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La bataille du solidarisme contractuel : du feu, des cendres, des braises

par Denis Mazeaud, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)


1. Le couvent contractuel de Frre Mazeaud Cest ainsi que, le 4 mai 2002,
dans son rapport de synthse1, qui clturait le colloque consacr au solidarisme
contractuel, Jean Hauser mapostropha spirituellement, pour exprimer les doutes que
lui inspiraient les ides qui irriguent la pense solidariste.
Prs de dix ans plus tard, maintenant que le soufflet est un peu retomb, que les
esprits se sont apaiss, que les solidaristes ont peu prs disparu du paysage, du-moins
si on scrute la littrature contractuelles, il est temps, avec le recul quoffre le temps qui
passe et la srnit2 quil apporte, de revenir sur cette aventure du solidarisme
contractuel.
2. Pour quelles raisons ? Certainement pas pour faire acte de contrition ou pour
battre piteusement en retraite, sous le feu des vives critiques quont adresses leurs
prestigieux ans, Jean Hauser en particulier, aux cadets du royaume contractuel ,
comme les avait appels, lpoque, Jean-Louis Sourioux3. Il ne sagit pas non plus
dentreprendre une nouvelle croisade destine grossir des troupes qui avec le temps se
sont, cest le moins quon puisse dire, clairsemes, peut-tre parce que ceux qui taient
prsents, tort ou raison, comme ses chefs de file ont eux-mmes pris quelques
distances On ne prendra pas non plus la peine, comme nous avions t, une poque
dsormais rvolue, tent de le faire, de rpondre pied pied toutes les objections
mises par les pourfendeurs du solidarisme. Lentreprise serait vaine, tant lhostilit, si
ce nest lanimosit, intellectuelle qua provoqu le mouvement4 solidariste a t forte et
demeure vivace encore. En somme, les opinions sont, de part et dautre, figes un tel
point que tout nouveau plaidoyer serait trs probablement superflu.
Si nous avons choisi, pour honorer le grand civiliste qui a souvent arpent les
rivages du droit des contrats, de revenir sur le solidarisme contractuel, cest dabord
pour raconter sa vritable histoire, telle que je lai vcue de lintrieur, ce qui, je crois,
permettra dj den relativiser la porte et de lapprcier sa juste valeur. Ensuite, je
voudrais saisir loccasion pour dissiper quelques malentendus et corriger quelques
inexactitudes que la prose solidariste a suscites, ce qui devrait conduire mieux
identifier la pense dont celle-ci se nourrissait. Enfin, je souhaiterais exploiter les pages
qui mont t aimablement offertes par les organisateurs de ces Mlanges pour clarifier
ma conception du droit des contrats5, laune des valeurs dthique et de solidarit
contractuelles, dont je continue de penser que leur prsence dans notre droit contractuel
est utile et juste, pour paraphraser un autre grand matre du droit des contrats qui
exera lui aussi son art la facult de droit de Bordeaux

Du moins dans sa version orale, dont jai retrouv par hasard la trace pour les besoins de cet article.
Srnit dautant plus importante quen dpit des fortes divergences intellectuelles qui nous ont oppos, les
rapports professionnels et humains entretenus avec la plupart des opposants au solidarisme, Yves Lequette en
tte, sont tout simplement excellents. Une chose sont les opinions scientifiques et politiques, autre chose,
autrement plus riches, plus fondamentaux et plus irrationnels aussi, sont les liens humains
3
RTDciv. 2001, p. 475.
4
Au sens propre, comme au sens figur du terme.
5
Conception dont je concde quelle a probablement subie des volutions que jassume sereinement et
pleinement .
2

3. En premier lieu, je voudrais, par le petit bout de la lorgnette, brivement


revenir sur les origines de laventure solidariste contemporaine6. Pour modeste quil
soit, ce projet nest pas ais raliser, car il est moins simple que la lecture des ouvrages
de droit des obligations le laisse supposer premire vue, didentifier ceux des auteurs
contemporains qui peuvent tre regroups sous la bannire du solidarisme contractuel,
tant entendu que la paternit de lexpression a t attribue par Yves Lequette7 celui
qui, indiscutablement, a t son chef de file entre 1995 et 2005 environ, Christophe
Jamin8. En effet, pour ceux des auteurs de manuels qui consacrent quelques lignes au
solidarisme contractuel9, ce sont toujours, quelques exceptions prs, les trois mmes
noms qui reviennent, savoir Catherine Thibierge, Christophe Jamin et celui qui tient
ici la plume, et les mmes articles qui sont cits10, tant prcis que lessentiel des
critiques doctrinales se sont focaliss sur les deux derniers auteurs. Assez curieusement,
et cest qui rend difficile la dtermination non seulement de lorigine mais encore de
lampleur du phnomne doctrinal dans la doctrine contemporaine, certains auteurs ne
se sont jamais, sauf nous tromper, vus dcerner le label de solidaristes, ( ils ne lont pas
non plus revendiqus dailleurs), et ont t totalement pargns par les critiques, alors
que leurs crits fleurent bon pourtant le solidarisme contractuel. Lexemple le plus
significatif est celui de Jacques Mestre, bizarrement oubli dans la quasi totalit des
ouvrages. Pourtant, dans sa trs fameuse chronique de droit des contrats quil a tenu,
pendant des annes, seul ou avec Bertrand Fages, la Revue trimestrielle de droit civil,
comme dans certains de ses articles, ses propos ne diffrent en rien de ceux pour lesquels
les auteurs susviss ont t vous aux gmonies et accuss de tous les maux
contractuels11, quon en juge plutt : () les ferments de lvolution sont () runis, et
lespoir peut tre raisonnablement entretenu : au souci contemporain dquilibre
contractuel, justifiant une intervention unilatrale de rquilibrage au profit de la partie
6

On aura donc compris quil ne sagit pas dans ces lignes dinvoquer les mannes du pre du solidarisme
contractuel, Ren Demogue, mais uniquement de sarrter sur la priode la plus rcente, savoir la fin du
XXme sicle et le XXIme sicle.
7
Bilan des solidarismes contractuels , in Etudes de droit priv, Economica, 2008, p. 247 et s., sp. n1.
8
La pense solidariste de cet auteur est parfaitement expose dans son article classique Plaidoyer pour le
solidarisme contractuel , Mlanges J. Ghestin, LGDJ, 2002 , p. 441 et s.
9
Sur ce point, v. infra.
10
Pour Catherine Thibierge, Libres propos sur la transformation du droit des contrats , RTDciv. 1997, p. 357
et s., pour Christophe Jamin, larticle prcit note (8), et pour lauteur de ces lignes Loyaut, solidarit,
fraternit : la nouvelle devise contractuelle ? , in Mlanges Franois Terr, 1999, p. 603 et s.
11
On va encore nous accuser de nous poser en victimes en employant ce vocabulaire. Nous assumons ce travers,
dautant plus qu la relecture de certains articles consacrs la critique du solidarisme, on prouve quand mme
quelques difficults considrer que les critiques dveloppes lencontre de lcole solidariste (sont restes)
dans le champ du dbat doctrinal traditionnel , (Y. Lequette, eod. loc., sp. n4). Il suffit pourtant de parcourir
la prose anti-solidariste pour relever la virulence du propos, le mpris et la condescendance qui parfois les irrigue
et les attaques personnelles qui les maillent. Ici, on moque cette doctrine mite (L. Leveneur, Le
solidarisme contractuel : un mythe ? , in Le solidarisme contractuel, prcit, sp. n1), le flou intellectuel
dune doctrine attrape-tout (Ph. Rmy, La gense du solidarisme contractuel , in Le solidarisme
contractuel, prcit, sp. n6), la phrasologie creuse (Y. Lequette, eod. loc., sp. n14), on raille un
discours dont les brillantes sinuosits ne parviennent pas masquer les insuffisantes techniques (Ibid, n16),
et qui sapparente plus une sorte de rflexe conditionn qu un vritable raisonnement (Ibid, n31). L, on
fustige un paternalisme () irrespectueux de la dignit humaine ( Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph. StoffelMunck, Les obligations, Defrnois, 2009, sp. n751), le dsintrt profond que certains tenants du solidarisme
contractuel portent lintrt gnral (Y. Lequette, eod. loc., sp. n37), et, cerise sur la gteau, on sinquite
de lentreprise que poursuit le solidarisme moral, dont lhistoire nous renseigne sur ce quil advient lorsquon
sessaie de telles entreprises. Toutes proportions gardes, Maximilien de Robespierre la fin du XVIIIme
sicle ou Lnine et ses mules dans la premire moiti du XIXme sicle () ( Ibid, sp. n10) Chacun
jugera, mais il ne nous semble tout de mme pas verser dans une stratgie de victimisation en considrant que la
charge doctrinale anti solidariste sest manifeste sur un ton qui tranche avec le dbat doctrinal traditionnel.

considre en situation dingalit, pourrait bien, demain, se substituer un esprit de


collaboration, plus riche parce que naturellement bilatral 12; Le contrat est de moins
en moins peru comme un choc de volonts librement exprimes, comme un compromis
entre des intrts antagonistes, prement dfendus. Il apparat de pus en plus comme un
point dquilibre ncessaire, voire mme comme la base dune collaboration souhaitable
entre les contractants13. () lheure actuelle, (), la pratique contractuelle et la
jurisprudence passent insensiblement, partir dune certaine conception dun intrt
commun, un devoir positif de collaboration, qui est la fois plus exigeant et, si jose dire,
plus formateur des caractres 14. Idem pour Philipe Rmy, mme si celui-ci a
manifestement chang son fusil dpaule par la suite15 : Voil donc quil se dessine une
nouvelle faon de considrer le contrat, comme une union dintrts quilibrs, instrument
de coopration loyale, uvre de mutuelle confiance, sous lgide dun juge qui sait tre,
quand il le faut, juge dquit. Sans cette thique contractuelle, qui nous vient de bien plus
loin, il ne faudrait rien esprer du contrat 16. Quand on sait que ces crits, dont la lettre
et lesprit ne diffrent en rien de ceux des auteurs prcits17, ont t publis plus de dix
ans avant les articles de ces derniers et quils nont pas suscit la moindre raction chez
les gardiens du temple, on peut quand mme manifester un certain tonnement.
4. On pourrait donc tre tents dtablir une distinction au sein de la doctrine
solidariste entre les solidaristes pargns et les solidaristes reints, mais ce nest pas
cette classification quont retenu ceux des auteurs qui ont cherch rendre compte de la
diversit de ce mouvement. Dans le sillage de Philippe Stoffel-Munck18, on prsente
souvent la doctrine solidariste comme tant divise en deux tendances sensiblement
diffrentes : le solidarisme social, dune part, dont Christophe Jamin serait le
champion ; le solidarisme moral, dautre part, dont lauteur de ces lignes serait le
hraut.
On ne peut sempcher, dans un premier temps, desquisser un sourire
rtrospectif face cette prsentation, qui laisse penser que le solidarisme contractuel
constituait une cole structure et que celle-ci aurait clate en deux ples distincts. La
vrit est que le mouvement que nous avons, avec Christophe Jamin, bien plus pris en
marche quinitis, tait totalement inorganis et que les prtendus ples se rduisaient
en ralit, quant leur composition lunit19
Plus srieusement, avec le recul, cette dualit me parat reposer sur une confusion
entre le prtendu solidarisme moral, qui na de solidarisme que le nom, et une vision
plus exigeante de la morale contractuelle que nous avons dfendue dans le pass et dont
nous continuons penser quelle constitue une directive dont le droit contractuel positif
gagnerait sinspirer. En somme, le prtendu solidarisme moral dont je serais le chef de
12

RTDciv. 1986, p.102.


Lvolution du contrat en droit priv franais , in Lvolution contemporaine du droit des contrats, PUF,
1986, sp. p. 45.
14
Ibid, sp. p.53.
15
Comme le rvle suffisamment la lecture de son article La gense du solidarisme , in Le solidarisme
contractuel, Economica, 2004, p. 3 et s.
16
Droit des contrats : questions, positions, propositions , in Le droit contemporain des contrats, Economica,
1987, sp. n30.
17
On rappellera pour authentifier le label solidarisme contractuel qui peut tre accord ces auteurs, que
pour beaucoup dauteurs, notamment pour Yves Lequette lanalyse solidariste diffre de la conception
traditionnelle en ce que le contrat reposerait non sur un antagonisme des intrts, mais sur une union de ceuxci, laquelle impliquerait pour chaque contractant, le devoir de respecter les intrts de son partenaire (eod.
loc. sp. n7).
18
D. 2002, 1979.
19
Ainsi, Alain Sriaux, souvent catalogu dans le solidarisme moral, a toujours rcus cette affiliation.
13

file me parat procder dune confusion entre ce qui relve de la morale contractuelle et
du vritable solidarisme, lune et lautre diffrant pourtant sensiblement quant leurs
domaines et leurs portes respectifs. On peut par exemple ne pas tre convaincu par la
pertinence de la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle la
mauvaise foi dun contractant nexerce aucune influence sur la substance de ses droits et
obligations et ne peut affecter que lefficacit de ses prrogatives contractuelles, sans
pour autant tre vers dans le courant solidariste. Simplement, on peut critiquer cette
rgle prtorienne au nom dune certaine conception de la morale contractuelle.
5. Cette petite mise au point effectue, on peut sarrter dsormais sur les trois
tapes qui ont marqu la brve histoire du solidarisme contractuel en droit positif, en
voquant successivement le feu (1), les cendres (2) et les braises (3)
1) Le feu
6. Ni cet excs dhonneur, ni cette indignit A la rflexion, la citation
convient parfaitement pour apprcier les ractions qua suscites le mouvement du
solidarisme contractuel, ces dernires annes. Si on retrace, en effet, sa brve20 histoire,
on peut, semble-t-il, distinguer deux poques : la premire au cours de laquelle, ce
mouvement a t plac sous les feux de la rampe (a), la seconde durant laquelle il a t
lobjet du feu des critiques (b).
a) Les feux de la rampe
7. Dans un premier temps, assez bref, ce mouvement, relanc linitiative de
Christophe Jamin, a reu un cho certain en doctrine21. Un grand nombre de notes, de
commentaires, darticles et de thses22, raliss par dautres que les solidaristes, lui ont
t consacrs ou y ont fait rfrence. Un colloque lui ft mme intgralement ddi23 et
certains auteurs, autres que les aptres du mouvement, nhsitaient pas dtecter dans
les ides qui lirriguent le ferment dvolutions importantes de notre droit positif24.
Est-ce livresse du succs ? Toujours est-il que les annes passant, comme Nicolas
Molfessis25 la trs justement relev, sest dveloppe en doctrine, partisans26 et
opposants confondus, une nette tendance voir lombre du solidarisme partout,
notamment dans la plupart des dcisions de la Cour de cassation, un tant soit peu
importantes rendues au cours de ces quinze dernires annes. Que ce soit le sort des
clauses de responsabilit abusives, le rejet de la bonne foi post-contractuelle, lexclusion
dune obligation dinformation sur la valeur du bien vendu la charge de lacqureur,
linfluence de la mauvaise foi du crancier contractuel sur ses droits, ses obligations et
ses prrogatives, tous les arrts de la Cour de cassation rendus sur ces questions ont t
comments laune du courant solidariste. Or, la rflexion, aucune des questions
20

Laventure du solidarisme contractuel contemporain a, en effet, commenc approximativement dans les


annes quatre-vingt dix.
21
En ce sens, L. Grynbaum, La notion de solidarisme contractuel , in Le solidarisme contractuel, Economica,
2004, p.25 et s. sp. n17.
22
Il serait fastidieux de les relever tous ici. On peut quand mme, pour les articles, citer celui de Mignot ( De
la solidarit en gnral et du solidarisme en particulier , RRJ 2004, n4, p. 2153) et, pour les thses, celle de A.S. Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Litec, 2006.
23
Le solidarisme contractuel, Economica, 2004.
24
En ce sens, v. D. Mainguy et O. Respaud, Droit des obligations, Ellipses, 2008, sp. n5 et s.
25
Remarques sur la doctrine en droit des contrats , RDA 2011, p. 51 et S.
26
A cet gard et avec le recul, je bats volontiers ma coulpe

tranches dans ces diverses dcisions par la Cour ne nous parat toucher de prs ou
mme de loin au mouvement solidariste. Tout juste constituent-elles des prises de
positions jurisprudentielles sur le rle et lintensit du devoir de bonne foi et de
limpratif de justice contractuelle en droit positif. Et peu importe, au fond, que lon soit
ou non solidariste pour approuver ou rprouver labsence dinfluence de la mauvaise foi
du crancier sur ses droits et obligations contractuels, la suppression des clauses de
responsabilit qui contredisent lengagement essentiel souscrit par le dbiteur, labsence
de bonne foi aprs la disparition du contrat ou dobligation dinformation de
lacqureur en matire de vente, sauf doter le mouvement du solidarisme contractuel
dun champ dapplication que ses promoteurs eux-mmes navaient pas lintention de
lui assigner, on y reviendra.
Quoiquil soit le soufflet du solidarisme contractuel est assez vite retomb,
entendons par l que lengouement quil a, dans un premier temps, engendr, sest assez
vite essouffl pour laisser la place une trs vigoureuse contre offensive qui sest
traduite par un feu nourri de critiques.
b) Le feu des critiques
7. En premier lieu, aprs quelques temps, lensemble de la doctrine, solidaristes
compris, a mis laccent sur le bilan comptable trs dcevant des ides solidaristes.
Dune part, comme chacun la relev, les ides solidaristes nont, en ralit, gure
eu dcho en jurisprudence. Pour tre prcis dans lapprciation de la porte du
solidarisme contractuel, il conviendrait dailleurs de distinguer la jurisprudence de la
Cour de cassation, dont on peut soutenir quelle a rejet les propositions de ce
mouvement, et celle des juges du fond, lesquels ont t plus sensibles cette doctrine. En
ce qui concerne la seule27 Cour de cassation, elle a trs nettement manifest son hostilit
au solidarisme contractuel dans le traitement de deux sries de difficults.
A propos de la rupture des contrats de distribution, dabord, la Cour de
cassation a rendu plusieurs arrts dans lesquels elle a schement repouss toutes les
suggestions mises par les solidaristes pour attnuer les effets conomiques dsastreux
pour les distributeurs de la rupture de leur contrat. Ainsi, la Cour na retenu, ni la
proposition tendant imposer une obligation de motivation au franchiseur ou au
concdant en cas de rupture unilatrale28, ni celle visant lindemnisation du
franchiseur ou du concessionnaire en cas de rupture de leur contrat, qualifi pour les
besoins de la cause de contrat dintrt commun29, ni celle mettant la charge du matre
du rseau une obligation daide et dassistance au profit de ses distributeurs
rpudis 30. Ces dfaites jurisprudentielles sont dautant plus significatives, au stade
lapprciation du solidarisme contractuel, que cest essentiellement sur ce terrain de la
rupture des contrats de distribution, que les solidaristes avaient entendu dvelopper une
doctrine de combat . Je peux mme affirmer que la seule fois o, avec Christophe
Jamin31, nous avons vritablement envisag de mener une stratgie coordonne en vue
dinstiller une dose de solidarisme contractuel dans notre droit contractuel, ctait dans
ce domaine spcifique. Lindiscutable dfaite que nous a alors inflige la jurisprudence
27

On reviendra un peu plus tard sur la jurisprudence des juges du fond.


Cass. com., 25 avril 2001 : D.2001, somm.comm., 3238, obs. D. Mazeaud ; RTDciv. 2002, 99, obs. J. Mestre
et B. Fages.
29
Cass. com., 8 janv. 2002 : Contrats, conc., consomm.,2002, comm. n78, obs. M. Malaurie et n87, obs. L.
Leveneur ; D. 2002, somm.comm., 3009, obs. D. Ferrier.
30
Cass. com., 6 mai 2002 : D.2002, 1754, obs. E. Chevrier ; D.2003, somm.comm., 2847, obs. D. Mazeaud.
31
Ctait en 1993, si ma mmoire ne me fait pas dfaut.
28

nen a alors t que plus cuisante pour le solidarisme et les observateurs de ce


mouvement relveront que ces revers ont concid avec un sensible affaiblissement de la
production doctrinale des auteurs solidaristes.
Cest, ensuite, en matire de contrle de labus du prix unilatralement fix que
les auteurs solidaristes nont pas t suivis par la Cour de cassation. Alors que pour
canaliser labus, ceux-ci avaient notamment propos dimposer une obligation de
motivation au contractant dot du pouvoir de fixer unilatralement le prix, pour
encadrer et canaliser son pouvoir, et alors que les juges du fond32 staient rallis cette
proposition, la Cour de cassation la repousse et sest content, pour exclure labus de
relever que dbiteur du prix avait t inform de sa substantielle augmentation et quil
tait libre de rsilier le contrat, par consquent de faire jouer la concurrence et de
ngocier le prix selon la loi du march 33.
8. Si le bilan jurisprudentiel du solidarisme contractuel, prcisment sur les
terrains que les solidaristes avaient investi pour influencer le droit positif, est clairement
ngatif, il nest, dautre part, gure plus fameux en doctrine.
Dabord, si on observe les trs nombreux manuels de droit positif, on constatera
quassez rares finalement sont ceux qui lui consacrent quelques dveloppements dignes
de ce nom, cest--dire qui en exposent la sve idologique, en apprcient la valeur et en
valuent la porte34. Surtout, et cest l videmment lessentiel, on constatera que pas un
auteur de ces ouvrages ne revendique, de prs ou de loin, son appartenance ce
mouvement.
Ensuite, il est probable que la charge mmorable laquelle sest livr Yves
Lequette, dans son article sur Le bilan des solidarismes contractuels dans les
Mlanges offerts Paul Didier, a considrablement contribu la brutale perte
daudience du mouvement solidariste dans la doctrine contemporaine. Ce texte
constitue, nen pas douter le point dorgue de la rsistance doctrinale au solidarisme
contractuel et des critiques adresses deux de ses partisans, savoir Christophe Jamin
et lauteur de ces lignes. Il fait suite dautres contributions doctrinales qui, elles aussi,
rvlaient une hostilit farouche lgard du solidarisme et des solidaristes. Mais, au
fond, peu importe, lessentiel rside dans largumentation dveloppe par les auteurs
prcits, et tous les autres qui se sont joints eux, pour sonner la charge anti-solidariste.
Pour lessentiel35, les critiques substantielles, qui, dans les ouvrages de droit des
obligations, sont trs souvent exposes dans des subdivisions relatives au fondement du
contrat, tiennent, sans prtendre lexhaustivit mais sans volont dlibre den
occulter certaines, en quelques propositions. Dabord, on reproche au solidarisme
contractuel de reposer sur une apprhension anglique et irnique du contrat36,
32

Paris, 24 octobre 2000: D. 2001, somm. comm., 3236, obs. D. Mazeaud ; D. 2002, 641, obs. D.-R. Martin.
Cass. civ. 1re, 30 juin 2004 : Contrats, conc., consomm., 2004, comm. n151, obs. L. Leveneur ; D.2005,
1828, note D. Mazeaud ; Droit & Patrimoine, nov. 2004, n3566, obs. P. Chauvel ; RD C2005, 275, obs. Ph.
Stoffel-Munck ; RTDciv. 2004, 749, obs. P-Y. Gautier ; RTDciv.2005, 126, obs. J. Mestre et B. Fages.
34
Sur vingt ouvrages examins pour les besoins de la cause, seuls ceux de Mme Buffelan Lanore et Larribau
Terneyre ( Droit civil, Les obligations, Sirey, 2008, sp. n653 et s.) et Fabre-Magnan ( Droit des obligations, 1,
Contrat et engagement unilatral, PUF, 2010, sp. p. 79), et de MM. Flour, Aubert et Savaux (Droit civil, Les
obligations, 1, Lacte juridique, Sirey, 2010, sp. n119-1), Mainguy et Respaud ( Op. cit., sp. n66), Poumarde (
Droit des obligations, Cours, Montchrestien, 2010, sp. p. 117) et Terr, Simler et Lequette ( Droit civil, Les
Obligations, Dalloz, 2009, sp. n41 et s.) consacrent vritablement au solidarisme contractuel de substantiels
dveloppements, soit moins dun tiers des livres qui traitent du droit contemporain des contrats
35
Pour un expos plus systmatique de ces critiques, v. notre article publi aux Mlanges Terr, sp. n621 et s.
36
En ce sens, entre autres car cest sans doute la critique qui revient sur la plume de la majorit des auteurs, J.
Carbonnier, Droit civil, Les obligations, T. IV, PUF, 2000, n114 ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., sp.
n42.
33

imprgne de solidarit et de fraternit, et sur une vision de lhomme idalis et


rgnr37. Ensuite, cette doctrine lentreprise solidariste instillerait dans le droit des
contrats le venin de limprvisibilit et de linscurit38. En outre, les solidaristes
livreraient le contrat pieds et poings lis au juge, investi du pouvoir dimposer sa vision
personnelle de lquilibre et du contrat39, ignorants quils sont de ce que la vie
juridique existe en dehors de la vie judiciaire 40. De plus, les solidaristes pcheraient
aussi par ignorance, en ce quils font totalement abstraction dans leur rflexion de
lanalyse conomique du droit et plus gnralement de la dimension conomique du
droit des contrats41. Par ailleurs, on reproche aux solidaristes de stre cantonn dans le
seul domaine des contrats, alors que les ides dont ils se font les chantres auraient d
tre exploites dans la perspective de combats autrement plus fondamentaux42. Enfin, ce
qui affaiblirait encore le mouvement du solidarisme contractuel, cest leur approche
compltement indiffrencie de lunivers contractuel qui les disqualifie encore un peu
plus : A lapprofondissement et la diversification des figures contractuelle, ils prfrent
un discours globalisant et indiffrenci connotation morale pour les uns, politico-sociale
pour les autres 43. Qui trop embrasse, trs mal treint, en somme
Le rquisitoire est impitoyable, dautant plus que la qualit et la notorit des
procureurs lui donnent un crdit extrmement fort. Si fort, que daucuns ont alors
prdit quaprs celle du feu, cest lpoque des cendres qui sannonait pour le
solidarisme contractuel
2) Les cendres
9. Impitoyable, le rquisitoire anti-solidaristes est-il pour autant implacable ?
Pour y rpondre, on envisagera successivement les deux attitudes quune telle charge
peut provoquer, savoir : disparatre (a) ou renatre (b)
a) Disparatre
10. Ceux qui plus tard peut-tre se pencheront sur laventure du solidarisme
contractuel, concluront probablement sa disparition ds la fin de la premire dcennie
du XXIme sicle et considreront quil na pas survcu aux critiques. Et, il est vrai que
larticle fameux dans lequel Yves Lequette a dress un bilan apocalyptique des
solidarismes contractuels semble bien en avoir sonn le glas. Les auteurs cibls comme
tant les chefs de file du mouvement, sans avoir pour autant ncessairement chang
leurs fusils dpaule, nont pas, si ce nest au dtour dune note, consacr de nouvelles
tudes de fond destines la diffusion de lide solidariste. Dune faon gnrale, le
solidarisme semble tre un peu pass de mode en doctrine, dans la mesure o les
spcialistes du droit des contrats ne lui prtent plus beaucoup dattention et o les

37

Y. Lequette, eod. loc., sp. n10.


En ce sens, entre beaucoup dautres, J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. et loc. cit. ; L. Le veneur, eod. loc.,
sp. n18 ; D. Mainguy et J.-L. Respaud, op. et loc. cit.; Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph. Stoffel-Munck, op. et loc.
cit.
39
En ce sens, entre beaucoup dautres, Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. et loc. cit. ; Y. Lequette, eod. loc., sp.
n 18 et s ; Ph. Rmy, eod. loc., sp.n11 ; F. Terr, Y.Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, sp.
p. 178 et 181 ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., sp. n42.
40
Y. Lequette, eod. loc., sp. n20.
41
D. Mainguy et J.-L. Respaud, op. et loc. cit.
42
Y. Lequette, eod. loc., sp. n29 et s.
43
Ibid, sp. n14 et s.
38

jeunes docteurs qui lvoquent dans leurs thses le font de manire rsolument
critique44.
11. Le diagnostic, pour pessimiste quil soit, comporte assurment une assez large
part de vrit. Manifestement, les auteurs solidaristes ont dlaiss le champ de bataille
doctrinale. Paradoxalement, ce sont plutt leurs dtracteurs qui semblent ranimer la
flamme en continuant de voir du solidarisme, l o les solidaristes nen font point tat, et
qui continuent passer la moulinette du solidarisme les arrts que la Cour de
cassation rend en matire contractuelle. Par exemple, dans son article prcit, Yves
Lequette consacre de longs dveloppements un arrt rendu, le 14 septembre 2005, par
la troisime chambre civile de la Cour de cassation, pour dmontrer les mfaits de la
doctrine solidariste. Occasion pour lui de dnoncer les errements de lauteur de ces
lignes, pourtant qualifi plusieurs reprises d minent commentateur 45, dans son
commentaire de larrt en question. Pourtant, nimporte quel lecteur qui se reportera
la note46 que nous avions consacre cette dcision, qui exclut la bonne foi
postcontractuelle, pourra constater que nous ne faisons pas une seule fois allusion au
solidarisme contractuel. Notre critique de larrt ressemble dailleurs dassez prs,
quant son esprit, celle que lui avaient adresse MM. Fages et Mestre dans leurs
propres observations47, mais ces auteurs sont curieusement pargns par le pourfendeur
des solidarismes contractuels. De mme, dans leur commentaire de larrt rendu, le 10
juillet 2007, par la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans lequel celle-ci se
prononce sur la porte de la mauvaise foi du crancier contractuel sur ses droits, ses
obligations et ses prrogatives, MM. Terr et Lequette48 affirment que cette dcision
encourt videmment les critiques de la doctrine solidariste en ce quelle ruine ses espoirs
de voir le juge investi, sous couvert de bonne foi, du pouvoir dimposer sa propre vision de
lquilibre et de lutilit du contrat 49, et citent lappui les observations publie par
lauteur de ces lignes la Revue de Droit des Contrats. Or, non seulement, il ne nous
semble pas que le solidarisme soit ici de saison pour apprcier larrt en question, mais
encore, tout solidariste que je sois et que je reste, mon propos ntait pas celui que me
prte ces auteurs. Pour sen convaincre, il suffit de se reporter aux dites observations 50
pour constater que ce que nous prtendions simplement en apprciant la porte de cet
arrt, ctait quil semblait sonner dfinitivement le glas des espoirs de ceux qui voyaient
dans larticle 1134, alina 3, du code civil, le ferment de la rvision judiciaire pour
imprvision. () Avec son arrt, la Chambre commerciale transforme probablement de
tels espoirs en illusions perdues. Entre regretter que cet arrt sonne le glas dune
judiciarisation gnrale du contrat au nom de lexigence de bonne foi, comme MM
Terr et Lequette nous le font dire, et dplorer quil emporte la fin des espoirs de ceux
qui pensaient que le devoir de bonne foi pourrait constituer le ferment dun pouvoir
exceptionnel de rvision judiciaire pour imprvision, il existe quand mme une sensible
diffrence, de nature plus que de degrs dailleurs.
Mais au fond ce qui nous semble extrmement constructif dans toutes les
critiques adresses au solidarisme contractuel, convaincantes ou non, cest, entre autres,
44

En ce sens, v. par exemple, Penin, La distinction de la formation et de lexcution du contrat, Thse Paris II,
2010, dactyl ; L. Thibierge, Le contrat face limprvu, Economica, 2011.
45
Expression dont chacun sait ce quelle signifie lorsquon lemploie
46
D. 2006, 761.
47
RTDciv. 2005, 776 et s.
48
Les grands arrts de la jurisprudence civile, Dalloz, 2008, n161.
49
Sp. p. 178.
50
RDC 2007. 1110 et s.

de rvler les incomprhensions et les malentendus que ce mouvement a suscits.


Incomprhensions et malentendus quil convient de dissiper pourrenatre
b) Renatre
12. Renatre exige indiscutablement que le message solidariste, qui, au fil du
temps, sest brouill par la faute conjugue de ses adeptes et de ses adversaires, soit
clarifi, recentr, prcis, quil sagisse du solidarisme contractuel, en gnral, ou du
prtendu solidarisme moral, en particulier. Dans cette perspective, on partira des
critiques les plus fondamentales qui ont t mises en doctrine.
Quant au solidarisme contractuel en gnral, en premier lieu, on reviendra sur
trois points qui nous paraissent essentiel.
On sarrtera, dabord, sur le rgime du contrat, qui prtendument serait, si le
solidarisme contractuel acquerrait droit de cit dans notre droit contemporain des
contrats, frapp dune inscurit inluctable et dune imprvisibilit fatale, en raison de
la judiciarisation du contrat que ce mouvement promeut et emporte ncessairement.
Ainsi, entre beaucoup dautres, Philippe Rmy affirme que le solidarisme contractuel
prtend plutt constituer un anti-systme qui fournirait au juge du contrat () la
justification idologique dun interventionnisme dsordonn 51. Et Laurent Leveneur de
prolonger : Accepter la mise en uvre de cette doctrine, cest donc ncessairement livrer
le contrat au juge, avec un fort risque darbitraire 52. Et MM. Terr et Lequette de
poursuivre : les solidaristes en appellent une application tentaculaire du principe
dexcution de bonne foi permettant au juge dimposer sa propre vision de lquilibre et de
lutilit du contrat 53.
Or, le projet solidariste na jamais consist, du moins quand il tait exprim par
lauteur de ces lignes, livrer le contrat, pieds et poings lis au juge. On a beau lire et
relire les crits solidaristes cits par les auteurs susviss, on ny dcouvre aucun appel
une immixtion gnralise du juge dans le contrat. Certes, via lextension du devoir de
bonne foi quils prconisent, les auteurs solidaristes concdent que lintervention du juge
sera mcaniquement accrue, mais pour autant ils ne militent pas pour une
judiciarisation systmatique du contrat, loin sen faut, ne serait-ce que parce que le
devoir de bonne foi ne se substitue pas aux principes de libert, dirrvocabilit et
dintangibilit contractuelles, mais quil sy ajoute simplement. Plus encore, quand ils
affirment que le bras arm du solidarisme contractuel est le juge qui, en son nom, peut et
doit exercer un contrle plus dynamique et subjectif , ils cantonnent expressment le
contrle en question aux hypothses dans lesquelles, loin dtre le fruit de la libert et de
lgalit contractuelles, le contrat est le produit dune ingalit conomique et dune libert
unilatrale qui se dploie tant au stade de la formation du contrat qu celui de son
excution, et qui se traduit par la stipulation de clauses de pouvoir qui, peu ou prou,
placent le destin de la relation contractuelle entre les mains dun seul contractant 54
contrats de longue dure dans lesquels lingalit avre des contractants risque de se
traduire par des abus et des excs de pouvoir, lesquels sont eux-mmes, les ferments de
dsquilibres contractuels inadmissibles ou, pire encore, la cause de la disparition
conomique dun des contractants 55. On ajoutera que la faveur pour la rvision
judiciaire du contrat pour imprvision, qui unit les auteurs solidaristes, ne peut pas
51

Eod. loc., sp. p. 11.


Eod. loc., sp. n17.
53
Eod. loc., sp. p. 181.
54
Note sous Cass. civ. 1re, 30 juin 2004 : D. 2005, p. 1828, sp. n2.
55
Solidarisme contractuel et ralisation du contrat , in Le solidarisme contractuel, prc., sp. n5.
52

srieusement tre exploite pour les accuser de revendiquer une tutelle judiciaire du
contrat. Chacun sait que lintervention du juge, en cas de changement de circonstances,
est toujours subordonne la runion de trs strictes conditions, qui dotent son pouvoir
de rvision dun caractre ncessairement exceptionnel.
En dfinitive, si les solidaristes rclament un rle accru juge, cest, dabord, pour
temprer les abus et les excs engendrs par la libert unilatrale qui prside certaines
relations contractuelles, ensuite, pour encadrer des relations contractuelles spcifiques
qui ne correspondent pas la structure partir de laquelle a t difie la thorie
gnrale du contrat, enfin pour rsoudre des crises contractuelles par hypothse
exceptionnelles. Pas dappel donc linvasion judiciaire du contrat, simplement une
ingrence exceptionnelle du juge quand les circonstances lexigent.
13. Pour prciser le projet solidariste, en rpondant aux critiques qui lui ont t
adresses, on reviendra ensuite sur la porte que souhaitaient lui assigner ses
promoteurs. Les quelques ouvrages contemporains de droit des obligations qui prtent
attention au solidarisme contractuel, ltudient souvent dans une subdivision relative au
fondement du contrat, laissant ainsi penser que lambition des auteurs solidaristes tait
de modifier de fond en combe les fondations du contrat et du droit qui le rgit. Or, tel
ntait pas le cas, il sen faut mme de beaucoup : les promoteurs de ce projet
contractuel () ne rvent pas de rvolution contractuelle. Ils sont simplement anims par
un souci de rquilibrage des impratifs et des principes qui fondent le modle contractuel
franais, lui confrent son originalit et expriment sa richesse. Car si, depuis deux sicles,
la libert, lgalit et la stabilit contractuelles constituent les mamelles de notre droit des
contrats, la part laisse la loyaut et lquit, notamment, rduite une peau de chagrin
jusque dans ces trente dernires annes, reste encore assez largement dficitaire en droit
positif. Or, comme le rvle la lettre de notre Code, dans ses articles les plus
emblmatiques, ainsi que nombre de constructions jurisprudentielles, depuis deux sicles,
la force du modle contractuel franais rside dans lalliance harmonieuse, et donc
quilibre, entre ces diffrents principes fondateurs. Do le souci notamment duvrer
pour faire en sorte que les notions souples et flexibles qui irriguent la thorie solidariste ne
soient pas simplement considrs comme des mots, des mots , mais comme des pices
clefs dun droit des contrats qui conjuguerait harmonieusement les ides de libert et de
loyaut, dgalit et dquit, de scurit et de solidarit, lesquelles peuvent tre concilies
et doivent, cet effet, tre rconcilies, plutt qutre apprhends, non sans manichisme,
dans une logique de confrontation et dirrductible opposition 56. CQFD ! Il ne sagissait
donc pas de modifier de fond en comble notre droit des contrats, mais simplement
daccoupler les principes traditionnels avec des ides et des valeurs nouvelles.
14. Enfin, il importe de bien prciser le domaine dans lequel les solidaristes
souhaitaient que leurs ides se dploient. Sur ce point, en effet, comme on la dj vu, il a
t reproch ces auteurs de ne pas avoir, linstar de Demogue, procd des
distinctions essentielles entre les diffrents types de contrats et davoir, par consquent,
tenu un discours globalisant et indiffrenci 57 qui, ds lors, le disqualifie. A nen point
douter, il sagit l de la critique la plus pertinente, adresse aux solidaristes. Il est vrai
quil peut nous tre reproch de ne pas avoir dtermin avec prcision, de faon
pralable, le domaine spcifique dans lequel les ides qui irriguent le solidarisme
contractuel devraient se dployer, et de ne pas avoir, dans cette perspective, distingu,
pour les besoins de la cause, entre les diffrents types de contrats.
56
57

Note prc., sp. n1.


Y. Lequette, prc., supra n

Pour pertinente quelle soit, la critique nous parat tout de mme un tantinet
excessive. En effet, dans son article maintes fois cit, Yves Lequette relve, en citant des
passages des articles de Christophe Jamin et de lauteur de ces lignes, que si lexistence
dune ralit contractuelle spcifique est parfois pressentie, cest toujours travers une
terminologie singulirement fluctuante et conclut On est bien loin de Saleilles
identifiant la figure du contrat dadhsion 58. Cest en cela que sa critique, aussi
pertinente soit-elle sur le principe, nous parat excessive. Excessive, parce que, dans un
de ses articles59, Christophe Jamin a identifi la figure des contrats de sujtion :
contrats qui ont pour particularit de sinscrire dans la dure et de ne pas tre seulement
le support dun change. Parce quils mettent aux prises des parties de force ingale, ces
contrats peuvent rserver lun dentre elles le droit de fixer les rgles du jeu au cours de
leur excution. () Ces contrats ont la particularit de faire de lun des contractants le
sujet de lautre, sans que le droit civil, ni dailleurs le droit de la consommation soient
toujours en mesure de prendre en charge cette situation 60. Beaucoup plus modestement,
mais nest pas Jamin qui veut, lauteur de ces lignes sest plusieurs reprises attach
circonscrire le rayon daction du solidarisme contractuel de faon tout de mme un
peu plus rcurrente et prcise que le laisse entendre Yves Lequette. Je cite : un des
domaines de prdilection du solidarisme contractuel se trouve dans les contrats de
distribution qui sinscrivent dans la dure, qui sont sous tendus par un projet commun et
qui se traduisent par la dpendance, conomique et juridique, dun contractant par rapport
lautre 61 ; le solidarisme contractuel a, essentiellement, vocation se dployer dans
les relations contractuelles de dpendance, qui sont marques par une ingalit des parties
lors de leur formation et de leur excution, ainsi que le rvle le pouvoir accord au
contractant dominant de fixer unilatralement le contenu du contrat, qui s'inscrivent dans
la dure, qui se caractrisent souvent par une communaut de clientle et qui se
cristallisent dans une clause d'exclusivit 62.
Objectivement, ajouts quelques autres, ces crits nous semblent tout de mme
rvler que les solidaristes avaient assez prcisment cibl le domaine dans lequel ils
entendaient que leurs ides sappliquent, savoir, essentiellement sinon exclusivement,
les contrats qui rpondent un triple critre : la dure, lintrt commun et la
dpendance dun contractant vis--vis de lautre. Certes, cette figure contractuelle
nentre peut-tre pas dans une catgorie acadmique prdtermine, mais elle nous
semble nanmoins correspondre une ralit contractuelle aisment identifiable,
savoir les contrats de distribution, dont, rappelons le ( dessein), le rgime de la rupture
a constitu le cheval de bataille principal des solidaristes.
15. Reste revenir sur ce que certains ont appel le solidarisme moral, variante
du solidarisme contractuel quYves Lequette a jug plus inquitante encore que le
solidarisme social63. A la rflexion il me semble que cette perception du solidarisme,
dont lauteur de ces lignes serait le chef de file, relve pour une part dun malentendu,
lequel, je le concde volontiers, procde sans doute dapproximations qui nous sont
imputables.

58

N16.
Le procs du solidarisme contractuel : brve rplique , in Le solidarisme contractuel, prc.
60
N8.
61
Note prc. n2.
62
Note sous Cass. com., 15 janv. 2002 : D. 2002, .
63
Bilan des solidarismes contractuels , prc., sp. n37.
59

Dans le prtendu solidarisme moral, coexistent, en ralit, deux lments, comme


le suggre dailleurs, sans doute pas assez clairement, la structure de notre article publi
aux Mlanges Terr64, toujours cit comme creuset de cette variante du solidarisme.
En premier lieu, et il ne sagit pas l proprement parler de solidarisme, il est
propos dinstiller dans les contrats en gnral, sans aucune limitation de domaine, un
surcrot de morale et de justice contractuelle via, notamment mais pas exclusivement, le
devoir de bonne foi, tendu tous les stades du processus contractuel. Au nom dune
exigence gnrale et accrue dthique contractuelle65, il sagit, notamment dans les
relations contractuelles dans lesquelles la libert et lgalit contractuelles ne sont que
des leurres, et dans lesquelles le destin du contrat se trouve, en ralit, plac entre les
mains dun contractant, dadapter la thorie gnrale du contrat, dans ce quelle a alors
dinapproprie pour ce type de relations contractuelles, en intgrant dans la gamme
contractuelle des valeurs, traditionnellement occultes ou sous-estimes, telles la
transparence, la cohrence, la proportionnalit (en fait, labsence de disproportion,
dexcs manifeste, de dsquilibre excessif), la dignit. Exceptionnellement, dans des
situations contractuelles de crise, cette exigence dthique contractuelle peut emporter
une certaine forme daltruisme ou de fraternit, lesquels peuvent notamment conduire,
en cas de changements de circonstances emportant un bouleversement profond de
l conomie gnrale du contrat, sa rengociation, sa rvision ou sa rsiliation
judiciaires, et en cas de surendettement menaant le dbiteur surendett de prcarit
sociale, la modification, voire la suppression des obligations contractuelles.
On insistera, dune part, sur le fait que cette proposition dintensifier lexigence
dthique contractuelle non seulement na pas pour ambition de rvolutionner la thorie
gnrale du contrat, mais simplement de ladapter, de lenrichir, pour quelle
apprhende la ralit contractuelle contemporaine, mais encore, na pas pour objet de
substituer, de faon gnrale, les ides daltruisme et de fraternit aux principes de
libert et de prvisibilit contractuelles. Ce nest que de faon exceptionnelle, pour faire
face une situation contractuelle de crise, que le lgislateur ou le juge sont fonds
imposer un contractant de prendre en considration les intrts de son partenaire et de
lui imposer des sacrifices , sous forme de modification du contrat ou de renonciation
une crance. En somme, lexigence dthique contractuelle que nous dfendons ne
consiste pas exiger de chaque contractant quen tous temps et en tous lieux il aime son
partenaire, comme un frre.
Dautre part, on rappellera quil ne sagit pas ici de promouvoir le solidarisme
contractuel, mais trs simplement, au fond, de plaider pour plus de justice et de morale
contractuelles dans le droit des contrats, sans pour autant dailleurs prcher pour un
moralisme dbrid qui se traduirait par une application tentaculaire et systmatique du
devoir de bonne foi, ferment dun pouvoir gnral dingrence du juge dans le contrat.
16. Paralllement, mais dans le seul domaine des contrats caractriss par la
situation de dpendance dun contractant par rapport lautre, la dure de leur
relations et lintrt commun qui irrigue le contrat qui les unit, savoir pour lessentiel
les contrats de distribution66, on a mis des propositions qui, elles relvent du
solidarisme, proprement parler et non, donc, dun prtendu solidarisme moral.
Propositions qui sinscrivent dans ce contexte contractuel spcifique et qui reposent
conceptuellement sur le devoir de coopration qui simpose au contractant dominant au
profit du contractant dpendant. Propositions qui se traduisent par toute une srie
64
65
66

Prcit.
Prfrable, la rflexion, celle de civisme contractuel, sans doute trop connote.
En tous cas, sous notre plume.

dobligations qui jalonnent tous les stades du processus contractuel, de la ngociation


jusqu la rupture du contrat (information, motivation, rengociation, rparation, aide,
etc...) et qui sont fdres autour de lide de solidarit
Cette clarification sur le prtendu solidarisme moral tant opre, ainsi que sur
la vritable ambition des solidaristes et sur le domaine dans lequel leurs ides ont
vocation prosprer, on peut alors plus prcisment et plus sereinement se demander si
il ne subsiste pas des braises de ce mouvement, le solidarisme contractuel, quon a peuttre enterr un peu trop vite.
3) Les braises
17. Le solidarisme contractuel, son esprit, son domaine, sa substance, tant
dsormais prcisment rappels, on peut rechercher ses manifestations de lege lata (a), et
rflchir sur ses applications de lege ferenda (b).
a) De lege lata
18. Rechercher les braises du solidarisme contractuel aprs la tempte antisolidariste qui a souffl sur ce mouvement ne nous conduira pas opposer au bilan
calamiteux dress par ses dtracteurs un contre-bilan flatteur. On la dj dit, en faisant
dlibrment abstraction de la jurisprudence des juges du fond67, le bilan
jurisprudentiel du solidarisme contractuel est dune maigreur insigne.
Pour le solidarisme de filiation , entendons par l que les arrts dont il sagit
peuvent tre fdrs sous la bannire du solidarisme, alors que par hypothse, il est
certain que, lorsquelle les a rendus, la Cour ne sest pas abreuve la fontaine
solidariste, on ne peut gure voquer que la jurisprudence sur la rengociation
judiciairement impose en cas de changement de circonstances provoquant un
bouleversement de lconomie du contrat68.
Quant au solidarisme d inspiration , en ce sens que lon peut lgitimement
penser que la Cour de cassation a succomb aux ides solidaristes, on ne peut gure que
citer le devoir de cohrence impos au concdant ou au franchiseur qui rompt un
contrat, alors que son comportement avait lgitimement pu engendrer dans lesprit du
concessionnaire ou du franchis, une croyance lgitime dans le maintien du contrat69.
Peut-tre, est-il aussi concevable de considrer que le solidarisme nest pas tranger la
petite avance que la chambre commerciale de la Cour de cassation a rcemment opr

67

Alors quil est avr que les juges du fond ne sont pas insensibles au solidarisme contractuel, comme en
tmoignent, en matire de prix abusif, Paris, 24 oct. 2000, prc., en matire dimprvision, Nancy, 27 septembre
2007 : D. 2008, 1120, note M. Boutonnet, RDC 2008, obs. D. Mazeaud, et en matire de rupture, Paris, 11
fvrier et 2 mars 1999 : D. 1999, , note J.-P. Chazal.
68
Cass. com., 3 nov. 1992: Defrnois,1993, 1377, obs. J-L. Aubert ; JCP1993.II.22164, obs. G. Virassamy ;
RTDciv.1993, 124, obs. J. Mestre ; 24 nov. 1998 : Contrats, conc., consomm, 1999, comm. n56, obs. M .
Malaurie-Vignal ; Defrnois, 1999, 371, obs. D. Mazeaud ; JCP1999.I.143, obs. Ch. Jamin ; RTDciv.1999, 98,
obs. J. Mestre et 646, obs. P.-Y. Gautier.
69
En ce sens, v., Cass. com., 5avril 1994 : Contrats, conc., consomm., 1994, comm. n159, obs. L. Leveneur ;
D.1995, somm.comm., 90, obs. D. Mazeaud ; RTDciv.1994, 603, obs. J. Mestre; 20 janv. 1998 : Contrats, conc.,
consomm., 1998, comm. n56, obs. L. Leveneur ; D.1998,413, note Ch. Jamin ; D.1999, somm.comm., 114,
obs.D. Mazeaud ; JCP 1999.II.10085, obs. J.-P . Chazal ; RTDciv.1998, 675, obs. J. Mestre ; 9 avril
2002 :RTDciv.2002, 811, obs. J. Mestre et B.Fages.

en matire dimprvision70 Mais, quoiquil en soit, le bilan jurisprudentiel est


assurment et nettement ngatif.
19. En revanche, et sauf nous tromper cet aspect du bilan est gnralement
ignor, le lgislateur a, dans certaines lois qui composent ce que les spcialistes du droit
de la concurrence appellent, avec un brin de condescendance, le petit droit de la
concurrence, donn quelques gages de reconnaissance au solidarisme contractuel.
Depuis prs dun quart de sicles, le lgislateur a, en effet, entrepris de mettre en
place une protection des professionnels qui voluent dans le monde de la distribution71,
notamment72 ceux qui ont conclu des contrats qui sinscrivent dans la dure, qui
emportent une situation de dpendance dun des contractants vis--vis de lautre et qui
constituent le creuset dun intrt commun. Cette protection73 sinscrit dans une
politique au long cours, mene sur fond dordre public concurrentiel, qui tend
garantir les contractants professionnels, dpendants et domins, du monde de la
distribution, contre les risques inhrents leurs activits et contre les pratiques
restrictives imputables leurs partenaires. Certes, le champ dapplication des
dispositions sur lesquelles nous allons nous arrter nest pas limit aux contractants
professionnels qui voluent dans le secteur de la grande distribution, mais il est avr
que dans lintention du lgislateur, ce sont bien ceux-ci qui taient les destinataires de
cette protection contre les abus de dpendance et les pratiques restrictives de
concurrence.
20. Le lgislateur a, dabord, entrepris dassurer la protection des contractants
professionnels contre tous les risques qui peuvent surgir pour ces professionnels contre
le risque dentreprendre, en imposant Toute personne qui met la disposition dune
autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant delle un
engagement dexclusivit ou de quasi-exclusivit pour lexercice de son activit 74 une
obligation dinformation qui permette son futur cocontractant de sengager en
connaissance de cause. A lorigine, il sagissait essentiellement de protger les franchiss,
puis le champ dapplication du texte a t tendu notamment tous les distributeurs qui
sont contractuellement soumis, via un engagement dexclusivit, leurs partenaires,
concdants notamment.
Les distributeurs dpendants et domins sont, ensuite, protgs contre les risques
de dsquilibre contractuels excessifs. Dune part, contre le dsquilibre excessif des
prestations contractuelles, via larticle L. 442-6, I, 1 aux termes duquel, Engage la
responsabilit de son auteur () le fait par tout producteur, commerant, industriel ou
personne immatricule au rpertoires des mtiers, le fait dobtenir ou de tenter dobtenir un
avantage commercial ne correspondant aucun service commercial effectivement
rendu ou manifestement disproportionn au regard de la valeur du service rendu .
Autrement dit, Ce texte, dont lobjectif tait de lutter contre labus de dpendance et la
disproportion des prestations rciproques 75, assure la protection des professionnels
70

Cass. com., 29 juin 2010 : D. 2011, note Th. Gnicon et D. Mazeaud.


Via notamment la loi du 31 dcembre 1989 relative au dveloppement des entreprises commerciales et
artisanales et lamlioration de leur environnement conomique, juridique et social, la loi du 15 mai 2001 sur
les nouvelles rglementations conomiques et la loi du 4 aot 2008 sur la modernisation de lconomie.
72
Mais pas exclusivement, car la lettre des textes dont il sagit conduit leur accorder un trs large champ
dapplication ratione personae.
73
Protection dont on trouve la quintessence dans larticle L. 442-6 du Code de commerce, lequel est insr dans
le chapitre relatif aux pratiques restrictives de concurrence.
74
Art. 1er de la loi du 31 dcembre 1989, prcite.
75
C. Lucas de Leyssac, G. Parleani, Droit du march, PUF, 2002, sp. p. 936.
71

dpendants et domins contre labsence de cause, comme en droit commun, et,


contrairement celui-ci, contre la lsion qualifie. Dautre part, ces professionnels sont
aussi protgs contre le dsquilibre des stipulations contractuelles, grce larticle
L.442-6, I, 2, en vertu duquel Engage la responsabilit de son auteur () le fait de
soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un
dsquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties . Avec ce texte, issu de
la loi du 4 aot 2008 sur la modernisation de lconomie, le lgislateur a donc mis en
place un systme autonome de protection des professionnels contre les clauses abusives,
et il a, dans cette perspective, import lesprit et la lettre du droit de la protection des
faibles (le droit de la consommation) dans le droit de la concurrence.
Enfin, le lgislateur protge les distributeurs, notamment, contre le risque de
rupture brutale qui constitue le risque conomique principal des entreprises
dpendantes 76. La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques
nonce dans une de ses dispositions, devenue larticle L. 442-6, I, 5, du code de
commerce, quengage la responsabilit de son auteur le fait de rompre brutalement,
mme partiellement, une relation commerciale tablie, sans pravis crit tenant compte de
la dure de la relation commerciale antrieure et respectant la dure minimale de pravis
dtermine, en rfrence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels 77.
Ce contrle de la rupture des relations commerciales tablies a t mis en place pour
ragir contre les abus de puissance dachat imputables aux centrales dachat des grands
groupes de distribution qui, grce larme du drfrencement, placent dans une
situation de dpendance leurs cocontractants et psent dun poids excessif sur leur
avenir conomique. Lobjectif de ce texte ne consiste pas confrer au fournisseur ou au
distributeur, domin et dpendant, un droit la prennit du contrat, mais simplement
dviter les abus rsultant de labsence de prise en compte par lauteur de la rupture de
la dure des relations ou, le cas chant, de leur nature spcifique qui implique une
dpendance particulire 78.
21. Sans quil soit ici question de prtendre que le lgislateur ait succomb aux
dlices du solidarisme contractuel, il nous semble nanmoins que cet ensemble lgislatif
sinscrit parfaitement dans lesprit et le cadre des ides et des valeurs dfendues par les
auteurs qui professent que le solidarisme contractuel nest pas un poison mortel pour
notre droit des contrats, mais quil constitue une doctrine susceptible dapprhender des
relations contractuelles dont la spcificit (dure, dpendance, intrt commun) les rend
difficilement solubles dans le droit commun des contrats.
Pas question donc ici de revendiquer un bilan que dautres nous contestent en
brandissant les dispositions lgislatives susvises, car il est plus que probable que le
lgislateur ignore jusqu lexistence mme du solidarisme contractuel. Simplement, ces
diffrentes rgles lgales rvlent que lesprit solidariste souffle dj sur certains types
de relations contractuelles spcifiques, sans quil en rsulte une onde de choc fatale pour
notre droit commun des contrats. Cest dans ce mme esprit quil convient de rflchir
aux nouveaux champs contractuels qui pourraient, lavenir, tre investis par cette
pense.
76

C. Lucas de Leyssac et G. Parlani,, op. cit., sp, p.944.


Sur ce texte, v., entrautres, J. Beauchard, Stabilisation des relations commerciales : la rupture des relations
commerciales continues , Petites Affiches, 5 janv. 1998, 14 ; M.-E. Pancrazi, La moralisation des pratiques
commerciales , Droit &Patrimoine, dc.2001, p. 65et S., sp. p.67 et s. ; M. Pdamon, Nouvelles rgles
relatives la rupture des relations commerciales tablies , Bull. Actu. Lamy droit conomique,dc.2001, n146,
p.2 et s.
78
Ibid., p.946.
77

b) De lege ferenda
22. Pour, en quelque sorte, envisager lavenir du solidarisme contractuel en
dehors des relations contractuelles spcifiques dans lequel il est dj dploy via lordre
public concurrentiel79, sans se perdre dans dimprobables prdictions, on prendra appui
sur les diffrents projets de rforme du droit franais des contrats80 qui constituent un
terrain dexploration fiable.
Objectivement, la lecture des trois textes ne laisse pas entrevoir un avenir radieux
pour le solidarisme contractuel, en dehors de sa sphre naturelle entrevue ci-dessus.
Tout au plus, peut-on relever deci del quelques traces des propositions mises par les
auteurs solidaristes depuis une quinzaine dannes.
23. En premier lieu, certains de ces projets font une certaine place lobligation
de motivation, apprhende comme un instrument de vrification de la prise en compte
de lintrt de lautre partie 81, dont les auteurs solidaristes ont souvent prn
lintgration dans la dtermination du rgime des contrats de longue dure, de
dpendance et dintrt commun, que ce soit en qui concerne la dtection du prix abusif
ou les modalits de la rupture. Ainsi, Thierry Revet82, un des rares auteurs avoir
pous les thses solidaristes ces dernires annes, avait, en matire didentification de
labus dans la fixation unilatrale du prix, plaid pour un contrle judiciaire de la
motivation et pour lrection dune obligation de motivation, la charge du matre
du prix. Mais, on sait quau rebours dun arrt rendu par la cour dappel de Paris83,
pour laquelle ce pouvoir unilatral devait, au nom de la solidarit contractuelle, tre
canalise par une obligation de motivation faute de dgnrer en abus, la Cour de
cassation a refus, au nom de la libert contractuelle et de la libert de la concurrence,
dimposer une telle obligation de motivation84.
Dans ce domaine spcifique, certains avant-projets de rforme semblent sensibles
lopportunit driger lobligation de motivation, comme instrument de contrle du
pouvoir de fixation unilatrale du prix contractuel. Dans l Avant-projet Catala , il
est ainsi prvu que si le dbiteur du prix unilatralement fix considre que ce prix nest
pas conforme celui habituellement pratiqu sur le march, il peut en contester le
montant en demandant au crancier de justifier le prix quil a fix. Et si, le crancier ne
peut pas donner de motifs lgitimes pour justifier le montant du prix quil a fix seul, le
dbiteur pourra alors se librer de son obligation en consignant le prix habituellement
pratiqu. Ainsi, le matre du prix est donc tenu dune obligation de motivation qui
canalise lexercice de son pouvoir et tempre les risques de prix abusif. De mme, dans le
Projet gouvernemental une obligation de motivation en cas de contestation du prix
unilatralement fix est impose la charge du matre du prix.
24. Cest, en second lieu, en matire dapprhension de la question de
limprvision que les auteurs solidaristes peuvent trouver une autre trace de leurs ides
dans ces trois projets de rforme, tant entendu quils ont toujours plaid, au nom de
79

V. supra, n20.
A savoir lAvant-projet Catala ( Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, La
documentation franaise, 2006), lAvant-projet gouvernemental (Sur lequel, v., entre autres, RDC 2009/1) et
lAvant-projet Terr (sur lequel, v. Pour une rforme du droit des contrats, Dalloz, 2009).
81
Th. Revet, eod. loc., sp. p.579.
82
Les apports aux relations de dpendance , in La dtermination du prix, nouveaux enjeux, Dalloz, 1997, p.
37 et s., sp. n17.
83
Paris, 24 oct. 2000, prc.
84
Cass. civ. 1re, 30 juin 2004, prc.
80

lexigence de solidarit qui simpose en cas de crise contractuelle, pour la rvision


judiciaire du contrat fond sur le devoir de bonne foi.
On relvera, dune part, que, dans tous les projets, le devoir de rengocier en cas
de changement de circonstances provoquant un bouleversement des prvisions
contractuelles initiales, que la Cour de cassation avait dict dans des arrts rendus en
1992 et 1998 85, a t consacr quasiment lidentique.
Mieux encore, en tous cas laune du solidarisme contractuel, les avant-projets
Gouvernemental et Terr admettent exceptionnellement soit la rsiliation, soit
mme la rvision judiciaire pour imprvision. Lavance est de taille car, comme chacun
le sait, depuis le dernier quart du dix-neuvime sicle86, le juge judiciaire ne peut pas
rviser un contrat en dpit du profond bouleversement que son conomie interne a subi
en cours dexcution la suite dun changement imprvu des circonstances qui avaient
prsid sa conclusion. Les raisons sur lesquelles repose cette jurisprudence sont
connues : dune part, la rvision judiciaire pour imprvision serait fatalement, en raison
de lingrence du juge dans le contrat, cause dinstabilit conomique et dinscurit
contractuelle ; dautre part, puisque les contractants sont des individus libres et
responsables, capables de prvoyance () Labsence de rvision judiciaire est prfrable,
en ce quelle est une puissante incitation ladoption par les parties de clauses qui
apportent une rponse sur mesure aux difficults nes de linstabilit conomique ou
montaire 87. En somme, la libert contractuelle est, via des clauses dadaptation ou de
rvision, le remde le plus lgitime et le mieux appropri pour grer le risque
dimprvision.
25. Connus, les motifs retenus pour rejeter la rvision judiciaire pour imprvision
ne sont pourtant pas imparables. Dune part, les risques traditionnellement invoqus
pour carter lingrence du juge dans le contrat en cas de changement de circonstances
relve, comme lexamen du droit compar en tmoigne, dune vritable inhibition
culturelle des juristes franais, qui trahit une dfiance congnitale lgard du pouvoir
judiciaire en matire contractuelle. Dautre part, cest manifestement surestimer la
rationalit des contractants que de penser que, parce quils sont des individus libres et
responsables, ils sont ncessairement capables, au jour de la conclusion de leur contrat,
danticiper et de grer le risque de changement de circonstances via des clauses
appropries. Quant largument selon lequel le refus de la rvision judiciaire pour
imprvision conduit stimuler la libert contractuelle, il est rversible. On peut, en effet,
tout aussi bien soutenir que ladmission de la rvision judiciaire pour imprvision
emporterait une puissante invitation implicitement adresse aux parties, rputes tre
les meilleurs juges de leurs propres intrts, de prvoir une rvision conventionnelle,
afin de rester en toutes circonstances les matres exclusifs du destin de leur contrat.
Autant de raisons qui conduisent approuver l Avant-projet Terr qui
admet, comme lont toujours propos les solidaristes, quen cas dchec de la
rengociation conventionnelle du contrat devenu profondment dsquilibr la suite
dun changement imprvisible de circonstances, que le juge peut adapter le contrat en
considration des attentes lgitimes des parties () 88.
85

Cass. com., 3 novembre 1992 : RTDciv.1993, 124, obs. J. Mestre ; 24 novembre 1998 : Defrnois,1999, 371,
obs. D. Mazeaud ; JCP 1999. II.12210, obs. Y. Picod; RTDciv.1999, 98, obs. J. Mestre et 646, obs. P.-Y.
Gautier.
86
Cass. civ. 6 mars 1876 : Les grands arrts de la jurisprudence civile,T. II, par H. Capitant, F. Terr, Y.
Lequette, Dalloz, 2000, n163.
87
Y. Lequette, eod. loc., sp. n26.
88
Art. 92, al. 3.