2.

008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

El Sistema Integral de Proteccin de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes:

La Ley Nacional 26.061 y sus implicancias en el fuero penal.

Introduccin
Un modelo que ha recorrido el ltimo siglo y que ha dado paso a un nuevo
paradigma en el marco de el tratamiento de nias, nios y adolescentes.- Desde la
implementacin

de la ley Agote, hasta la aparicin del Decreto ley penal de menores,

hemos transitado por espacios de discriminacin atravesados por la lucha de sectores, que
ha en los ltimos cincuenta aos, han luchado por un cambio en los paradigmas de,
peligrosidad, riesgo social o

el de a proteccin de personas.- La Declaracin de los

Derechos del Nio, la Convencin Internacional de los derechos del nio, las normas de
Riad, han acumulado posiciones y visiones que han venido a poner los derechos en el centro
del escenario.Sin lugar a dudas la interpretacin del legislador en nuestro pas, ha hecho realidad una
lucha que transitaron los movimientos de derechos humanos, como todos aquellos que
entendieron que desde las prcticas, se planteaba una apropiacin de las personas en el
planteo positivista de una sociedad uniforme.A taves de la incorporacin de los tratados internacionales a la Constitucin Nacional, como
tambin con la paricin de la Ley de proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y
Adolesentes, se ha operado un cambio de visin.Desarrollo
La plena puesta en vigencia de la Ley Nacional 26.061, ha venido, en la
provincia de Mendoza, por una parte, a poner en tanto ley genrica, el limite en esta
modalidad de apropiacin incorporando la idea de sujeto de derecho y por tanto dueo del
goce de los mismos, en el marco de un paradigma que lo postula, generado nuevas e
interesantes discusiones tericas y prcticas en torno a los acuerdos conceptuales e
institucionales que deben llevarse a cabo por parte de todos los actores que integran el

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

Sistema de Proteccin Integral de Derechos y

el planteamiento de una nueva, no ya

institucin, sino de una institucionalidad que

suponga acciones coordinadas,

articuladas y transversalizadas.
Estas acciones implican: la re-construccin permanente del marco en el que se
llevan adelante las acciones que hacen posible la paulatina y progresiva insercin de todos
los nios, nias y adolescentes que habitan la provincia a efectos del efectivo ejercicio y
goce de sus derechos y la posibilidad de avanzar en torno a las consecuencias que la
vigencia legal supone respecto de aquellos jvenes infractores a la ley penal, toda vez que
no es posible ni material ni jurdicamente hacer distingos en base a una situacin de
transgresin o conflicto del nio frente al sistema penal.
Lejos estamos de suponer que una ley pueda trocar realidades sino existe
voluntad efectiva de cambio, pero si estamos en plenas condiciones de afirmar

que la

variacin de los contextos legales puede operar como disparador para pensar y repensar
modelos de justicia penal juvenil ms ajustados a una prctica de proteccin de la niez que
a instancias puramente represivas o tutelares.

Fallos provinciales y doctrina nacional

En julio del presente ao, la Cmara en lo Penal de la Primera Circunscripcin de

Mendoza debi resolver un pedido de hbeas corpus colectivo que se present desde la
Fundacin Sur.

Esa fue la oportunidad en la que el Tribunal se expidi acerca de la

situacin de los jvenes infractores en la provincia de Mendoza, y lo hizo de la
siguiente manera: La Fundacin Sur interpone accin de HABEAS CORPUS a favor
de todas las personas que por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir
los diciseis (16) aos de edad o por delitos de accin privada o delitos reprimidos
con pena privativa de la libertad que no excedan de dos aos, con multa o
inhabilitacin, presuntamente cometidos antes de cumplir los dieciocho (18) aos

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

de edad se hallaren privados de su libertad en virtud de resoluciones judiciales

emitidas por

los

Juzgado s

Penale s

de

Me nore s

e manadas

de

autoridades administrativas en jurisdiccin de la Provincia de Mendoza y se

encuentran alojados en el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil o en cualquier
otra dependencia de la Direccin de Niez y Adolescencia de la Provincia...Que,
vista la informacin remitida por la DINAF, en primer lugar es menester destacar
que en la actualidad no existe internado joven menor de diecisis (16) a os de
edad en el Sistema de Responsabilidad Penal. As las cosas, tal como surge de
los trminos del informe de la DINAF.la Provincia de Mendoza viene
realizando significativos esfuerzos a efectos de la plena vigencia de la ley
26.061, lo cual demuestra la preocupacin de los poderes locales por garantizar
y hacer efectivo el pleno goce de los derechos de los nios, nias y
adolescentes a la luz de las previsiones de la mentada ley nacional 26.061.
Por lo tanto no existe en la Provincia una situacin de vulneracin de
derechos colectiva por internaciones de jvenes no punibles
En ese sentido la Cmara ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre
el cese de la competencia proteccional de los Juzgados Penales de Menores en los
casos de jvenes no punibles, en el marco de la legislacin vigente ( ley
26.061)En efecto, dicha posicin emerge de correlacionar el esquema jurdico
vigente a partir de la normativa contenida en la ley N 26.061 de Proteccin
Integral de los Derechos de los Nias, Nios y Adolescentes, la Jurisprudencia
de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza mas las acordadas 20786 y
20.788 y el Convenio Anexo de Transicin para la plena puesta en vigencia de la ley
N 26.061, celebrado entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial de Mendoza ."
"La ley N 26.061 ha provocado el desplazamiento de la llamada
competencia tutelar o proteccional del mbito del Poder Judicial al del Poder

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

Administrador, en concreto y en materia de nias, nios y adolescentes no

punibles, de la rbita del Juez Penal de Menores a la del

rgano

Administrativo Provincial de Aplicacin de la ley, es decir, la Direccin de

Niez, Adolescencia y Familia (arts. 32 y ss.)."
"Consecuentemente

corresponde

dicho

organismo

la

aplicacin de las medidas de proteccin integral de derechos; sean estas las

comunes o las denominadas por la ley "medidas excepcionales" (arts. 33/37/39
conc.);

cuya revisin y supervisin compete al Juez de Familia, conforme lo

establece expresamente el art. 40 en concordancia con el art. 41 de la ley 26.061 y

en consonancia con el principio de no intervencin del sistema penal que sin
duda inspira y auspicia la normativa vigente."
"Recientemente

la

Excma. Suprema Corte de

Justicia

de

Mendoza, in re N 921/04/2P, 277/05/2P, resolvi la situacin de una joven no

punible en un hecho calificado de homicidio en el sentido de hacer cesar la
intervencin del Juez Penal de Menores y notificar al Ministerio de Desarrollo
Humano, Familia y Comunidad a los efectos de que se tomen las medidas
pertinentes en cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 32 y conc. de la ley
26.061.
Desde luego que este seero antecedente del Alto Tribunal Provincial,
ms all de las diferentes opiniones de naturaleza personal, marca el derrotero a
transitar por los tribunales inferiores en tanto y en cuanto es aconsejable a estos,
por razones de uniformidad de la jurisprudencia y economa procesal, seguir
los precedentes del mximo Tribunal local"
"La lnea argumental expuesta hasta aqu es concordante con la
Clusula Primera del Convenio de Transicin para la plena puesta en vigencia de la
ley 26.061, anexo a la Acordada N 20.778 del 25/02/08, el cual
textualmente dice:" "El Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

entender ante la amenaza o violacin de derechos o garantas de un nio, nia o

adolescente. Intervendr a travs de sus Equipos Tcnicos, en forma previa a la
judicializacin del mismo y con la finalidad de reestablecer. preservar o reparar,
segn sea el caso, las consecuencias del derecho o garanta vulnerados. A tal fin
implementar las Medidas de Proteccin, conforme a lo es~ablecido por el Art. 33
de la ley n 26.601" (el subrayado nos pertenece)."
En suma, resulta obvio que la implementacin de la Ley 26.061
deroga la ley 10.903 y, consecuentemente, en lo referente a la internacin y tutela
de menores no punibles, lo hace -en lo pertinente- con la ley 22.278. Se cierra de
esta manera la intervencin tutelar del juez penal en nios, nias y adolescentes
menores de 16 aos y en aquellos que aun teniendo 16 o 17 aos hayan
cometido delito de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que
no exceda los dos aos de prisin, con multa o inhabilitacin...Implica ra
entonces contradiccin en s misma declarar la inconstitucionalidad de una norma
cuya,

vigencia

(en

nuestra

interpretacin)

se

encuentra

agotada,

precisamente porque una ley posterior, especial y sobre todo ms beneficiosa

(26.061) se coloc como piedra angular en el andamiaje jurdico de la
minoridad.

Se define as la postura de la Cmara en lo Penal de Menores. Esta

sentencia es seera en cuanto se distancia del planteo de inconstitucionalidad
planteado por la recurrente y directamente establece la derogacin de la ley 22278
en cuanto a la intervencin de jvenes que tienen menos de diecisis aos de edad
y jvenes de entre 16 y 18 aos de edad con determinados delitos. Asimismo,
establece que es competente el poder administrador y la Justicia de Familia en tanto
interviene en las medidas excepcionales. Este es un planteo que toma distancia de
las posturas que establecen la inconstitucionalidad de la ley y asume la expresa

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

derogacin y agotamiento de la ley 22278. Este es un primer punto que someter a

consideracin y a contrapunto con los autores que estiman que la ley 26.061 no
tiene injerencia o no repercute en el mbito penal. Concretamente, autores como
Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera en Ley de Proteccin
Integral de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia
sostienen: La ley 26.061 adopta una metodologa un tanto diferente a la mayor
parte de las legislaciones de este tenor sancionadas en Amrica Latina, y luego se
refiere a distintas experiencias, entre ellas la colombiana y la brasilera en formato
de cdigo y venezolana y gutemalteca en formato de leyes. Todas estas normativas
observan una mayor o menor extensin en las materias o temticas que regulan.
Algunas se refieren slo a los derechos del nio en relacin con la familia y otras
regulan lo atinente a la responsabilidad penal juvenil. Unas se presentan como un
instrumento derogatorio o modificatorio de varias figuras civiles como la filiacin, la
mal llamada patria potestad y la adopcin; otras simplemente brindan pautas
generales pero no regulan de manera especfica estas instituciones. En este
contexto podemos afirmar que la ley 26.061 adopta una estructura que
podramos caratular de mnima, circunscripta a cuestiones generales y
dejando afuera todo lo relativo a la responsabilidad penal juvenil.
Tambin Flix Alejandro Martnez, en Derecho de Menores. Algunas
cuestiones procesales y constitucionales expresa en el captulo denominado La ley
26.061 de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes
que: 1.) Una ley que unifique en todo el pas el abordaje de la problemtica de la
minoridad es bienvenida y asegura una igualdad en la proteccin de los derechos de
los nios. 2.) La creacin de un rgano administrativo para tomar intervencin en
los casos en los que un derecho de un nio, nia o adolescente se encuentre
vulnerado, es necesaria y tienden no slo a la prevencin sino al restablecimiento de
los derechos vulnerados. El fundamento de la norma es evitar la judicializacin de

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

situaciones en las cuales no aparece necesaria dicha intervencin, la que debe ser
excepcional, pudiendo estigmatizar innecesariamente al nio. 3.) La garanta de un
debido proceso y el principio del juez natural se encuentra garantizado con el control
jurisdiccional previsto para los casos de medidas excepcionales para todos los casos
en los que corresponda efectuar un contralor de legalidad de la medida adoptada.
4.) El procedimiento que se deber llevar adelante en la intervencin judicial
necesaria para la proteccin de los derechos del nio, ser determinado por la ley
provincial, pues es una de las facultades no delegadas por la provincia, etc. As, la
ley 26061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y adolescentes
ha venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de derechos y garantas a favor
de los nios, nias y adolescentes, excluyendo de tratamiento slo lo relativo
al rgimen penal de la minoridad, regido an por el decreto ley 22.278.

Con lo cual se advierte claramente que el debate en torno a las

repercusiones penales que tiene la ley 26.061, dista, absolutamente, de encontrarse
agotado. Nos muestra la necesidad de, no dejar al arbitrio de la justicia disponer de
la utilizacin de la norma en uno u otro sentido, lo que supone; llegar una vez que el
derecho se encuentra vulnerado, una revictimizacin al momento de la atencin y la
discriminacin que supone la pertenencia a sectores menos protegidos y obliga a dar
coherencia a todo el andamiaje legal en el marco de la Proteccin de Derechos.-

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

Aportes para la reforma legislativa de un sistema de derecho

penal juvenil

Independientemente de las posturas que plantean los distintos caminos

doctrinarios y jurisprudenciales, es necesario sealar que en materia penal juvenil es
necesario establecer algunos puntos que, a nuestro criterio, deben considerarse comunes a
todos los anlisis:
1) Nos encontramos y debemos profundizar una etapa de universalizacin del
reconocimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
2) Debemos realizar las acciones necesarias par la desjudicializacin de las
cuestiones sociales. Debemos direccionar las polticas a la no criminalizacin de
las situaciones sociales. Entendiendo al derecho como un dispositivo ms, de
manera que si no se ha podido evitar la criminalizacin de una cuestin social, una vez

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

que el derecho penal ha capturado una determinada situacin debe establecer

dispositivos contraselectivos de manera que se contrarreste y se establezca algn
tipo de abordaje que medianamente ponga la cuestin en trminos ex ante. Las
siguientes son acciones en funcin de ello.
3) El enfoque debe dirigirse a la consagracin de un derecho penal mnimo. Es
dentro de esta consagracin que la problemtica penal juvenil debe intentar resolver
las distintas situaciones penales a travs fundamentalmente, de alternativas al juicio y
a la pena: la doctrina habla de consecuencias penales atenuadas: solucin de
conflicto, justicia restaurativa, principio de oportunidad, aplicacin de criterios de
tentativa, reparacin del dao, suspensin del juicio a prueba, trabajo en comunidad.
4) Hay que dar suma importancia al establecimiento de un derecho penal especial.
La especialidad le da al derecho penal juvenil sus caractersticas de mayor garanta:
alternativo, civilizado, racional. Y una ms, que es, precisamente, su caracterstica
propia y la ms importante: permite establecer lmites a los criterios de punicin. Es
decir, mientras que las garantas permiten que un joven sea tratado dignamente y que
se respeten sus derechos en un proceso penal, la especialidad prohbe que este trato
sea equivalente al de un adulto en su situacin, pues debe respetarse la etapa de
desarrollo vital para fundar la pena. Ergo, las penas de los nios no pueden ser igual a
las penas de los adultos. La privacin de libertad durante el proceso debe ser por un
tiempo excepcional, breve y de ultima ratio, pero al lado del peligro de fuga y del
entorpecimiento probatorio, deben existir otras razones que se erijan al lado de las
razones que se sostienen en un proceso de adultos para fundar el encarcelamiento
cautelar.

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

Aportes para el abordaje de jvenes infractores. Nuevas prcticas institucionales.

Absolutamente ricos fueron los aportes de los capacitadores de la Secretara de

Niez, Adolescencia y Familia de la Nacin que realizaron en el marco de las Primeras y
Segundas Jornadas de Capacitacin acerca de Jvenes Infractores en el SRPJ. En lo
particular, quisiera compartir el concepto de Proyecto de Vida Ciudadano como concepto
en torno al cual debe girar el abordaje de los jvenes infractores en un sistema que se
repiense y convoque a un nuevo llamado institucional basado en nuevas prcticas que se
replantee su misin institucional y que consista en el acompaamiento en la
actualizacin (formulacin, realizacin) del proyecto de vida de un joven infractor.

La nocin de Proyecto de Vida tiene la ventaja de ser inmediatamente

accesible a la intuicin, y en este sentido pueden entenderla los jvenes, sus familiares,
los operadores, el personal de salud y todas las dems personas con mayor o menor
participacin en el sistema. Pero al ser una nocin muy amplia se corre el riesgo de
vaciarla, por lo que resulta necesaria su delimitacin.
1. Debe entenderse en relacin al Proyecto Institucional.

Quizs la existencia misma del Estado podra justificarse en la medida en

que provee a los ciudadanos las condiciones bsicas para que ellos desarrollen sus
proyectos de vida.
Particularmente, el Estado interviene o se hace presente en el Sistema de
Responsabilidad Penal Juvenil de una determinada etapa de la vida de una persona
(antes de los 18 aos) y por una causa penal, que conlleva necesariamente un grado de
punicin o de privacin. Precisamente, por tratarse de personas de menores de edad,
ese abordaje debe considerarse socio-educativa. La intervencin socioeducativa no
puede pensarse fuera de los efectos que la institucin tiene en la subjetividad de un

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

joven. Por lo que el Proyecto Institucional es el marco tcnico operativo indispensable

de la intervencin socioeducativa; no se trata de la accin de algunos agentes, si no del
conjunto coordinado de las acciones de los agentes que componen la institucin, cuyos
objetivos, acciones, procedimientos, resultados esperados e indicadores de resultado se
encuentran organizados en un proyecto formal y explcito.

2. El Proyecto de Vida es universal.

Suponemos que todas las personas tienen la posibilidad de proyectar su

vida en las condiciones adecuadas, y que quien no lo hace, no puede debido a que
carece de esas condiciones. Aqu es importante tomar conciencia de cuales pueden ser
las circunstancias vitales que pueden afectar o trastocar las posibilidades que pueden
tener. En particular, cuando hablamos de adolescencia, debemos situarnos en esa etapa
con todo lo que supone. Deca un doctor en derecho que el contexto es el texto de los
adolescentes sobre lo que escriben su historia y teniendo en cuenta esto, partir de que
todos los adolescentes en las condiciones adecuadas (de necesidades bsicas
satisfechas, tranquilidad psquica, cierta serenidad existencial) tienden a considerar la
propia vida valiosa para otros y en s misma, y buscan trascender el mero presente en
busca de una realizacin futura.

3. No existe al margen del pacto social.

Ninguna vida humana puede realizarse al margen de una comunidad

igualmente humana. Sin embargo, el desentendimiento de las consecuencias
eventualmente lesivas y graves de los propios actos, ubican a algunos individuos en una
relacin excluyente con la posibilidad de los proyectos de vida de los otros. Nuevamente

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

en este punto, reconocemos en la adolescencia un perodo especialmente vulnerable, en

la medida en que no es infrecuente encontrar comportamientos adolescentes
desentendidos de sus propias consecuencias. Por esto, las instituciones que trabajan
con adolescentes y jvenes infractores de la ley penal deben integrar operativamente la
dimensin de futuro en el trabajo con los jvenes.

4. Es un acto de libertad.

Como decamos, partimos de que el delito no es una opcin vital, que la

deprivacin lo puso al margen o lo excluy de poder elegir, y que el delito no es sino
una consecuencia de ello. De manera que trabajar sobre su propio proyecto de vida
restituye al joven las condiciones de libertad que, en muchos casos, haba perdido
mucho antes de que una medida judicial restringiera su libertad ambulatoria.

5. No es susceptible de formulacin exhaustiva.

Como cualquier proyecto, es imposible dar cuenta de l completamente en

todas sus perspectivas, posibilidades y escenarios futuros. Lo que expresa o hace
posible un proyecto son una serie de acciones comprometidas, para las que se requiere
esfuerzo propio y ayuda de otros. El trabajo con los jvenes se desarrolla
fundamentalmente en un plano que podramos llamar operativo, y que consiste en
ofrecer, estimular y acompaar las adquisiciones de conocimientos y capacidades
necesarios para la construccin de un proyecto de vida en la comunidad.

6. No es una categora diagnstica.

Por lo mismo, no podemos considerarla una categora diagnstica, por

ejemplo, atendiendo a la mayor o menor capacidad de un chico para llevar adelante un

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

PV. Consideramos que es funcin de las instituciones del Estado contribuir a generar
las condiciones bsicas para que los ciudadanos puedan llevarlos adelante. Ningn
diagnstico puede indicarnos que esto no es posible en mayor o menor grado para una
persona

determinada.

Los

diagnsticos

(psicolgicos,

psiquitricos,

sociales,

pedaggicos, mdicos, nutricionales, odontolgicos, etc.) y dems evaluaciones deben

darnos los elementos para disear las estrategias de trabajo que permitan la
elaboracin de un PV por parte del adolescente y no, como ocurre frecuentemente,
proveernos de las justificaciones para su fracaso.
7. Pero es susceptible de (auto) evaluacin.

La distancia entre nuestras expectativas sobre el futuro, lo que nos

proponemos hacer, y lo que efectivamente logramos y realizamos es un dato
indispensable para el desarrollo personal. De manera que pensar lo que hicimos y
modificar nuestros criterios o nuestros planes en funcin de ello, es un hbito que
debemos cultivar en el trabajo con los adolescentes, en especial para superar
dificultades (en el aula, en el taller, con las dems personas, etc.).

Es el sistema el que debe dar previsibilidad, la capacidad tanto de establecer

tiempos de espera, como la de establecer relaciones significativas, provistas
desde la institucin, es la que en suma, genera una institucionalidad, o la
adscripcin a la posibilidad de ajustarse a normas de convivencias y el desarrollo
de conductas adaptadas, todo esto por que se genera desde la contencin una
visin de futuro, un proyecto posible.La visualizacin de este futuro es la que opera como anclaje a proyectar y este
proyecto lleva implcita a la persona en el desarrollo vital.Es en este sentido que cobra importancia el papel de cada operador en el
sistema y la claridad de las acciones a llevar a cabo para establecer lo que
podramos llamar puerta de salida.-

2.008 - Ao del Fortalecimiento Municipal

Armani 1800 - Villa Hipdromo
Godoy Cruz - Mendoza (5547)

Lo ms importante en cualquier espacio de institucionalizacin es poner en claro

que la institucin no es el fin, sino que esta tiene como propsito reestablecer
condiciones para una salida adecuada que permita continuidad de los procesos
que se llevan a cabo en lo individual y en lo social.-