemente, tiene
por nalidad proveer de informacin referida a
la existencia de depsitos y a otras operaciones
pasivas bancarias que los herederos del depositante
requieran tener para reclamar dichos depsitos y
activos de su causante (fallecido).
As, la exigencia de esta informacin debe
ser ejercitada a travs de solicitud dirigida a la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y
no en forma directa ante las empresas del sistema
nanciero, sustentando la peticin en documentacin que demuestre la calidad de heredero, sea con
el testamento o con la declaratoria de herederos.
Tanto el personal de las empresas del sistema
nanciero como de la SBS estn obligados a guardar
reserva sobre las informaciones que proporcionen
y no pueden revelarlo a terceras personas.Adems,
las informaciones que se proporcionen al heredero
solicitante han sido excluidas del mbito del secreto
bancario que prev la Ley General del Sistema
Financiero.
Esta obligacin de informar corresponde a
todas las empresas de banca mltiple del sistema
nanciero (bancos, nancieras, cajas municipales,
cajas rurales y edpymes que aun cuando no mantienen depsitos pueden tener otras operaciones
pasivas con el pblico).
La norma, de este modo, soluciona el problema
que muchas personas tenan de desconocer si un
familiar que falleca mantena o no depsitos dinerarios u otros activos en una empresa del sistema
nanciero. Desde ahora, los herederos tendrn el
derecho de solicitar que las empresas del sistema
nanciero le informen, a travs de la SBS, la existencia o no de dichos depsitos dinerarios u otros
activos, como podran ser depsitos de bienes o
valores en custodia.
Este derecho de informacin se limita a los herederos que legalmente hayan sido declarados como
tales, sea mediante una declaratoria de herederos
judicial o notarial, o mediante testamento. Por tanto,
los legatarios no tienen este derecho, aun teniendo
la calidad de causahabientes testamentarios, lo que
estimamos que es ms bien un olvido del legislador.
Por tanto, ser de cargo de la SBS calicar la

calidad de heredero del solicitante de informacin,

limitndose las empresas del sistema nanciero a
atender tal peticin de informacin, proporcionarlo a
la SBS y no al heredero solicitante. Es decir, no habr
trato directo entre el interesado y las empresas del
sistema nanciero, por lo que los herederos deben
dirigirse a la SBS a pedir estas informaciones.

El derecho preferente
Q La SBS deber dictar las normas
necesarias para adecuarse a esta ley dentro
del plazo, que vence el 25 de febrero de
2014; oportunidad en la que estimamos
debe ser tambin derogada la actual Circular
SBS NB-2216-2013, que ha sido superada
por esta ley.
Q Importa precisar que en la fase de
elaboracin de esta ley sugerimos, por

nuestra parte, agregar como personas con

derecho a contar con esta informacin a los
acreedores del fallecido, pues antes que los
herederos, quienes tienen preferencia a los
activos del fallecido son los acreedores y solo
respecto a la masa hereditaria libre de cargas
es que los herederos pueden participar. Esta
norma, sin embargo, establece este derecho
de informacin solo en favor de los
herederos.

INFORMACIN PROTEGIDA
La Ley N 30152 formaliza la excepcin de la
proteccin del secreto bancario respecto a las
informaciones que se proporcionen a los herederos en aplicacin de esta norma. A la fecha, aun
cuando la SBS ya haba adelantado este derecho de
informacin de los herederos mediante su Circular
N B-2216-2013 (publicada el 15 de noviembre
de 2013), exista el problema legal de conicto
sobre la proteccin con el secreto bancario de las
operaciones pasivas, que una Circular de la SBS
no poda superarlo.
Las sanciones de infracciones del secreto
bancario ya estn previstas en la ley, pues son
causales de despido y generan responsabilidades
penales conforme al Art.165 del Cdigo Penal. Sin
embargo, esta ley seala que ser la SBS la que
establezca las sanciones para las inobservancias
de las informaciones protegidas por el secreto
bancario, con lo que se generara un doble rgimen innecesario respecto a las informaciones a
las que se reere esta ley y las otras infracciones
del secreto bancario de origen distinto. La SBS
debera precisar que las sanciones administrativas
que imponga son adicionales a las sanciones
laborales y penales que la Ley General y el Cdigo
Penal ya prevn.

12

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

DERECHO LABORAL

OA PARTIR DE LA VITAL ACTUACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los derechos laborales

CSAR PUNTRIANO
ROSAS

Decisiones
relevantes

Abogado y magster
en Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social por
la PUCP. Docente en ESAN.
Director del rea laboral de
PricewaterhouseCoopers (PwC).

QA partir de precedentes vinculantes,

como el relativo a la reposicin en
el empleo (STC N 02006-2005-PA/
TC-caso Bayln), al impedimento de
solicitar la reposicin debido al cobro
de la indemnizacin legal por despido
(STC N 3052-2009-PA/TC-caso Yolanda
Garay) y jurisprudencia constitucional
vinculante, como la que desarrolla la
reposicin del personal de conanza, o la
causalidad en los contratos temporales,
el TC ha establecido criterios de tutela
del derecho fundamental al trabajo y
el derecho a la estabilidad laboral. En
cuanto al derecho de huelga, el TC regula
su contenido esencial en la clebre
sentencia correspondiente al proceso
de inconstitucionalidad de la Ley Marco
del Empleo Pblico, Ley N 28175,
STC N 0008-2005-AI/TC. Respecto a
la participacin de los trabajadores, el
cambio constitucional implica reducir
dicha atribucin a las ganancias que el
empleador pudiera obtener (participacin
en la utilidad) eliminando la participacin
en la gestin y en la propiedad.

inicios de los aos noventa, nuestro pas

transitaba por una profunda precarizacin del empleo, con remuneraciones
deterioradas producto de la hiperinacin. En
este contexto, el gobierno de entonces aplica
un Programa de Ajuste Estructural a travs de
un conjunto de medidas polticas que buscaban redenir los roles econmicos del Estado,
del mercado y las reglas del juego en el mbito macroeconmico. El Estado asumi un rol
subsidiario en la economa, y en lo laboral se
orient por un rol exibilizador a partir de una
desregulacin normativa, que buscaba vincular
las remuneraciones a la productividad.
As, los ejes de la exibilizacin laboral peruana fueron la salarial y la numrica. La primera se
centr en la eliminacin de la participacin del
Estado en la denicin salarial (reglas de mercado
salvo al inicio luego del fujishock), supresin de
la indexacin salarial (Decreto Legislativo N 757)
y disociacin entre remuneraciones e inacin.
Por su parte, la exibilizacin numrica opera en
sus modalidades interna y externa. La externa
posibilita la subcontratacin, lo cual se evidenci
con el amplio margen de uso de las cooperativas
de trabajadores, inclusive para cubrir actividades principales y permanentes de las empresas
usuarias al igual que la intermediacin laboral;
mientras que la interna elimina restricciones
para contratar trabajadores temporales para
actividades permanentes, contratar jvenes fuera
de la proteccin laboral, eliminar estabilidad
laboral absoluta y despedir colectivamente a
trabajadores.
Los objetivos de la exibilizacin laboral
fueron el incremento de las remuneraciones y
la creacin del empleo. Lamentablemente, las
estadsticas demuestran que ello no ocurri(1),
pues se increment el trabajo informal sobre
el formal y campe la precarizacin laboral.
Asimismo, se increment exponencialmente la
contratacin eventual, que tuvo efectos muy
negativos en la aliacin sindical. En cuanto a
las remuneraciones, el valor real de los ingresos
cay y el Estado increment los costos laborales
no salariales en forma contradictoria(2), lo cual
demostr que ms que una poltica laboral existi

una poltica tributaria con implicancias laborales.

Es en ese marco de reformas que se haca
necesaria una nueva Constitucin que otorgue
legitimidad a las medidas desreguladoras.

A partir de precedentes vinculantes,

el Tribunal Constitucional ha
establecido criterios de tutela del
derecho fundamental al trabajo y el
derecho a la estabilidad laboral.

POSICION LIBERAL
As, la Constitucin de 1993 se expidi en el
contexto de un gobierno liberal que transitaba
de una etapa dictatorial derivada de un autogolpe de Estado hacia una etapa democrtica
("democradura" o "dictablanda" para algunos)
en la que necesitaba de una norma fundamental
"hecha a la medida". Con una mayora parlamentaria importante, el Congreso Constituyente
Democrtico (CCD), convocado tras la disolucin
del Congreso en el autogolpe de 1992, redact
la Carta Magna, que fue aprobada mediante el
referndum de 1993 con resultados discutidos
por muchos sectores de la poblacin.
En materia laboral, la Constitucin de 1993,
de corte liberal, evidenci la intencin del Constituyente de minimizar la importancia del trabajo(3), pues adems de la reduccin del nmero
de derechos laborales contenidos en su texto,
a diferencia de su antecesora (Constitucin de
1979), retir a los derechos laborales de un

DERECHO LABORAL

captulo especial y les neg el calicativo de

fundamentales, al situarlos fuera del Captulo I
de su Ttulo I, que es el que recoge los derechos
de tal naturaleza.
Este "aligeramiento" del tratamiento de la
materia laboral por parte de la Constitucin de
1993 se expresa de tres maneras distintas(4):
Primero, mediante la eliminacin de buena parte de derechos, principios o mandatos
al legislador de naturaleza laboral previstos
por la Constitucin de 1979. As, por ejemplo,
desaparece la igualdad salarial entre hombres

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

y mujeres, la preferencia del empleo de trabajadores nacionales frente a extranjeros, la

posibilidad de llevar a cabo reducciones de la
jornada de trabajo por ley o convenio colectivo,
la obligacin de remunerar extraordinariamente
el trabajo que supere la jornada ordinaria, la
compensacin por tiempo de servicios, el derecho al pago de graticaciones, bonicaciones y
dems benecios sociales, la promocin pblica
de la higiene y seguridad en el trabajo, el fuero
sindical, la retroactividad benigna de las leyes
laborales, entre otras disposiciones.
Segundo, se limita el contenido a determinados
derechos o principios laborales de vocacin tuitiva,
como el derecho a la estabilidad en el empleo, de
participacin en la empresa o el derecho de huelga.
La Constitucin de 1993 introduce la proteccin

Suplemento de
anlisis legal

contra el despido arbitrario en vez de la estabilidad laboral, dejando en manos del legislador
la decisin en relacin con el nivel adecuado de
proteccin. Ante ello, surge la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como garanta para dotar
de contenido a la limitada regulacin constitucional en materia de estabilidad laboral.
En tercer lugar, las referencias de detalle
al contenido de algunos derechos o principios
laborales presentes en la Constitucin de 1979
son sustituidas por meras alusiones a los mismos.
Por ejemplo, el derecho a la libertad sindical pasa
de ser regulado en detalle a solamente recogido
de manera genrica sin precisar su mbito de
aplicacin subjetivo u objetivo, haciendo necesario recurrir a los Convenios N 87 y 98 de la
OIT, y a los pronunciamientos de los rganos de
control de dicho organismo internacional, nos
referimos al Comit de Libertad Sindical y a la
Comisin de Expertos en la Aplicacin de los
Convenios y Recomendaciones.

PLENA EXIGIBILIDAD
Ahora bien, y pese a la debilitacin de las

13

instituciones
laborales en
nuestra Constitucin vigente,
resultara injusto,
a nuestro entender,
descalificar a la
Constitucin como
una norma que regula
en forma equilibrada a
los derechos laborales.
En efecto, si el contenido constitucional resulta
limitado, el intrprete deber releer el texto constitucional teniendo presente lo
siguiente: (i) el carcter tuitivo
de los derechos laborales y el
reconocimiento constitucional
del principio protector (Art. 23) y
la autonoma colectiva, (ii) los derechos laborales no dejan de ser fundamentales al derivarse de la dignidad
humana (artculo 3 de la Constitucin)
y al encontrarse contenidos en tratados
de derechos humanos (convenios de la
OIT) que le otorgan el mencionado rango; (iii) las disposiciones constitucionales
deben interpretarse conjuntamente con los
tratados de derechos humanos (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin),
teniendo adems en cuenta los pronunciamientos de los rganos de control de la OIT (STC
N 3736-2010-PA/TC; (iv) la Constitucin es
un todo armnico y que cualquier aparente
tensin en sus disposiciones debe resolverse optimizando su interpretacin (unidad y
concordancia prctica), como el caso de la
aparente negacin al derecho a negociacin
colectiva de trabajadores estatales, en su Art.
42, que se resuelve leyndolo conjuntamente
con el reconocimiento a este derecho en el
Art. 28 de la propia Constitucin); (v) que el
Tribunal Constitucional, como supremo intrprete de nuestra Carta Magna, complementar
tcnicamente aquella regulacin insuciente
que contiene nuestra Constitucin.
Leda y aplicada la Constitucin bajo las
pautas expresadas, consideramos que ha quedado superada aquella intencin de degradar los
derechos laborales, encontrndose los mismos
reconocidos al ms alto nivel en nuestro ordenamiento, lo cual garantiza su plena exigibilidad
por parte de los trabajadores.

[1] Vase un interesante estudio denominado Flexibilizacin laboral en el Per y reformas de la proteccin social asociadas: Un balance tras 20 aos, elaborado por Fernando Cuadros, Christian Snchez y lvaro Vidal para
Cepal, publicado en la serie Polticas Sociales N 175, 2012. [2] Por costo laboral no salarial se entiende a aquellos pagos distintos a la remuneracin que asume el empleador. Los costos laborales no salariales se pueden dividir en dos tipos: los que corresponden a contribuciones sociales o fondos previsionales, como son la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) y los fondos de pensiones; y las cargas u otras deducciones, que corresponden a los impuestos a la planilla, como son los casos del entonces existente Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), el impuesto a la renta y la contribucin al Senati. [3] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Las normas laborales
del proyecto de Constitucin, Asesora Laboral, 1993, nm. 34, pg. 7. [4] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. La proteccin de los derechos laborales en la Constitucin de 1993. Ponencia presentada al Segundo Congreso
Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, 2 de octubre de 2006.

14

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

DERECHO PENAL

OMEDIDAS A FAVOR DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DE GNERO

Nuevas penas de
inhabilitacin
ELIANA IBERICO
HIDALGO
Fiscal superior penal
titular del Callao.
Magster en Derecho
Civil-Familia por la
Unif.

a limitacin o restriccin de algn derecho

debe estar expresamente sealada en la ley
y regida bajo determinados principios. La
garanta primordial de toda restriccin de derechos
de un ciudadano en el mbito sancionador radica
en el principio de legalidad(1).
Las dicultades interpretativas en la aplicacin
de la pena de inhabilitacin gener que fueran
abordadas en los Acuerdos Plenarios N 2-2008/
CJ-116(2) y N 10-2009/CJ-116 , que desarrollan su
contenido, duracin, cmputo, exigencias procesales
y mecanismos de ejecucin, teniendo en cuenta los
modelos procesales paralelos vigentes.
Ahora bien, con las modicaciones introducidas
en el artculo 36 del Cdigo Penal, por la Ley N
30076, se abre un nuevo abanico de supuestos que
corresponden ser analizados, ya que se relacionan
con la proteccin a vctimas de ilcitos vinculados
con violencia de gnero, lo que sucintamente se
desarrollar.
As, la inhabilitacin es una de las penas limitativas de derechos prevista en el artculo 31
del Cdigo Penal, que est destinada a privar,
suspender, cancelar e incapacitar del goce de uno o
ms derechos polticos, econmicos, profesionales
y civiles del penado(3). A travs de esta pena se
sanciona a quien ha infringido un deber especial
propio de su cargo, funcin, profesin, comercio,
industria o relacin familiar o quien se ha prevalido
de su posicin de poder o de dominio para delinquir.
Su naturaleza jurdica es discutida por muchos
autores, algunos consideran que tiene mejor ubicacin dentro de las medidas de seguridad, por el
carcter "preventivo" que representa, y otros creen
ms acorde considerarla como "consecuencias
accesorias" del delito.
Corresponde ser requerida por el Ministerio
Pblico en la acusacin scal, de acuerdo con el
artculo 92.4 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico-Decreto Legislativo 052, en concordancia
con el articulo 225.3; 273 ; 285-A del Cdigo de

Las nuevas
penas de
inhabilitacin
tienen relevancia
especialmente
en los delitos
relacionados
con violencia
de gnero, pues
estn destinadas
a garantizar la
integridad fsica,
psquica, sexual
y moral de las
vctimas.

DERECHO PENAL

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

El impedimento del acercamiento del presunto

imputado tiene el propsito de reducir los mecanismos de mantener una posicin de dominio e
imponer temor en la vctima, as como prevenir
futuras agresiones.
Es de relevar que las antes citadas fueron
incorporadas en el Cdigo Procesal Penal como
medidas de suspensin preventiva de derechos
en el literal e) del artculo 298, a ser solicitadas
durante el proceso, con la nalidad de evitar la
reiteracin delictiva. Sin embargo, el antecedente
de ambas se remonta a la medida de proteccin
de impedimento de acoso en la legislacin de
violencia familiar(5).
Con la modicacin del Cdigo Penal analizada,
se debe entender que se hace extensivo a cualquier
ilcito penal sancionado con inhabilitacin, que
por la especial connotacin de los hechos pueda
conllevar a actos de hostilizacin u acoso(6), que
ameriten imponer dichas penas.

Procedimientos Penales, y debe guardar correlacin

con el delito materia de condena, acto postulatorio
sometido a valoracin por el Juez.
En los acuerdos plenarios citados se debati
tambin lo relativo a la potestad de subsanacin
o integracin frente a las omisiones incurridas
en la sentencia, la cual es posible siempre que
haya recurrido el Ministerio Pblico y haya estado
prevista en la acusacin, caso contrario el lmite
para la aala de instancia es la interdiccin de la
reforma peyorativa.

CLASES Y DURACIN
Esta, segn su importancia o rango interno puede
ser principal, o accesoria. Como pena principal
puede ser aplicada en forma independiente, ya
que no est sujeta a la existencia de otras penas,
aunque por lo general se aplica en forma conjunta
con la pena privativa de libertad. La autotoma de
la inhabilitacin principal est en funcin de su
conminacin en un tipo delictivo concreto de la
parte especial del Cdigo Penal o de leyes penales
complementarias. Su extensin vara a partir del
20 de gosto de 2013, de seis meses a diez aos(4),
anteriormente el plazo mximo fue jado en 5 aos.
Surge aqu la interrogante sobre la posibilidad o
no de requerirse o establecerse una pena de inhabilitacin superior a la pena privativa de libertad
prevista para el caso en concreto.
Tambin se han establecido supuestos de
incapacidad denitiva, a que se reeren los numerales 6, 7 y 9 del artculo 36 del Cdigo Penal;
sin embargo, cabe precisar que el plazo sealado
en dichos incisos se contrapone a los nes de
prevencin, proteccin y resocializacin de la pena,
por lo que deberan ser analizados en el marco de
los derechos constitucionales y los principios de
proporcionalidad y razonabilidad.
La inhabilitacin accesoria es temporal, no
tiene existencia propia y nicamente se aplica
cuando exista una pena principal, su carcter
es complementario y sanciona una accin que
constituye una violacin de los deberes especiales que impone un cargo, profesin, ocio o
derecho; se sustenta en el abuso de las funciones
del cargo, profesin, ocio o violacin inherente a la funcin pblica, comercio, industria,
patria potestad, tutela, curatela, solo pueden
ser impuestas cuando el hecho punible ha sido
objeto de condena, o de la pena principal, y se
extiende por igual tiempo que aquella cuando
expresamente lo seale la ley.
Cabe sealar que el cdigo citado no presenta una sola frmula de duracin de la penas de
inhabilitacin, existen varios tipos penales que no
precisan el tiempo de duracin de la pena conminada de inhabilitacin, circunstancia en la cual se
debe acudir al lmite mximo establecido en el
artculo 38 del Cdigo Penal. En otras tipologas
penales la duracin de la misma est descrita en
la parte nal del captulo o ttulo. Su aplicacin al
caso en concreto debe respetar los principios que
rigen la aplicacin temporal de las leyes penales,

15

Vulneracin de los deberes

Q La pena de inhabilitacin cobra
relevancia en tanto priva, suspende o
incapacita al penado de uno a ms
derechos, por haber vulnerado un deber
especial propio de su cargo, funcin,
profesin, comercio, abusando de su
relacin familiar o se ha prevalido de su
posicin de poder o de dominio para
cometer un hecho ilcito.
Q Se han incorporado nuevos tipos de

Resulta
imperioso contar
con un nico
registro de penas
de inhabilitacin
que permita el
seguimiento de
su cumplimiento
por las diferentes
autoridades a
escala nacional.

inhabilitacin los que deben ser analizados al

momento de su aplicacin prctica, en
especial en aquellos hechos relacionados con
violencia de gnero, pues cumplen tambin
con un rol de proteccin a la vctima.
Q Resulta imperioso contar con un nico
registro de penas de inhabilitacin que
permita el seguimiento del cumplimiento de
estas, por las diferentes autoridades a escala
nacional.
dada las diversas modicaciones presentadas en
el texto normativo.

LEY N 30076
Se debe precisar que el artculo 36 del Cdigo Penal
establece los derechos a ser afectados por la pena
de inhabilitacin, habindose extendido en mrito a
la ley antes citada a 12 causales distintas, resaltando
por su importancia los siguientes incisos: 10.-Privacin del derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos; 11.-Prohibicin de aproximarse o
comunicarse con la vctima, sus familiares u otras
personas que determine el juez.
La primera busca evitar la permanencia del
agresor en el domicilio, ya que suele tener un
impacto negativo en la voluntad de la vctima, no
se discute el derecho de propiedad ni la posesin,
sno se privilegia la tranquilidad de la vctima en
su hogar y su entorno directo.

RESTRICCIN LEGAL
Para su real ecacia, resulta necesario que deba
estar claramente denida en la resolucin que la
ampare, por lo que se requiere de precisiones al
momento de su implementacin; ello signica que
esta "restriccin legal" debe tener un contenido
especco para ejecutar materialmente lo dispuesto,
por ejemplo: detallar en qu consiste la conducta
que debe cumplir el imputado, o dejar de hacer;
especicar los lugares a donde no debe concurrir,
la distancia mnima de aproximacin para residir,
estudiar o inclusive laborar; la prohibicin del uso
de cualquier medio de comunicacin (telefnicos
informticos, mensajes, redes sociales y otros) que
conlleven a un contacto con la vctima o su entorno
y las consecuencias de su incumplimiento.
Dicho mandato tambin debe identicar a la
autoridad encargada de ejecutar y supervisar el
mandato legal, as como aquella que realizar las
acciones de control a n de facilitar la vericacin de
su cumplimiento y, de ser el caso, tomar las medidas
correctivas ms apropiadas de advertirse su inobservancia. Todo lo cual debe ser comunicado a las
diferentes autoridades vinculadas para su registro.
Las nuevas penas de inhabilitacin tienen
relevancia especialmente en los delitos relacionados
con violencia de gnero, pues estn destinadas a
garantizar la integridad fsica, psquica, sexual y
moral de las vctimas en ejecucin de la sentencia,
por lo que al evaluar los hechos sujetos a proceso
debe tenerse en consideracin el marco normativo
previsto en el TUO de la Ley N 26260, modicada
por la Ley N 29282.
Cabe anotar que se evidenciaran dicultades
para el cumplimiento del mandato judicial, en la
medida en que no existe un registro nico en el
cual se consignen las citadas penas, cuyo mbito de
difusin sea nacional, de tal forma que permita el
fcil acceso de la informacin por parte de la Polica
Nacional o autoridad delegada en cualquier lugar
a donde se desplace la vctima y garantizar de una
manera ms efectiva su integridad personal.

[1] EXP. N. 2192-2004-AA /TC-TUMBES tem 3 y 4 [2] Se analizan los alcances del artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales y del artculo 403.1 del Cdigo Procesal Penal. La pena de inhabilitacin solo
se ejecuta en el caso de que adquiera firmeza en el NCPP y en el Cdigo de Procedimientos Penales, al no tener efecto suspendido la impugnacin, se ejecuta inmediatamente y en forma provisional. [3] HURTADO
Pozo, Jos y PRADO SALDARRIAGA,Victor. Manual del Derecho Penal Parte General.Tomo II. 4ta Edicin. Editorial IDEMSA. Lima-Per p 272-273 [4] En los supuestos anteriores al 19/08/2013, rige el plazo de duracin
mximo de hasta 5 aos, al haber sido modificado por Ley N30076 publicada el 19 de agosto de 2013. [5] Art. 10 del TUO de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar modificado por el Artculo 1 de la Ley N
27982, publicado el 29-05-2003, y Artculo 4 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008. [6] RAE. Diccionario http://lema.rae.es/drae/ Persecucin sin tregua a la vctima, importunando con requerimientos, de
tal modo que la afecten psicosomticamente y generen en ella temor de un mal mayor.

16

Suplemento de
anlisis legal

DERECHO

MARTES 21 DE ENERO DE 2014

OANECDOTARIO PROPIO DE NUESTRO PLURALISMO CULTURAL

El contrato de 'amarre'
CARLOS RAMOS
NEZ
Catedrtico
universitario. Miembro
de Nmero de la
Academia Peruana
del Derecho y de la
Academia Nacional de
la Historia.

n diario muy popular

en nuestro pas, recientemente, entre
la cansina informacin poltica, traa una curiosa
noticia (lo mejor del peridico):
una joven, Susana, haba denunciado ante la Divisin de
Estafas de la Dirincri a don
Lino, chamn norteo que
garantiz a la joven que en
pocos das lograra recuperar
el afecto de su exenamorado, Jos. La muchacha anhelante acudi a una tienda
por departamento, que, casi
inmediatamente, le otorg
en prstamo (con intereses
altos, claro est) 6,000 nuevos
soles. Esa suma fue entregada
por Susana al brujo en la conanza que el 'amarre' surtiera efecto.
Sin embargo, pasaban los meses y Jos
segua encandilado de otra enamorada
y no daba signo alguno de retomar la antigua relacin: el 'amarre' no daba resultados.
Entonces Susana (los requerimientos bancarios
llegaban) perdi la paciencia y se present ante
don Lino y le reclam la devolucin de su dinero.
l se neg en redondo: Esta no es una tienda",
le dijo. Susana no tuvo ms remedio que acudir
a las ocinas de la Polica Nacional. "Don Lino
se aprovech de mis sentimientos para sacarme
dinero", sostuvo condolida, quiz resignada a
perder para siempre el afecto de su amado.
Podra plantear Susana una denuncia por
estafa? No era que ella misma se colocaba
en la posicin de ser engaada? Acaso poda
presentar una demanda por incumplimiento de

El caso reviste importancia

jurdica, en especial si se tiene en
cuenta que el chamanismo forma
parte de las prcticas culturales

contrato? Podra reclamar ante el Indecopi, con

el Cdigo del Consumidor en la mano, por recibir
un servicio mal hecho? Poda por ltimo para
angustia de un jurista amigo interponer contra
el chamn don Lino una demanda de indemnizacin por dao al proyecto de vida?
El caso reviste importancia jurdica, en especial si se tiene en cuenta que el chamanismo
forma parte de las prcticas culturales
de nuestro pas y se encuentra profundamente arraigado en la mentalidad
colectiva, sobre todo en los sectores
populares. Los diarios serios entre
ellos el ms importante acogen
anuncios comerciales en los que
los chamanes aseguran que en
tres das lograran recuperar el
amor del ser querido. Muchos
al leer estos avisos (por Ao
Nuevo los programas de televisin convocaban a adivinos
y chamanes para pronsticos
de toda ndole, no s si estaba
don Lino, pero s se encontraba un brujo meditico, 'El
Huachano') afincaban sus
creencias.
La doctrina jurdica tiene
respuesta para ello. En derecho penal existe la llamada
"autopuesta en peligro de la
propia vctima". El derecho no
ofrece apoyo a los estpidos. El
derecho civil, a su vez, dispone de
un complejo aparato acerca de las
prestaciones jurdica o fsicamente imposibles. Cmo creer que el brujo lograr
persuadir al novio o esposo para que retorno
al redil amoroso! Tampoco existira relacin
de causalidad tanto en lo criminal como en el
derecho privado.
El gran problema consiste en que todos estos
constructos tericos se dan de bruces en una
sociedad pluricultural. Sera acaso una obligacin de medios y no de resultados? Susana,
por culpa de sus convicciones culturales, de su
ignorancia que contrasta con la razonabilidad
occidental, no tendr derecho alguno para
recuperar sus 6,000 nuevos soles? O quiz con
el dinero recuperado busque a otro brujo que
realice adecuadamente el servicio.

de nuestro pas y se encuentra

profundamente arraigado en la
mentalidad colectiva, sobre todo en
los sectores populares.