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De l'influence du droit

canonique sur la lgislation


franaise / par G. d'Espinay,...

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Espinay, Gustave d' (1829-1908). De l'influence du droit


canonique sur la lgislation franaise / par G. d'Espinay,.... 1856.
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DE L'INFLUENCE

DU DROIT CANONIQUE
SUR LA LGISLATION FRANAISE.

RECUEIL DE L'ACADMIE DE LGISLATION DE TOULOUSE.


ANNE

1850.

LIVRAISON SUPPLMENTAIRE.

DE I/INFLUENCE
DU

DROIT CANONIQUE
SUR LA LGISLATION FRANAISE
Pin

Patience et longueur de temps


Font plus que force ni que rage.
LAFOHIAIKE.

TOULOUSE
TYPOGRAPHIE DE BONNAL ET GIBRAC
RUE sAWT-noME

1856.

,46.

A MESSIEURS

LES MEMBRES DE L'ACADMIE DE LGISLATION


DE TOULOUSE.

HOMMAGE RESPECTUEUX.

A LA MEMOIRE DE MONSIEUR BENECH.

PREFACE.-

L'Acadmie de Lgislation de Toulouse, dans sa sance


du \ juillet 1854, mit au concours la question suivante :
Apprcier l'influence que le droit canonique a exerce

sur les progrs et sur la formation de la lgislation


franaise.
Le rapport du secrtaire perptuel contenait des observa-

tions destines prciser cette question :


Au premier abord, disait M. Benech, ce sujet parat

excder les proportions des travaux ordinaires de nos concours. Mais que ceux qui seront disposs rpondre notre
appel, se rassurent. Ce que l'Acadmie leur demande en
effet, ce n'est pas une srie de longues et volumineuses
dissertations dgageant minutieusement par la comparaison
de nos lois, avec les parties affrentes du Droit canonique,
ce que celui-ci a communiqu au Droit national. Elle ne

peut leur demander qu'une chose, c'est--dire un vrai travail


acadmique, caractrisant fidlement, mais grands traits,

VHJ

les divers lments du Droit pontifical ; exposant d'une manire consciencieuse, mais substantielle, ce que ces lments
ont apport la formation de notre lgislation ; ce qu'ils ont
communiqu de plus important, par exemple, au mariage,

la constitution de la famille, au testament, aux thories


gnrales des contrats et obligations, aux actions possessoires, l'organisation judiciaire et aux formes de la procdure,
au systme gnral en matire de rpression ; et en dfinitive
ce que le Droit canonique a fait de plus notable pour la moralisation et la rgularit de la vie juridique, pour le triomphe
de l'quit et de l'unit.
Conue dans cet esprit et surtout contenue dans ces
limites, l'oeuvre que nous provoquons est destine prendre

rang dans la science ; elle comblera une lacune, et ralisera


les voeux bien sincres de l'Acadmie, qui ne peut qu'attacher une grande importance la fcondation d'un pareil
sujet.
Le Mmoire, que nous livrons aujourd'hui la publicit, a
t compos pour rpondre au voeu exprim par l'Acadmie.

L'auteur a cru devoir se renfermer strictement dans les


limites fixes par le programme ; il a laiss de ct toutes
les questions qui ne se rattachaient pas directement au sujet
propos, pensant qu'il devait surtout se conformer l'intention de l'Acadmie; et parcourir, autant qu'il le pourrait, la

carrire qu'elle lui avait trace, sans jamais s'en carter.

IX

Qu'il lui soit permis de remercier aujourd'hui cette savante


compagnie, de l'accueil bienveillant dont elle a honor l'au-

teur et son travail. En lui ddiant ce mmoire, il est heureux


de pouvoir lui offrir publiquement le tribut de son respect
profond, et de sa vive reconnaissance (1).
Il remplit aussi un devoir sacr en mlant ses regrets
ceux de l'Acadmie, frappe d'une manire si cruelle dans
la personne de son secrtaire perptuel. Tous ceux auxquels
il a t donn de connatre M. Benech, regretteront toujours
ce jurisconsulte si dvou aux progrs del science, si bienveillant pour la jeunesse, et qui runissait toutes les qualits
de l'homme suprieur et de l'homme de bien.
Segr 15 octobre 1856.
,

(1) L'Acadmie de Lgislation, par dcision en date du 28 mai 1856, a


bien voulu autoriser l'auteur publier ce Mmoire comme livraison suppl-

mentaire du Recueil.

INTRODUCTION.

Patience et longueur de temps


Font plus que force ni que rage.
LAFONTAINE.

De profondes diffrences

sparent les socits modernes


des socits antiques. Les ides, les moeurs, les lois ne sont
plus de nos jours ce qu'elles taient, il y a vingt sicles. La
civilisation des peuples actuels repose sur des principes
nouveaux inconnus aux anciens peuples. Des progrs immenses ont t accomplis dans le monde, et ces progrs, il faut
le reconnatre, sont l'oeuvre du Christianisme.
Toute socit obit en effet certaines lois fondamentales,
qui sont la base de son organisation. Lorsque de grandes
rvolutions politiques ou religieuses viennent, renverser les
principes sur lesquels la civilisation avait repos jusqu'alors,
toutes les institutions sociales subissent de profondes modifications; les constitutions politiques et les lois civiles ellesmmes changent avec les ides. De tous les lments qui
composent la civilisation, le principe religieux est certaine-

12

ment le plus puissant, c'est lui qui exerce sur la socit la


plus grande influence ; c'est lui qui donne chaque poque
historique un caractre particulier, une physionomie propre ;
c'est lui qui imprime dans la constitution sociale de chaque
peuple les traces les plus profondes. De l l'immense influence
que les religions ont exerce de tout temps sur la lgislation
positive.
Si l'on considre les institutions des nations paennes en
les comparant celles des nations chrtiennes, on voit cette

vrit se dvoiler avec une grande vidence.


Toutes les socits de l'antiquit reposaient sur le paganisme. Ce culte tout extrieur ne s'adressait ni la raison,
ni l'me,il ne parlait qu'aux sens et qu' l'imagination;
il ne connaissait d'autres Dieux que les objets sensibles, ou
les forces de la nature personnifie ; il adorait la matire,
divinisait toutes les passions et permettait tous les vices. La
loi, image fidle de la religion, consacrait tous les abus de
la force, tous les caprices de la passion. Elle soumettait la
puissance absolue de quelques chefs de famille, tous les tres
trop faibles pour faire respecter leurs droits ; elle sacrifiait
l'esclave, la femme, l'enfant et consacrait partout le droit du
plus fort.
Tandis que les anciennes socits s'levaient, sous le rapport intellectuel, une grande hauteur, elles conservaient,
sous le rapport des institutions sociales, leur premire barbarie. Elles produisaient des potes, des artistes, des philoso-

13

phes, dont les chefs-d'oeuvre nous tonnent aujourd'hui ;


mais aux jours les plus brillants de cette civilisation, qui ne
reposait que sur le sensualisme, le sang inondait l'amphithtre, o les gladiateurs venaient combattre et mourir ; des
milliers d'esclaves prissaient de misre dans les ergastules
et sur les bords du Tibre; les femmes de Rome comptaient
les annes par le nombre de leurs maris; les vices les plus
hideux souillaient les hommes les plus illustres ; Caton vendait sa femme ; Nron clairait ses jardins en brlant des
chrtiens ;Hliogabale renouvelait les moeurs deSardanapale;
la dbauche et la cruaut rgnaient en souveraines sur la
socit paenne.
Pendant que le monde romain s'enivrait ces sources
impures, le Fils de Dieu mourait sur le Calvaire et laissait
l'Eglise catholique le dpt de sa doctrine qui devait rgnrer l'humanit tout entire.
Bientt les Aptres se rpandirent dans le monde, et portrent les principes de la religion chrtienne au-del des
limites de l'Empire romain. Une opposition formidable
accueillit le nouveau culte, et l're des perscutions commena. Mais les empereurs versrent en vain le sang des
martyrs ; la croix devait triompher un jour. Aprs trois
sicles de lutte, la religion chrtienne devint dominante dans
l'Empire ; Constantin lui donna la libert, et bientt elle fit
sentir sur la socit romaine sa bienfaisante influence. Elle
avait triomph de la rsistance des esprits et des coeurs, elle
avait fini par dominer les intelligences, elle transforma

u
bientt aussi les institutions sociales. Des principes inconnus
jusqu'alors furent proclams : l'unit de Dieu fut pour la premire fois enseigne tous les hommes avec le dogme de la
rdemption.
Le culte de la matire fut proscrit, et la vie humaine
arrache au joug des sens. La charit, cette vertu que les

anciens n'avaient pas souponne, fut impose aux hommes ;


elle devint la rgle de leurs moeurs, le principe de leur
conduite.
Les lgislateurs ne pouvaient rester en arrire de ce mouvement religieux et social ; il fallut modifier les lois et les
mettre d'accord avec les ides nouvelles. Il fallut effacer des
codes les dispositions rigoureuses de l'ancien droit, adoucir

l'esclavage, rhabiliter la femme, assurer la vie de l'enfant,


rorganiser la famille sur des bases nouvelles. Mais ces
transformations ncessaires ne furent pas l'oeuvre d'un jour.
Les principes chrtiens taient devenus dominants, mais
les moeurs paennes subsistrent longtemps encore ; les
changements s'oprrent avec lenteur ; on substitua peu
peu une lgislation nouvelle l'ancienne lgislation.

romain commenait-il subir l'influence


chrtienne, qu'il fut envahi par les peuples du Nord. Les
Barbares tablis successivement sur les diffrentes provinces
de l'empire se disputaient les lambeaux de la puissance des
Csars. Des bandes demi-sauvages se pressaient vers Rome,
o elles semblaient avoir t convies, et bientt la capitale
de l'ancien monde fut pille et livre aux flammes. Une
A peine le monde

15-

ombre d'empire subsista un demi-sicle encore aprsle sac de


Rome, pour finir avec les Ve sicle aprs une longue agonie .

L'Eglise catholique se trouvajls lors en prsence d'ennemis nouveaux; elle avait combattu la corruption romaine :
il' fallut;lutter contre la brutale cruaut des Barbares.
Aprs de longs efforts elleiriqmpha de. ces peuples nouveaux, comme des peuples anciens; elle les initia la
lumire de l'Evangile, et par l'Evangile' une civilisation
nouvelle. Elle fit l'ducation des socits, qui se formrent
sur les ruines de l'ancien monde; elle leur enseigna la

religion, les arts et les lois ; elle adoucit les moeurs des
Barbares; elle dirigea leurs premiers pas dans cette voie
nouvelle, et sous son influence les peuples occidentaux
firent, en quelques sicles, d'immenses progrs.
Ces progrs -accomplis par les socits modernes sous le

rapport des institutions sociales,; la supriorit -morale de


nos lois civiles sur celles de l'antiquit sont bien l'oeuvre
du Christianisme. Les nations, qui ont adopt cette religion
divine, diffrent, profondrant de celles qui mis connaissent pasvo'u qui l'ont;[rejete;: Ces dernires sont toujours

restes ,ce :qu'elles; taient pendant^antiquit : iln'y a pas


eu d; progrs ^pur .elles.: Au .milieu :des splendeurs de la
plus brillante civilisation^ elles" :ont conserv,: comme l'ancienne Rome,: les. Institutions les plus barbares^ Toutes: les
socits ^musulmanes, toutes celles qu i professent le culte .de
F ou celui de Brahma, ont gard le souvenir d'une ancienne et mystrieuse civilisation. La Chine, l'Inde, l'As:

16

syrie, l'Egypte, nous offrent des monuments dont la masse


imposante semble dfier les sicles ; elles ont produit des
artistes, des potes, des philosophes ; mais sous le rapport
des institutions sociales, elles n'ont pas fait de progrs. Les
Indes sont encore aujourd'hui peu prs ce qu'elles taient
au temps de Manou ; la Chine, au temps de Confucius. Les
Arabes, dont l'ardente imagination a cr tant de chefsd'oeuvre, sont toujours rests barbares sous bien des rapports. Ce peuple, qui a lev en Espagne tant de monuments
admirables, et laiss, dans tout l'Orient, de si potiques souvenirs, a pass rapidement, et ses institutions sociales n'ont
pas subi de changements.
Les socits musulmanes sont aujourd'hui ce qu'elles
taient au temps de Mahomet, et Mahomet avait consacr
toutes les institutions de l'antiquit. Chez ces peuples, l'es-

clavage et la polygamie n'ont pas cess d'exister; la famille


a conserv ses anciennes bases : la femme est reste esclave
et dgrade.

Cependant, en Orient, la religion a toujours t toutepuissante : les brahmes, les mages, les bonzes, les ulmas,
la caste sacerdotale, en un mot, a, de tout temps, form
la partie claire et dominante de chaque peuple ; mais les
prtres des religions orientales ont renferm dans le sanctuaire le peu de vrits qu'ils ont connues. Ministres de ces
cultes sensuels qui laissent aux passions une entire libert,
ils ont conserv toutes les institutions barbares et maintenu
la socit dans une enfance perptuelle.

17

Tel n'a pas t dans l'Occident le rle de l'Eglise catholique : elle a arrach le monde au sensualisme paen. Au
lieu d'immobiliser les peuples soumis ,sa suprmatie religieuse, comme les prtres orientaux et les druides celtiques,
ou de perdre tous ses efforts dans de subtiles disputes
comme les philosophes paens, elle a favoris de tout son
pouvoir le dveloppement des nations modernes; elle a
prsid tous leurs progrs et dirig la marche de la civilisation europenne.
Nous n'aurons pas retracer ici tout le dveloppement
de cette civilisation ; nous n'aurons pas nous occuper des
progrs que le christianisme a fait faire aux lumires, ni
des changements qu'il a apports dans les moeurs. Nous

n'tudierons les transformations qu'il a opres dans la


socit moderne qu' un seul point de vue. Nous ne nous
occuperons que d'un seul des lments dont se compose la
civilisation moderne ; la lgislation civile sera le seul objet
de nos recherches. Nous verrons quelles modifications elle
a subies sous l'influence des principes chrtiens.

Pour cela, nous considrerons la lgislation franaise


trois poques diffrentes : d'abord l'poque barbare,
durant laquelle tous les lments de la civilisation moderne
sont encore mls et confondus ; nous verrons ensuite, pendant l'poque fodale, la socit s'organiser sous l'influence
de l'Eglise, les institutions sortir du chaos, les lumires de
la civilisation dissiper les tnbres de la barbarie; nous
tudierons enfin la lgislation des trois derniers sicles,
2

18

poque durant laquelle l'influence du pouvoir royal lui


imprima un caractre nouveau.
L'influence des lois de l'Eglise sur la socit et sur la
lgislation civile pendant cette, longue suite de sicles, a
toujours t en croissant depuis le commencement du
Ve sicle jusqu' la fin du XIIIe. Depuis cette poque, son
inluence s'est exerce d'une manire moins directe et moins
prpondrante, mais elle a conserv cependant une grande
importance. Nous suivrons la marche de notre lgislation
jusqu'au moment eu le flot rvolutionnaire a englouti toutes
les institutions du pass. Nous verrons aussi les traces profondes que le Droit ecclsiastique a laisses dans les lois
modernes de la France.

DE L'INFLUENCE

DU DROIT CANONIQUE
SUR LA LGISLATION FRANAISE.

LIVRE PREMIER.
POQUE BARBARE.
V

X' SICLE.

CHAPITRE PREMIER.
Influence du Christianisme sur la socit barbare.
La Gaule, soumise par Jules Csar la puissance romaine ft partie de l'empire jusqu' la fin du Ve sicle ;
,
mais alors, envahie de toutes parts par les peuples germaniques elle fut arrache la domination de ses anciens
,
matres. Les Bourguignons s'tablirent dans les provinces
de l'Est; les Wisigths dans celles du Sud; les Francs, dj
fixs sur les bords du Rhin, ne tardrent pas occuper
tontes les provinces du Nord. Les lgions romaines reculaient sans cesse devant ls nouveaux conqurants; battues
par ls armes de Khlodowig, elles durent laisser le champ
libre aux guerriers francs; et bientt l'empire romain succomba sous les coups des Barbares qui depuis deux si,
cles s'acharnaient sa ruine. La domination franque s'tendit rapidement sur la Gaule tout entire : soit par la ruse,

20

soit par la force des armes, Khlodowig runit sous sa main


toutes les tribus franques ; il chassa les Wisigoths d'Aquitaine, et ses fils soumirent les Bourguignons.
Toutefois, la civilisation romaine ne prit pas tout entire
avec l'empire des Csars ; le clerg catholique conserva le
culte, la littrature et les lois de Rome devenue chrtienne
depuis plusieurs sicles. La Gaule avait reu la foi ds les
premiers temps de l're chrtienne. De nombreux martyrs
l'avaient bientt porte dans toute l'tendue de ce pays. Au
Ve sicle, tous les Gallo-Romains, sauf peut-tre les habitants
de quelques contres recules, taient chrtiens et catholiques. Vaincus par l'ascendant que la civilisation exerce toujours sur la barbarie, et par la puissance des ides religieuses, les conqurants embrassrent le christianisme que
professaient les vaincus. L'ancien culte des Germains qui
adoraient, dans leurs forts, les objets matriels, les dieux
visibles leurs regards : le soleil, la lune, le feu, la terre,
les arbres et les fontaines, fut bientt proscrit (1). L'adoption,
du culte nouveau devint, pour les Barbares, la cause d'une
transformation, qui devait s'accomplir lentement sans doute,
mais progressivement travers les sicles. Le clerg chrtien
a fait l'ducation des socits nouvelles, nes de l'invasion
germanique; il a fait passer les races du Nord tablies sur
le sol de l'empire romain, del barbarie la civilisation.
Avant d'arriver ce rsultat, il fallut traverser une poque de luttes et d'anarchie, pendant laquelle s'opra la fusion de la race victorieuse et de la race conquise. Deux
peuples en effet se trouvaient en prsence sur le sol de la
Gaule, pendant la priode mrovingienne : le peuple GalloRomain, habitu l'esclavage, puis par les exactions du
fisc romain, abtardi par la corruption, et le peuple Franc,
livr h toutes les passions brutales qu'enfante la barbarie. Le
pouvoir politique n'avait pas la force ncessaire pour maintenir l'ordre dans la socit. Barbares comme leurs guer(l)Caes. de M. Gai. Vf, 21. Tac. dempr. germ. 9, 40.Anseg. cap. I,
02. Cap. de Hildebert, en 554; <fe Karloman, en 742, c. 5.

21

riers, les rois chevelus s'adonnaient eux-mmes toutes


sortes de crimes et de brigandages. Les chroniques du temps
sont remplies de drames horribles; on y lit chaque page
le rcit des meurtres et des empoisonnements qui souillrent les princes de cette poque (1). Nulle fixit dans les
institutions sociales : l'administration romaine n'existait plus;
les assembles du champ de Mars tombaient en dsutude ;
les comtes barbares, gouverneurs des villes et des provinces,
pouvaient sans contrle s'abandonner tous les excs de
pouvoir. L'anarchie tait au comble; la barbarie dominait,
et la socit semblait prs de se dissoudre. Les lumires prissaient : peine quelques potes et quelques chroniqueurs
venaient-ils protester, au nom de l'intelligence, contre l'ignorance gnrale.
Cependant la socit n'tait pas destine demeurer ternellement plonge dans la barbarie o: l'avaient entrane la
dcadence romaine et l'invasion des peuples du Nord.. La civilisation antique expirait ; la civilisation moderne allait bientt sortir du chaos. Sur les dbris de l'ancien monde, dtruit
par l'invasion germanique,, le Christianisme allait crer un
monde nouveau..
L'Eglise tait en effet la seule puissance qui pt porter
secours aux maux de l'poque, dissiper les tnbres, adoucir
les moeurs et organiser les socits nouvelles. Seule elle
,
avait une constitution rgulire au milieu de l'anarchie
universelle; seule elle possdait des lumires au sein de
,
l'ignorance commune. Elle ne tarda pas prendre sur cette
socit en dissolution une influence considrable; elle acquit cet ascendant que donnent l'intelligence sur l'ignorance,
la rgle sur le dsordre, la loi sur l'anarchie, la civilisation
sur la barbarie. L'Eglise avait une mission divine remplir;
elle l'accomplit en rpandant dans le monde barbare les lumires de l'Evangile; de pieux missionnaires pntrrent
dans les contres les plus recules de la Grande-Bretagne
(1) Grgoire de Tours, L.
gaire, oh. 42.

II,

c. 42, 43

III, 18;

IV, 43; V, 40. Frd-

22

et de la Germanie , pour y porter la foi chrtienne. Au milieu des dsordres de ce temps, un grand nombre de saints
personnages donnrent au monde les plus admirables exemples.
Les vques s'assemblaient souvent pour subvenir tous
les besoins de la socit. Les Conciles rendaient sans cesse
de nouvelles lois, destines maintenir l'intgrit de la foi
et la puret de la discipline ecclsiastique, rgler les rapports religieux ou sociaux des hommes soumis leur juridiction, purifier les moeurs, protger le mariage et l'institution de la famille, rprimer les brigandages. Bientt les
vques furent admis dans les conseils des rois barbares ;
leur influence sur la socit devint plus directe ; ils prirent
une part active au gouvernement, et beaucoup de capitulmes furent rendus leur instigation, la suite des
Conciles.
Ils taient en outre les dfenseurs des cits qu'ils devaient
protger contre les exactions et les abus de toute sorte ; les
intrts des faibles et des opprims taient remis entre
leurs mains. Ces diverses fonctions qu'ils tenaient de la lgislation romaine taient pour eux la source d'une immense
et bienfaisante influence (1).
Elle ne s'exerait pas seulement dans l'ordre politique,
mais aussi dans l'ordre intellectuel ; les coles, tablies dans
les monastres et dans lesvchs, conservrent les anciens
monuments de la littrature sacre et ceux de la littrature
profane, qui, sans elles, eussent t dtruits pendant l'invasion. Les moines soumis gnralement la rgle de saint
Benot, se livrrent avec une admirable ardeur une double
entreprise. Partageant leur temps entre la prire et le travail,
ils dfrichrent les forts et les landes incultes de la vieille '
Gaule, et prludrent par de longues tudes ces travaux
gigantesques qui devaient faire plus tard la gloire de leur
ordre. A celte poque, les rares productions de l'esprit hu-

ai

Cod. Thcd. I, lii. 10, c. 3.

23

main qui nous apparaissent, sont toutes marques d'un cachet religieux. Toute la littrature de ce temps se compose
de lgendes et de vies de saints, ou d'hymnes liturgiques.
La pense religieuse inspire seule les potes. Les chroniques elles-mmes prennent un caractre ecclsiastique ; la
philosophie profane disparat; la thologie rgne seule et
devient l'objet de toutes les luttes de l'esprit humain.
Il n'y avait donc alors de force rgle et de puissance intellectuelle que dans l'Eglise. Aussi les princes, qui comprirent les besoins de leur poque, cherchrent-ils s'appuyer
sur le clerg. Ppin et Charlemagne nous apparaissent toujours environns d'vques. Ils furent les dfenseurs zls de
l'Eglise et les allis fidles des souverains Pontifes ; ils- travaillrent avec eux civiliser les barbares en les faisant chrtiens.
Charlemagne arrta l'invasion des paens du Nord, et
celle des musulmans du Midi; il porta le christianisme jusqu'au'fond de la Saxe, et soutint sa cause en Espagne. Il
rforma son empire par d'innombrables lois, o l'influence
du clerg se montre partout; il tablit des coles pour rpandre de tous cts les lumires du christianisme. Il fut
avec l'aide de l'Eglise le crateur de la socit: moderne.
Charlemagne, a dit M. Guizot,.marque la limite laquelle
est enfin consomme la dissolution, de l'ancien monde romain et barbare, et o commence vraiment la formation de
l'Europe moderne, du monde nouveau. C'est sous son rgne
et pour ainsi dire sous sa main, que s'est opre la secousse
par laquelle la socit europenne faisant volte face est sortie
des voies de la destruction pour entrer dans celles de la
cration (1).
Tant que la fusion de la race germanique et de la race

gallo-romaine ne fut pas accomplie, ces deux peuples obirent des lgislations diffrentes. Le peuple conquis tait
(1) Histoire de la civilisation en

France,

I.

II, lei;on 20'.

rgi par le droit romain ; le peuple conqurant obissait


aux anciens usages qu'il avait suivis de tout temps, dans
les forts de la Germanie. Mais la suprmatie que l'Eglise
,
avait acquise sur la socit barbare, devait ajouter ces
deux lgislations une lgislation nouvelle, le droit ecclsiastique, et lui donner une importance considrable. Les dcrets
des papes, les canons des conciles exercrent sur la socit
et sur le droit civil une influence immense. Les princes qui
voulurent rformer la lgislation, empruntrent aux lois de
l'Eglise, de nombreuses dispositions. Le droit canonique devint bientt la rgle unique d'une foule de matires ; il rgit notamment tout ce qui touche au mariage et l'organisation de la famille. D'autres parties de la lgislation furent
inspires par l'esprit du droit ecclsiastique ; il devint une
sorte de raison crite, toujours prsente la pense du lgislateur. C'est ainsi que les lois rdiges par les conqurants germains, et mme les extraits du droit romain, faits
au moyen-ge pour les peuples conquis, portent des traces
nombreuses
de cette puissante influence.

Nous tudierons les monuments de ces deux lgislations,


dont la fusion a form le droit franais ; nous verrons quelles modifications le droit canonique a apportes au droit
romain et aux usages germaniques. On nous permettra de
jeter quelquefois un coup d'oeil rtrospectif sur les lois primitives de Rome et sur les plus anciennes Coutumes barbares ;
car la comparaison des poques les plus recules avec les.
poques postrieures, peut seule expliquer les transformations opres dans la lgislation. Sans la connaissance du
pass, on ne saurait comprendre le prsent.

25

CHAPITRE II.
De l'Esclavage- Influence du droit canonique

Serfs.

sur l'tat des

SECTION I.
ESCLAVAGE ROMAIN.

MDroits du matre sur ses esclaves.


Lorsque les Barbares du Nord envahirent les Gaules, la loi
romaine rgissait ce vaste pays ; elle y consacrait, suivant
l'usage de tous les peuples anciens, l'esclavage personnel et
le servage de la glbe. Toutefois, l'poque de la conqute
franque, ces antiques institutions avaient dj subi, sous l'influence de l'Eglise, de nombreuses modifications, et les lois
des empereurs chrtiens avaient adouci d'une manire notable le sort des esclaves.
A la fin du Ve sicle, le matre n'avait plus, en effet, sur les
hommes qui dpendaient de lui, cette puissance souveraine
dont il avait joui durant les sicles paens. Si l'on remonte
la primitive lgislation de Rome, on le voit investi d'un pouvoir absolu ; ses esclaves sont sa proprit ; tout ce qu'ils
acquirent lui appartient ; il dispose son gr de leurs biens
et de leurs personnes ; il peut les vendre, les tuer, les torturer. Qu'il les abandonne dans les les du Tibre , qu'il les
livre aux murnes de ses viviers ou aux lions de l'amphithtre,
la loi paenne consacre toutes ces atrocits, que le Christianisme devait faire disparatre.
Ds l'poque qui prcda le triomphe de la nouvelle religion dans le monde romain, plusieurs empereurs, levs dans
les principes de la philosophie stocienne, apportrent quelques restrictions au droit absolu des matres. Les statues des

26

princes devinrent une sauvegarde pour les esclaves maltraits.


La loi Ptronia enleva aux matres le droit de contraindre
ces malheureux combattre contre les btes. L'empereur
Antonin punit comme homicide un Romain qui avait donn
la mort l'un de ses esclaves (1).
Tandis que la sagesse antique s'efforait d'adoucir les lois
qui rgissaient l'esclavage, saint Paul cherchait changer les
coeurs en prchant la charit, et l'Eglise redisait aprs lui :
Et vous, matres rendez vos serviteurs ce que l'quit
,
et la justice demandent de vous, sachant que vous avez aussi
bien qu'eux un matre dans le ciel (2).
Mais ennemie des bouleversements sociaux, l'Eglise commandait la fois, aux serviteurs l'obissance, aux matres la
modration :
L'esclave, disent les constitutions apostoliques, doit
obir son matre et l'aimer; le matre doit traiter son
esclave avec douceur (3).
Trois sicles devaient s'couler au milieu des luttes et des
perscutions, avant que ces ides nouvelles pussent triompher
des anciens principes. Le rgne de Constantin fit enfin passer
dans les lois l'esprit de la charit chrtienne. Ce prince rendit
en 312 un dit, par lequel le matre qui tue son esclave,
l'empoisonne, le dchire, le livre aux btes, le brle vif, ou
lui donne la mort dans les tourments, doit tre considr
comme homicide. Cette loi qui laissait encore aux matres le
droit d'user envers leurs esclaves des chanes, du fouet et de
la prison, tait cependant pour l'poque un progrs immense (4).
Nous verrons bientt les efforts constants de l'Eglise,
durant les sicles du moyen-ge, pour adoucir de plus en
plus la puissance dominicale.
<r

(1) Dig. 1, 6, 2. Ulpien.


(2) S. Paul, ad Coloss.'lV, 1.
(3) Canst. apost., 1. V, c. 11.
(4) L. 9, C. Thood. de emcndal.

serf. L, unie. C. Jusl. eod. Ut.

27

2.

'
-

Famille des serfs.


La loi chrtienne bien diffrente de la loi paenne reconnat
l'esclave le droit d'avoir une famille. Dans l'ancienne socit
romaine, le droit civil ne consacrait pas l'union conjugale des
esclaves; le contubemium tait abandonn au pur droit naturel. L'esclave, en effet, n'tait pas une personne aux yeux
de l'antique lgislation des Quirites.
L'Eglise, au contraire, a fait de l'esclave une personne ;
elle lui a rendu sa dignit d'homme, et par suite le droit de
contracter une union sainte el lgale (1), et celui d'avoir une
famille. Le premier pas dans cette voie fut fait encore par
Constantin, dont les efforts tendirent constamment corriger
la duret des anciennes lois de Rome. Il dfendit de sparer,
dans les partages oprs soit par le fisc, soit parles particuliers, les serfs de la glbe unis par les liens de la famille. Aux
termes de ses constitutions, le mari et la femme, le pre, la
mre et les enfants, le frre et la soeur doivent rester ensemble sous la mme main. On ne brisera plus ices'liens du'skng
;
que la loi va dsormais protger (2). ; ; J
-Si plus tard les seigneurs du moyen-g viennent violer
ces prescriptions inspires par le Christianisme, les conciles
les remettent en vigueur, et luttent nergiquement pour les
faire respecter (3).

3.

Manumission dans les glises.

L'esprit de charit qui animait les premiers chrtiens les


poussait affranchir leurs esclaves. Les vques et les prtres
devaient tre les ministres de ces actes dsintresss. Cons(1) Dcret. Grat. pars II, caus. 30, quesl. 2, c. 1.
(2) C. Th. II, 25, 1.
(3) Conc. do Chlons-sur-Sanc, en 813, u. 30.

28

tantin fit encore sur ce point une importante innovation. Une


loi de ce grand prince consacra la manumission faite dans
les glises, et confra aux esclaves ainsi affranchis tous les
droits des citoyens. A cette poque, les distinctions admises
par les antiques lois de Rome entre les diverses classes d'affranchis, citoyens, latins ou dditices, tombaient en dsutude.
L'affranchissement par le cens n'tait plus en usage. La manumission faite dans les saintes glises, dans un but pieux,
en prsence des vques, tait destine remplacer cet
ancien mode d'affranchissement (1).
La nouvelle institution, que le clerg favorisa de tout son
pouvoir, ne tarda pas se rpandre dans l'empire romain.
Les conciles d'Afrique demandrent au prince une loi qui
permt aux vques de ce pays d'affranchir les esclaves dans
les glises, et leur accordt ce droit qu'avaient obtenu avant
eux les vques d'Italie (2J.
Les lois romaines du moyen-ge conservrent religieusement cet usage chrtien (3).
C'et t peu d'affranchir les esclaves, s'ils eussent d
rester, aprs leur manumission, abandonns la volont arbitraire d'un patron toujours prt les faire rentrer dans la
servitude. Les conciles prenaient les affranchis sous leur
protection et fulminaient l'anathme contre quiconque osait
les maltraiter ou les dpouiller (4).
SECTION II.
SERVAGE GERMANIQUE.

'!
Droits du matre sur ses serfs.
L'esclavage existait chez les peuples du Nord. Il avait pour
(1) C. Th. IV, 7. C, Just. L. 1, 2, de his qui in ecclesid.
(2) Cne. Ai'ric. c. 54. Dion. exig.
(3) Aniau. intorp. IV, .-Papian. rosp. lil. IV.Lex rom. utinensis, lib.
IV, c. 7. Gaii lpit. c. 1.
;!) Cunc. il'Agdes, en 50li, c. -29. Y"" concile d'Orlcans, en 5-19, c. 7.
1

29

sources : la guerre, la naissance et la vente des hommes


libres qui se donnaient eux-mmes en servitude (1). Ces
usages n'taient pas propres la seule race germanique. Tous
les peuples anciens regardaient les vaincus pris la guerre
comme la proprit du vainqueur; partout l'enfant de l'esclave naissait esclave ; partout on voyait l'homme aliner sa
libert. A Rome, le crancier pouvait, au temps de la loi des
douze tables, vendre son dbiteur ; dans les Gaules, les plbiens accabls sous le poids des tributs, grevs de dettes,
tourments par les vexations, devenaient souvent esclaves des
grands (2). Quant aux Germains, ils se donnaient en servitude
pour acquitter une dette qu'ils ne pouvaient payer; les formules anciennes en fournissent de nombreux exemples (3).
Souvent encore dvors par la passion du jeu, ces barbares
perdaient, dans une nuit d'orgie, leur fortune et leur libert (4).
L'esclave germain n'tait pas destin comme l'esclave
romain, servir dans l'intrieur des habitations; on lui abandonnait les champs que le propritaire ddaignait de cultiver, estimant que la guerre et la chasse sont les seules occupations dignes d'un homme libre. Attach la glbe, le serf
payait son matre une redevance en troupeaux, ou en bl ;
il avait sa demeure particulire et ses pnates (5). On le
frappait rarement, mais il n'tait pas l'abri des brusques
emportements et des caprices de soii matre, qui le tuait
par colre et non par chtiment (6). La vie de l'esclave
appartenait donc celui-ci. Mais le droit canonique devait sur
ce point corriger la rudesse des usages germaniques.
L'Eglise protgea la vie des serfs sous la domination franque, comme sous la puissance romaine. Le concile d'Agdes
(1) Tac. de inor. Germ., c. 24.
(2) Cs. de bel. gai. VI, 13.
(3) Mare. form. II, 28.
App.

-.Amern. form. passim.


(4) Tac. de mor. Germ., c. 24.
(5) Tac. de mor. Germ., c. 25.
(6) Tac. de mor. Germ., c. 25.

16,58. Bignon, f. 26. Mabillon, f. 2.

30

imposait deux ans de pnitence au matre qui avait tu son


esclave, et prononait l'excommunication contre le coupable
s'il refusait de subir cette peine canonique (1). Le XVIIe concile de Tolde, en 694, privait aussi de la communion pour
deux ans le matre qui avait tu son esclave sans une sentence
du juge (2). Le concile de Worms, tenu au IXe sicle, prononait encore la mme peine (3).
Souvent un esclave, maltrait par son seigneur, se rfugiait dans une glise ou dans un monastre ; les prtres le
rendaient son matre, en faisant promettre celui-ci, qu'il
ferait grce l'esclave; souvent aussi le matre se jouait de
ses promesses. Le Ve concile d'Orlans excommunia ceux qui
manquaient ainsi la foi jure (4). La loi des Wisigoths, o
l'influence canonique est si fortement empreinte, dfendit aux
matres de tuer leurs esclaves sans un jugement public, et de
mutiler l'image de Dieu, sous peine d'exil (5).

2.
Vente des serfs.

L'esclave tait considr dans l'antiquit comme une marchandise; on pouvait le vendre, le donner, l'changer comme
une chose mobilire. Pendant les premiers" sicles du moyenge, on voit cet usage en pleine vigueur chez les races
conqurantes. Les formules anciennes en fournissent la
preuve (6). Ce fut. encore le droit canonique qui porta les
premiers coups cette coutume barbare. L'Eglise ne voulait
pas qu'on pt imposer aux esclaves chrtiens des actes contraires leur foi religieuse. Del, ces nombreusesdisposi(1) Conc. tFgilas, wi 506, c. 63.
(9) XVII' cne. An Tolde, c, 15.
(:) Conc. le Worms, en 868,
38.
(i) X** conc. d'Orlans, en 549, e. H.
iTi^re Wtsig., lili. VI, I. S. 19 et 13,
i(t)Mttrt: fnrm. II, 3. App. f. 31,

Sintmt. form, 9.

31

tions qui dfendent de vendre les esclaves, soit des juifs (4),
soit des paens (2), et mme de les aliner hors des limites
du royaume deClovis (3). De l, la facult de se racheter,
accorde par les conciles aux esclaves chrtiens tombs entre
des mains infidles (4).
Ces prohibitions ne tardrent pas passer dans la lgislation civile. D'aprs les capitulaires des princes carolingiens,
il est dfendu de vendre les esclaves chrtiens aux juifs et aux
paens (5) ; tout chrtien vendu au mpris de cette prohibition doit rester libre (6).
Malgr ces diverses restrictions, l'usage de trafiquer des
esclaves devait durer encore pendant plusieurs sicles.

3.
Mariage et famille des serfs.
Un des plus grands bienfaits que le droit canonique ait
rendus aux esclaves, c'est de lgitimer leurs unions. Il exera
sur la lgislation germanique l'influence qu'il avait eue dj

sur la lgislation romaine en cette mme matire. Il soumit


les serfs aux lois communes sur le mariage, et par l rendit
leurs unions la dignit de celles des hommes libres. Le concile de Verberie, tenu au VIIIe sicle, dfendit l'esclave
vendu par son matre de prendre une nouvelle pouse.
L'affranchi dut conserver la femme qu'il avait pouse avant
sa manumission (7). Au IXe sicle, un autre concile fifrevivre les lois, de Constantin sur les partages d'esclaves, et
dfendit aux matres de sparer le mari et la femme lgitimement unis (8).
(1) III"10 conc. de Tolde, en 589, c. 15.
(2) Conc. de Reims, en 625, c. 11.
(3) Conc. de Chalons-sur-Sane, en 650, c. 9.
(4) IVm,!conc. d'Orlans, en 538, c. 13. Conc. de Mcon,
en 581, c. 15.
(5) Capit. Anseg. V, 203; VI, 119, 423.
Lex laman. tit. 37.
(6) Cap. Anseg. VII, 286.
Lex Burg. addit. sec, c. 2.
(7) Conc. de Verberie, en 752, c. 8 et 9.
(8) Conc. de Chlons-sur-Sane, en 813, c. 30.

32

Charlemagne consacra dans ses capitulaires ces diverses


dispositions. Il dcida que l'homme libre, qui avait pous
volontairement une femme esclave, ne pourrait plus la renvoyer^). Le capitulaire de "Verberie sanctionna les dispositions du concile tenu au mme lieu, et plus tard l'dit de
Pitres annula les mariages contracts par les serfs pendant
l'invasion des Normands, au mpris d'unions plus anciennes (2). Les capitulaires dfendirent enfin de sparer les serfs
unis lgitimement, lorsque le seigneur avait consenti au
mariage (3).
Les premires lois germaniques dployaient une rigueur
terrible l'gard des esclaves qui pousaient des femmes
libres. La loi des Lombards prononait dans ce cas la peine
de mort contre l'esclave, et laissait aux parents de la femme
le droit de la tuer (4). Chez les Francs, la femme libre qui
pousait un serf devenait serve ; ses biens taient acquis au
fisc, et ses parents pouvaient la tuer comme chez les Lombards (5).
Les capitulaires vinrent encore sur ce point adoucir les
anciennes rigueurs de la loi. A l'poque carolingienne, les
femmes libres, maries des serfs du fisc, ne furent plus
prives du droit de succder (6).

4.
Des affranchissements.
Les Germains, l'poque o Tacite peignait leurs moeurs,
affranchissaient, leurs serfs, mais ils ne leur communiquaient
qu'une libert imparfaite et peu diffrente de l'esclavage,
VI, 95.
Cap. de Verberie, eu 752, o, 12, 20. Cap. de Pitres, c. 31.

(1) Cap.
(S)

Balluy-e, tomo II.


(3) Anseg. add.

HL e. 54. Vid, etiara


(.1) Lu koiharis, c. -2.
(5) Pardessus, cap. extrav. 0. 5.
(6) ,-tnst><|.
16. a" cap. de R0">. c.

in,

Leg Ltmg. eap. udd., c. 129.

U. lalluze, tome 1.

33

sauf dans les tribus rgies par des rois (1). Ils employaient
cet effet diverses crmonies symboliques. L'affranchissement par la lance et la flche faisait monter l'affranchi au
rang des guerriers, et lui confrait tous les droits des hommes
libres. L'affranchissement par le denier, qu'on faisait sauter
de la main de l'esclave en prsence du roi, signifiait symboliquement le rachat de la libert (2). Cet usage existait encore
au Xe sicle (3). L'esclave pouvait aussi racheter sa libert en
abandonnant son pcule (4).
L'influence chrtienne devait ajouter ces divers modes
d'affranchissement une nouvelle espce de manumission : la
manumission dans les glises. Les Francs, aprs leur conversion au Christianisme, ne tardrent pas adopter cet usage
pratiqu depuis deux sicles dj dans les contres qu'ils
venaient de conqurir. Les lois des poques mrovingienne et
carolingienne et de nombreuses formules d'affranchissement
en fournissent une preuve clatante (5).
Ce mode de manumission offrait aux affranchis d'immenses avantages. Il leur confrait l'ingnuit et la qualit
de citoyens (6). Le clerg leur accordait sous la domination
franque, comme il l'avait fait sous les empereurs romains,
une puissante protection. De nombreux conciles ordonnrent
aux vques de dfendre les droits des affranchis, et excommunirent les patrons qui, au mpris des admonitions pis(1) Tac. de mor. Germ., c. 25.
(2) 1. s'al., t. 26. L. rip. t. 57.

Marc. app. form. 24. Alsat. formA.


(3) Goldastince form. 6, charte de 906.

Marc. app. f. 48.


(5) Lexrip., tit. 58.
Anseg. VII, 31. Cap. add. ad leg. Bajuv., c. 9.
Marc. app. f, 13 , 56. Sirmond. form. 12. Baluze f. 43. Les
Anglo-Saxons de l'Heptarchie l'adoptrent comme les peuples tablis sur le
continent. D'aprs les lois de Withred, roi de Cantorbery (697), l'esclave
affranchi dans l'glise est habile hriter et participer au wergheld; il peut
aller partout' son gr; pas de limites sa libert (Lois de Withred, c. 9,
Labbe).
(6) Marc, app., form. 56.
(4)

34

copales, faisaient rentrer les affranchis sous le joug de la


servitude (1).
Les procs, o ceux-ci se trouvaient engags, durent
tre jugs par les vques (2).
L'entre dans les ordres sacrs devint pour les serfs un
autre mode d'affranchissement; mais,, pour ne pas prjudicier
aux droits des matres, l'Eglise dfendait d'ordonner l'esclave
sans l'autorisation du seigneur dont il dpendait (3).
Ds l'poque de la domination romaine, les conciles
avaient pris galement sous leur protection les esclaves affranchis par testament (4). C'taitun mode solennel de manumission admis par les lois romaines, et que l'influence du droit
canonique, si favorable la libert de tester, devait introduire
chez les peuples d'origine germanique. Un motif religieux
animait gnralement les matres qui affranchissaient leurs
esclaves. On trouve souvent dans les anciennes chartes de
manumission ces mots consacrs : pro animoe remedio, pro
peccatis meis, et autres formules analogues (5).
Telles sont les amliorations apportes l'tat des esclaves
et des serfs par le droit canonique pendant l'poque franque.
On ne saurait nier que d'utiles progrs ne se soient alors
accomplis en leur faveur. Dans ces sicles de barbarie, la
lgislation se montrait plus douce pour eux, qu'elle ne l'avait
t sous la domination romaine, l'poque la plus brillante
de la civilisation antique.
(1) Conc. de Paris, en 615, c. 5. Cne, de Reims, en 625, c. 11 ;
V"
concile d'Orlans, en 549, c. 7.
(2) Conc. de Mcon, en 585, c. 7.
(3) Saint Lon, pape, en 444. Dec. 1. Dcnys-le-Pelit.
(4) Concile d'Arles, en 452, c. 33.
(5)

Formule veteres, passim.

35

CHAPITRE III.

Influence du droit canonique sur l'organisation de la famille.


SECTION I.
DE LA FAMILLE ROMAINE.

Du mariage. Clbration.
Fianailles.
Dans l'ancienne socit romaine, les citoyens seuls pouvaient contracter lesjustes noces, qui produisaient la puissance
paternelle et donnaient aux poux les titres de vir et 'uxor,
la femme la qualit de matrona ou de mater familias. Le
mariage tait un acte rgi uniquement par le droit civil ; ce
n'tait qu'un simple contrat, form par le seul consentement,
et que la volont contraire des poux avait le pouvoir de dissoudre. Il n'en fut plus de mme aprs la chute du paganisme. Le mariage avait t lev par J.-G. la dignit de

sacrement ; l'Eglise l'environna d'une protection toute particulire, et les lois civiles le considrrent aussi, mais quelques
sicles plus tard, comme un acte religieux.,Ds le IIe sicle,
Tertullien clbrait ainsi le mariage chrtien :
L'Eglise unit les poux ; l'oblation confirme leur contrat ;
les anges le portent au ciel, et Dieu le ratifie; ils sont deux
dans une seule chair ; ils sont une seule chair et un seul
esprit. Ils prient ensemble, ils jenent ensemble. Ils vivent
ensemble dans l'Eglise de Dieu, unis Dieu, au milieu des
tourments et des chagrins de la vie (1).
Cette union intime ne pouvait souffrir de partage ; aussi
l'Eglise proscrivait-elle au concile de Nice la polygamie, de
*

(1)

Torlull., ad iixorcm.

36

tout temps pratique en Orient (1). En Occident elle n'eut pas


combattre la mme institution, les lois romaines n'ayant
jamais admis la pluralit des femmes.
L'Eglise, ds cette poque, environnait le mariage de
crmonies religieuses propres inspirer aux poux l'ide de
sa saintet. Le prtre bnissait les fianailles :
Sponsus et sponsa, cm benedicendi sunt a sacerdote,
a parentibus vel paranymphis offeruntur (2).
Le pape Sirice, au IVe sicle, traitait de sacrilge la profanation de la bndiction des fianailles (3).
Il y avait un abime entre la puret du mariage chrtien, et
la dissolution de moeurs qui rgnait au sein de la socit
romaine en dcadence. Il tait difficile alors de faire passer
dans les lois les doctrines de l'Eglise ; aussi le contrat civil et
le sacrement de mariage restrent-ils longtemps distincts.
La lgislation des empereurs chrtiens n'exigea, pour la validit du mariage, aucune condition nouvelle. Il resta, sous
leur domination, ce qu'il tait au temps de Gaus et d'Ulpien :
un simple contrat consensuel. Entre personnes honntes et d'gale, condition, le consentement des parties, manifest devant
quelques amis, suffisait pour contracter mariage, s'il n'y
avait d'ailleurs aucun empchement lgal. La pompe nuptiale,
la dot, la donation n'taient pas ncessaires pour la validit de
l'union conjugale (4). Dans l'usage, la constitution de dot
accompagnait cependant le mariage ; une Novelle de Majorien rendit mme celle constitution ncessaire pour sa validit (en 458) ; et l'on retrouve cette disposition dans la loi
romaine des Bourguignons (5). Mais aucune loi des empereurs d'Occident n'exigeal'emploi des crmonies religieuses.
En Orient au contraire Lon-le-Philosophe dcida que la
lala, c. 24, Labbe. Voir la disser-,
tation du P. Labbe sur l'authenticit de la version du concile de Nice, con(1) Conc. de Nice, vers, ab Arab.

serve par les Arabes.


(2) Conc. do Carthage, en 398, c. 13.
(3) Sirice, pape, en 385, Dec. 4. Denys-le-Petit.
(4) C. Thod. III, 7, 3.
(5) Papian. resp., t. 37.

37

bndiction nuptiale serait ncessaire pour la validit du


mariage. Cette Novelle n'eut toutefois aucune influence sur
la lgislation des peuples occidentaux (1).

2Du concubinat.
D'aprs les lois romaines, le concubinat tait une union
lgale, mais infrieure aux justes noces, et qui ne produisait
pas les mmes effets. On pouvait prendre pour concubine
une femme de condition rpute vile, quand la loi ne permettait pas de l'pouser. Il tait dfendu d'avoir la fois plusieurs concubines, ou d'en prendre une si l'on avait dj une
pouse lgitime. Cet usage fut aboli en Orient par l'empereur
Lon-le-Philosophe ; mais il survcut en Occident la chute
de la domination romaine. Il subit, comme les justes noces,
une transformation sous l'influence chrtienne.
Les thologiens distingurent en effet deux sortes de concubinat (2) : le concubinat lgitime qui tait un vritable
mariage, quoiqu'il ne produist pas les effets civils ordinaires,
et le concubinat illicite, que le langage moderne fltrit sous
le nom de concubinage.
Le premier concile de Tolde permit d'admettre la communion tout homme vivant avec une concubine, pourvu qu'il
n'en et qu'une et n'et pas en mme temps une pouse,
(uxor) (3). Cette sorte d'union, qui avait lieu entre personnes
de condition diffrente, existe encore de nos jours en Allemagne sous le nom de mariage morganatique ; elle renferme le
sacrement de mariage, comme l'union capable de produire
tous les effets civils (4).
Le concubinage illicite fut au contraire combattu par
.
Lon. Nov. 89.
(2) Fleury, Hisl. eccles., tom. VI, vocal)., v concubine.
(3) 1" conc. do Tolde, en 400, c. 17.
(4) Pothior, Contrai de mariage, n! 6 et suiv.
(1)

38
'
l'Eglise, ds les premiers sicles. L'homme qui avait eu une
concubine ne pouvait pas entrer dans les ordres sacrs (4).
Le pape saint Lon dcidait que l'on pouvait renvoyer la concubine pour prendre une pouse lgitime : quia aliud est
conciibinatus, aliud est matrimonium. La concubine illgitime
est appele dans les anciens textes fornicaria (quoe questum
facit) (2).
Le nom d'pouse lgitime (uxor) ne s'appliquait toutefois
qu' la femme ingnue qui avait reu une dot et avait t
honore d'un mariage public (ingenua et dotala lgitim, et
publias nuptiis honestata) (3). La commune intention des
parties, Yaffectus maritalis, distinguait le concubinatlicite,
de l'union illicite.
-

3.
Empchements de mariage.

La lgislation de Rome ne permit jamais le mariage entre


parents en ligne directe, ni entre frres et soeurs. Ces unions,
que la sensualit orientale avait introduites en Perse, furent
toujours considres comme incestueuses par les peuples
occidentaux. Avant le rgne de Claude, le mariage n'tait pas
permis non plus entre l'oncle et la nice, la tante et le neveu.
Cet empereur, pour pouser Agrippine, fit rendre un snatusconsulte qui permettait le mariage entre l'oncle paternel et la
nice, fille du frre ; mais il resta prohib entre l'oncle et la
nice, fille de la soeur.
Sous l'influence chrtienne, les prohibitions de mariage
pour cause de parentfurent tendues. Constantin proscrivit,
en 339, le mariage entre l'oncle et la nice, la tante et le
(1) Can. aposl. 17.
Cono. d'Orlans, en 538, c. 9.
(2) Ducango, Gloss., v concubina.
(3) Saint Lon, pape, AU. Dec. 18, 19, Dcnys-lc-1'olit. Dcret. Grat.

pars II , caus. 22, ijncsl. 3, c. 11 cl 12.

39

neveu, sans distinction, sous peine de mort (i). Constance,


en 355, prohiba les mariages entre beaux-frres et bellessoeurs (2), que le concile de Nocsare avait dj condamns en 314 (3). Thodose alla plus loin; il dfendit les
mariages entre cousins germains (4) ; mais Honorius restreignit cette prohibition, et permit le mariage entre cousins,
dans le cas o le prince l'aurait autoris par un rescrit (5).
Les enfants ns de ces unions dfendues furent considrs
comme btards et privs du droit de succder. Les extraits
de la lgislation romaine, faits au moyen ge, conservrent
fidlement ces diverses prohibitions (6).
Aux empchements de mariage pour cause de parent
naturelle ou civile, l'Eglise ajouta bientt d'autres empchements provenant soit de la parent spirituelle, soit de la
diffrence de religion, soit enfin de l'tat des personnes
engages dans les ordres sacrs.
Le concile de Nice prohiba le mariage : 1 entre la personne baptise et son parrain ou sa marraine ; 2 entre la
personne baptise et les enfants du parrain ; 3 enfin entre la
personne baptise et les enfants de la marraine.
Le parrain et la marraine furent considrs comme pre et
mre spirituels de la personne baptise, et les enfants de l'un
ou de l'autre comme frres et soeurs spirituels de cette personne (7).
Un concile, tenu Rome en 324, condamne les mariages
contracts par les prtres, diacres et sous-diacres, aprs leur
entre dans les ordres (8).
Plusieurs conciles prohibrent le mariage entre les chr(1) L. 1, C. Theod., de incest. nupt.
(2) C. Theod.-, eod. tit., 1. 2.
(3) Conc. de Nocsare, c. 2.
Conc. d'Orlans, en 511, c. 18.
(4) L. 3, C. Theod., de incest. nupt.
(5) L. 1, C. Theod. Si nupt. ex rescrip.
(G) Anian. interp. loc. cit.
Lex rom. ulin., lib. III, c. 12. Gaii
Epit.. lit. 4.
(7) Conc. de Nice, vers. arah. c. 21, 23.
(8) Conc. de Rome, en 324, c. 8, 19.

40

tiens et les infidles. Le concile de Calcdoine dfendit aux


clercs d'pouser des femmes juives, hrtiques ou paennes,
moins que la partie infidle ne promt d'embrasser la religion
catholique (1) ; celui de Carth'age, tenu en 419, alla plus loin
et dfendit aux clercs de marier leurs enfants des infidles
ou des hrtiques (2). Le concile d'Agdes reproduisit la
mme dfense etl'tendit tous les chrtiens (3).
La prohibition d'pouser des juifs fut consacre par la
lgislation impriale et conserve par les lois romaines du
moyen ge (4).

4.
Du divorce.
Le divorce tait permis par les lois de Rome paenne.
l'poque o rgnait la svrit des moeurs primitives, cette
facult prsentait peu d'inconvnients ; elle fut longtemps
admise par la lgislation avant de l'tre par l'usage. Mais avec
la corruption qui s'introduisit dans Rome aprs la conqute
du monde, les divorces devinrent trs frquents, et bientt les
femmes romaines comptrent leurs annes par le nombre de

leurs maris.
Le christianisme, qui cherchait avant tout purifier les
moeurs et rgulariser l'tat de la famille,: devait combattre
le divorce. On lit en effet dans l'Evangile :
duxerit aliam, msechatur,
Qui dimiserit uxorem suam et
similiter et qui dimissam duxerit, msechatur (5).
Conformment cette parole du livre saint, les canons
apostoliques dfendirent, sous peine d'excommunication, de
Conc. de Calcdoine, en 451, o. 14.
VU"8 conc. de Carthage, c. 21.
Conc. d'Agdes, en 506, c. 61.
C. Theod., liv. III, t. 7, c. 2. nian. Inlerp. eod. loc, Lex rom.
ulin. 111,7. IX, 4,
(5) S. Matt., <:. 19.
(1)
(2)
(3)
(4)

renvoyer sa femme ou d'pouser une femme rpudie (1).


C'tait attaquer, dans sa racine mme, l'un des abus les plus
funestes qui entranaient vers sa chute la socit romaine en
*
.dcadence.
Les pres de l'Eglise s'levaient avec force contre le
*
divorce ; les conciles le poursuivaient de leurs anathmes.
Saint Augustin s'adressait en ces termes aux chrtiens de
son temps :
Il ne vous est pas permis d'pouser des femmes dont les
premiers maris vivent encore ; et vous femmes, vous ne pouvez pas prendre pour poux des hommes dont les premires
pouses vivent encore. Ces mariages sont adultres, non par
la loi du sicle, mais par la loi du ciel (2).
Le concile d'Arles se bornait conseiller aux jeunes
gens qui avaient renvoy leurs femmes pour cause d'adultre, de garder la continence (3).
Les conciles d'Afrique imposaient une pnitence canonique aux poux divorcs qui contractaient de nouvelles unions,
et les exhortaient se rconcilier ou rester dans la chastet. Ils demandaient aux empereurs une loi contre le
divorce (4). Le pape Innocent dclarait adultre l'union contracte par un homme divorc ou par une femme rpudie
du vivant du premier conjoint (5). Le concile m Trullo dfendait aux hommes de rpudier leurs femmes, aux femmes
de se sparer de leurs poux (6). Le concile d'Agdes ne
permettait pas aux hommes de renvoyer leurs femmes avant
le jugement de l'vque(7). Les conciles d'Angers, de Tours,
de Vannes, tenus au Ve sicle, prononaient l'excommunication contre tous ceux qui pousaient des femmes maries,
(1) Can.

apost, c. 48.

(2) S. August., lib. IV, homil. 49.


(3) Conc. d'Arles, en 314, c. 10.
(4) Conc. d'Afrique, c. 102. Denys-le-Pelit.
(5) Innocent, pape, 404.
Doc. 26. Dcnis-Ic-Potil.
(6) Conc. in Trullo, c. 79.
(7) Conc. d'Agdes, en 506, c. 25.

42

du vivant de leur ancien poux (1). Il est peu de conciles,


parmi ceux qui furent tenus cette poque, qui n'aient
combattu le divorce.
Cet usage, fruit de la corruption des moeurs, tait tellement commun dans cette socit en dcadence et encore
moiti paenne, que les empereurs chrtiens n'osrent le
prohiber. Ils se bornrent le restreindre. Sous Constantin,
la facult jusqu'alors illimite de divorcer fut rduite quelques cas dtermins. La femme ne put plus demander le
divorce contre le mari que pour les trois causes suivantes ;
Homicide, magie, violation de tombeaux.
Le mari put demander le divorce contre sa femme pour
.
adultre, proxntisme ou magie. Hors de ces cas le divorce
fut dfendu : la femme qui divorait sans motif lgal devait
perdre sa dot, et subir la peine de la dportation. De mme
le mari qui rpudiait sa femme sans cause perdait tous
ses biens qui devaient passer la femme, lorsqu'elle avait
prouv son innocence (2). Mais les lois sont impuissantes
quand les moeurs sont mauvaises; ces sages prohibitions
furent bientt abroges. En Occident, Honorius, en 421, multiplia les cas de divorce ; Thodose-le-Jeune abolit les peines
portes contre cette coutume par ses prdcesseurs, et rtablit l'ancien droit sur cette matire (3). Justinien fit de mme
en Orient. Le divorce par consentement mutuel et sans justes motifs persista donc dans la lgislation, malgr les anathmes de l'Eglise. A l'poque mrovingienne, il tait en pleine
vigueur. La 56e. formule de Mabillon nous montre deux
poux, qui, ne pouvant vivre ensemble se sparent d'un
,
commun accord, et se reconnaissent rciproquement le droit
de contracter chacun de son ct une nouvelle union (4). Il
est impossible de ne pas reconnatre ici l'influence de l'an(1) Ccmc.

en 460.

d'Angers, en 453, c.

do Tours, on 461; de Vannes,

(2) C. Thood. III, tit. 1.6, c. 1 et 2.


(3) Theod.-le-Jeune, nov. 17.
(4) Mabillon i'orm. 56.
Voir aussi Sirroond, f. 19.

Jusl. nov. 140.

43

cien droit romain, dont les dispositions avaient persist malgr les efforts contraires de l'Eglise. Toutefois la restriction
impose par Constantin la facult de divorcer, demeura
dans les lois romaines de l'poque barbare ; mais elle n'y
dut rester qu' l'tat de lettre morte (1).
La lgislation n'a pas en effet, dans les temps d'anarchie,
l'unit qui la caractrise aux poques d'organisation rgulire. Aprs la chute de l'empire romain et l'invasion des
Barbares, le dsordre rgna longtemps dans les moeurs et
dans les lois.

5.

Des secondes noces.

L'Eglise n'a jamais proscrit les secondes noces ; mais dans


les premiers sicles elle les frappait d'une certaine dfaveur.
Celui qui avait eu deux pouses ne pouvait entrer dans les
ordres sacrs (2). Une pnitence tait impose aux laques
qui contractaient un second mariage (3;. La discipline de
l'Eglise orientale prohibait mme les troisimes noces (4) ;
mais en Occident elles n'taient pas dfendues. Saint Paul
avait permis en effet les seconds et subsquents mariages
sans distinction :
La femme est lie, crivait cet aptre aux Corinthiens,
tant que son mari est vivant; mais si son mari meurt, elle est
libre ; qu'elle se marie qui elle voudra, pourvu que ce soit
selon le Seigneur (5).
Les secondes noces taient donc permises aux chrtiens,
mais on cherchait les en dtourner.
(1) Anian. Inlerp., loe. cit.
Lex rom. utin. III, 16. Papian. resp.
t. 23. Edict. Theodorici, c. 54. Voir aussi Lex Burg., tit.'34.
(2) Can. apost, c. 17.
Lon, pape, Dec. 2. Denys-le-Petit.
(3) Conc. de Ncocsare, en 314, c. 3.
(4) S. Bazil. opist. III.
(5) S. Paul ad Corinlh. VII, 39.

u
L'ancienne lgislation romaine reposait sur des principes
tout diffrents. Auguste avait fait tous ses efforts pour favoriser les seconds mariages ; les lois Julia et Pappia Poppoea
avaient t rendues dans ce but.
Les empereurs chrtiens restreignirent, au contraire, la
facult de convoler en secondes noces. Constantin abolit les
lois Julia et Pappia ; il enleva aux gens maris le droit de
revendiquer les caduques (1).
La femme ne pouvait contracter mariage que dix mois
aprs le dcs du mari, sous peine d'infamie (2) ; Thodose
dcida que la veuve, qui se remarierait avant ce terme,
perdrait tout ce que son premier mari lui avait donn, soit
par donation nuptiale, soit par testament. Ces biens devaient
appartenir aux enfants, et dfaut d'enfants, aux plus proches
hritiers du mari (3). Dans le cas mme o la femme ne se
remariait qu'aprs le dlai lgal, et n'encourait pas l'infamie, elle devait, d'aprs les constitutions de cet empereur,
laisser ses enfants la proprit des biens qu'elle tenait de
son mari, et ne pouvait garder pour elle que l'usufruit de
ces mmes biens (4). Thodose H et Valentinien tendirent
au mari veuf les peines portes dj contre la veuve, en cas
de secondes noces (5). Ces dispositions persistrent dans les
lois romaines de l'poque barbare (6).

6.
Puissance maritale et paternelle.
l'poque o l'on vit commencer l'influence du christianisme sur la lgislation romaine l'ancienne puissance
A

(1) L. 1, C. Theod., de infirm. poen. coelib. C. Just., eod. Ut.


(2) C. Theod., L. 1, de sec. nupt.
(3) C. Theod. III, t. 8, c. Iet2.
(4) C. Theod. III, t. 9, c. 1.
(5) L. 5, C. de sec. nupt.
(6) Anian. interp. Lexrom. ulin, III, 8. Papian. resp. t. 18.

45

paternelle et maritale du droit quiritaire avait reu plus d'une


atLeinte.
Ds le temps de Gaus, la puissance maritale, la manus
qui mettait la femme et toute sa fortune sous la puissance
absolue du mari, tombait en dsutude (1). Le mariage
libre, favoris par la dissolution des moeurs, tait presque
le seul en usage ; cette poque, on tait loin du temps o
le rigide Caton s'levait contre l'indpendance des femmes de
Rome. Le rgime dotal commenait s'organiser; la loi
Julia en avait jet les bases, et Justinien devait plus tard
complter cette lgislation. En ralit, lors de la chute de
l'Empire, le droit civil ne reconnaissait point de puissance
maritale; les poux vivaient sous le mme toit, sans lien,
sans rapports lgaux et comme trangers l'un l'autre.
Entre la duret de l'ancienne manus, qui faisait presque
de la femme une chose mobilire, et anantissait en quelque
sorte sa personnalit, et l'extrme licence produite par le
dsordre des moeurs et consacre par la dernire lgislation
de Rome, le christianisme devait introduire un terme moyen
dans l'organisation de la famille. Sous son influence, nous

verrons natre une nouvelle puissance maritale, fonde sur


l'affection rciproque, puissance toute de douceur et de
protection, et qui, sans soumettre la femme l'esclavage de
la manus antique, tablit dans le mariage les rapports de
subordination ncessaires toute association bien rgle.
Que la femme soit soumise son mari comme au
Seigneur, disait saint Paul, car le mari est le chef de la
femme, comme le Seigneur est le chef de l'Eglise (2).
Mais dans les pays o le droit romain resta pleinement en
vigueur pendant le moyen-ge, les moeurs seules devaient
rendre au mariage sa dignit ; car le rgime des biens dotaux
et paraphernaux tait peu favorable au rtablissement de la
puissance maritale. La lgislation coutumire nous fournira
au contraire, dans la priode suivante, l'exemple de la puis(1) Gaus, Comment., lib. I, 108 et s.
(2) S. Paul, voir l'ptre tic la messe du mariage.

46

sance maritale nouvelle, telle que le christianisme Fa


organise.
Quant la puissance paternelle, cette base antique de
la famille romaine, cette institution toute de droit civil et
propre aux seuls citoyens, si elle existait encore au Ve sicle,
elle n'avait plus toutefois son ancienne rigueur. L'introduction des pcules castrans et quasi-castrans, et la lgislation de Constantin sur les biens provenant aux enfants, de la
ligne maternelle, restreignirent singulirement les droits du
pre sur la fortune de l'enfant.
Les lois de l'Eglise ne s'occuprent pas des biens des
enfants, mais elles tablirent la puissance paternelle sur sa
vritable base ; elles la dpouillrent du caractre odieux que
lui avait donn la lgislation paenne ; elles firent disparatre
le droit absolu qu'avait le pre sur la vie et sur la libert de

l'enfant.

Dj la loi Cornelia de sicariis, et une constitution


d'Alexandre-Svre avaient enlev au pre le droit de disposer
de la vie de son enfant, et prononc la peine de l'homicide
contre celui qui, sans jugement, commettrait cette action (1) ;
dj Diocltien avait dfendu de vendre les enfants, de les
donner, et de les mettre en gage (2), lorsque le christianisme vint proclamer le vritable caractre de la puissance
paternelle. Elle a pour but, suivant la doctrine de l'Eglise,
l'ducation physique et morale de l'enfant; elle doit perdre
le caractre rigoureux que l'ancienne loi lui avait imprim :
Enfants, obissez vos pres et vos mres, en ce qui
Vous, pres, n'irritez pas vos
est suivant le Seigneur
enfants, mais ayez soin de les bien lever, en les encourageant et en les instruisant suivant le Seigneur (3).
Le pre, d'aprs les constitutions apostoliques, doit
chtier son fils, si besoin est, mais il ne doit pas le tuer (4).
(1)
(2)
(3)
(4)

Dig. L. 2, Ad leg. Corn, de sicar. C. Just, VIIL 47, 3.


L. 1, C. Just., de patrib. qui.
S. Pau!, ad Ephes., op. VI, v. 1 et 4.
Consl. apost., lib. V, c. 10.

47

Il est impossible d'accorder que les pres aient le droit

de faire mourir leurs enfants nouveau-ns, disait Laclance,


car c'est l une trs grande impit ! Dieu fait natre les
mes pour la vie et non pour la mort (4).
Il en fut de ces principes comme de beaucoup d'autres :
bien des sicles s'coulrent avant qu'ils pussent triompher
des ides paennes ; les moeurs rsistrent, et les variations
que les lois subirent ce sujet montrent combien il tait
difficile de vaincre les anciens usages. Sous les empereurs
chrtiens, si les pres n'avaient plus le pouvoir de tuer arbitrairement leurs enfants (2), la loi leur permettait encore de
vendre leurs nouveaux-ns dans le cas d'une extrme misre.
Constantin n'avait pas os dtruire cet usage ; il s'effora
seulement de le restreindre, et fit distribuer des secours aux
malheureux, que la misre contraignait faire ce triste
trafic. Ce prince dcida que le pre qui exposait son enfant
perdrait la puissance paternelle, et que, s'il voulait racheter
l'enfant, il serait oblig de donner la personne qui l'avait
recueilli un esclave de mme valeur (3). Plus tard, Valentinien
punit comme homicide le pre qui exposait son enfant (4) ;
Thodose rendit aux enfants exposs le droit de recouvrer
la libert sans indemnit pour l'acheteur (5). Enfin, Valentinien III revint la lgislation de Constantin, moins favorable
la libert, mais plus propre conserver la vie des malheureux exposs par leurs parents.
L'Eglise, plus svre que les empereurs, s'levait toujours contre cet usage barbare; le concile de Bazas, tenu
au Ve sicle, dfendit d'exposer les enfants (6) : mais, malgr
/es anathmes de l'Eglise, la coutume de vendre et d'exposer
les nouveaux-ns, ce dernier reste de l'ancienne puissance
(1) Laclance, lib. VI, Divin, instit., c. 20.
(2) L. 1, C. Theod. de parricidiis, Constit. Constantin.
(3) C. Theod., L. I, de his qui sanguinolent os.
(4) L. 2, C. Just., de infant, expos.
(5) L. unie. Cod. Tlicod. de patrib. qui.
(G)

Concile de Bazas, en 442.

48

paternelle qui faisait presque de l'enfant la proprit du pre,


se prolongea pendant le moyen-ge. Favorise par la misre
des temps, elle dura bien des sicles aprs la chute de la
patria polestas du droit civil. La Lex romana ulinensis
reproduit en effet les dispositions de l'dit de Constantin
sur l'exposition des nouveaux-ns, et atteste les efforts faits
par le clerg pour protger la vie des enfants abandonns.
L'usage s'introduisit de faire intervenir l'vque ; il donnait
une charte la personne qui avait recueilli l'enfant ; la loi
permettait celle-ci de le garder son gr comme esclave
ou comme ingnu (1). Si l'acqureur le vendait dans des
rgions lointaines, d'o le pre ne pt plus le faire revenir en
le rachetant, il tait condamn une amende envers le
fisc (2). Les formules de l'poque mrovingienne viennent
enfin attester la persistance de l'usage barbare de vendre les
enfants durant cette priode. La onzime formule de Sirmond
offre sur ce point des dtails curieux. La personne qui avait
trouv un enfant expos, devait chercher le pre de cet
enfant; si ses recherches restaient vaines, elle pouvait le
vendre au bout de trois jours (3).
Dans ces sicles de barbarie, d'anarchie et de misre, la
loi tait souvent impuissante pour l'amlioration de la
socit ; aussi ne faut-il pas s'tonner de voir subsister
pendant longtemps un usage si peu conforme aux principes
du christianisme. Il devait plus tard tre repouss par la
jurisprudence de l'poque fodale.
Le christianisme apporta une autre restriction aux effets
de la puissance paternelle. Durant l'antiquit paenne, le
pre pouvait disposer de l'honneur de sa fille, comme il
disposait de sa vie. Les empereurs chrtiens combattirent cet
usage, dont l'immoralit nous rvolte. Constantin dcida, en
effet, que les ecclsiastiques pourraient racheter les filles
vendues des lieux de dbauche ; et Thodose-le-Jeune, que
(1) Lex rom. utin., lib. V, c. 7, 8.
(2) Nov. XalenUniani, tit. XI. -- Lex rom. ulin., XVIII, 10.
(3) Sirmond. form. 11, Voir aussi Mabillon, form. 48.

49
i

le chef de famille qui contraindrait sa fille ou son esclave se


livrer la prostitution, serait priv de toute puissance sur
elle (1).
SECTION II.
DE LA FAMILLE GERMANIQUE.

1.
Du Mariage. Achat de la femme. Morgengab.
Dotarium.
Chez les peuples du Nord, avant leur conversion au
christianisme, la femme tait considre comme une chose
dont on peut trafiquer; elle tait, leurs yeux, une vritable
marchandise; les parents la vendaient rellement au mari.
Tacite, en parlant des prsents de noce usits chez les
Germains, en a singulirement altr le caractre vritable(2).
Des traces nombreuses de cet usage barbare se retrouvent
dans les chants et dans les lois des peuples septentrionaux.
Les Sagas en parlent souvent. Les lois anglo-saxonnes renferment de singulires dispositions qui en fournissent la

preuve :
D'aprs les lois d'^Ethelbirth, l'homme qui a sduit une
femme marie doit en acheter une ses propres frais et la
fournir au mari (propri pecuni mercetur) (3). Ces mmes
lois ordonnent d'acheter les jeunes filles prix d'argent (4).
Les lois d'Ina, roi des Anglo-Saxons de l'Occident, la
fin du VIIe sicle, consacrent encore la mme coutume :
Si quis foeminam mercetur, det pecuniam (5).
Cet usage, quelque barbare qu'il nous paraisse, tait un
(1) C. Theod., lib. XV, t. 8, c. 1,2.
(2) Tac. dernor. Germ., c. 18.
(3) Lois d7Ethelbirth,_ fin du VIm0 sicle, e. 32. Canciani, t. IV, Leges in

Angli conditoe.
(4) Loc. cit., c. 76.
(5) Loges Inoe,c. 31, loc. cil.

50

premier moyen de rgulariser l'union conjugale ; il tait


prfrable au rapt, si frquent chez les peuples barbares.
Des traces nombreuses de l'ancien usage se retrouvent
l'poque mrovingienne et carolingienne, et viennent attester
la rudesse primitive des moeurs germaniques. Dans les
lgissicle,
le
XIe
Xe
jusqu'au
anglo-saxons,
ou
royaumes
lateur ne tenait aucun compte du consentement de la femme;
la vente des femmes ne fut prohibe qu'au XIe sicle, sous
le rgne de Canut (1). Le mme usage existait sur le continent. La loi des Saxons, rdige sous Charlemagne, fait
expressment mention de l'achat de la femme (2). La loi
salique rappelle aussi cet usage sous la rubrique : De eo
qui filiam alterius acquisierit et se retraxerit(3). Le mariage
contract par le sou et le denier est le dernier reste de l'usage
d'acheter la femme ; c'est un symbole qui le rappelle encore
d'une manire frappante. Clovis et Clotilde, suivant le rcit
de Frdgaire, se marirent ainsi. La mme coutume est
souvent mentionne dans les anciennes formules (4).
L'achat de la femme, dans sa crudit primitive, disparut
promptement chez les peuples barbares tablis sur le continent. Il ne pouvait subsister longtemps, en prsence des
usages contraires de la race vaincue, chez laquelle le
mariage se contractait par le consentement des deux poux,
sous la sanction des lois de l'glise, qui levait le mariage
bien au-dessus d'un achat. Les Barbares, en se convertissant
au christianisme, adoptrent ncessairement le mariage
chrtien. Un concile, tenu Rome en 743, dfendit de
prendre une femme avant de l'avoir fiance, et les fianailles, crmonie usite chez les anciens Romains, taient
(1) Lois d'Edmond (940-94.6), c. 1. Lois de Canut, c. 72.
(2) Lex Sax., t. 18, ]. et 2; t. 10, 1.
(3) Lex Sal. emend., tit. 70. On lit cependant dans certains nanuscrits :

quoesierit, et non acquisierit.


75. L'achat de la femme se
(4) Bignon, form. 5.
Lindinbrog, form.
retrouve chez tous les peuples barbares des cinq parties du monde. Tous les
peuples anciens l'ont pratiqu. (Voir Koenigswarther, Etudes historiques sur
le dveloppement de la socit humaine).

51

devenues, sous l'influence chrtienne, un acte religieux (1).


Le concile de Verberie ordonna que tous les mariages se
fissent publiquement (2).
Dans la plupart des lois rdiges pendant les VIe, VIIe et
VIIIe sicles, on ne retrouve plus l'achat de la femme avec sa
rudesse originaire ; le mari achte seulement aux parents
de celle-ci le mundkim ou tutelle de la femme pour une
somme d'argent, formalit qui rappelle la coemptio, par
laquelle la femme romaine tombait sous la mcmus du mari.
Cet achat du mundium avait lieu non seulement pour la
jeune fille, mais encore pour la veuve.
Outre le prix nuptial pay par l'poux aux parents de
l'pouse, appel meta chez les Lombards^ vittemon chez les
Bourguignons (3), et dont une partie fut bientt attribue
celle-ci par les lois de l'poque mrovingienne, le fianc
faisait sa future un prsent de noces en objets' mobiliers
ou immobiliers, qu'on appelait morgengab (don du matin,
pretium virginitatis) (4).
Avec le progrs de la civilisation chrtienne, l'tat de la
femme alla toujours en s'amliorant ; elle acquit une dighit
nouvelle, et l'ide de l'achat disparut de plus en plus. Une
part fut attribue l'pouse dans le prix nuptial ; cette part
se confondit avec le morgengab et devint une vraie donation
nuptiale. Ce fut l'origine du douaire, institution qui devait
avoir une si grande importance dans la lgislation du moyenge (5).
Conc. de Rome, en 743, c. 7.
(2) Conc. de Verberie, en 755, c. 25.
(3) Les Gallois le nommaient Amobyr.
(4) Le morgengab se retrouve chez les Grecs, sous le nom de Btipirpr,v ; chez
les Gallois, sous celui de Cowyll.
(5) Le douaire est souvent appel dos dans la lgislation du moyen-ge ;
mais cette expression inexacte ne doit pas le faire confondre avec la dot des
pays de Droit crit. Dans ces contres, il tait remplac par la donation propter nuptias, sorte de contre-dot apporte par le mari ; elle devait galer la
dot constitue par la femme.
Les jurisconsultes distinguaient la donation propter nuptias, qui rappelle
l'vnoftftov grec, et le sponsalium, sorte d'arrhes que le fianc donnait la fiance,
(1)

52

On retrouve dans les dispositions des lois germaniques

sur
ce sujet, une double tendance; c'est tantt l'ide de l'achat
qui prdomine, et tantt c'est celle d'une vraie donation
nuptiale. Cette confusion d'ides est l'effet de l'influence
chrtienne qui vient modifier les anciens usages barbares ;
c'est la transition du droit paen au droit chrtien.
Dans les lois qui ont le mieux conserv la rudesse primitive
des anciennes traditions, la position de la femme est plus
prcaire, l'ide de l'achat est moins efface. Ainsi, d'aprs la
loi salique, le second mari paie le reipus aux parents du
premier, qui, d'aprs la loi, avait la tutelle de la veuve (1).
D'aprs la loi lombarde, le fianc paie une somme aux
parents de la fiance pour l'achat de la meta (mundium) ; il
paie aussi la meta pour la veuve (2). D'aprs la loi saxonne,
le fianc paie 300 sous aux parents pour le mariage, et en cas
de rapt, 600 sous (3). D'aprs la loi des Bourguignons, le
mari qui survit . sa femme ne peut rclamer le prix
(pretium) qu'il a pay pour elle ; le vittemon appartient en
partie aux plus proches parents de la femme (4).
A ct de ces dispositions, restes de la barbarie paenne,
on trouve dans les mmes lois des droits accords la femme
et qui attestent le progrs de la lgislation, l'influence du
droit romain et celle des ides chrtiennes sur le mariage.
En voici quelques exemples. D'aprs-la loi salique, la femme
qui se remarie emporte les objets son usage et les deux tiers
de la dot donne par le mari, lorsqu'elle n'a pas d'enfant; si
dans ces pays, en vue du mariage; mais beaucoup de chartes les confondent.
( Ptri except., L. I, c. 43, 44.
Ducange, Gloss. v Maritagium).
Le douaire est d'origine germanique, mais le nom que nous lui donnons
est venu du Droit romain; de dos on a fait dotarium; puis dans les langues
modernes doario, dower, douaire. Le droit canonique appelle aussi dos le
douaire de la femme.
(1) La loi salique dcrit la curieuse procdure usite dans ce cas.. ( L. Sal.
ant. t. 44. L. Sax. I. 7, 3).
(2) Les Langobard. Rotnaris, c. 179, 183, 187.
(3) Lex Sax., t. 6, c. 1.
(4) Lex Burg., tit. 14, ,c. .3.: lit. 66.

53

elle a des enfants du premier mari, ils gardent la dot (1).


Il y a loin dj de cette disposition au prix d'achat d'une
poque plus recule ; il s'agit videmment d'un avantage fait
la femme et aux enfants ns du mariage. Sous les Carolingiens, un capitulaire abolit le reipus et dcida que, pour
pouser une veuve, on n'accomplirait plus les crmonies
de la loi salique, mais qu'on l'pouserait du seul consentement des parents (2). L'achat de la femme n'existait plus,
et celui du mundium tendait disparatre.
D'aprs la loi ripuaire, la femme doit garder ce que le
mari lui a constitu par acte ; si rien ne lui a t donn,
~elle prend 50 sous pour sa dot, le morgengab et le tiers des
produits de la collaboration (3). La loi des Allamans et celle
des Bavarois donnent aussi la femme le droit d'emporter
la dot qu'elle a reue (4). La loi des Burgondes donne la
femme l'usufruit du prix nuptial,, et le tiers en toute proprit (5). D'aprs la loi des Lombards, elle garde son
morgengab et son,faderfium, en cas de secondes noces (6);
le mari, toutefoisr;ne peut rien donner la femme au-del
du morgengab et de la-meta (7).
La loi des WisigothSj o l'influence romaine et canonique
se fait plus sentir que dans les autres lois barbares, donne
la femme le droit de disposer par testament de sa donation
nuptiale, lorsqu'elle n'a pas d'enfants (8). La loi des Saxons
elle-mme accorde aussi un droit d'usufruit la femme sur
sa donation nuptiale-; ce droit est plus ou moins tendu,..
suivant qu'elle a eu ou non des enfants (9).
(1) Pardessus, cap. extrav., c. 7..
(2) Cap. de 819. De interp. leg. sal., c. 8. Canciani, t. II, p. 176.
(3) Lex Rip., t. 37.
(4) Lex. AIL, tit. 55. LexBajuv., t. 14, c, 7.
(5) Lex Burg., t. 14, t. 24, t. 66.
(6) Lex Langob. Rotharis, c. 182. On sait que le faderfuim dsigne, dans
les lois lombardes, l'apport de la femme. Les anciennes coutumes franaises

l'appellent maritagium.
(7) Lex Langob. Luitprand, lib. VI, c. 49.
(8) Lex Wisig., lib. III, tit. 1, c. 2.
(9) Lex Sax., t. 8.

54

Toutes les lois germaniques de l'poque barbare attestent


donc l'amlioration apporte l'tat de la femme ; si elles
conservent des traces nombreuses de la position prcaire et
misrable laquelle elle tait rduite avant la conversion des
peuples du Nord au christianisme, d'un autre ct les avantages qu'elles lui accordent montrent que le lgislateur
commenait la considrer comme la compagne, et non plus
comme l'esclave et la proprit de l'homme.
Les formules de donation qui nous sont restes attestent
aussi cette transformation ; l'achat primitif ne s'y retrouve
plus. D'aprs elles, on donne la femme et non plus ses
parents; l'poux veut assurer l'existence de son pouse ; il ne
paie plus le prix d'une marchandise ; le mariage chrtien
s'tablit; la famille se constitue sur de nouvelles bases (1).
L'influence du christianisme sur la transformation du
mariage se retrouve encore dans la protection accorde par
les lois a la libert du consentement de la femme. D'aprs la
loi des Burgondes, le mariage se contractait avec le libre
consentement de la femme (2). Un dit de Clother, rendu
vers 560, dfendit de contraindre par l'autorit du roi les
filles ou les veuves se marier contre leur volont (3). Le
mme dit, pour protger la vie monastique, dfendit
d'pouser les personnes engages dans les ^voeux religieux.
Les capitulaires de Charlemagne dfendent d'pouser les
femmes malgr elles (4). Nous verrons plus loin les nombreuses dispositions des lois germaniques destines rprimer le rapt, cet acte brutal par lequel les barbares se
procurent l'objet de leurs dsirs.

(1) Marc.

II,

15, app. 37. Bignon, form. 5. Andegav. form. 1, 39, 53.


Lindinbrog, f. 75. Goldastin, f. 11.
(2) Lex Burg., t. 52.
(3) Edit de Clotairc, c. 7, 8.
Balluze, t. 1.
(4) Anseg. VII, 470.

2:

Monogamie. Comvthinat. Clbration du mariage.


Les Germains n'avaient qu'une femme ; les chefs seuls
pratiquaient la polygamie (1). Csar nous apprend que le
mme usage existait chez les chefs gaulois (2). Dans cet tat,
la position de la femme est difficile distinguer de celle de
la concubine. Les historiens; nous reprsentent plusieurs
princes mrovingiens entours de femmes ou de concu-

bines. En 566, Chilpric rpudia les siennes pour pouser


Galswinthe (3). Dagobert eut plusieurs femmes successivement et cumulativement (4).
L'Eglise s'efforait cependant de corriger la dpravation
des moeurs barbares. Un concile tenu Rome en 856,
dfendait d'avoir la fois deux femmes, ou une femme et
une concubine simultanment (5). Le pape. Jean VIII dcidait
la mme, chose ; le pape Nicolas exigeait que la femme ft
fiance par l'anneau et ret la bndiction du prtre et
une dot (6). Le concile de Trbur dfinissait ainsi le mariage
et le concubinat ; le premier est accompagn d'une constitution de dot; il se clbre publiquement et se contracte
entre des parties ingnues et d'gale condition ; toutes choses
qui ne se retrouvent pas dans le concubinat (7). Le concile
d'Arles voulait galement qu'il y et une dot, pour que
l'union contracte ft un vritable mariage : Nullum sine
dote-fit conjugium,)) disaient les Pres de ce concile (8).
Tac. de mur. Germ., c. 18.
Coes. de bel. Gai., liv. VI, c. 18, 19.
Grog. Turon., liv. IV, c. 26, 27, 28.
Fredeg., 58, 59, 60.
(5) Conc. de Rome, en 853, c. 37.
(6) Jean VIII, Dec. 198. Nicolas, Dec. 18. c. 4, conlinuatour de Denys-

(1)
(2)
(3)
(4)

le-Petit.

(7) Conc. de Trbur, on 895, c. 38.


(8) Conc. d'Arles, en 524.

56

On trouve la mme disposition dans la loi des Wisigoths qui


exige, en vue de la dignit du mariage, qu'il y ait dot (douaire)
apporte par le mari la'femme, et publicit ; sans ces deux
conditions, il n'y a pas de mariage (1).
Ces diverses prescriptions ont laiss des traces nombreuses
dans la lgislation des princes mrovingiens, et surtout dans

celle des Carolingiens. Plusieurs d'entre eux ont proscrit la


polygamie et combattu le concubinat, tandis que les moeurs
admettaient l'une et l'autre coutume, et que les princes euxmmes les suivaient frquemment. Jetons un coup d'oeil
rapide sur ces diffrentes lois.
L'dit d'Athalaric, roi des Ostrogoths, dcide que, si un
homme mari vient prendre une concubine ingnue, du
vivant de sa femme, la concubine doit devenir esclave avec
ses enfants ; si la concubine est dj esclave, elle reste abandonne la vengeance de l'pouse (2).
Le capitulaire de Verneuil, en 755, en exigeant la publicit
du mariage, distinguait le mariage du concubinat (3). Un
capitulaire de Ppin, roi d'Italie, ordonnait de sparer de sa
concubine l'homme mari qui avait la fois femme et
concubine (4). Une loi de l'empereur Lothaire, ajoute la
loi lombarde, dfendit, comme le droit canonique, d'avoir
la fois soit deux pouses, soit une pouse et une concubine (5).
Les formules anciennes attestent aussi que les Francs
distinguaient, au IXe sicle, l'pouse de la concubine, et que
l'usage obligeait le mari de doter la femme pour que le
mariage ft lgal (6).
Les capitulaires de Charlemagne veulent qu'il ne se fasse
pas de mariage sans dot ni publicit (7). Ils proclament
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)

Lex Wisig., lit. III," t. 1, c. 9.


Edict. Athal., c. 7 (526534).
Cap. de Verneuil, c. 15.
Balluze, t. I.
Cap. de Ppin, c. 34.
Balluze, t. 1.
Leges Lotharii, ad leg. Lang. add., c. 93.
Marc. App. form. 52.
Sirmond. form. 16.
Anseg., cap. VT, c. 133. VII, 105.

57

le mariage d'institution divine ; ils exigent que les premires


noces soient bnies par le prtre (1) ; ils dfendent aux gens
maris d'avoir des concubines (2). Le mariage et le concubinat sont nettement distingus l'un de l'autre ; le mysterium
nuptiale, qui caractrise le premier, ne se trouve pas dans le
second; on peut quitter sa concubine pour prendre une
pouse ; le fils de la concubine n'hrite pas de son pre (3).

3.

Empchements de mariage.
Chez les races barbares, oii songe peu la puret de
moeurs qui doit protger l'union conjugale. Les lois barbares
primitives n'avaient rien rgl sur les empchements pour
cause de parent. Le plus ancien texte de la loi salique n'en
fait pas mention (4). Chez certaines tribus bretonnes, les
parents, les frres, les pres, les fils vivaient avec les femmes
de leurs parents dans une communaut et une promiscuit
qui contrastent singulirement avec nos moeurs modernes (5).
L'influence canonique devait protger la puret des
moeurs et faire admettre par les Barbares de nombreuses

dispositions contre l'inceste.


La discipline ecclsiastique prsente sur cette matire
quelques variations pendant l'poque qui nous occupe. Les
papes, fermes dfenseurs de la saintet du lien conjugal,
prohibrent le mariage tous les degrs de parent, plus
svres sur ce point que ne l'avaient t les conciles des
premiers sicles de l'Eglise. Grgoire-le-Jeune, pape en 745,
prohibait le mariage :

Anseg., VI, 230, 327. VII, 463.


(2) Cap. VI, 433. VII, 336.
(3) Cap. VII, 59, 60.
On trouve aussi, clans les lois anglo-saxonnes, des dispositions destines
protger l'unit de l'union conjugale. Canut-le-Grand, au XIme sicle,
dfenditd'avoir la fois pouse et concubine. (Lois de Canut, c. 51, Labbc).
(4) Pardessus. Loi Salique (texte I).
(5)CCS. de bel. Gal.,\, 14.
(1)

58

1 En ligne directe, entre tous les parents ;


2 En ligne collatrale, entre les frres et soeurs, l'oncle
et la nice, le cousin et la cousine, le cognt et la cogmte;
3 Entre les beaux-frres et belles,-soeurs, la martre et le

beau-fils. Je beau-pre et la bru ;


4 Entre le pre et la marraine de l'enfant baptis, parents
spirituels (1).
Un concile tenu Rome, en 721, dcida que le mariage
tait incestueux ds que les poux taient parents ou allis,
quelque degr que ce ft (2). Le pape Lon IV prohibait
galement le mariage tout degr de parent (3) ; un concile
tenu Rome, en 853, renouvela cette discipline (4) ; le pape
Jean VIII la maintint (5) ; Odon, archevque de Cantorbry,
la mit en vigueur dans la Grande-Bretagne, au Xe sicle (6).
Le deuxime coneile de Tolde l'avait adopte ds le
VIe sicle, en dclarant qu'il y avait inceste dans toute union
entre parents, tant que la parent pouvait tre connue (7).
D'autres conciles, moins svres, permettaient le mariage
entre parents loigns. Le concile d'Orlans, tenu en 511,
se bornait prohiber les mariages entre beaux-frres et
belles-soeurs (8). Le concile d'Auvergne, tenu en 535, ne
dfendait le mariage qu'entre les cousins germains et les
parents plus rapprochs (9). Le troisime concile d'Orlans,
tenu en 538, n'tendait pas plus loin ses prohibitions (10).
Si maintenant nous parcourons les monuments de la
lgislation civile, nous verrons les lgislateurs prohiber
(1) Grgoire-le-Jeune, Dec. 49. Continuateur de Denys-le-Petit.

(2) Conc. de Rome, en 721.


(3) Lon IV, en 84*7, Dec. 4. Continuateur de Denys-le-Petit.
(4) Conc. de Rome, en 853, c. 38.
(5) Jean VIII, lettre 198.
(6) Odon, Constit., c. 7. Labbe.
(7) IF" conc. de Tolde, en 531, c. 5. Voir aussi le concile d'Agdes,
en 506, c. 61; et celui do Yforms, en 868, c. 30.
(8) Conc. d'Orlans, en 511, c. 11.
(9) Conc. d'Auvergne, en 535, c. 12.
(10) IirM conc. d'Orlans, en 538, c. 7. Voir aussi le concile do Paris, en
557, c, 4, et celui deMayence, en 813, c. 54.

59

partout les unions incestueuses, mais dans des limites plus


restreintes que celles fixes par les papes et par les conciles
de Rome.

L'ancienne loi salique n'avait rien tabli sur les mariages


entre parents (1) : un dit de Childebiert, rendu en 595,
combla cette lacune et prohiba le mariage entre beau-frre
et belle-soeur, oncle et nice, ta,nte et neveu, beaurfils et
martre. Les vques furent chargs par la loi d'empcher
les incestes. Les contrevenants, devaient tre chasss du
palais, leurs biens confisqus et donns aux hritiers ; la
peine de mort tait prononce contre celui qui pouserait la
femme de son pre (2). Karloman, en 743, ordonna de
nouveau aux vques d'empcher les unions incestueuses (3).
Le capitulaire de Verberie, en 742, prohiba le mariage dans
les quatre premiers degrs de parent ou d'alliance ; on
devait sparer tous les gens dj maris, et parents entre eux
l'un des trois premiers (4). Le capitulaire de Metz, rendu
en 756, dfendit toute union entre les parents spirituels (5),
La loi salique corrige prohibe le mariage entre les parents
aux quatre premiers degrs, et les allis aux trois premiers (6). La loi des Allamans renferme une disposition toute
semblable (7). La loi ripuaire prononce la peine, de l'exil
contre les incestueux (8). La loi des Burgonde$ prononce
une amende contre l'homme incestueux, e\ condamne la
femme devenir serve du roi (9). La loi des Wisigoths, de
toutes les lois barbares la plus conforme au droit canonique,
prohibe le mariage jusqu'au sixime degr de parent (10).
(1) Pardessus, loi Sal.. texte 1.
(2) Edict. Khildehert, o. 2. Bail., t. I.
(3) Karlom. cap., c. 3. Bail., t. I.
(4) Cap. de Verberie, en 742, c. 1, 10, 11, 12, 18.
(5) Cap. de Metz, en 756, . 6.
Voir aussi oapit, de Conrpigne, en 757,
c 1 et 2, 12, 19.
(6) Lex Sal. emend., tit. 14, c. 16.
(7) Lex Allam., t. 39.
(8) Lex Rip., t. 69, c. 2.
(9) Lex Burg., t. 36.
(10)/,e.r Wisig., liv. III, 1. 5, c. 1."

GO

La loi des Lombards va moins loin ; elle prohibe le mariage


entre les allis en ligne directe, et en ligne collatrale,
seulement entre les beaux-frres et belles-soeurs (1). Un capitulaire de Charlemagne, fait pour les Lombards, ordonne
aux vques de chtier les incestueux, et prononce contre
les coupables la confiscation de l'alleu (2). Un capitulaire de
Lothaire prohibe le mariage entre parents jusqu'au degr
de cousin germain (3).
La loi des Frisons, rforme sous Charlemagne, dclare
nuls les mariages incestueux et ordonne de sparer les
poux (4). La loi des Saxons, enfin, punit l'inceste d'une
amende proportionne la dignit du coupable (60 sous
pour le noble, 30 sous pour l'homme libre, 15 sous pour
le lite) (5).
Les capitulaires de Charlemagne abondent en dispositions
contre l'inceste (6). Ils prohibent le mariage entre tous les
parents jusqu'au quatrime degr ; entre les parents spirituels, les allis en ligne directe, l'oncle et la nice, la tante
et le neveu (7). D'autres capitulaires vont plus loin; les uns
prohibent le mariage jusqu' la cinquime et sixime gnration (8), les autres jusqu'au degr o l'on peut hriter (9) ;
un autre capitulaire jusqu'au septime degr (10); un autre,
enfin, entre tous consanguins (11). Un capitulaire, rendu
pour les Lombards sous le rgne de Lothaire (824), dfendit
d'pouser la tante, la cousine et mme toute parente de
Lex Langob. Rotharis, c. 185.
(2) Cap. add. ad leg. Lang., c. 5. Canciani, t. 1, p. 149.
(3) Cap. add. ad leg. Lang., c. 98, 99. Canciani, t. I, p. 194 et suiv.
Voir aussi Capit. de Louis II, c. 8.
(4) Lex Fris. Add., t. 3, c. 77.
(5) Cap. dpart. Sax., c. 20.
Canciani, t. III.
(6) Cap. I, 104. V, 165, 304. VI, 410. 419, 421. VII, 435.
(7) Cap. V, 9.
(8) Cap. V, 166, 167, 168.
(9) Cap. V, 310.
(10) Cap. VI, 80, 130. Add. III, 123.
(11) Cap. VI, c 327.
(1)

61

patri cognatione, et toute allie veuve d'un cognt (4). Le


droit civil, aprs mille variations qui attestent la prodigieuse
instabilit des institutions des premiers sicles de notre
histoire, arrivait enfin la rigueur du droit canonique sur

celte matire importante (2).


Le droit canonique eut galement une grande influence
sur les dispositions des lois barbares relatives au rapt ; il en
fit un empchement au mariage. Le rapt tait frquent chez
les races du Nord ; leurs chants populaires l'attestent, et de
nombreuses dispositions des lois des premiers sicles le montrent galement, car la dfense prouve le fait. Dans l'tat
sauvage, l'homme achte ou [ravit sa compagne. Rgler
l'achat de la femme et proscrire le rapt furent les premiers
essais d'organisation sociale tents par les lgislateurs pour
arracher leurs peuples la barbarie. Nous avons vu l'iniluence exerce par l'Eglise sur le premier point ; il faut
maintenant passer au second.
Le concile d'Ancyre, tenu en 344, avait dcid qu'une
fille fiance un homme et enleve par un autre, devait
tre rendue son premier fianc (3). Le concile de Calcdoine, tenu en 454, avait prononc contre les clercs coupables de rapt ou de complicit de rapt, la peine de la
dposition; contre les laques, celle de l'excommunication(4).
Les conciles tenus durant la priode barbare conservrent
cette discipline (5).
Les lois dictes durant les premiers sicles de notre
histoire rprimrent le rapt conformment aux canons, et
la multiplicit des dispositions qu'elles renferment sur cette
matire prouve combien ce fait tait frquent dans la socit
(1) Cap. add. ad. leg. Lang., c. 12.
Canciani, t. I.
(2) Tandis que la lgislation des peuples du continent rprimait

l'inceste,

les lois des Anglo-Saxons de l'Heptarchie ngligeaient ce sujet. Mais au Xme


sicle, les lois d'Edouard et de Gutturn prohibrent le mariage entre frres
consanguins {Leg. Edward et Gutturn, c. 4, Labbe).
(3) Conc. d'Ancyre, en 314, c. 10.
(4) Conc. de Calcdoine, en 451, c. 14.
(5) Conc. do Meaux, en 845, c. 65.
Conc. de Ycrneuil, en 844, c. 6.

62

barbare. Le rapt est puni eh gnral d'une composition


pcuniaire* que le ravisseur doit payer soit aux parents, soit
la fille elle-mme ; c'est une indemnit pour le prjudice
port au mundium du pre o du tuteur (mmidold) ; c'est,
pour le coupable, le moyen d'chapper l vngane de la
famille outrage (1). D'aprs la loi salique, le ravisseur
paie la composition aux parents ; mais s'il est lide ou puer
regisj il doit subir la peine d mort (2). La loi ripuaire
prononce aussi l'amend contre l'homme libre,, et la peine
de mort contre l'esclave ravisseur (3); la loi des Ostrogoths porte la peine de mort contre le rapt (4); la loi des
Allamans veut que le ravisseur rende la fille ravie et paie
une composition (5). D'aprs la loi des Burgondes* si le
ravisseur ne pouvait payer la composition^ il restait la
merci des parents del fille, qui pouvaient leur gr disposer
de sa personne (6): La loi ds Wisigoths interdisait le
mariage entre le ravisseur et la personne ravie (7) ; d'aprs
la loi saxonne, au contraire, celle de toutes les lois germaniques o le caractre barbare est rest le plus fortement
empreint, le ravisseur devait acheter la fille, pour 800 sous,
aprs avoir pay la composition au pre et au fianc (8).
Toutes les lois barbares, en un mot, ont puni le rapt.
Les capifculaires de Charlemagne et de ses successeurs
renferment aussi de nombreuses dispositions contre ce crime.
Ces princes, dont les lois subirent l'influence du droit canonique bien plus profondment que celles de leurs prdcesseursj ne se bornrent pas pronoiicer des peines pcuniaires contre le rapt ; ils dictrent aussi des peines afflictives.
(1) Marc. form. II, 16. Lindiribrog form.82.
(2) Pardessus, loi Sal., texte I, tit. 13. Voir aussi dit de Clotaire, en
560, c. 7. Balluze, t. I.
(3) LexRip., t. 34.
(4) Ediet. Theodorici, c. 17.
(5) Lex Allam., tit., 51, 52.
Vid. etiam Leg. Bajuv., t. 7, c. 6, 7, 16.
Lex Lang. Rolharis, c. 187. Lex Werinorum, tit. 10, c. 1.
(6) Lex Burg., til. 12.
(7) Lex Wisig., L. III, t. 3, c. 1.
(8) Lex Sax., I. 10, c. 1.

63

Le mariage fut dfendu entre le ravisseur et la personne


fvie; les canons des conciles d'Ancyre et de Calcdoine
contre le rapt passrent textuellement dans la loi civile (4).
On prohiba le mariage entre le ravisseur et l personne ravie,
dans le cas mme o les parents donneraient leur consentement (2). Les lois des princes carolingiens renferment une
foule de dispositions semblables sur cette matire (3).
Nous terminerons ce sujet par quelques mots sur un autre
empchement de mariage introduit par le droit canonique.
Nous avons vu dj que l'engagement dans les ordres sacrs
et la profession dans un ordre religieux, faisaient obstacle
au mariage. L'Eglise , sous la domination germanique,
maintint cette discipline, tablie ds l'poque des empereurs
et consacre dj par la lgislation romaine (4). Elle dfendit
galement d'pouser des juifs et des hrtiques (5).
Ces dispositions furent adoptes parles rois francs. Un dit
de Clotair, rendu en 560, dfendit d'pouser les religieuses ;
un autre dit du mme prince, en 595, renouvela cette
prohibition, dclara le mariage nul, et pronona la peine de
mort contre le ravisseur (6). Ces dispositions sont souvent
reproduites dans les capitulaires de Charlemagne et dans
ceux de Louis-le-Pieux (7).

4.

Du divorce.
A

l'poque o la femme achete par le mari devenait en

sup. , et aussi Anseg. cap. I, 98, 99 ; IV. 17, 22, V, 106,


224, 225, 238; VI, 96.
(2) Cap. VII, 395.
(3) Cap. 819, add. ad. Leg. Sal., c. 4, 9. Cap. de Verneuil, sous Charlesle-Chauve, c. 6. Balluze, t. II. Edit de Pitres, en 864, c. 2. Balluze,

t. II. Capit. add. ad leg. Lang. Ludov. pius, c. 17. Lothar, c. 51.
Ludov. II, c. 3. Canciani, t. I, p. 182 etsuiv.
(4) IIIm0 Conc. d'Orlans, en 538, c. 7.
(5) IIIm Conc. d'Orlans, c. 13.
IIIm0 Conc. de Tolde, en 589, c. 15.
(6) Edit de Clotair, en 560. c. 7.
Edit de 597, c. 18. Balluze, t. I.
(7) Anseg., cap. I, 100.
VI, 411, 424. Cap. d'Aix-la-Chapelle, en 816,
c. 25. Balluze, I. 1.
(1) Vide

64

quelque sorte sa proprit, le divorce par consentement


mutuel ne pouvait trouver place dans la lgislation. Mais
souvent le mari rpudiait sa femme ; nous en voyons de
nombreux exemples dans les historiens de l'poque mrovingienne. Caribert, roi de Paris, rpudia Ingoberge pour
pouser Mroflde ; en 566, Chilpric rpudia ses femmes
pour pouser Galswinthe (1); Dagobert pousa et rpudia
plusieurs femmes (2) ; Charles-Martel rpudia Gertrude pour
pouser Alpade; plus tard, Henri-l'Oiseleur renvoya Hatburge. L'inconstance naturelle aux Barbares explique suffisamment ces faits (3).
Mais ct de la rpudiation par le mari seul, l'influence
du droit romain, qui avait toujours conserv le divorce par
consentement mutuel, malgr les dits des premiers empereurs chrtiens, fit pntrer cet autre usage dans les moeurs
franques. On put se sparer d'un commun accord et prendre
un autre conjoint ou une nouvelle pouse. On en trouve des
exemples nombreux dans les formules anciennes (<&).
L'Eglise cependant, tout en permettant aux poux de vivre
spars, si des motifs graves ne leur permettaient pas de demeurer ensemble, lutta contre la corruption des moeurs sous
les princes mrovingiens comme sous les empereurs romains,
pour maintenir l'indissolubilit du mariage, et dfendit aux
poux spars de former de nouvelles unions. Plusieurs conciles
tenus durant cette priode rappelrent l'ancienne discipline
(1) Greg. turon. IV, 26, 27, 28.
(2) Fredeg., 58, 59, 60.
(3) La rpudiation faite par le mari seul se trouve aussi dans les lois galloises d'Hol-Dha, au X sicle. Le mari gui veut rpudier sa femme, doit,
aprs l'avoir renvoye, la reprendre encore pendant neuf jours. Si aprs ce
temps d'preuve, il la renvoie de nouveau la femme a le droit d'accepter
,
un autre poux ; mais le premier mari peut la reprendre encore, pourvu qu'il
la saisisse avant qu'elle ait mis le pied dans le lit de son second mari. (Lois
d'Hol-Dha, en 940, Labbe).
On trouve dans la trs ancienne coutume de Bretagne une disposition qui
rappelle indirectement celle-ci : la femme gagne son douaire mettre le pied
au Ut du mari, dit le lexte de la coutume. (T. k. C. ch. 33.)
(4) Marc. form. Il, 30.
Sirmorid, f. 19. Mabillon, f. 56.

65

ecclsiastique, que nous avons dj fait connatre (1). Les


papes et les voques usaient de l'arme si terrible de l'excommunication, pour empcher les rois de divorcer. Nicolas Ier
faisait tous ses efforts pour rconcilier Lothaire et Theutberge;
Jean VIII rappelait, dans une lettre adresse Ederde,
archevque d'Angleterre, les anciennes prohibitions de
l'Eglise ; saint Germain excommunia Caribert, cause de
son divorce.
Si maintenant nous parcourons les monuments de la
lgislation barbare, nous verrons les efforts faits par les
princes pour combattre le divorce et la rpudiation.
L'ancienne rdaction de la loi salique n'avait rien fix
cet gard (2). La loi salique corrige impose une amende
de 200s celui qui pouse une femme du vivant du mari.
La loi ripuaire prononce la mme peine (3). D'aprs la loi
des Allamans, le mari qui renvoie sa femme doit lui rendre ce que la loi lui donne et en outre 40s de composi,
tion (4). La loi des Burgondes autorise le mari renvoyer
sa femme dans les trois cas dtermins par la loi romaine ;
mais si elle n'a commis aucun des dlits prvus par cette loi,
il doit rendre le double du prix nuptial. La femme ne
peut quitter son mari sous peine d'tre noye dans la boue
(in luto necetur) (5). Cette disposition atteste toute la rudesse des moeurs barbares et la svrit primitive du mundium germanique, trop adouci peut-tre par les diffrents
historiens du droit ancien. La loi des Wisigoths renferme
contre le divorce de svres dispositions : la femme rpudie ne peut prendre un autre poux sous peine d'tre livre avec lui au pouvoir du premier mari. Le mari ne peut
(1) Voir les conciles cits plus haut (sect. 1, 4), et ceux d'Agdes, en 506;
d'Hirsfeld, en 673, c. 10; le XII' concile de Tolde, en 681, c. 8.
(2) Elle avait seulement puni d'une amende le ravisseur de la fiance
d'autrui ( Pardessus, Loi Sal., texte. 1).
(3) Lex Sal. entend., t. 14, c. 12.
Pardessus, Loi Sal. texte V. Cap.
extrav., c. 40. Lex rip., t. 35.
(4) Cap. add. ad leg. Allam., c. 30.
Voir aussi Lex Bajuv., t. 7, c. 14.
(5) Lex Burg., t. 34.

66

renvoyer sa femme que pour cause d'adultre; le divorce


par consentement mutuel est proscrit; le mari qui renvoie
sa femme sans cause et par ddain, perd la dot, et est puni
de l'exil (1). La. loi des Lombards punit aussi celui qui renvoie sa femme sans motif; il doit payer 200s au roi, et autant aux parents de la femme (2).
Sous les premiers Carolingiens, le divorce ne fut pas
proscrit d'une manire absolue. Il resta permis, dans certains cas, d'pouser une seconde femme du vivant de la premire (3), Le capitulaire de Verneuil, rendu en 742,, per?
mettait au mari, dont la femme avait machin la mort, de la
renvoyer et d'en prendre une autre. La mme loi permettait au mari, qui avait suivi son seigneur la. .guerre, sans
espoir de revenir au foyer domestique, de prendre une nouvelle femme dans le pays o il allait; mais elle n'accordait
pas le mme droit la femme ainsi abandonne, qui devait
rester dans le veuvage (4).
Sous le rgne de Charlemagne, la lgislation devintplus
svpe sur,ce sujet. JElle reproduisit fidlement le,Sjides
canoniques qui n'avaient pntr qu'imparfaitement dans less
lois plus anciennes- Le divorce fut prohib, d'une manire
absolue; il fut dfendu tout poux spar de contracter
une nouvelle union, du vivant du premier conjoint (5). pou-^
ser une personne marie du vivant du premier poux, c'est,
d'aprs la lgislation de.Charlemagne, commettre un adultre.(6). Il fut dfendu de renvoyer sa femme avant te ju-;
gement del'vque (7).
Aprs le rgne de ce prince ses successeurs continu?;
,
(1) Lex Wisig., lib. III, lit. 6, c. 1, 2.
(2) Lex Lang. Grimoald, c. 6.
(3) Cap. de Verneuil, c. 5.
(4) Cap. do VerneuU, c. 9.
(5) Cap. add, ad kg. Lang. Carol. mag., c. 41. Anseg., cap. 1, 42,
V, 8, 21, 79, 300. VI, 63. Cap. d'Aix-la-Chapelle, en 789, e. 42.

Balluze, tome.
(6) Anseg. VII, 73.
(7) Cap. VII, 305.

67

rent de.combattre le divorce. Un capitulaire de 829 soumit


la pnitence publique l'homme qui, aprs avoir renvoy sa
femme ou l'avoir tue sans motif, en prenait une se,
conde (1).
Durant cette priode, il existe un contraste frappant entre les moeurs et la lgislation ; celle-ci rprime le divorce,
tandis que les moeurs l'admettent, et que les princes qui le
condamnent, en donnent eux-mmes de frquents exemples. Cette diffrence entre les lois et les moeurs et cette lutte
du lgislateur contre un usage dont il ne peut triompher, sont la preuve du dsordre qui rgnait dans la socit
barbare (2).

5.
Des secondes noces.
Si l'on doit accepter sans restriction les paroles de Tacite,
les Germains voyaient les secondes noces d'un oeil dfavo-

rable ; elles taient mme interdites dans certaines tribus (3).


Chez les Hrules et chez les Scandinaves, les femmes ne
pouvaient contracter de secondes noces ; on brlait ou l'on
ensevelissait la veuve avec le cadavre de son mari. Il n'en
tait pas de mme dans la tribu des Francs Saliens ; la
procdure du reipis atteste au contraire que l'usage des
secondes noces existait chez eux. Il tait en vigueur galement chez les Lombards (4).
Toutefois, soit sous l'influence des ides particulires aux
IIP

cap. de Wonns, en 829, o. 3. Balluze, tome I. Remarquons


que ce capitulaire laisse au mari le droit de tuer sa femme, s'il existe un
motif; nouvelle preuve, l'appui de notre, assertion sur la rigueur primitive
du mundium marital.
(2) Au X sicle, les lois anglo-saxonnes prohibrent le divorce. Le roi
Edgard dcida que l'homme divorc qui pouserait une seconde femme du
vivant de la premire, serait priv de la spulture ecclsiastique (Leges Edgard;
de Confessione, c. 18, Labbe).
(3) Tac. de mor. Germ,,c. 19.
(4) lex Sal., tit. 44. Lex Lang. Rotharis, c. 182.
(1)

68

peuples germaniques, soit plutt sous l'influence du droit


romain et du droit canonique qui jetaient une certaine dfaveur sur les seconds mariages, les lois barbares ont mis
quelques restrictions la facult de contracter en secondes
noces. Un capitnlaire de 769 ordonna de dposer les prtres qui avaient eu plusieurs femmes (4). Les premires noces durent seules recevoir la bndiction nuptiale interdite
pour les secondes (2).

6.
Du mundium marital et paternel.
La femme, d'aprs le droit germanique, est toujours en
tutelle ; fille, elle est soumise au mundium de son pre, de
ses frres ou de ses parents ; pouse, au mundium de son
mari ; veuve, celui des parents de son poux dfunt (3).
Parlons d'abord de la puissance maritale. La loi des Burgondes donne au mari sur la personne et sur les biens de
sa femme un pouvoir absolu (4). D'aprs les anciennes coutumes anglo-normandes, la femme n'a aucun droit sur son
douaire durant la vie du mari ; celui-ci peut disposer
d'une manire absolue de la femme elle-mme, et de tout
ce qui appartient celle-ci (5). Le mari, d'aprs l'ancien
droit fodal allemand est tuteur et matre de sa femme
,
(der Frauen Vogt und Meister) ; d'aprs le Miroir de Souabe,
la femme ne peut aliner ni disposer sans le consentement
du mari, qui seul est propritaire l'gard des tiers (6).
(1) Cap. de 769, c. 5. Bail, tome I.
(2) Anseg. VI, 327. La collection de Benot Lvite

reproduit mme la
disposition de la discipline de l'glise orientale, qui prohibait les troisimes
noces (VII, 406).
(3) Lex Sal., t. 44. Pardessus, texte I. Lex Lancj. Rotharis, c. 205.
(4) Lex Burg. add. prim., t. 13.
(5) Quia crn mulicr ipsa plen in potestate viri sui de jure sit, non est
mirum si tm dos qurn mulicr ipsa, et coeteroe omnes res ipsius mxdieris
plen intelligunlur (Glanville, lib. VI, c. 3).
(6) Miroir de Saxe et Miroir de Souabe. Voir M. Laboulaye, Condit.
civile et polit, des Femmes p. 138.
,

69

Le mundiura germanique est un droit tellement absolu


qu'il a pour effet de soumettre la puissance du mari tous
les enfants de la femme, ns depuis le mariage, lors mme
que, d'aprs la nature, ils n'appartiendraient pas au mari.
D'aprs la loi des Allamans, lorsqu'une femme a t enleve, les enfants issus de cette union adultre appartiennent au mari et non au pre ; s'ils viennent mourir, le
pre naturel est oblig de payer pour eux le wergheld au
mundoald (1). Il est difficile de pousser plus loin les effets
de la puissance maritale. La postrit de la femme appartenait au mari, comme les enfants d'une esclave appartenaient au matre de celle-ci. Ce sont deux applications d'un

mme principe.
Un autre usage vient attester encore la rigueur du mundium marital. On sait qu' la mort du mari, la femme, au
lieu de retourner sous la tutelle de ses propres parents,
passait sous le mundium des parents de son dfunt mari (2).
D'aprs la loi saxonne, la tutelle de la veuve appartenait
au fils n de la premire femme du dfunt. La femme devenait donc en quelque sorte la proprit du mari; les hritiers de celui-ci hritaient d'elle, comme de tout autre objet
provenant de la succession.
Il appartenait au droit canonique de corriger ces antiques rigueurs. Nous les verrons s'effacer dans la lgislation
de l'poque fodale. L'abolition du reiptis par Louis-lePieux fut un premier pas fait dans cette voie (3).
Le mundium que le pre exerait sur ses enfants, n'tait pas moins absolu que son pouvoir marital. Il pouvait,
d'aprs l'ancien droit germanique disposer seul de la vo,
lont de sa fille, et la marier comme il le voulait. Le prix
d'achat fix par les lois barbares et que le fianc devait
,
Allam.,i. 51. Dans la lgislation actuelle, au contraire, la maxime
pater is est quem justoe nuptioe dmonstratif, n'est qu'une prsomption lgale,
(1) Lex

dont l'effet cesse en prsence de l'impossibilit prouve (C. Nap., art. 312).
(2) Lex Sal., t. 44. Lex Lang. Rotharis, 205. Lex Sax., t. 1, c. 2
et 5.
(3) Cap. do 819, add. ad leg. Sal-, Canciani, tome II.

70

payer au pre pour acheter la fille ou le raundium sur


elle, en fournit la preuve. Le wergheld d au pre en cas
de rapt l'atteste galement (1).
Cette rigueur primitive fut adoucie par les capitulaif es ;
la transformation, que le christianisme avait opre dans la
nature du mariage germanique, devait amener un adoucissement au droit absolu du pre. Le capitulaire de Compigne,
rendu en 757, vint en effet protger la libert du mariage
contre les excs de la puissance paternelle. Il dcida que la
fille marie par son beau-pre contre sa volont pouvait
quitter son mari, et en prendre un autre du consentement de
sa propre famille (2).
D'aprs les anciens usages des peuples du Nord, le pre
disposait non seulement de la volont de son enfant d'une
manire absolue, mais il disposait mme de sa vie. Oh posait au pied du pre l'enfant qui venait de natre, et si ce
matre absolu dtournait les yeux, et refusait de jeter ses
regards sur cette faible crature, l'enfant tait abandonn (3).
On vendait frquemment les enfants ; les formules anciennes en fournissent plusieurs exemples (4). La loi des Wisigoths, en dfendant de vendre, donner ou mettre en gage
les enfants, et en dcidant que l'acqureur qui achterait
un enfant perdrait le prix fourni, vient attester aussi l'existence de cet usage barbare (5). L'dit de Pitres en fait foi
galement : il dcide que l'acheteur d'un enfant recevra
une indemnit, mais que l'enfant vendu restera libre (6).
Les rois francs combattirent l'atroce coutume d'exposer
les enfants. Un capitulaire de 744 dcida que la personne
qui avait trouv un enfant expos pouvait le garder en sret, si l'enfant n'tait pas rclam dans le dlai de dix jours.
Si plus tard le pre venait rclamer son enfant, il devait
(1) Lex Sax. t. 6, c. 1.
(2) Cap. de Compigne, en 757, c. 4.
Balluze, tome I.
(3) Michelet, Origines du Droit franais, liv. I.
(4) Sirmond, form. 11. Mabillon, form. 48.
(5) lex Wisig., 1. V, t. 4, o. 12,
(6) Edit de Pitres, en 864. Balluze, tome II, titre 36.

71

tre considr comme homicide (1). C'tait une premire


restriction apporte au droit absolu du pre de famille.
Charlmagne s'effora de changer la nature du pouvoir
paternel, eh lui donnant la sanction religieuse. Le capitulaire d'Aix-la-Chapelle ordonne aux enfants le respect et
l'obissance envers leurs parents, suivant le prcepte du Dcalogue (2).
Le mundium germanique tait donc primitivement, ainsi
que l'attestent ces usages dont les lois barbares nous ont
conserv la trace, un droit d'une extrme duret. La lgislation des princes chrtiens en modifia ls effets, comme
nous venons de le voir. Ils changrent la nature de ce droit
rigoureux, et donnrent la puissance paternelle et maritale
un caractre de moralit conforme aux enseignements chrtiens. La loi chrtienne a adouci la puissance paternelle
en lui imprimant un cachet religieux. Elle a fait du mundium germanique un pouvoir protecteur pour la femme et
pour l'enfant; elle lui a donn ce caractre particulier qu'il
n'avait pas au temps du paganisme, et dont on a souvent
mconnu la vritable origine.

CHAPITRE IV.

Influence du droit canonique sur les


dispositions o. titre gratuit.

Des teslamens.

! lies Germains, avant leur tablissement dans les Gaules,


:

rie connaissaient pas le testament :; i hreds taihen succs-soresque sui uique libert tindlufn testii,enturrl\ Ta ditcite (3). Ils ne connaissaient pas d'autres hritiers que les

hritiers du sang. Cette absence complte de testament se


I. Anseg. VI, 144. Voir auss
les exemples cils plus haut, mme chap., soct. I, 6.
(1) Cap. de 744, c. 1. Balluze, tome

(2) Cap. de 789, c. 67. Aix-la-Cliapolle. Balluv.c, lome I.


(3) Tac. de mor. Germ., c. 20.

72

retrouve dans les lois barbares les plus fidles . l'esprit


germanique. La loi des Frisons reste muette cet gard ;
la loi des Saxons dfend expressment de faire la tradition
de son bien un tranger pour dshriter l'hritier du sang
( moins qu'on ne donne au roi ou l'Eglise) (4).
Le droit romain, bien diffrent des usages germaniques,
,
entoure le testament des dispositions les plus favorables.
Dans Rome primitive, le droit de tester tait absolu. C'tait
la consquence rigoureuse de la puissance dont la loi civile
avait investi les pres de famille. Les restrictions apportes plus tard au droit de tester par la jurisprudence, par
redit du prteur et par les constitutions impriales, n'avaient
rien chang au principe du droit de succession Rome,
principe d'aprs lequel la succession testamentaire passait
^toujours avant la succession ab intestat.
Quidquid legassit super pecunia, tutelave suse rei, it

jus esto

intestato moritur, cui suus hres nec sit, adgnatus


proximus familiam habeto.
Tels taient les principes poss par la loi des DouzeTables (2) et conservs par la lgislation postrieure.
,
L'Eglise obissait au droit romain ; elle s'efforait d'en
.
faire admettre les principes par les nouveaux conqurants.
Elle protgea donc d'une manire efficace l'institution des
testaments contre les barbares toujours prts infirmer les
dispositions de dernire volont que les hritiers n'aimaient
pas accomplir. L'influence du clerg sur cette matire
nous parat avoir t double : elle s'est exerce directement
par les dcisions des conciles relatives' aux dons faits aux
glises; elle s'est exerce d'une manire indirecte par les
Si

(1) Lex Sax., t. 15, c 2. Les anciennes lois de l'Heptarchie, rendues


sous jEtelbirth et ses successeurs, sont muettes au sujet des testaments.
On en trouve la premire mention dans les lois de Canut (Leges in AnglicL
conditas. Canciani, tome IV).
(2) Lex XII Tab. V.

73

efforts du clerg pour faire passer les dispositions de la


loi romaine dans les usages barbares.
Nous voyons en effet, au VIme et auVHrae sicles, les conciles protger les dispositions testamentaires. Le IVme concile
d'Orlans, tenu en 541, ordonnait aux hritiers lgitimes
de respecter tout ce qui avait t laiss aux glises et aux
pontifes par acte rgulier (1). Le concile de Reims, tenu en
625, exclut de la communion jusqu' restitution, tous ceux
qui dtiennent les choses donnes ou lgues par leurs
parents l'Eglise (2). La jurisprudence des pays de droit
crit sanctionna les donations faites aux glises, et dcida
que l'hritier qui s'tait refus acquitter un legs pieux
devait le restituer au double (3). Ces dcisions de la loi
canonique et de la jurisprudence civile, destines protger les dispositions de dernire volont , prouvent videmment que l'usage des testaments persista dans les Gaules
aprs la conqute germanique, et que le droit romain y
resta en vigueur.
Le droit romain exigeait, pour la validit des testaments,
des formalits que le droit canonique simplifia plus tard. Le
testament, d'aprs la loi romaine, devait, peine de nullit,
tre fait en prsence de cinq ou de sept tmoins, et prsent
la curie de la cit o vivait le de cujus (<4). Il devait tre
sign par le testateur et par les tmoins (5).
Une Novelle de Valentinien introduisit le testament
olographe, c'est--dire le testament crit et sign de la main
du testateur sans l'assistance des tmoins requis par les
anciennes lois (6).
Ces deux sortes de testaments passrent dans les lois
(1) Concile d'Orlans, en 541, c. 14.
(2) Concile de Reims, en 625, c. 10.
(3) Ptri except. I, 61.
(4) Cod. Theod., IV, t. 4, c. 1, 4, 5.

Aniani interp. Lex Rom. utin.,

IV, 4.
(5) Nov. Theod., t. 9.
Lex Rom. utin., XVII, c. 9.
(6) Valent, nov., t. 4, c. 2. Lex Rom. utin., XVIII, c. 4.

u
romaines du moyen-ge, et persistrent sous la domination
des Barbares (1).
Les: chartes montrent; comme les canons et les lois, que
l clerg conserva:toujours l'usage du testament romain. On
vit, en effet, durant la priode barbare, un grand nombre
d'vques tester conformment la loi romaine. A- la fin
du Ve sicle, Perptue, vque de Tours, lgue ses biens
aux pauvres par: testament olographe ; au VIe; Remigius,
archevque de Reims (mort en 533); le comte Rogerius en
Poitou ; au VIIe sicle, Bertram, Hadondus ; k la fin du VIIe,
Erminthrude ; au VIIIe sicle, Csesarius, vque d'Arles,
Aredius en Limousin (mort en 785), testrent d'aprs le droit
romain (2).
L'influence de l'Eglise porta ses fruits. Les peuples germaniques, d'abord ennemis du testament, l'admirent ensuite
dans leurs lois. Toutefois, leur rpugnance pour les dispositions de dernire volont se manifeste souvent dans l'ancien
droit teutonique. Le testament resta prohib longtemps en
Allemagne et en Suisse; il ne pntra que lentement dans la
lgislation barbare, et souvent sous le dguisement de la
donation cause de mort. Un examen rapide des lois ger^maniques dmontrera cette vrit.
D'aprs l loi salique, la personne qui veut se choisir un
hritier, doit employer les formalits:de l'affatomie; elle
doit, en prsence du graff et de trois tmoins^ jeter une
baguette sur le donataire qui, pour se mettre en possession
de l'hritage qu'on vient de lui cder, doit donner ensuite
dans sa nouvelle demeure un festin trois convives (3). Il y a
loin de ces crmonies et de ce symbolisme tout germanique
l'institution d'hritier faite avec la simplicit du droit
romain dans son dernier tat.
;

(1) Papian. respons., t. 45. Aniani interp., loe. cit.LexRom. utin.,


loc. cit. Edict. Theod., c. 28.
(2) Savigny, Histoire du Droit romain au moyen-ge, tome II , chap. 9,
38 et suiv. Testamenlum. S. Remigii, archives de Reims, tome I.
(3) Lex Sal. ant., t. 46. Pardessus, texte I.

75

Dans la loi ripuaire, rdige sous le rgne du roi Dagdbert, l'influence canonique et romaine se fait plus sentir.
Celui qui meurt sans enfants, peut adopter pour hritier qui

bon lui semble, et lui laisser toute sa fortune, soit par tradition relle, soit par acte' crit (4). D'aprs la loi des Allamans, l'homme libre peut donner son bien l'Eglise par
charte, en prsence de six ou d sept tmoins ; On doit
dposer la charte sur l'autel; la donation est irrvocable;
nul ne peut en arrter l'excution> quelle que soit sa dignit ;
les hritiers doivent l'accomplir de tout point (2). L'influence
du droit canonique se rvle ici dans le privilge accord
l'Eglise, mais cette loi dguise l testament sous la forme de
la donation. La loi des Bavarois prsente des dispositions
presque identiques celles-ci ; mais, en outre, on y trouve,
ct de la donation, le vritable testament. Le mari peut
laisser sa fortune sa femme par donation ou par testament;
elle la garde, pourvu qu'elle ne se remarie pas (3). L'ancienne
loi des Burgondes tait muette au sujet des donations ; la loi
rforme sous Gondebaud donne au pre le droit de disposer
d'une partie des biens qu'il' a acquis ; les donations et les
testaments doivent tre faits en prsence de trois, cinq ou Sept
tmoins; la mre peut donner par testament les ornements
son usage (4). A ct de ces dispositions, o l'influence
romaine se fait sentir, on voit se manifester aussi le principe
de la co-proprit germanique ; le pre n'a, comme chacun
de ses enfants, qu'une part dans la fortune patrimoniale, et
c'est de cette part seule qu'il peut disposer (5).
Les Wisigoths, chez lesquels l'influence du clerg tait
immense, admirent de bonne heure les trois sortes de testaments connus des Romains : le testament solennel, le testa1

(1) Lcxrip., t. 48 et 49.


(2) Lex Allam., t. 1.
(3) Lex Bajuv. 1. 1, c. 1.
Bavire, en 772, c. 6. Lex Bajuv.
Concile de
t. 14, c. 9, 3.
5i.
(4) Lex Burg., t. 1, t. 14, c. 7;
1, 43; t.
(5) Lex Burg., t. 1, t. 14, c. 5.

76

ment olographe et le testament nuncupatif. Le testament doit


tre publi dans les six mois, en prsence d'un prtre et des
tmoins qui ont assist l'acte (1). Le testateur qui meurt
sans enfants, peut disposer de ses biens d'une manire
absolue, sans que la ligne collatrale puisse rien y prtendre,
et mme, s'il a des enfants, il peut avantager l'un d'eux ; il
peut faire des legs pieux ; il peut exhrder pour des causes
graves (2).
La loi des Lombards admit l'exhrdation en dfendant
,
de l'employer sans motifs graves (3). Ce peuple connut, ds
une poqne recule, les donations soit entre-vifs, soit cause
de mort, mais il exigeait pour leur validit les solennits du
thinx (actepublic), oues formalits du launechid(tradition
symbolique) (4). Le vritable testament parait inconnu aux
Lombards. Les lois d'Astolphe (vers 750) tendirent la facult
de disposer. Elles obligent les enfants accomplir les manumissions et les legs faits par leur pre, soit malade, soit en
sant. Si le testateur n'a pas eu le temps d'affranchir ses
esclaves de son vivant, il peut charger un prtre de les affranchir aprs sa mort. L'affranchissement se fait, soit devant
l'autel, soit par thinx (5). La loi lombarde permet au pre
d'avantager son fils d'une part d'enfant; s'il n'a pas de fils,
il peut avantager une de ses filles (6).
Sous Charlemagne, la loi lombarde consacrait la donation
cause de mort, faite sous condition rsolutoire. Le donateur
tait encore oblig, pour se choisir un hritier, d'oprer de
son vivant la tradition de son hrdit (7). Louis-le-Pieux
confirma le droit de donner pro animoe salute, soit l'Eglise,
soit un proche, soit tout autre, en prsence de trois
(1) Lex Wisig., 1. II, t. 5, c. 12, 14. 16.
(2) Lex Wisig., 1. IV, t. 2, c. 20;
t. 5, c. 1.
(3) Lex Lang. Rotharis, c. 168.
Luilprand., 1. I, c. 5.
(4) Lex Lang. Luilprand., 1. VI, c. 19.
(5) Lex Lang. Aistolph., c. 8.
(6) Lex Lang. Luilprand., 1. VI, c. 60.
Lex Aislolph., c. 4.
(7) Cap. add. ad kg. Lang., c. 18, 79, 95.
Canoiani, t. 1, p. 149 cl

suiv

77

tmoins ; cette formalit remplie, l'hritier ne pouvait plus


rien rclamer (1).
Quelle que ft la rpugnance des peuples du Nord admettre la facult de disposer cause de mort, la loi des Thuringens permit cependant l'homme libre de faire la
tradition de son hritage qui bon lui semblait (2). La loi
des Saxons, tout en dfendant au chef de famille d'oprer la
tradition de son hrdit en faveur d'trangers et au prjudice
de l'hritier, permit de la donner l'Eglise ou au roi (3). On
voit avec quelles difficults le testament s'introduisait chez les
races germaniques.
L'influence du droit canonique se montre plus clairement
dans les capitulaires des rois francs, destins modifier les
anciens usages. Ils attestent le progrs de la socit, tandis
que les anciennes lois barbares sont l'expression plus fidle
des vieilles coutumes germaniques.
Une constitution de Clotaire II, en 595, parle des testaments
dans le sens vritable du mot:
Si quelqu'un meurt intestat, ses hritiers lui succderont suivant la loi (4).
11 semble qu'ici la succession testamentaire
passe avant la
succession ab intestat comme dans le droit romain. Sous
Charlemagne l'influence canonique est vidente dans les lois
relatives la facult de disposer.
D'aprs la lgislation de ce prince, les donations faites
cause de mort sont toujours inspires par une pense pieuse.
C'est le but que la loi propose partout au donateur. On peut
donner soit l'Eglise, soit son parent, soit tout autre, en
prsence de tmoins capables, en fournissant caution de l'investiture; l'hritier ds lors ne peut rien rclamer. L'indivision mme ne fait pas obstacle la donation. On fait la
tradition de son bien, condition qu'on le reprendra en cas
(1) Cap. Ludov. II, add. ad. leg. Lang., c. 14. Canciani, tome
(2) Lex Werinorim, 1. 13, c. 1-.
(3) Lex Sax., t. 15, c. 2.
(4) Clotairo, cdit de 595, c. 4.
Balluze, tome 1.

I.

78

de survie (1). Le capitulairede 803 prend pour, exemple le


cas o un soldat partant pour la guerre donne ses biens une
personne, qu'il trouve morte son retour; le donateur reprend alors les biens qu'il avait cds. C'est presque l'exemple cit dans les Institutes de Justinien. (2). Ce mode de
disposer n'est pas sans doute le testament, c'est la donation
cause de mort sous clause rsolutoire. Mais ct de ces
dispositions on en trouve d'autres relatives aux testaments.
La loi ordonne, aux hritiers de respecter les dernires
volonts des mourants; l'hritier qui n'observe pas les dispositions du testateur, est priv de tout ce que le dfunt lui
a laiss (3). Les capitulaires reconnaissent au pre le droit
d'exhrder, mais ils lui recommandent d'en user avec
modration; et si des orphelins ont t dpouills de l'hrdit paternelle par suite de manoeuvres frauduleuses, cette
injustice doit tre rpare (4). Un capitulaire de Louis-lePieux modifia la loi salique et fit admettre la donation cause
de mort dans la lgislation du peuple franc, qui ne connaissait d'abord que la crmonie symbolique de l'affatomie dont
nous avons parl plus haut (5).
Mais dj l'usage, plus prompt que les lois, avait fait
pntrer chez les Francs les diverses manires de disposer
soit par testament, soit par donation, soit entre-vifs, soit;
cause de mort, consacres par la lgislation romaine. Les
formules anciennes attestent la coutume qui s'introduisit
cet gard chez les peuples conqurants aprs leur tablissement sur le sol des Gaules. Elles nous montrent de nombreuses
donations faites des glises ou des abbayes (6); des dona(1) Anseg:, cap. I, 135.'Voir aussi cap. IV, 19 et V, 235.
(2) Cap. 803. add. ad kg. Sal, c. 6. Voir Inst. Just., 1. II, t. 7, 1.
(3) Anseg. cap. VII, 327. dd. III, c. 87.
(4) Cap. II. 31.
(5) Cap. 819, add. ad kg. Sal., c. 6. Balluze, tomo I.
(6) Mare, forra. I, 15; II, 1, 5. App. 40, 41.Bignon, f. 20. Sirmond,
f. 1, 2, 3, 6, 7, 35, 36. Balluze, f. 27. Lindinbrog, f. 17, 18, 19, 20, 25,
26. Form. Alsat. 1, 2. Form. Goldast, 34 57;' 58 76.

79

tions entre poux (1) ; des donations faites aux enfants des
donateurs (2), sans parler des donations nuptiales faites par
les fiancs leur fiance en faveur du mariage, dispositions
dont nous nous sommes occups dj, en traitant de la famille
germanique. Ces formules prouvent que-le testament tait
usit chez les Francs au"Vlfe sicle, et que les pres de famille
l'employaient ds lors, soit en appelant succder leurs
alleux, leurs filles contrairement la loi salique (3) ; soit en
partageant leur succession entre leurs enfants et leurs petitsenfants issus d'une fille prdcdey conformment l'dit de
Childebert (4); elles fournissent des exemples de testaments
rdigs conformment aux lois romaines' et dposes la
curie, suivant les; dispositions du Code TModosien (5)'. Elles
offrent aussi des exemples de donations faites soit dieproesente, soit cause de mort, sous condition suspensive. Un
mari, d'aprs une formule du Xe sicle, donne ses biens a
sa femme, pour le cas o elle lui survivrait (6).
L'intention manifeste par les testateurs de corriger l
loi salique, montre que le testament n'tait pas pratiqu
seulement par les sujets gallo-romains des princes mrovingiens, mais encore par les Francs eux-mmes. Partout les
expressions employes par les auteurs de ces actes divers, la
formule presque universelle pro remedio animai, viennent
attester l'influence du clerg et des ides religieuses sur
l'introduction de ces diverses manires de disposer dans la
lgislation des peuples germaniques.
;

(l)'Marc.'orm. I, 12; II, 7,'8.""Sirmond, f.

il, 18.

Mabillon, {. 40,

:Lindiribrogy fi 50. :
(2) Marc. f. II, 9,11, 13. App.. f. 35, 47, 49, 52, Bignon, form. 9, 11.
Sirmond, f. 21, 23, Mabillon, f. 36. Lifldinbrog, f, 57.
(3) Marc: f. II, 12. '''
(4) Marc. f. II, 10. Sirmond. f. 22. 'Lindinbrog, f. 55. Edilde
CliUdebort, en 595, o, 1. :Balluze, tome 1.
(5) Marc. f. II, 17, 37, 38. App. f. 54, 55. Balluze, f. 28. Arvern.
form.;Lindinbrog, f. 73.
(6) Bignon, form. 9, 11, 16, 17. Sirmond, f- 21. Balluze, f. 27,
Lindinbrog, f. 17. Goldast,, f. 13. Voir,aussi Marc. app. f. 49.

''

80

CHAPITRE V.
De

la possession de la prescription. Protection accorde


a la possession par le droit canonique.

1De la possession.
Le droit canonique a toujours accord une grande protection la proprit, et la possession qui en est la consquence et l'expression : Tu ne droberas pas, a dit le
Dcalogue; de l tous les anathmes ports contre ceux
qui s'emparent du bien d'autrui. Ennemie des vengeances
prives et des troubles qu'elles engendrent, l'Eglise a toujours dfendu d'user de violences envers celui qui possde.
Toutefois, si, durant la priode qui nous occupe maintenant,
le droit canonique n'a pas t sans quelque influence sur
la partie du droit civil qui rgle les effets de la possession,
cette influence a t bien moins considrable que pendant la
priode suivante.
Du VIme au XIme sicle, l'Eglise lance l'anathme contre
ceux qui dtiennent injustement les biens ecclsiastiques ou
laques ; elle les prive de la communion jusqu' parfaite
restitution (1).
L'ancien droit canonique protge, non seulement la proprit, mais aussi la simple possession, notamment lorsqu'il
s'agit de prononcer entre deux vques qui se disputent le
mme vch, ou de dcider des contestations relatives aux
biens des glises, ou de juger les procs pendants entre des
clercs. Le concile de Nice dfendit aux vques de s'empa(1) VIIe cono. de Carthage, en 419, e. 5.
Donys-le-Petil. III 0 conc.
de Paris, en 557, c. 1. II 8 conc de Bragues, en 563, c. 25.
Conc. do
Vienne, en 892, c. 1.
Cap. de 744, o. 8. Balluze, tome I.

81

rer de l'vch d'autrui avant la mort du titulaire ; le con-

cile d'Antioche leur dfendit de se mettre en possession des


glises vacantes (1) ; Innocent I, dans une lettre Florentinus, vque de Tibur, dcida que, lorsque deux vques
se disputaient un sige, toutes choses devaient rester dans
leur ancien tat, pristino slalu jusqu' la dcision du
,
pape (2). D'anciennes dcrtales ordonnent aussi de rendre
l'vque, dpouill de son vch, et avant tout jugement,
tous les biens dont il a t priv; avant cette restitution
,
ni
le condamner s'il est accus, ni couter les
on ne peut
tmoins et les accusateurs, ni mme le traduire devant le
synode. Cette restitution doit tre complte, et s'appliquer
sans exception tous les biens qui lui ont t ravis (3). Le
jugement ne peut tre prononc contre l'vque qu'aprs
la restitution effectue ; il ne suffit pas qu'elle ait t ordonne (4).
La mme maxime s'tendait aux procs entre les clercs ;
le droit canonique exigeait que les biens litigieux fussent,
en cas de, dpossession, remis dans l'tat o ils taient avant
le procs (5). Au VIIme sicle, le concile de Chlons en faisait
l'application aux biens d'glise, et dfendait aux plaideurs
de s'emparer de ces biens avant la dcision du litige i6).
On a souvent cru voir dans ces diverses dcisions l'origine
de nos actions possessoires, et surtout celle de la rintgrande, et de la maxime : spoliatus mite omnia restituendus ;
mais cette opinion, rfute par plusieurs savants de nos jours,
ne peut plus se soutenir maintenant (7). Il est vident que
ces diffrents textes s'appliquent spcialement la possession
(1) Cono. de Nioo, vers, ab

arab., c. 50, Labbe. Conc. d'Antioche, en

341, .c. 16, Labbe.


(2) Innocent I, pape, en 404. Dec. 36. Denis-le-Pelit.
(3) Dccretum Gratxani, pars II, caus. 2, quest. 2, c. 3. Caus. 3,
quest. I, c. 3.
(4) l. pars II, caus. 3, quest. 1.. c. 2, 3.
(5) Dcret. Grat., pars II, caus. 11, q. 1, c. 50.
(6) Conc. do Chlons-sur-Sane, en 650, c. 6.
(7) Molitor, De la Possession. Etudes sur les actions possessoires, par
M. de Parieu.
G

82

des charges ecclsiastiques et des biens d'glise, et qu'ils


n'ont pas cette gnralit ncessaire pour tablir une thorie des actions possessoires. Celte vrit paratra plus clairement, lorsque nous aurons parcouru la lgislation de l'poque barbare sur ce sujet.
Les monuments de la lgislation romaine publis au
moyen-ge ont conserv en effet l'ancien systme romain
sur la possession. En tudiant ces monuments, on ne trouve
pas qu'une influence nouvelle en ait modifi l'esprit.
A Rome, la possession tait protge par une procdure
spciale appele interdit (inter duos edicium). Si quelqu'un
possdait un immeuble, et si cette possession n'tait entache d'aucun vice (nec vi, nec clm, nec precario ab adversario), il pouvait, dans l'anne du trouble, intenter contre
celui qui l'avait troubl, l'interdit uti possidetis (4). Le prteur rendait une dcision par laquelle il tait dfendu de
faire obstacle la possession de celui qui l'avait obtenue,
et si l'adversaire venait la troubler au mpris de cette prohibition, le prteur alors donnait une action contre lui la
personne dont la jouissance avait t trouble (2). L'interdit
tait accord celui qui tait en possession au moment du
trouble ; on n'exigeait pas que cette possession et dur dj

pendant un temps dtermin.


L'interdit uti possidetis tait destin protger la possession des immeubles; celle des meubles tait protge
par l'interdit utrubi, qui s'accordait celui qui avait possd le plus longtemps pendant la dure de l'anne. Si
quelqu'un tait violemment dpossd, il avait, pour se faire
remettre en possession, recours l'interdit und vi(S). Il
fallait, comme pour l'interdit uti possidetis, qu'il ft intent
dans l'anne de la dpossession; le prteur l'accordait
celui qui tait en possession au moment de la violence. On
n'imposait aucune condition de dure, celle possession. 11
(1)

lnstil. IV, 15, 5. Dig. 43, 17, 1, proem.

(2) Gaii comm. IX,


.

cap. 14.

(3) Dig. 43, 1(5, 1, promu, f. 2, Ulp. Inst. lac. cil.

83

suffisait, pour pouvoir agir par l'interdit uncl vi, qu'on


ft en possession au moment de la spoliation, et qu'on et
t violemment dpossd.
Les interdits avaient tous un caractre commun ; ils
taient- personnels. Le trouble port la possession du demandeur ne donnait lieu qu' une action personnelle dirige contre l'auteur du trouble: Interdicta omnia licetin
rem videantur concerta, vi tamenipspersonnaliasunti> (1).
D'o la consquence ncessaire, que l'interdit ne pouvait
s'exercer contre le tiers dtenteur, mais seulement contre
l'auteur de la dpossession (2). Le caractre de personnalit des interdits persista longtemps ; il ne disparut qu'au
XIII"" sicle sous l'influence du droit canonique.
Il n'en fut pas de mme de la procdure usite dans l'ancien droit romain pour l'exercice de cette sorte d'actions.
La chute du systme formulaire, la fin du IIIme sicle
,
entrana celle de la procdure spciale des interdits. Il
devint inutile d'obtenir du prteur cette premire sentence,
qui constituait l'interdit proprement'dit; et toute personne
trouble dans sa jouissance ou violemment dpossde put
intenter directement l'acticn qui dcoulait de l'interdit sans
la sentence pralable du prteur (seu actionibus guoe pro lus
interdictis exercentur) (3). La forme tomba en dsutude,
mais, part cette diffrence, les interdits restrent au moyenge, ce qu'ils avaient t dans l'antiquit ; les mmes conditions furent exiges pour leur exercice ; leur nature resta
toujours la mme. C'est ce qu'atteste une dcrtale dont
nous aurons parler plus loin (4).
Nous devons rappeler toutefois qu'une constitution de
Thodose avait modifi les effets de l'interdit unde vi, dans le
but d'arrter les spoliations si frquentes lors de la chute de
5

(1) Dig. 43, X, de iuterd., I. 1, 3, f. 2, llli>.


(2) Dig. 43, 17, 1. 3, 10.
(3) Inst. IV, 15, proem.
(4) Conc. de Latran, en 1215, c. 39. Gi'g. IX, Dcrtai., L.
c. 18.

II,

l. 13,

l'empire romain, comme toutes les poques de troubles et


de dcadence.
Ce prince dcida que celui qui s'emparait violemment d'un
immeuble devait le restituer. Si l'immeuble tait lui, il
devait en perdre la proprit ; si l'immeuble ne lui appartenait pas, il devait, outre la restitution, payer la personne
spolie le prix de la chose (1). Cette constitution passa dans
les monuments du droit romain du moyen-ge (2) ; elle tait
encore en vigueur en Provence au XIe sicle (3). Elle semble
avoir inspir une disposition des capitulaires, d'aprs laquelle
celui, qui expulse violemment le possesseur, perd sa chose; le
spoli doit tre remis en possession et conserver en sret
l'objet litigieux (4). On y lit mme que celui, qui a envahi le
bien litigieux avant le jugement, doit tre priv de ce qu'il a
pris; et, s'il perd le procs, rendre un espace gal (5). Il est
dfendu de se mettre enpossession de la chose d'autrui avant
la sentence dfinitive (6).
La loi romaine maintint pendant le moyen-ge la distinction de la possession et de la proprit ; mais les Francs,
barbares encore, ne faisaient pas cette distinction. La loi
salique se borne dcider qu'en cas de contestation sur la
proprit d'un objet, il doit, pendant le litige, rester dpos
entre les mains d'une personne trangre au dbat (7). Pour
comprendre une distinction abstraite, comme celle de la possession et de la proprit, il faut une certaine culture intellectuelle ; elle ne peut tre saisie que par un peuple dj
avanc en civilisation. Les nations modernes devaient, une
poque postrieure, l'emprunter la lgislation romaine et

canonique.
(1) Constit. Valentinian., Theod. et Arcad., Cod.
(2) Theodorici edict., c. 10.

VIII, 4, 7.

(3) Ptri except. L. III, c. 11.


(4) Cap. Anseg. VI, 161, 353.

(5) Cap. VII, 325.


(6) Cap. 806, c. 6.
Balluze, tomo 1.
(7) Lcx Sal. emend., t. 64, c. 2, de Charona. Lex Sal.

anl., t. 61,

c. 1.

85

2.
De la prescription.
Les peuples barbares ne peuvent connatre les prescriptions
de longue dure. Une chose les frappe surtout : c'est le fait
de la possession ; aussi le confondent-ils avec la proprit, et
leurs lois, lorsqu'elles commencent faire cette distinction,

n'imposent la prescription qu'une trs courte dure. A


Rome, du temps de la loi des Douze-Tables, les fonds de terre
se prescrivaient par deux ans de possession (4); les autres biens
par un an. Cette dure tait ncessaire aussi pour acqurir
par l'usage (usu) la puissance maritale (manus). Avec la marche de la civilisation, on exigea pour prescrire un temps plus
long. Les prescriptions provinciales furent de dix ans entre
prsents, de vingt ans entre absents. D'abord simples exceptions destines repousser le demandeur en revendication,
elles devinrent ensuite des moyens d'acqurir la proprit et
finirent par remplacer l'usucapion ancienne (2). La prescription de trente ans, extinctive des actions, prit naissance sous
les empereurs (3); elle devint aussi un moyen d'acqurir,
et reut, l'gard des biens d'glise, une nouvelle extension :
on ne put prescrire contre l'Eglise que par quarante ans de
possession (4). La prescription de trente ans fut l'oeuvre de
Thodose ; Anastase tablit celle de quarante ans. Cette longue prescription resta dans la lgislation romaine. Nous la
retrouvons, du VIe au XIe sicle,,en Bourgogne, en Italie, en
Provence et dans le royaume des Wisigoths (5).

(1) Lex XII Tab. VI.


(2) Dig. 44, 1. 41, 3, 3.
Cod. VIII, 36. Iiist. II, 6, proem.
Ptri except. III, 10.
(3) Nov. Valent., t. 18.
(4) Cod. VII, 39, 1. 8, proem. de prescript. XXX vel XL awnorum.

Breviar. Alaric lib. XVIII. Valenlin. nov., t. 8. Papian. resp.


,
t. 31. Lex rom, utin. XVIII, 7. Edict. Theodor.. c. 12. Ptri except.
(5)

III,

10.

86

Le droit canonique admit les diverses prescriptions du


droit romain; elles se trouvent consacres dans les monuments de cette lgislation, ds le Ve sicle. Le pape Gelase
crivait cette poque aux vques de Dardanie, qu'on ne
devait pas inquiter ceux qui avaient possd paisiblement
pendant trente ans (1). Le droit canonique, en reproduisant
sur ce point la lgislation romaine, devait seulement exiger
la condition de bonne foi avec une rigueur que le droit romain
n'avait pas. 11 admit la fois la prescription de dix ans
entre prsents et de vingt ans entre absents, avec titre et
bonne foi ; la prescription de trente ans, la prescription
spciale de quarante ans contre les biens d'glise (2), et enfin
une prescription plus longue encore, celle de cent ans contre
l'glise romaine ; c'tait un privilge tout particulier qu'il lui
accordait (3).
Ces diffrentes dispositions du droit romain, et du droit
canonique n'ont pas t sans influence sur la lgislation des
temps mrovingiens. Il est fort douteux que les Germains,
avant l'poque de l'invasion, connussent la prescription. Si les
rcits de Csar et de Tacite sont exacts, ces peuples n'avaient
pas encore de proprits fixes et perptuelles ; ils vivaient
dans une sorte de communisme. Les tribus barbares changeaient souvent leurs demeures, s'arrtaient dans les forts,
se dispersaient dans les champs, s'tablissaient auprs des
cours d'eau, suivant leur caprice ; les familles se partageaient
les terres, et ces possessions prcaires ne duraient qu'une
anne (4).
Aprs l'invasion, les Germains se partagrent les vastes
terres du fisc romain, les latifundia qu'ils venaient d'enlever
aux vaincus. Toutefois les forts, les montagnes, les pturages restrent communs dans le pays conquis, comme dans la
patrie des conqurants. Dans cet tat de communisme, on le
(1) Gelasii epist., fin du Ve sicle. Labbe.
(2) Dcret. Grat., pars II, caus. 13, quest. 2, c. 1; caus. 16, quest. 3, c. 16.
(3) Id. pars II, caus. 16, quest, 3, c. 17.
(4) Coes. de bell. Gai., VI, 22.
Tacil, de mor. Gertn., c. 16, 26.

87

conoit aisment, la prescription n'avait pas de raison d'tre.


Mais une fois tablis dans des demeures stables, une fois propritaires dans un pays, dont les anciens matres avaient longtemps ador le dieu Terme, les vainqueurs durent admettre
la prescription, cette patronne du genre humain, cette protectrice del proprit. Quelle dure dut avoir la possession
pour oprer une mutation de proprit? Quelle fut cet
gard l'influence du droit canonique? Nous n'avons pas,
pour rsoudre ce double problme, de documents bien
prcis.
Cependant il est facile de reconnatre, dans l'tablissement
de la prescription d'aprs la lgislation germanique, une
double tendance, l'une romaine et canonique, l'autre barbare.
Cette observation servira peut-tre concilier les systmes
opposs mis sur ce point par les savants de nos jours.
D'aprs les uns, les Francs, par une fausse interprtation de
la loi salique, ont admis la prescription annale, d'origine
germanique (qu'il ne faut pas confondre avec la possession
annale) (1). D'aprs les autres, ce peuple n'a pas connu
d'autre prescription que celle qu'il emprunta au droit romain
sous l'influence du clerg (2):
Il y a, suivant nous, du vrai dans ces deux systmes. La
tendance, naturelle de tous les peuples barbares, lorsqu'ils
veulent dterminer le temps ncessaire pour la prescription,
c'est de lui assigner une courte dure ; leur esprit inquiet et
turbulent, proccup surtout des faits extrieurs et matriels,
incapable de saisir les abstractions du droit ne saurait s'accommoder d'une prescription de longue dure. Les Assises de
Jrusalem et la plupart des chartes communales et des coutumes locales des XIe, XIIe et XIIIe sicles, dans lesquelles le
systme germanique est si fortement empreint, admettent la
prescription annale. La loi salique ne parle pas, il est vrai, de
la prescription des biens par la possession d'un an ; mais ce
Voir les Etudes historiques sur la possession, par M. de Parieu; cl
le titre 48 de la loi Salique: de migrantibus.
(2) De l'Origine, de la possession annale, par M. V. Smilli.
(1)

terme tait ncessaire l'tranger pour acqurir dans une


villa germaine le droit de jouir des biens communs, et de
demeurer en sret dans l'endroit o il tait venu s'tablir ().
Or, dans le systme germanique, il y aune corrlation intime
entre la dure ncessaire pour acqurir le droit de bourgeoisie dans une commune et celle del prescription. C'est
ce qu'on trouve dans presque toutes les chartes communales
que nous aurons occasion de citer plus loin. Il semble donc,
sinon certain, du moins vraisemblable, que l'usage de la
prescription annale tendit s'tablir aprs la conqute chez
le peuple franc. On en trouve d'ailleurs quelques traces. Un
capitulaire de Lothaire, en 824, permettait, dans le cas
de deux ventes successives d'un mme objet, au second
acqureur, mis en possession de prescrire par un an contre
le premier acqureur qui n'avait pas possd (2). Les formules anciennes ajoutent une dure d'un an la prescription
romaine de trente ans; d'o vient cette singulire modification, si ce n'est de l'addition de la dure ncessaire pour
prescrire d'aprs les usages barbares celle de la prescription
romaine (3)? Le terme d'un an se retrouve souvent dans la
lgislation germanique ; les biens du forbanni devaient tre
confisqus aprs un an de contumace ; c'est une prescription
d'un an au profit du fisc (4).
Il n'est donc pas impossible que, suivant le systme du
savant auteur des Etudes sur la possession, la prescription
annale n'ait t souvent en usage chez les Germains tablis
sur le sol des Gaules. Mais ct de cette tendance toute
germanique, qu'on ne doit pas mconnatre, il faut constater
Sal. ant., t. 45, de migrantibus. Lex Sal. emend. De eo qui
villam alterius.
:
Les lois galloises admettent aussi la prescription par un an de possession ;
tout en ne donnant au possesseur que le simple titre A'usufruitier, elles dclarent morte l'action intente contre lui, aprs qu'il a possd sans trouble
pendant un an et un jour (Loges Wallicoe, II, 17, 6).
(2) Balluzo, tome II, p. 335, lit. V, c. 17).
(3) Marc, app., f. 33.
(4) Cap. de Charlemagnc. Pasquier, Recherches, liv. IV, cl). 32.
(1) Lex

89

la double influence du droit romain et du droit canonique,


influence qui se montre nos yeux d'une manire plus
prcise et avec un caractre d'vidence incontestable. Les
capitulaires des rois francs nous en fournissent en effet de
nombreuses preuves.
Un dit de Childebert I, rendu en 557, admet la prescription de trente ans, mais pourvu qu'il y ait bonne foi. Ici
l'influence canoniquevient videmment se mler l'influence
romaine, et apporter au droit imprial une profonde modification (1). Un autre dit, rendu en 595, sous Childebert II,
dcida qu'entre prsents celui qui avait possd un immeuble
sans contestation pendant dix ans ne pouvait plus tre dpossd (2) ; l'influence des vques soumis au droit romain
peut seule expliquer cette disposition toute romaine. Un capitulaire de 819 dfendit de prescrire les choses possdes par
violence. D'aprs cette loi, celui qui a envahi la w^ad'autrui
ne peut la dtenir ; il doit la rendre, ou prouver son droit
de proprit ; le temps ne saurait lgitimer sa possession (3).
La loi des Burgondes admet la prescription de trente ans
comme l'ditde Childebert ; mais elle en diffre en ce qu'elle
n'exige pas comme cet dit la bonne foi, elle reproduit purement le droit romain (4). La loi des Wisigoths admet aussi
la prescription de trente ans contre les actions ; mais pour
prescrire le sors du Gotli ou du Romain,, il faut quarante ans
(5). Celle de trente ans se retrouve, l'effet d'acqurir la
proprit, dans la loi des Lombards; mais ici la condition de
bonne foi est exige comme dans le droit canonique (6). La
possession de trente ans ne saurait rendre propritaire,
(1) Edict. Childebert, en 557. Labbe. Voir aussi Sirmond, form. 40. Elle

parle de la prescription de trente ans, mais sans exiger la bonne foi.


(2) Cap. Childeb., en 595, c. 3. Balluze, tome I.
(3) Cap. de interp. leg. Sal., e. 9. Canciani, tome II, p. 176.
(4) Lex Burg., t. 79.
(5) Lex Wisig., L. IX, t. 2, c. 1, 2, 3.
(6) Lex Lang. Grimoald, o. 4,
Luilprcmd., lib. VI, c. 1.

90

d'aprs la loi lombarde, celui qui possde en vertu d'une


charte fausse ; mme au bout de ce temps, il doit restituer,
et le lgitime propritaire doit rentrer dans son bien (1).
Les anciennes lois lombardes reconnaissaient une prescription
dont la dure tait de cinq ans, et laquelle les lois d'Astolphe substiturent celle de trente ans {%. Nouvelle preuve
l'appui de ce que nous avons avanc sur la brivet du temps
exig pour prescrire sous l'ancien droit germanique.
Les capitulaires de Charlemagne rappellent la prescription
romaine de dix, de vingt et de trente ans, et dcident qu'on
ne peut prescrire contre l'Eglise que par quarante ans (3).
Mais l'Eglise et le fisc peuvent acqurir par une possession
non interrompue de trente annes ; pass ce temps, le demandeur ne serait plus admis prouver contre le possesseur son
droit de proprit (4). Tel est le droit commun des capitulaires. D'aprs cette lgislation, on peut prescrire par trente
ans, pourvu que la possession ait t paisible. Si elle a t
trouble, on doit faire un examen attentif du droit du demandeur (5).
Il est donc constant que de nombreux efforts furent faits
par les princes mrovingiens et carolingiens pour donner la
possession et la proprit une protection efficace, pour faire
pntrer dans les lois germaniques le systme des lois romaines et canoniques, avec leurs prescriptions de longue dure,
si ncessaire pour assurer dans une socit la stabilit des
institutions et la fixit de la proprit. Il est constant aussi
que cette lgislation modifiait, conformment au droit canonique, les anciennes dispositions du droit romain, en se mon(1)

Luitprand., VI, c. 62.

(2) Aistolph., c. 9. Voir aussi les constitutions


Bnovent, c. 15. Canciani, tome I, p. 260.

d'Arochis, prince do

(3)Anseg., cap. Y, 389. Un capitulairo, de 801, permet au contraire de les


prescrire par trente ans. (Cap. de,801, c. 17. Balluzo, tome I, p. 358).
(4) Cap. de Worms, en 829, c. 8.
Balluze, tome I.
(5) Cap. d'Aix-la-Chap., pour les Saxons, t. V, Labbe.

91

trant plus svre sur les conditions exiges pour prescrire

la bonne foi et la possession paisible. Toutefois ces efforts


furent longtemps vains ; la lgislation romaine ne triompha
pas dans les coutumes primitives du moyen-ge, et nous
verrons, durant l'poque fodale, dominer le systme de la
prescription annale. La civilisation des IXe et Xe sicles n'tait
pas encore assez avance pour comprendre et pour adopter la
sagesse des lois romaines et canoniques. Cette tranformation
ne devait arriver que plusieurs sicles aprs l'poque barbare.

92

CHAPITRE VI.

Thorie gnrale ds obligations. Du prt intrt.

1-

Des obligations en droit romain.

L'obligation, d'aprs la lgislation romaine, est un lien de


droit, par la ncessit duquel on est oblig de fournir quelque
chose conformment aux lois de la cit. Dans l'ancien droit
romain, on avait recours des crmonies symboliques et
des paroles solennelles pour former ce lien de droit (nexus);
l'obligation se contractait per oes et libram(\), ou par stipulation : quidquid lingua nuncapassit, itjus esto, disait la loi des
Douze-Tables. Avec la marche de la civilisation on employa
l'criture, et l'on eut des contrats forms litteris; plus tard
encore, la jurisprudence valida certains contrats, quoique
forms par le seul consentement ; tels furent la vente, le
louage, le mandat, la socit. Ces divers contrats, auxquels il
faut ajouter ceux qui se formaient par la chose mme (re),
furent longtemps les seuls que le droit civil ait reconnus,
protgs et munis d'une action pour les faire excuter en
justice.
Le droit romain n'a jamais admis, comme l'a fait depuis
la lgislation moderne, que l'accord de deux volonts puisse
produire un contrat, quelle que soit la manire dont il ait t
exprim, quelle que soit la forme, pourvu que cette convention ne soit pas contraire aux lois. Chez les Romains, il fallait
que la convention et t reconnue et nomme par le droit
civil; sans cela elle ne produisait ni obligations, ni action;
elle n'tait qu'un simple pacte non obligatoire.
^l) Cet usage tomba on dsutude longtemps avant celui de la stipulation.

93

La jurisprudence romaine corrigea un peu cette rigueur


de l'ancien droit civil. Elle tablit que les conventions accessoires qui s'ajoutent aux contrats de bonne foi (pacta adjecta)
et font corps avec eux, formeraient une obligation accessoire
dont on poursuivrait l'excution par l'action mme du contrat

principal'J).
Le droit prtorien munit d'actions certains pactes forms
par le seul consentement ; tel fut le pacte de constitut. On
admit aussi que, lorsqu'une convention, non obligatoire
d'aprs le droit civil, avait t excute par l'une des parties,
et que l'autre se refusait l'excuter, la premire pouvait

obliger la seconde, soit lui payer des dommages-intrts


par l'action in factum ou prescriptis verbis (2), soit lui restituer la chose livre au moyen de la condictio causa data,
causa non secut (3).
Tels furent tous les contrats innomms que Paul ramenait
ces quatre catgories : do ut des, do ut facias, fado ut des,
facio ut facias (4).
Les constitutions impriales munirent aussi certains pactes
d'actions, et il fut admis que les obligations introduites par
le nouveau droit, lorsqu'elles n'auraient pas t pourvues
d'une action spciale, produiraient la condictio ex lege (5). On
nomma pactes lgitimes ceux que le droit imprial rendait
ainsi obligatoires ; la donation et la constitution de dot sont
des pactes lgitimes.
La jurisprudence, les prteurs et les empereurs avaient
donc ajout successivement des contrats nouveaux la liste
si courte de l'ancien droit. Le vieux formalisme romain avait
peu peu cd du,terrain;avecla suite des temps, certains
pactes purent valoir, quoiqu'ils n'eussent t forms ni par
la chose elle-mme, ni par les paroles sacramentelles de la
(1)

(2)
(3)
(4)
(5)

Dig. 2, 14, depactis, 1. 1, 5.


Dig. 19, 5, de prescrip. verbis, 1. 22, Gaus.
Dig. 12, 4, de condiclione caus data, causa non secut.
Dig. 19, 5, de prescrip. verb., 1. 5proero.
Dig. 12, 2, de condic. ex lege, 1. 1.

94

stipulation. Toutefois, les pactes que le droit nouveau n'avait


pas munis d'action restrent sous le nom de pactes nus dans
leur ancien tat; ils ne produisaient pas une obligation
civile, mais seulement une obligation naturelle; ils n'taient
pas protgs par une action, mais seulement par une exception (1); ils pouvaient aussi servir de base unenovation;
enfin il tait dfendu de rclamer comme indu, ce que l'on
avait.pay en vertu d'un tel pacte.
En un mot, malgr les diverses modifications apportes
l'ancien droit, la lgislation romaine n'admit jamais ce principe si formel de la lgislation moderne en matire d'obligations : ' les conventions sont la loi des parties, A Rome,
pour que la convention soit la loi des parties, il faut que celte
convention ait t sanctionne, nomme et munie d'une action
parle droit civil ou prtorien, par la jurisprudence ou par
les constitutions impriales.
Le systme du droit romain se retrouve dans la lgislation
du moyen-ge, gardienne des anciennes traditions, et qui
n'osait innover sur des matires o pourtant l'tat de la
socit aurait d apporter de profondes modifications. L'Interprtation des sentences de Paul distingue encore entre les
pactes et les stipulations ; le pacte nu est celui qui s'est form
sans stipulation; il n'engendre pas d'action (2). Ce principe
resta longtemps en vigueur; le droit crit l'admettait encore
au XIe sicle ^3).
Cependant la lgislation romaine n'exigeait plus que les stipulations renfermassentles anciennes formules ; au IVe sicle,
une constitution de Constance les avait abolies d'une manire
gnrale pour tous les actes juridiques. Ds lors, il suffit,
pour la validit de la stipulation, que l'une des parties ft une
demande, et l'autre, une rponse conforme, quels qu'en
Dig. 1], 14, ilepactis, I. 1, % 5.
[%) Paul., interp. II, 14.
Cotl. Hermog. de pactis, frag. 1. JDioolet. et
Maxim, constit.
(3) Ptri except. II, 12.
(1)

95

fussent les termes (1). Plus tard, en Orient, une constitution


de Lon devait dtruire d'une manire complte ce qui restait
de l'ancienne rigueur des formules usites dans les stipulations (2).

2.

Notion de l'obligation d'aprs le droit canonique.

Tandis que le droit romain se dgageait avec peine de


son formalisme antique, le droit canonique, inspir par les
notions de justice et de bonne foi qu'il est venu appliquer
dans le monde, posait en principe : que l'accord des volonts
oblige les parties contractantes, et que les conventions doivent tre observes, indpendamment des rigueurs du droit
civil. Ds le IVe sicle, le Ier concile de Carthage menaait
des censures ecclsiastiques ceux qui, au mpris de leurs
promesses, n'observaient pas les simples pactes nus (3).
A la fin du VIe sicle, Grgoire-le-Grand dcidait que la
ratification rend valides les pactes qui ne l'taient pas
d'abord (4). Le mme pape ordonnait aux juges de veiller
avec soin ce que les promesses fussent excutes par leurs
auteurs (5). Il accordait la volont humaine une grande
puissance, et dcidait que les pactes intervenus entre les
parties avaient le pouvoir de dtruire les droits ns, soit de
la loi, soit de la prescription, soit de toute autre source (6).
C'tait une rvolution complte essaye par le droit canonique en faveur de la bonne foi et de la volont humaine. Il
laissait de ct le vieux formalisme romain pour donner
la raison de l'homme la part qu'elle doit avoir dans la ibrma(1) Cod.

II, 58, 1.

Insi. de verb. oblig., % 1.


(3) Dcret. Greg. IX, iib. 1, t. 35, c. 1.
Conc. Carth.., u. Vi.
(4) Dcret. Greg., 1. I, t. 35, e. 2.
Greg-Mag., L. VII, cpistola,
(5) Dcret. Grog., loc. cil., c. 3.
Greg-Mag., L. VIII, ep, 38.
(6) Dcret. Greg., L. I, t. 36, c. 1.
Greg.-Mag., armo 591.

(2)

GO.

96

tion des conventions et du lien de droit qu'elles produisent.


Mais ces doctrines spiritualistes ne pntrrent pas dans la
lgislation civile durant l'poque barbare. Le .droit civil conserva, au contraire, une partie de son ancienne rigueur et sa
classification complique des contrats.

3.

Des contrats d'aprs le droit germanique.


Les Barbares ne connaissaient pas les distinctions savantes
du droit romain sur les contrats; ils taient plus frapps des
faits extrieurs et matriels, que des conceptions abstraites
de l'esprit ; ils ne comprenaient rien non plus aux thories
spiritualistes du droit canonique. Pour eux, en ce qui touche
les contrats et les obligations, le droit se trouvait tout entier
dans les faits extrieurs et dans un symbolisme qui frappait
leurs sens. C'est aprs plusieurs sicles seulement qu'ils
devaient adopter les maximes du droit romain et les modifications que le droit canonique apportait tous les jours
cette lgislation. On en trouve cependant quelques traces
dans les lois barbares; elles offrent sur'ce sujet, comme
sur une foule d'autres, un singulier mlange d'ides germaines, romaines et canoniques ; elles prsentent sur ce
point une trange confusion.
La loi salique reconnat le pouvoir de la parole donne;
celui qui s'est engag et qui ne paie pas doit tre traduit
devant le graff; par l'ordre de ce magistrat, le crancier se
rend chez son dbiteur par trois fois avec septrachimbourgs,
et saisit ensuite les biens de celui-ci (1).
La donation, d'aprs la mme loi, s'opre non par la
simple volont des parties, mais par la crmonie symbolique
de la baguette, et du festin donn par le donataire trois
convives (2).
(1) Lex Sal. antiq., t. 50. Pardessus, texte I.
(2) lex Sal. antiq., t, 46. Pardessus, texte T.

97

ripuaire, moins ancienne que la loi salique, admet


une sorte d'obligation forme par serment, conformment
au droit canonique ; la preuve de son existence se fait par le
serment des cojurateurs (1). La loi des Bavarois ordonne
d'observer les pactes ou placita, pourvu qu'ils soient prouvs
par trois tmoins (2). Un concile tenu en Bavire, sous
Tassillon, en 772, dfendit de rvoquer les donations faites
aux glises (3). La loi des Allamans nous offre l'exemple
d'une donation opre par charte, dpose sur l'autel ; c'est
l'influence du clerg qu'il faut attribuer ce mode de contracter par charte, inconnu d'abord aux Barbares (4).
La loi des Wisigoths dcidait que les pactes faits par crit
justement et lgitimement, ne pouvaient tre changs, mais
devaient tre accomplis, moins qu'ils ne fussent honteux
ou entachs de violence (5).
Mais ce qui caractrise surtout les contrats dans le vieux
droit germanique, c'est l'emploi des symboles matriels. Les
conventions sont plutt un fait accompli, que l'accord de
deux volonts donnant naissance une obligation. Si l'on
parcourt en effet les formules de Marculf, on verra que l'ide
d'obligation, considre comme lien de droit naissant de
l'accord de deux volonts, est presque trangre leur
auteur. La vente, la donation, l'change sont constats
comme des faits accomplis et non comme des conventions.
L'acte porte qu'on a vendu, livr, chang, mais non pas
qu'on s'engage faire telle ou telle chose ; l'ide d'un engagement, d'un acte de la volont humaine, distinct de son
accomplissement projet, ne pouvait tre saisie par des barbares. Pour eux, le contrat c'est le fait mme, ce n'est pas
La loi

l'accord des deux volonts. Voici comment les formules de


Marculf dfinissent la vente : Licet empti venditique conRip., t. 66.
(2) Lex Bajuv., t. 15, c. 13.
(1) Lex

98

tractus sol pretii adnumeratione et rei ipsius traditions


consistt, ac tabularum aliorumque documentorum ad hoc
tantra interponatur instructio, ut fides rei factse et veri ratio
comprobetur (1).
La vente n'est donG pas l'accord de deux volonts, suivant
le droit barbare ; c'est simplement la runion de deux faits
accomplis : une ti'adition de proprit opre d'une part,
un paiement d'espces effectu d'autre part. Toutes les
formules relatives la vente reproduisent la mme ide ;
la vente est un double fait, rien de plus (2).
Il en est de mme des donations ; la donation, pour les
Barbares, est un fait et non un engagement. Dans aucune
des formules anciennes, le donateur ne s'engage livrer la
chose; dans toutes, il dclare donner prsentement (3); et
plus souvent encore, il dclare avoir dj opr la tradition del chose (4). Cette tradition s'accomplit par un fait
sensible et symbolique, per festucam et andelangum, per
cespitem (5).
La mme observation s'applique aux changes; on ne
s'engage pas livrer telle chose telle personne, condition
qu'elle livrera telle autre chose en change ; on constate une
double tradition dj faite (6). Partout le fait accompli ; nulle
part la volont donnant naissance un lien de droit; partout
aussi le symbolisme. On plaait souvent sur la charte de
donation les objets destins la crmonie symbolique : le
couteau, la baguette noueuse, le rameau, et le donateur la
remettait, ainsi couverte de ces objets, entre les mains du
(1) Marc. form.

II, 19.

(2) VU. Marc. form. L. II, 19, 20, 21, 22.


Append. f. 14, 19, 21.
Bignon, f. 2, 3, 19. Sirmond, f. 5, 8, 9, 10, 37, 43. Lindinbrog, f. 127.

Goldastin,
f. 29, 30, 31, 32, 33.

(3) Marc. L II, 1, 3, 4, 6, 7, 8, 13.


App. form. 40. Bignon, f. 16, 17.
(4) Marc. L. I, f. 12, 13, 14, 15.
App. f. 43, 57. Balluzc, f. 30.
Goldast., f. 34-57.
(5) Lindinbrog, f. 18, 57, 127, 152.
(6) Marc. L. II, f. 23, 24. App. f. 17.
Alsaticoe form. 10.

99

donataire. De cette manire, la tradition se trouvait


opre (1).
Il ne faudrait pas se laisser garer toutefois par des vues
trop systmatiques, et si les formules anciennes ne s'attachent en gnral qu'au fait sensible, on les voit aussi s'appuyer quelquefois sur l'intention des parties contractantes.
Dans les capitulaires de Charlemagne, les dispositions
relatives la vente et la donation se rapprochent des lois
romaines sur le mme sujet ; le symbolisme s'efface peu
peu ; et s'il persiste encore dans les usages, les lois lui
accordent moins d'importance. On exige seulement, pour la
validit de la tradition et de la donation, laprsence de
tmoins capables (2). La vente entrane l'obligation pour le
vendeur de garantir l'acheteur contre les vices cachs de la
chose, s'il ne les a pas dclars ; s'il les a dclars, il n'est
pas tenu de garantir (3). Celui qui a vendu la chose d'autrui
est oblig de la rendre et d'en fournir en outre une autre
semblable; s'il ne peut la restituer, il doit en donner deux
semblables (4). Les capitulaires valident les conventions sans
s'arrter aux subtilits du droit romain. Les pactes oaplacita
faits lgitimement et par crit, doivent tre observs, pourvu
qu'ils soient dats (5). On trouve toutefois une influence
toute romaine dans une disposition d'aprs laquelle, de deux
donataires d'une mme chose par acte crit, celui qui a t
mis en possession doit tre prfr au donataire dont le titre
est plus ancien, mais qui n'a pas t mis en possession (6).
Il rsulte de tout ceci que, durant l'poque barbare, deux
systmes diffrents se trouvaient en prsence en matire
d'obligations, comme dans toutes les autres matires juridiques : le systme romain, qui subsistait encore avec ses
(1) Formula) italicoe, Canciani, tome II, p. 477. M. S. de Vsone.
(2) Anseg., cap. L. 1, c. 135. IV, 19. Cap. 819, add. ad Icg. Sal,
c. 6. Cap. 803, c. 6. Balluze, lome 1, p. 388.
(3) Ansog., cap. L. V, c. 372,
(4) Cap. Y, 365.
(5) Cap. VI, 149, 34.6.
(G) Cap. VII, 3G2.

100

distinctions savantes et subtiles, et le systme germanique,


o dominait le symbolisme, d'aprs lequel on tenait plus
compte des faits extrieurs et sensibles que des actes de la
volont humaine. Mais au-dessus de ces deux systmes, le
droit canonique, plus largement spiritualiste, s'appuyait sur
le droit romain, le prenait pour base et le modifiait en le
dgageant'de ses subtilits pour le rendre plus conforme
l'quit. Toutefois, l'poque o nous sommes parvenus,
ses grands principes n'taient pas encore passs dans la
lgislation, et les anciens systmes demeuraient diviss par
de profondes diffrences.
'"

3.

Du prt intrt. Lutte de l'Eglise contre l'usure.


Parmi les divers contrats, il en est un, leprt d'argent,
'dont l'Eglise s'est beaucoup occupe, qu'elle a souvent combattu et proscrit d'une manire plus ou moins complte. Il
faut jeter un coup d'oeil sur la lgislation qu'elle a fait natre
sur ce point.
Le muiuum est un contrat par lequel on remet quelqu'un
une certaine quantit de choses quce pondre, numro, mensurve constant, pour qu'il en devienne propritaire, et
condition qu'il rendra une mme quantit de choses de mme
nature et de mme qualit (1). En matire de prt d'argent,
l'usage tait chez les Romains, comme chez nous aujourd'hui,
d'exiger que le dbiteur payt une somme en sus du sort
principal, sous le nom d'intrt (fenus, T6XO, reloua). Le taux
de l'intrt de l'argent, au temps de la Rpublique, tait
trs lev. Souvent les plbiens, ruins par les patriciens,
leurs cranciers, se rvoltaient contre eux; la retraite du
peuple sur le mont Sacr n'eut pas d'autre cause. Du temps
de Gicron, l'intrt de l'argent tait fix 1 pour 100

'

(1) Inst.

III,

14, proem.

101

par mois (12 pour 100 par an), ce que l'on appelait alors
centesima usuroe.
Les Pres de l'Eglise s'levrent avec une grande force
contre l'usure, qu'ils proscrivaient au nom de la morale
chrLienne :
L'usure, s'criait saint Bazile, est une fille maudite de
la cupidit et de l'attachement aux biens (1).
Ne devenez pas, par vos usures dguises, l'auteur de
la misre publique, en gorgeant ceux qui s'adressent
vous, tromps par l'amorce d'un, faux soulagement que vous
leur offrez (2). ,
Est-il plus criminel, disait saint Augustin, d'arracher
de force les richesses d'un homme opulent que d'gorger un
pauvre par l'usure (3) ?
L'Eglise, toutefois, pendant plusieurs sicles, s'abstint de
proscrire solennellement l'usure ou le prt intrt, car ces
deux termes sont synonymes dans la langue du droit canonique. Elle se borna fltrir l'usure par la bouche de ses
prdicateurs; elle l'interdit aux cleres; mais durant les
cinq premiers sicles de l're chrtienne, elle ne formula
pas de dfense gnrale contre ce contrat. Voici les dispositions les plus anciennes qui concernent cette matire.
Les canons apostoliques interdisent aux clercs de prter
intrt sous peine de dposition (4). Les anciens conciles
d'Arles, de Laodice, de Nice,- de Carthage, renferment
une semblable disposition (5). A une poque un peu moins
recule, et sous la domination barbare, du Ve au IXe sicle,
nous voyons encore d'autres conciles prohiber le prt int(1) S. Bazil., homil.

in avaros.

Bazil., homil. VI.


(3) Dcret. Grat., pars II, caus. 14, quest. 3, e. Il; S.'August., ad
Macedon. cp. 54.
(4) Can. apost., c. 44.
(5) Concile d'Arles, on 314, c. 12; de Laodice^ c, 5;. de Nice, c. 17;
419, c. 5.
de. Carthage, en
(2) S.

102

rt, mais seulement aux clercs, comme les conciles plus


anciens (1).
Cependant, ds le Ve sicle, les pontifes de Rome se montrrent plus svres. Le pape saint Lon dfendit aux clercs
et aux laques de prter usure, soit dans le nom propre
du prteur, soit sous celui d'autrui. Il menaait, comme les
conciles, les clercs contrevenants de la dposition (2). Quelques conciles adoptrent cette discipline ; tels furent : celui
de Reims, tenu en 813, et le VIe concile de Paris, tenu en
829; ils proscrivirent le prt intrt en termes gnraux,
et sans distinguer entre les clercs et les laques (3).
Ces prohibitions plus ou moins gnrales, portes par le
droit canonique contre le prt intrt, devaient en provoquer de semblables de la part des pouvoirs laques. Nous
voyons, au VIe sicle, Justinien abaisser en Orient le taux de
l'intrt de l'argent, et proscrire l'anatocisme ou perception
des intrts nouveaux produits par les intrts accumuls ;
mais il laissa subsister le prt intrt (4).
Nous voyons aussi en Occident les princes combattre les
abus de l'usure, qui avait t l'une des plaies de la socit romaine. Dj, sous la domination des empereurs,
une constitution de Constantin, qu'o nrelrouve dans les lois
du moyen-ge, avait dfendu de percevoir, en matire de
prt d'argent, au-del de la centsime (12 <y0 par an), sous
peine de perdre le capital ; et en matire de prt de denres, au-del de trois mesures pour deux (5). C'est encore
un intrt fort lev dans ce cas, puisqu'il quivaut 50 /0.
(1) Conc. d'Arles, on 462, c. 14;
de Tours, en 461, c. 13; d'Orlans,
en 538, c. 27; de Worms, en 868, c. 69. Constit. de S. Martin de Brague, c, 62. Labbe.
(2) Lon, pape, 444, dc. 3, 4, 5. Denys-le-Petit. Voir aussi un dcret
du pape Glase. Dcret. Gratian., pars II, caus. 14, quest. 4, c. 1.
(3) Conc. de Reims, c. 32;
de Paris, c. 53.
(4) Cod. Just. IV, 32, de usuris, L. 26, 1.
L. 28.
(5)Cod. Thod. Il, I. 32, c. 1.
Lexrom. fin. II, 32.. Etlict. Thodoric, c. 134.

103
Ces restrictions montrent quelle tait alors la profondeur du

mal.
La loi des Wisigoths se rapprocha beaucoup de la loi romaine, et permit de prter raison de 4S pour 8S de capital

(121o/o).(i).

Les capitulaires reproduisirent les dispositions du droit


canonique contre l'usure. Un capitulaire d'Aix-la-Chapelle,
en 789, dfendit aux clercs de prter intrt sous peine
de dposition; et, sans interdire formellement ce contrat
aux laques, il jeta le blme contre ceux qui prtaient (2).
Sous le rgne de Lothaire, une .prohibition plus gnrale et
plus formelle fut prononce : que personne ne frle
usure , lisons-nous dans le capitulaire d'Ollonne (3). D'autres dispositions des capitulaires renferment une prohibition aussi absolue, et dfendent aux clercs et aux laques de
prter intrt (4). Ailleurs, le lgislateur dfend aux clercs
le prt intrt d'une manire absolue, et ordonne aux
vques d'empcher les laques de prter, autant que cela
sera possible (5). Lothaire, en 824, dcidait que l'usurier,
qui continuerait prter aprs avoir t averti par l'vque,
serait puni parle comte (6). Les capitulaires dfinissent en
outre l'usure, comme le droit canonique. Elle consiste, suivant eux, prendre plus qu'on n'a fourni, quelle que soit
la chose donne (7).
Du reste, pendant la priode mrovingienne, le prt sans
intrt fut en usage ; une des formules de Mabillon nous
en fournit un exemple. Le dbiteur reoit la somme et s'engage la rendre telle poque ; en cas de retard, il promet de la rendre au double; c'est une simple clause pnale :
^

(1) Lex Wisig.,l. V, l. 5, c. 8.


(2) Cap. 789, c. 5 et 33. Labbe.
(3) Cap. d'Ollonne, en 886, c. 5.

Cap.
(5) Cap.
(6) Cap.
(7) Cap.

(4.)

V, 38; VII, 53.

Add. ad leg. Lang. Canciani, t. 1.

VI, 204.

Lothari, imp., 824, t. 3, c. 19. Bail, tome II.


I, 119. IVe cap., de 80G, c. 12 el 17.

104

mais aucune stipulation d'intrt (fenus), dans le sens o


nous l'entendons, ne s'y trouve jointe (4).
Ainsi la tendance constante du droit canonique durant celle
priode, a t de restreindre le prt intrt. Interdit d'abord aux clercs, il l'a t ensuite aux laques eux-mmes
par les lois de l'Eglise ; les lois civiles ont obi la mme
tendance, et port successivement de nombreuses condamnations contre l'usure (2).

5.
Du contrat de prcaire..
' Il est un autre contrat dont il est souvent question dans
les monuments de la lgislation du moyen-ge ; c'est le
pacte de prcaire, qui dut son origine la lgislation canonique, et qu'il ne faut pas confondre avec le pacte prtorien
du mme nom. Le droit canonique s'occupe du prcaire,
non pour le combattre, comme le prt intrt, mais au
contraire pour favoriser son dveloppement. Souvent un
propritaire cdait une glise ou un monastre tout
ou partie de ses biens, condition que l'glise ou le monastre lui abandonnerait la jouissance de certains biens ecclsiastiques. Il tait dfendu de les aliner perptuit ; mais
on pouvait les cder pour un temps et de cette manire. Ce
pacte devait tre frquent ; on en trouve dans les formules
une foule d'exemples (3).
(1) Mabill., form. 59.
(2) Les lois Anglo-Saxonnes du XP sicle renferment des dispositions

svres contre l'usure. Edward-le-Confesseur ordonna de chasser les


usuriers de son royaume.
(Leges in nglid conditoe, Edw. conf., c. 37. Canciani, tome IV).
(3) Marc. form. II, 5.App. form. 41.Bignon, f. 20. Sirmond, form. 6,7.
Lindinbrog, f. 19, 20, 25, 26. Alsat. form. 1, 2. Goldast., f. 58-76.

105

CHAPITRE VII.
De

la procdure Influence du clerg sur les institutions


judiciaires
SECTION Ire.
PROCEDURE ECCLSIASTIQUE.

*
Juridiction des vques sur les clercs.
Ds les premiers temps du christianisme, les aptres tablirent dans les villes qui avaient reu leur enseignement,
,
des vques ( Imaxron ) chargs d'administrer les sacrements, de maintenir la puret de la foi catholique, et de
surveiller les moeurs des chrtiens. Cette juridiction dut

s'exercer d'une manire toute spciale sur les clercs chargs d'assister les vques dans l'exercice de leurs fonctions;
ceux-ci devinrent les juges naturels de leur clerg. Les
plus anciens monuments de la lgislation canonique leur
reconnaissent cette qualit. Les constitutions apostoliques
en effet recommandent aux vques de juger avec quit et
impartialit (1). Les conciles dfendirent mme aux clercs
d'avoir recours la juridiction sculire. Le concile d'Antioche dfendit aux clercs dposs par un synode d'en appeler l'empereur (2). Le concile de Rome, en 325, leur
interdit de plaider devant les juges laques ; le concile de
Calcdoine voulut que les affaires des clercs fussent portes
devant l'vque, et que les procs intents contre les vques fussent jugs par le synode provincial et par le priConst. aposl., L. II, c. 51.
(2) Cono. cVAnlioche, en 341, c. 13.
(1)

106

mat (4). Le concile de Carthage, en 449, alla plus loin encore : il dfendit aux vques de s'adresser aux juges sculiers, sous peine de dposition, au criminel; et sous peine de
perdre, au civil, le gain de leur procs (2). Ces dispositions
des premiers conciles qui crrent aux vques sur les clercs
et aux primats et aux mtropolitains sur les vques une
juridiction spciale, se retrouvent aprs la chute de la domination romaine dans les dcisions des conciles postrieurs (3).
Les lois civiles reconnurent et consacrrent cette juridiction des vques et des primats sur les clercs. Les empereurs romains dclarrent obligatoire la juridiction des vques dans toutes les matires ecclsiastiques et dans tous
les procs relatifs aux clercs (4-). Aprs l'invasion germanique , les princes mrovingiens et carolingiens suivirent
l'exemple des empereurs romains et confirmrent le droit
qu'avaient les vques de connatre des contestations leves entre clercs (5), et de juger les ecclsiastiques accuss (6). Quant aux causes pendantes entre des hommes investis de fonctions publiques et des hommes d'glise, elles
devaient tre dcides par un juge public assist d'hommes
d'glise (7).
La juridiction pisco pale avait plusieurs degrs; du jugement de l'vque on appelait celui du mtropolitain ou du
primat ; du jugement du primat celui de l'vque de Rome,
(1) Conc. de Calcdoine, en 451, c. 4; de Carthage, en 419, a. 19.
(S) Conc. de Cartilage, en 419, c. 12. Denys-le-Pelit.
(3) Conc. de Vannes, en 465, c. 9. IV Conc. d'Orlans, en 541, c, 20;
de Maon, en 581, c. 7 et 8; de Francfort, en 794, c. 39.
(4} Cod. Tliod., L. XVI, t. 11.
(5) Edt de Clotaire, en 595, c. 4. Anseg., cap. I, 28. Cap. de Franc-

fort, en 794, c. 28.


Cap. de
(6) Anseg., cap. V, 36 ;
VI, 111. Edl tle Clotaire, c. -1.
Verneuil, en 755, c. 18. Cap. de 789, c. 27, Cap. de Francfort, en
794, c. 4.
(7) Edil de Clotaire, c. 5.
'

107

chef de toute l'Eglise. Le pape faisait alors juger de nouveau l'affaire par ses lgats qui devaient siger avec les vques (4).

2.
Juridiction des vques sur les laques.
Durant les premiers sicles de l'Eglise, les vques exercrent non seulement sur les clercs, mais encore sur les
laques, une juridiction volontairement accepte par ceux-ci
et toute de conciliation. Les fidles redoutaient les tribunaux laques, d'o partaient les sentences de mort qui venaient frapper tant de chrtiens. Ils trouvaient d'ailleurs les
contestations judiciaires contraires la charit vanglique,
et, suivant le conseil de saint Paul,ils aimaient mieux prendre
les vques pour arbitres de leurs diffrends que de paratra
devant les tribunaux (2). Les vques devinrent ainsi les arbitres ou les juges ordinaires de toutes les contestations qui
divisaient les chrtiens.
Aprs la conversion des empereurs romains au christianisme, cet usage reut la sanction des lois civiles. De nombreuses lois romaines confirmrent la juridiction dj exerce
en fait par les vques, tant sur les clercs (3) que sur les
laques. D'aprs une loi de Constantin, rendue en 331, les
sentences des vques doivent tre observes, quelle que
soit la qualit des parties et l'objet du litige. Toute cause
peut tre porte au jugement de l'vque, sur la demande de
l'une ds parties et malgr l'autre. Cette loi tendait dpouiller, au profit de la juridiction ecclsiastique, les juges sculiers de toute autorit ; la juridiction de ces derniers serait
devenue totalement illusoire. Aussi,les successeurs de Constantin changrent cette disposition. Honorius et Arcadius,
(1) Conc. de Sardique, en 347, c. 3, 7, 16, 17.
(2) S. Paul ad Corinth., VI, 4.
(3) Cod. Thcd., L. XVI, I, 11.

108

en 398, rendirent la juridiction des vques sur les laques


son caractre d'arbitrage volontaire (1). D'aprs une Novelle de Valentinien III, en 452, les laques peuvent se soumettre au jugement de l'vque, en se liant par un compromis, mais cette juridiction n'a rien d'obligatoire.
A cette juridiction volontaire, les vques en ajoutrent
bientt une autre force. Ils devinrent, au IVe sicle, dfenseurs des cits; ils furent ce titre chargs de protger
les citoyens contre les vexations, et investis du droit de rechercher et de punir les malfaiteurs (2). Toutefois ce pouvoir ne s'tendait pas tous les crimes ; car, d'aprs plusieurs lois romaines, les procs criminels intents contre
les laques, et mme contre les clercs, devaient tre jugs
par les juges ordinaires (3).
La juridiction piscopale fut reconnue par les capitulaires, comme elle l'avait t par les lois romaines. Ils confirmrent la juridiction exerce par les vques sur les clercs
et sur les laques (4).
L'vque, d'aprs les capitulaires, est le protecteur naturel des veuves, des orphelins et des pauvres. Conformment aux dispositions des conciles, il doit connatre de leurs
causes ; c'est plutt une charge qui lui tait impose dans
l'intrt des faibles, qu'un privilge qu'on lui accorde (5).
Le droit, qui appartenait alors tous les grands propritaires d'alleux ou de fiefs de rendre la justice aux hom,
mes de leurs domaines, devint aussi une cause d'extensionpour la juridiction piscopale sur les laques. Ils devinrent,
ainsi que les abbs des monastres, seigneurs fodaux dans
les terres de l'Eglise, et ce titre ils exercrent la juridic(1) Cod. Thod. XVI, t. 11, e. 1. Honorius.
Cod. Just. I, 4, 7.
(2) C. Thod. I, t. 10, c. 3. Lexrom. utin. I, c. 10. Cassiodor. forra..
pars secundo,, f. 11.
(3) Cod. Thod. XVI, t. I, c. 23, t. 11.
Lexrom. utin. XVI, c. 1, 4.
(4) Cap. VI, 366.
(5) Cap II, 33; III, 2; cap. de 805; cap. de Verneuil, en 755, c. 23.
De l vint sans doute l'usage qui rendit, au moyen-ge, les tribunauxecclsiastiques comptents en matire de douaire.

109

tion seigneuriale sur leurs colons et sur leurs tenanciers (1).


Les rois, ds l'poque mrovingienne, accordaient souvent
aux glises le droit djuger sur les terres dpendantes d'elles, et de percevoir les amendes imposes aux coupables
(freda), l'exclusion des juges laques (2).
La juridiction piscopale tait donc fort tendue pendant
l'poque barbare ; elle s'tait accrue depuis la chute de l'empire romain. Elle s'appliquait, non seulement aux causes
spirituelles, mais encore, en plusieurs cas, aux causes temporelles ; les clercs et mme, dans certains cas, les laques
en taient justiciables.

3.
Formes de la procdure.
Rien de plus simple que la procdure ecclsiastique durant
les premiers sicles de l'Eglise. Au civil, comme au criminel,
le demandeur faisait citer par un libelle, le dfendeur devant
l'vque (3). En matire criminelle, l'accusateur tait aussi
une personne prive, qui citait en son propre nom l'accus
devant le juge ecclsiastique. Il devait souscrire le libelle
d'accusation et se soumettre la peine du talion (4). Le ministre public n'existait point encore ; les tribunaux ecclsiastiques comme les tribunaux laques, n'avaient point de
,
magistrat charg de la poursuite des crimes. La lgislation
romaine et la lgislation germanique laissaient aux familles
victimes d'un crime, le droit d'en poursuivre la rpression.
Si le clerc, somm de comparatre devant son vque, refusait d'obir la citation, et demeurait contumace, on le

cl.

(1) Gap. de 806,


Balluze, tome I.
(2) Marc. form. II, 3, et une foule de chartes. (Voir la collection de Brecquigny, ot celles des Bndictins. Passim).
(3) Dcret. Grat., pars II, caus. 2, quest. 8, c. 1.
(4) Dcret. Grat., pars II, caus. 2, quest. 8, c. 4. Sirmond, form. 29.

110

dposait aprs trois sommations restes sans effet (1). Quant


l'accusateur, il devait tre examin, et il n'tait pas admis
former sa plainte, lorsque son existimatio avait reu quelque atteinte (2). Cette rgle, mane des conciles, fut confirme par la loi civile. Ainsi, les excommunis, les esclaves,
les affranchis, les gens rputs infmes, ne pouvaient tre
admis comme accusateurs. Les capitulaires et les conciles le
dcident galement (3). L'accusateur, qui n'avait pas prouv
le premier chef, ne pouvait tre admis prouver les autres (4);
le calomniateur encourait l'infamie (5).
Les tmoins devaient tre aussi sans reproche. On n'admettait tmoigner ni ceux qui taient privs du droit d'accuser, ni les domestiques de l'accusateur, ni les enfants
au-dessous de quatorze ans(6).
Aprs la demande ou l'accusation et la dfense fournie par
la partie adverse, venait le jugement; il devait tre rendu par
l'vque assist de son clerg (7). Le droit canonique trace
les devoirs des juges, et pose les rgles qui doivent prsider
l'administration de la justice. La supriorit de la procdure
ecclsiastique sur la procdure sculire de l'poque germanique est vidente. Personne, d'aprs le droit canonique, ne
peut tre condamn que par un jugement rgulier, sur son
aveu, ou sur la dposition de tmoins irrprochables. On
ne peut condamner que sur des preuves, et non sur ds
soupons ; la sentence doit tre rendue aprs un examen
approfondi de l'affaire ; on doit rtablir dans sa dignit celui
quin'a pas avou, et qui n'a pas t convaincu (8). Lejuge(1) Conc. de Nice, vers. arab. c. 42. Labbe.
(2) Conc. de Calcdoine, en 451, c. 21.
(3) Anseg., cap. V, 393 394 ;
de 789, c. 29.'
cap.

,
(4) Conc. d'Afrique, c. 129, 130.
Denys-le-Petit. Cap. VII, 99, 101.
Cap. de789, c. 44. Cap. de 794, c. 34.
(5) Dcret. Grat., pars II, caus. 2, quest. 3,
(6) Dcret. Grat., pars II, caus. 3, quest. 5, c. 1, 2, 4, 5. Caus. 4, quest2, 3, c. 1. Conc. de Tours, en 813, c. 34. Cap. VII, 101, 131.
(7) Conc. de Cartilage, en 398, c. 23.
(8) Dcret. Grat., parsll.caus. 2, quest. 1, c. 1.
Caus. 15, quest. 5, c. %.

cl.

111

ment doit tre rendu avec soin et sans tmrit. Abuser


de la puissance de lier et de dlier, c'est la perdre, disait
saint Grgoire (1). Le juge ne doit pas accepter de prsents,
ni rendre sa sentence lorsqu'il est irrit ; il ne doit tre
accessible, ni la crainte, ni la cupidit, ni la haine,
ni l'amour. Le faux tmoin commet le crime de Judas (2).
Telle tait donc la procdure canonique, aussi rationnelle
et plus simple que la procdure tablie par le droit romain ;
mais les Barbares ne pouvaient ni la comprendre, ni la
mettre en pratique dans leurs tribunaux ; elle ne devait devenir le modle de la procdure sculire que bien des
sicles aprs la priode germanique. Toutefois, ds cette
poque, on vit souvent le droit civil faire de nombreux emprunts aux lois ecclsiastiques.
SECTION

II.

PROCDURE SCULIRE.

1.
Caractre de la procdure germanique.
Lorsque les Germains envahirent les Gaules, l'administration de la justice appartenait aux magistrats romains : aux
prfets, proconsuls, prsidents ou recteurs qui gouvernaient
les provinces de l'empire, et cumulaient tous les pouvoirs (3).
Aprs la conqute, la justice fut rendue par les comtes
(graviones) mis par les rois francs la tte des provinces et
des villes, avec l'assistance des hommes libres (rachimbourgs),
remplacs sous Charlemagne par les scabini. Au-dessous des
comtes.se trouvaient les. centeniers (thungini); au-dessus
d'eux, la cour du roi.
(1) Greg. homil., c. 26.
(2) Dcret. Grat., pars II, caus. 11, quest. 3, c. 83.
(3) Le commandement des lgions leur fut enlev,

tantin.

toutefois, sous Cons-

112

Quant aux formes de la procdure, elles furent bien diffrentes sous la domination barbare de ce qu'elles avaient t
sous la domination romaine. L'ancienne procdure formulaire, si savante et si complique, tait tombe en dsutude.
Diocltien, en abolissant Vordojudiciorum, avait mis les lois
d'accord avec les moeurs. Ds lors le rle du judex et celui
du prteur se confondirent; tous les procs furent jugs de
la mme manire ; les mmes juges connurent du fait et du
droit ; il n'y eut plus de distinction entre les causes extraordinaires et les causes ordinaires.
Les Germains avaient une tout autre manire de procder,
barbare comme eux. Ces peuples ne connaissaient gure que
le droit de la force. Leur procdure n'avait d'autres rgles
que la violence et le hasard : le duel et les preuves judiciaires ou ordalies, tels taient les moyens employs par les
Barbares pour arriver la connaissance de la vrit juridique. Le clerg s'effora constamment de modifier ces usages,
et d'apprendre aux conqurants substituer la raison la
force, l'examen srieux des affaires aux chances du duel
et du jugement de Dieu. Pour parvenir ce but, il usa de
deux moyens diffrents : l'exemple et le prcepte. La procdure simple et rationnelle employe dans les affaires ecclsiastiques tait un exemple sans cesse offert aux yeux des
Barbares, qui devaient peu peu comprendre la supriorit
de cette manire de juger, sur celle qu'ils pratiquaient euxmmes. D'un autre ct, les papes et les conciles luttrent
contre les formes tranges de la procdure germanique ;
nous en citerons plusieurs preuves. Cependant la lutte dura
bien des sicles ; la procdure barbare tait encore en vigueur
au XIe et au XIIe sicles. Elle ne disparut que vers la fin du
XIIIe ; et le combat judiciaire fut en usage pendant toute la
priode fodale. Nous allons tudier les premiers efforts
tents par le clerg pour corriger la procdure germanique.

M3

2.

Des preuves judiciaires ou ordalies.

Lorsqu'on faisait citer son adversaire devant le tribunal


du comte, ou devant celui du centenier, soit en matire
civile, soit en matire criminelle, la citation s'oprait par une
crmonie symbolique, per festucam (1 ). Les parties produisaient leurs tmoins. Quand ceux-ci ne pouvaient suffire
prouver les faits douteux, on avait recours au jugement de
Dieu. Les peuples du Nord taient adonns aux sortilges ;
Tacite nous en fournit la preuve (2), et l'rudition moderne
a runi leurs innombrables et curieuses superstitions (3).
Les preuves judiciaires n'taient qu'une application de ces
antiques croyances. Elles taient de plusieurs sortes.
La loi salique parle de l'preuve par l'eau bouillante.
Elle consistait plonger la main dans un vase plein d'eau
bouillante ; l'accus qui la retirait intacte tait rput innocent. D'aprs la mme loi, il pouvait racheter sa main pour
15s d'or, et se justifier ensuite par le serment (4).
La loi ripuaire soumettait l'preuve du feu la main de
l'esclave accus de vol (5).
L'preuve de l'eau chaude se retrouve aussi chez les
Wisigoths (6). Childebert et Clotaire la prescrivaient en
Gaule en 593 (7).
On pratiquait aussi l'preuve de l'eau froide : elle consistait
plonger dans l'eau un individu, pieds et poings lis; s'il
Lindinbrog, form. 168.
(2) Tac. de mur. Germ., c. 10. Cap. dpart. Saxon., c. 9. Edit de
Childebert, en 554; de Carloman, en 742, c. 5. Balluze.
(3) Indiculus superstitionum pagan. Canciani, tome III.
(1)

(4) Lex Sal. ont., t. 53.


(5) LexRip., t. 30. Leges Lothar. ad kg. Lang., c. 57, Canciani.
(6) Lex Wisig., L. VI, t. 1, c. 3.
(7) Childebert et Clotaire, c. 2. Balluze, tome 1.
8

114

surnageait, il tait dclar coupable. Lothaire l'abolit chez


les Lombards (1).
Une autre preuve consistait marcher sur neuf socs
de charrue rougis au feu. Un capitulaire de 803 ordonna
d'employer cette preuve pour les accuss de parricide (2).
Un capitulaire fait pour les Lombards en ordonna l'emploi
pour le mme cas (3).
L'preuve du sort se faisait de diverses manires : tantt
avec des branches d'arbre coupes en morceaux ; tantt avec
un morceau de pain que l'accus devait avaler (4).
L'preuve de la croix, introduite aprs la conversion des
Germains au christianisme, et usite pendant l'poque mrovingienne (5), tait moins barbare, mais tout aussi peu raisonnable que les autres (6). On l'employait souvent pour les
contestations de proprit. Charlemagne, anim d'une pense
charitable, affectionnait cette preuve moins cruelle que les
autres. Un capitulaire qu'il fit pour les Lombards en autorisa
l'emploi (7). L'empereur Louis-le-Dbonnaire, au contraire,
proscrivit cette sorte d'preuve, par respect pour la passion
de Jsus-Christ (8). Lothaire suivit son exemple (9).
L'Eglise ne condamna pas d'abord d'une manire formelle
les preuves judiciaires. On les entoura d'une pompe sacre,
propre inspirer le respect et la terreur ceux qui recouraient ce moyen ; on exigea qu'ils reussent les sacrements,
afin d'carter ceux dont la conscience n'tait pas tranquille (40). Des prires, des conjurations accompagnaient les
(1) Cap. add. ad leg. Lang., c. 55. Canoiani, tome 1, p. 194. Cap. de
VVorms, en 829. Balluze, tom. I.
(2) Cap. add. ad leg. Sal.; c. 5. Canciani, tome II.
(3) Cap. add. ad leg. Lang., c. 105. Canciani, t. 1.
(4) Lex Rip., t. 31. c. 5. Formula; rituales, Canciani, tome 1, p, 282.
(5) Bignon, forni. 12.
(6) Cap. de 803, de leg. Rip., c. 6.
(7) Cap. Karol. Mag., ad leg. Lang., c. 66.
Anseg., cap. III, 46;
V, 196. Cap. de 779, c. 10.
Balluze, tome 1.
(8) Anseg., cap. I, 102.
V, 228. Cap. de 816, c. 27. Balluze, tome 1.
(9) Cap. Lothar., add. ad leg. Lang., c. 95.
(10) Concile lenu en Angleterre, sons jElhelstane, c. 5, en 929. Labbe.

1-15

preuves; le prtre bnissait l'eau, le fer, le pain, et priait


Dieu de confondre le coupable et d'pargner l'innocent.
D'anciennes liturgies locales ont mme conserv le crmonial
alors usit (1). Il y a une nave et religieuse posie dans les
formules consacres sanctifier ce premier effort tent par
le clerg pour adoucir la barbarie des moeurs germani-

ques (2).
Mais bientt il ne se borna pas rgler la forme des
preuves. Quoiqu'elles fussent employes souvent devant les
tribunaux des vques et des abbs, elles taient contraires
l'esprit de l'Eglise, et n'taient pas d'accord avec la simplicit de l'ancienne procdure ecclsiastique. Aussi le clerg
ne tarda pas les combattre. Au IXe sicle, Agobard, archevque de Lyon, les attaqua, et l'on est tonn de voir l'archevque Hincmar les soutenir. Les papes se prononcrent contre
elles, et les dcrets de Nicolas I, d'Etienne V, d'Alexandre II,
d'Alexandre III, de Lucius III, en proscrivirent l'usage : Ce
sont, disaient ces pontifes, des superstitions contraires aux
canons. L'aveu de l'accus et les dpositions des tmoins
sont, d'aprs les dcrtales : les seules preuves dignes
d'asseoir un jugement (3).
Au moyen-ge, les ides marchaient lentement, et, quoiqu'une rvolution juridique ft renferme dans ces dcisions
pontificales, nous voyons le systme barbare persister pendant
plusieurs sicles. On retrouve l'emploi des ordalies dans les
Statuts deBurchar., vquedeWorms, enl024; auXD>sicle,
en 1171, l'archevque de Strasbourg confrait au monastre
de St-Veit en Bavire, le droit de faire subir les preuves du
fer et de l'eau. On les retrouve une poque plus rapproche
encore. Mais le principe tait pos ; les papes avaient proclam la supriorit de la raison sur le hasard, dans l'examen
des affaires judiciaires ; il devait plus tard porter ses fruits.
Canciani, Lcges barbarorum.
(2) Form. rit. Langob. Canciani, tome I, p. 282. Form. rit. Wissemberg. Canciani, tomo II. Leges Inoe., reg. heptarch., 688-728.
Cane, tomo IV. Lccj. Edward. Confess., c.9. Canciani, tomo IV et Labbo.
(-i) Dcret. Grat., pars II, riuis. 2, quesl. 1, c. 20.
,
(1)

3.

Du combat judiciaire. Guerres prives.


La vengeance prive est le premier moyen qu'emploient
les peuples barbares pour se faire justice. L'un des premiers
efforts de la civilisation est de rgler la vengeance et de la
soumettre des lois (1). De l le combat judiciaire. Quand
on ne p'eut faire preuve de la lgitimit de son droit, on
cherche l'tablir, le fer la main. Le duel judiciaire se
retrouve chaque instant dans les anciens historiens et dans
les lois barbares. Le droit fodal devait lui donner plus tard

une extension considrable.


La loi ripuaire autorise le combat pour les contestations
en matire de vente (2). La loi des Allamans permet l'accus
contre lequel l'accusation n'a pas t prouve, de se justifier
par le combat (3) ; elle l'autorise aussi pour les contestations
sur les dots et sur les questions de proprit (4).
D'autres lois l'emploient galement en l'absence de preuves
compltes (5); d'autres, pour tablir la vracit d'un tmoignage (6) ; d'autres, en matire de dettes, lorsque le dbiteur
nie ce qu'il doit (7). Les capitulaires parlent souvent du
combat judiciaire (8) ; ils en prescrivent, l'usage dans le cas
o les tmoins cits par les deux adversaires sont en
dsaccord. On doit prendre l'un des tmoins du demandeur
(1) Les lois d'Alfred-le-Graml (87-2-901), contiennent cet gard une

dis-

position singulire. Elles ordonnant l'agresseur d'investir pendant sept


jours la maison de son adversaire, avant d'engager le combat contre lui; dans
le Lui sans doute, de donner aux esprits le temps de se calmar et de conclure
la paix avant d'en venir aux mains (Lois d'Alfred, c. 38, Canriani. t. IV.
() ea: iUfi,, t. Qi).
(;i). F.i\r .-Ktiim., t. 44,
f,r Laiijj, Rotharis, e. 203.
(4) Lm. Ati.atiK, l. 56, 84. lm fttijur., t. 16, o. 1, I,
() le.f Bajtii\, !. 11, e, 5,
(t) tt; .Bit';)',, t. 45,
i~) r-. ErtMjj. iititluirts, e, ,"*69.
i;S). Antst",, r(t, 111, W,

117

et le faire combattre contre un de ceux du dfendeur; le


vaincu doit avoir le poing coup (1) ; les autres tmoins du
mme ct rachtent leur main (2).
Le duel judiciaire tait tout aussi peu conforme que les
preuves l'esprit de l'Eglise. Elle ne le combattit pas toutefois de front; elle n'aurait pu changer brusquement les
moeurs et les usages des peuples germaniques. Le clerg
l'environna seulement d'un appareil solennel et de crmonies religieuses, dans le but d'carter les consciences
troubles. Les ides superstitieuses de l'poque se peignent
dans la dfense faite aux combattants de porter sur eux des
amulettes qui pussent leur faire obtenir frauduleusement la
victoire (3). On faisait jurer au demandeur,qu'il ne proposait
pas le combat de mauvaise foi, et qu'il avait un motif lgitime
de souponner son adversaire (4).,
Bientt le clerg se pronona contre le combat judiciaire.
Sous le rgne de Gondebaud, roi de Bourgogne, saint Avite,
vque de Vienne, s'leva contre le duel. Au IXe sicle,
Agobard crivit contre le duel un livre qu'il ddia Louisle-Dbonnaire ; en 855, le concile de Valence condamna les
combattants comme homicides, et prescrivit de refuser la
spulture ecclsiastique ceux qui succombaient. Les papes
Nicolas Ier et Alexandre II proscrivirent galement le duel
judiciaire. Mais il devait s'couler bien des sicles avant que
ces efforts de l'Eglise pussent porter leurs fruits. L'usage
du combat devait persister pendant toute l'poque fodale.

4..
Du serment des compiirgateurs.
.

L'association des membres de la famille entre eux est un


des principes les plus remarquables du droit germanique :
(1)
(2)
(3)
(4)

Cap. IV, 23; V, 296. Cap. Ludovici pii, ad leg. Lanf.fo. 3.


Cap. d'Aix-la-Chapelle, en 816, c. 10.
Canciani, tome II, p. 169.
lse Bajuv. Tassillon, en 772. Sec. lex, c. 3.
Sra. lang. Lmt-pranri, VI, 17.

118

Suscipere tm inimicitias seu patris seu propinqui, qum


amicitias necesse est (1). Le serment purgatoire est une
des applications de ce principe. L'accus tait escort en
justice par ses parents et par ses amis, qui venaient jurer
pour lui. La loi salique nous a conserv la curieuse procdure, qui avait lieu, lorsqu'un membre de la famille voulait
renoncer au serment, au wergheld, la succession, tous
les droits, en un mot, attachs la parent (2). Le serment
purgatoire se retrouve dans toutes les lois barbares. Suivant
la nature des crimes ou la qualit des personnes, on jure avec
un nombre plus ou moins considrable de tmoins. En cas
de meurtre, la loi salique exige vingt-cinq cojurateurs (3).
Les Francs, tant qu'ils furent paens, prtaient le serment
purgatoire sur leurs armes (4); aprs leur conversion au
christianisme, ils le prtrent sur les reliques des saints et
l'glise (5).
D'aprs la loi ripuaire, on jure, en cas d'homicide, avec
douze cojurateurs; en cas de blessures, avec six seulement (6).
Les autres lois barbares prsentent toutes des dispositions
analogues ; partout on y voit le serment en usage ; partout
des cojurateurs, dont le nombre varie suivant les diffrents cas (7).
Le serment s'employait non seulement au criminel pour
se purger d'une accusation, mais encore au civil ; on en
trouve des exemples pour les questions de libert (8).
Le droit canonique, qui repoussait le duel et les preuves,

(1) Tac. de mor. Germ., c. 21.


(2) Lex Sal. ant., t. 60.

(3) Lex Sal. antiq., t. 42, c. 5.


(4) Pardessus, capita exlravag., c. 10.
(5) Cap. VI, 214. Cap. do 744, c. 14.
Cap. de 803, de leg. Rip.
Canciani, tome II. Cap. add. ad leg. Lang., c. 38. Canciani, lomol.
(6) Lex Rip., t. 2, 7, 8.
(7) Lex Allam., t. 6.
Lex Burg., t. 8. Lex Lang. Rotharis, c. 9, 203,
364. Lex Fris., t. 1, c. 2. Lex Werin., t. 1, c. 3, 4. Lex Sax., t. 1,
1 et seq. U 2.
(S) Mahillon, forai. 10.

119

admit le serment judiciaire. Il fut permis aux clercs accuss


de se purger par ce moyen; mais l'ancienne manire de
prter le serment judiciaire fut abandonne; la forme
paenne, on substitua la forme chrtienne. Le clerc, en
Angleterre, prtait le serment, la tte baisse, une main
appuye sur l'autel, et l'autre leve (1).
Le recueil de Gratien mentionne un grand nombre d'voques et de prtres, qui se justifirent par serment des accusations portes contre eux, d'aprs l'exemple du pape
saint Lon; c'tait une rgle admise universellement par le
droit canonique. Tout prtre accus et non convaincu avait
le droit de se purger de l'accusation par son propre serment
et par celui de ses cojurateurs (sept pour le prtre, trois
pour le diacre) (2). Cette crmonie avait lieu en prsence
de l'vque (3). On lit dans les capitulaires de nombreuses
dispositions absolument semblables (4). Le droit canonique
se montre donc ici encore en avance sur la lgislation civile ;
il propage en effet le serment, tandis qu'il condamne le duel
et proscrit les ordalies. Il imprime la procdure criminelle
un caractre religieux, qu'il substitue au caractre barbare
et superstitieux qu'elle tenait des anciens usages germaniques. La lgislation moderne a repouss avec raison le serment purgatoire. Elle n'a pas voulu mettre l'accus dans la
ncessit d'avouer ou de se parjurer, et d'entraner dans son
parjure ses parents et ses amis. Mais il est incontestable qu'
l'poque germanique, l'emploi du serment judiciaire n'offrait
pas le caractre barbare des preuves et du combat.
(1) Lois de Wilhred, roi de Cantorbry, en 697. Labbe.
(2) Dccrat. Grat., pars II, caus. 2, quest. 4, c. 12, 18.
(3) Dcret. Grat., pars II, caus. 15, quesl. 5, c. 1, 2.

(4) Anseg., cap. V, 36, 37, 370.Aix-la-Chapelle, 803. Cap. de Francfort, en 794, c. 7.

120

5.
De la question.
Les peuples anciens connaissaient la question, ce moyen

barbare d'arracher l'accus l'aveu du crime dont il est


souponn. Sous la Rpublique romaine, on l'appliquait aux
esclaves seulement (1); sous l'Empire, on l'appliqua aux
hommes libres ; on mettait la torture non seulement les
accuss, mais encore les tmoins (2). L'exemption de la
question fut l'un des privilges des illustrissimes et des
euriales.
La lgislation germanique admettait galement la question;
mais, comme l'ancien droit romain, elle l'appliquait aux
serfs seulement. D'aprs la loi salique, l'esclave qui, dans
une cause capitale, avait avou au milieu des tourments,
tait puni de mort (3).
D'aprs la loi des Burgondes, -l'accusateur doit rendre au
matre l'esclave ou colon accus et qui n'a pas avou pendant
la torture (4). Des dispositions semblables se trouvent dans
les autres monuments de la lgislation germanique, et viennent attester l'emploi de la question pour les esclaves (5).
Quant aux hommes libres, elle ne leur tait point applique ;
la fre indpendance, des Barbares n'aurait pu s'y soumettre.
Cependant la plus romaine des lois barbares, la loi des
Wisigoths, l'admettait l'gard des ingnus (6).
La procdure ecclsiastique, au contraire, rejetait la ques(1) Dans les Gaules, avant la conqute romaine, lorsqu'un chef illustre
mourait, on faisait subir la question ses femmes, souponnes d'avoir particip la mort de leur mari. On les traitait en esclaves (Ca&., de bell. Coll.,
VI, 19).
(S! L. 18, 3, Dig. de qtwsliombus.
(3) ter SitL ruienri., i. 4-2, e. 7. Lcr Sal. ont,, i. iO, e. 2.
(4) IM BtiTif., L 7.
fo! Ira Bojiiv., t. 8, c. 18.
ifi) Ira Wisuj., L. II, t. 3, t. -L
4,
111, I. -1, r.. 10. VI, t. ?, e.

i,

121

lion. Ce procd ne devait pas tre employ l'gard des


clercs. Une dcrtale d'Alexandre Ier dclara nul tout aveu
extorqu par crainte, par violence ou par fraude, et dfendit
de s'en servir contre l'accus. Tout aveu, d'aprs le droit
canonique, doit tre spontan ; on ne peut dposer le prtre
que s'il a t convaincu par son propre aveu ou par des
tmoins dignes de foi(l).
Cette dcision devait devenir un jour le principe fondamental de la procdure criminelle ; mais que de difficults
il lui fallut surmonter avant de triompher dfinitivement ! Il
devait tre entrav pendant plusieurs sicles, d'abord par les
usages germaniques, et ensuite par l'emploi gnral de la
question d, au XIIIe sicle, l'influence du droit romain.
Au XVIIIe, il fut proclam de nouveau par la philosophie,
qui le fit enfin pntrer dans les lois ; mais le droit canonique avait, sur ce point, prcd de dix sicles les ides
modernes.
(1) Dcret. Grat., pars

II, caus. 15, quest. 5. Quest. 6,

c. 1.

CHAPITRE VIII.

Do droit pnal.
SECTION r.
DES PEINES CANONIQUES.

1Droit de rpression. But de la pnalit.


Dans toute socit on voit des hommes anims par de
mauvaises passions troubler l'ordre et s'opposer l'accomplissement des lois. De l dcoule la ncessit d'une rpression qui contraigne les volonts rebelles se soumettre la
rgle. Sans la pnalit qui effraie les consciences coupables,
toute socit prirait bientt. Il faut chtier le criminel pour
empcher le crime de se renouveler et protger la socit
contre les coupables qui l'attaquent. C'est sur ce principe,
qui est le fondement mme du droit de rpression, que reposait tout le systme pnal des Romains, qui dictait contre les
criminels des chtiments terribles.
La loi chrtienne, sans renverser le fondement humain du
droit de punir, devait apporter au monde un principe d'un
ordre plus lev : celui de l'expiation. Toute faute, d'aprs
la doctrine vanglique, est une violation de la loi divine, et
doit tre expie dans cette vie ou dans l'autre; le repentir
seul peut, avec le secours de Dieu, effacer les fautes de l'homme. Tel est le dogme chrtien de l'expiation. L'Eglise devait
en faire l'application ds les premiers sicles de son existence.
Dpourvue alors de toute puissance politique, elle n'imposait que des peines purement spirituelles aux fidles qui
avaient commis quelque infraction aux lois de l'Evangile.
Avec la marche de la socit religieuse et le triomphe du

123

catholicisme, la nature des peines fut modifie, mais le principe sur lequel l'Eglise fait reposer le droit de rpression
resta toujours le mme.
Nous voyons, ds le temps de saint Paul, l'incestueux de
Corinthe soumis la pnitence ecclsiastique, afin, dit
l'aptre, que son me soit sauve (1). C'est l'application du
principe de l'expiation proclam par la loi chrtienne. Sous
la domination barbare, l'Eglise rptait dans ses conciles :
que la pnitence est le remde de l'me (2).
La svrit de la peine doit tre une mdecine qui gurisse les mchants, et les amne au bien (3).
La pnitence consiste plus dans le repentir que dans la
dure de la peine (4).
La mme pense a videmment inspir toutes ces dcisions :
on veut faire expier la faute, et corriger le coupable pour
l'amliorer. C'est le but le plus lev qu'un lgislateur puisse
donner aux pnalits qu'il tablit.

2.
Forme et dure des peines canoniques.
Lorsqu'un chrtien avait commis une faute que la discipline de l'Eglise punissait d'une peine canonique, il tait
priv de la communion des fidles et de la facult de prier
avec ses frres dans l'enceinte de l'assemble. S'il se soumettait la pnitence, les prtres l'amenaient devant l'vque,
nu-pieds, vtu d'un sac et d'un cilice, et l'vque rpandait
sur lui l'eau bnite. Les prtres emmenaient ensuite le pnitent la porte de l'glise (5) ; on coupait sa chevelure (6);
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

Epist. ad Corint., Y, 5.
Chlons-sur-Sane, en 650, c. 8. Labbo.
Dcret. Grat., pars II, caus. 23, 9, 4, o. 25.
Dcret. Grat., depoenit. Distinct. V.
Dcret. Grat., pars prima. Dist. L. c. 64.
Conc. d'Agdes, en 506, c. 15. Labbe.

124.

on lui imposait des aumnes et des jenes ; mais on dfendait aux vques de frapper le chrtien coupable (1). Plus
tard l'Eglise employa la prison et mme le fouet. Cependant,
aucune poque, elle ne pronona la peine de mort, ni celle
de la mutilation. Dans certains cas, elle abandonnait les coupables au bras sculier, charg de dfendre la socit; mais la
loi canonique ne portait pas de peines pouvant entraner l'effusion du sang. Elle corrigeait le coupable, mais sans lui ter
la vie.
Une fois la peine accomplie on accordait le pardon au
,
fidle repentant. Les diacres allaient chercher le pnitent
la porte de l'glise, et l'amenaient devant l'vque. L'vque
lui demandait s'il se repentait, et l'admettait ensuite la
communion, lorsqu'il l'en jugeait digne (2).
La dure de la peine variait suivant les crimes ; elle n'tait
pas toujours la mme en Orient et en Occident. Une lettre de
saint Bazile nous apprend quelle tait la dure des pnitences
canoniques usites de son temps. Cette lettre est un vritable code pnal ecclsiastique (3). La pnitence tait proportionne la gravit du crime ; sa dure variait entre trois et
vingt ans : pour l'apostasie, la pnitence tait perptuelle ;
elle durait vingt ans pour l'homicide, sept ans pour l'adultre; les incestueux taient exclus de l'glise tant que durait
leur union criminelle; mais une fois l'union illicite dissoute,
leur pnitence tait de trois ans.
En Occident, la dure des peines tait plus longue pour
certains crimes. Le coupable d'homicide volontaire subissait
une pnitence perptuelle (4) ; on punissait de la mme peine
l'homme libre qui avait tu un esclave sur l'ordre du matre (5), et la prostitue coupable d'avoir donn la mort
son enfant. L'adultre tait puni de sept ans de pnitence,
(1)

(2)
(3)
(4)
(5)

Can. apost., c. 28.


Const. apost., lib. II, c. 16 et 38. Conc. do Laodicc, c. 2.
S. Bazil., Epist. III.
Conc. d'Arles, en 314, c. 21.
Id. c. 21.

125

comme en Orient (1). L'Eglise rprimait l'adultre commis


soit par la femme soit par le mari, quoiqu'il soit, dans le
second cas, disent les dcrtales, plus difficile atteindre (2).
Les Contitulions de saint Martin de Bragues punissent galement l'homicide d'une pnitence perptuelle, et portent des
peines d'une dure plus ou moins longue, suivant la gravit
du crime. Elles forment le code pnal ecclsiastique de
l'Occident, comme la lettre de saint Bazile, le code pnal de

l'Orient (3).
Telles taient les peines prononces contre les laques coupables. Quant aux clercs, ils devaient tre dposs (4). On ne
pouvait pas excommunier ceux qui avaient subi ce chtiment,
deux peines ne pouvant tre appliques pour le mme crime :
Non bis in idipsum dominus vindicabit, disent les canons
apostoliques (5).
La peine devenait plus grave, lorsqu'un pnitent retombait
dans ses fautes. Les pnitents relaps devaient tre excommunis (6).
Aprs la conversion des nations paennes au christianisme,
lorsque les princes germains devinrent les dfenseurs de
l'Eglise, et se servirent du clerg pour civiliser leurs peuples
encore demi barbares, les peines canoniques furent confirmes par la lgislation civile. Sous le rgne de Charlemagne, elles furent, dans beaucoup de cas, imposes par la
puissance sculire (7). Les vques furent chargs de
rprimer les incestueux, les parricides, les adultres,, les
ravisseurs (8). Si les coupables n'obissent pas aux vques,
d'Arles, c. 19.
(2) Innocent, pape, en 4.04. Dec. 24. Denys-le-Petit.
(3) S. Mart. Brag., c. 76. Labbe.
(4) Conc. d'Agdos, en 506, c. 50.
(5) Can. apost., c. 25.
(6) Conc. de Tours, en 461, c. 8.
De Vannes, en 465, c. 3.
(7) Anseg., cap. V, 119 et seq. Cap. de 813, c. 25. Bail., tome 1.
(8) Cap. add. ad lerj. Burg., c. 1, 15. Cap. Anseg., Y, 82, 91, 165.
VI, 71. Cap. de Conflans, c. 5. Balluzo, tome II, tit. II, p. 138.
Edit do Pitres, en 864, c. 2.
(1). Conc.

126
leurs biens doivent tre saisis ; ils sont privs de la succession
paternelle (1). A cette poque, le droit pnal ecclsiastique

devint donc partie intgrante du droit pnal sculier.


L'influence de l'Eglise sur la lgislation pnale se montre
encore, dans la lutte du clerg contre le droit de vengeance,
principe fondamental du droit criminel des peuples barbares.
C'est le sujet qu'il nous faut maintenant tudier.
SECTION II.
DROIT PNAL BARBAIIE.

INFLUENCE DU DROIT CANON SUR CETTE LGISLATION.

Vengeance prive. Talion. Compositions ou wergheld.

Le droit pnal des Barbares, c'est la vengeance. Dans une


socit peine constitue, quand le pouvoir politique est
faible, et le droit du plus fort, seul reconnu, l'homme se fait
justice par ses propres mains. Les moeurs barbares s'accordent avec la faiblesse du pouvoir pour consacrer le droit de
vengeance prive. L'ide d'une rpression sociale, d'une vindicte publique, ne peut natre chez une nation qu'aprs un
certain dveloppement et avec le progrs de la civilisation.
Ce progrs, chez les peuples germaniques, fut d l'influence
du clerg et celle du droit romain.
Les lois pnales des Romains, dont les dispositions sont en
gnral d'une grande svrit, demeurrent en effet dans
les extraits de la loi romaine faits au moyen-ge (2). La
lgislation de cette poque prsenta un singulier spectacle ;
(1) 1er Cap. de 802, c. 37, 38.
V Cap do 803, c. 14. Balluze, tome 1.
(2) Voir au Digeste les titres : Ad leg. Corn., de Sicariis;
Ad leg. Corn.,
de Falsis; Ad leg. Pompeiam de parricid.;Ad leg. Juliam de vipublied.
de furtis ; au Co'de : de raptu virginum, de maleficiis ; Instil.

de public, judic.;Coi. Theod., lib. IX, fit. 10, 14, 15, 16, 21, 24, 29, 34,
38; Lex rom. ulin., L. IX, c. 7, 11, 12, 13, 17, 18, 22, 28, 29. Vapian, resp. til. 3 et 10; Edict. Theodor. pansim.

427

trois systmes de pnalits se trouvrent en prsence : le


systme canonique ayant pour but l'expiation de la faute et
l'amlioration morale du coupable; le systme romain qui
repose sur l'ide de la vindicte publique et de la dfense
sociale ; le systme germanique enfin, qui n'est autre que la
vengeance prive avec ses diverses modifications.
Dans les forts de la Germanie, l'ide d'une rpression
sociale n'existait pas encore. Les parents vengeaient la mort
de leur parent ; c'tait pour la famille une obligation absolue (1), et une consquence du droit de succession. Les lois
barbares consacrent chaque page le droit de vengeance, que
clbrent d'ailleurs les chants hroques de tous les peuples
du Nord.
Les guerres prives des temps fodaux en furent la continuation et le Code civil de 1804 en a conserv mme un
,
dernier souvenir (2). C'est le droit commun de tous les
peuples barbares : on le trouve en Orient (3), comme en
Amrique (4) ; dans Rome primitive (5), comme en Germanie.
L'un des premiers essais de la puissance publique, qui ne
pouvait dtruire la vengeance prive, ce fut de la rgler (6).
La peine du talion, qui nous semble aujourd'hui barbare,
avait pour unique objet d'empcher la vengeance prive de
dpasser le but. Il tait juste que l'offens ne prt pas une
satisfaction plus grande que le crime ; de l, cette premire
restriction mise au droit de vengeance.
(1) Tac. demor. Germ., c. 21.
(2) Cod. Nap., art. 727, 3.
(3) Exod., cap. 21, v. 13. Deuter., cap. 19, v. 12.
Nombres, cap. 25.
(4) The right of revenge is left in private hands. If violence-is commitled or

bloods is shed, the communily does not assume the power either of inflicting
or of moderaling the punishment. It Belongs to the family and friends of the
persone injured or slain, to avange the wrong, or to accept of the rparation
offered by the aggressor. (Robertson, Eist. of America, Book., IV, p. 828).
(5) LexTLU tab., VIII.
(6) Les lois d'Ina, roi des Anglo-Saxons (fin du VIIe sicle), dfendent
la partie offense de se venger avant que le jugement n'ait t prononc (Lois
d'Ina, c. 9). -Voir aussi Lois d'Alfred, c. 38. Canciani, tome IV.

128

Les compositions eurent aussi pour but d'arrter les effets


des haines de famille. Ce n'taient d'abord que des traits de
paix conclus entre la famille de la victime et celle du meurtrier; le produit du wergheld devait tre partag entre les
parents. Le coupable pouvait ainsi viter la vengeance prive
des offenss, et se racheter en leur fournissant des denres
ou des troupeaux. Tacite mentionne cet usage. Bientt les
lois dterminrentle taux des compositions. On taxa le meurtre suivant la qualit de la victime ; on numra les diverses
blessures, et elles furent taxes suivant leur gravit. Les
outrages aux moeurs, les injures, les vols de toute nature
furent apprcis, classs, cots, par les lois des divers peuples
barbares. Ces lois ne s'occupent pas de la criminalit de
l'intention; elles ne considrent que la longueur et la largeur
des plaies, la grosseur des os briss, etc. Cette manire
d'apprcier la gravit des crimes, un point de vue purement
matriel, ne doit pas nous paratre tonnante; c'tait le premier effort tent par les lgislateurs barbares pour abolir le
droit de vengeance. Les lois germaniques abondent en dispositions relatives aux compositions judiciaires.
La loi saliquc impose une composition de 200s pour le
meurtre de l'homme libre (1). Le wergheld d pour le
meurtre de la femme est plus lev ; il est proportionn
l'ge et relatif la facult de concevoir (2); celui de l'esclave n'est que de 30s (3) ; celui de l'anlrustion du roi et
celui du sagibaron sont de 600s (4). Quant aux Romains,
le wergheld d pour le meurtre de l'un d'eux est moiti
de celui d pour le meurtre d'un barbare (30O pour un Romain antrustion, lOOpour un Romain ingnu et propritaire) (5),
Celui qui ne pouvait payer la composition tait oblig

lu Sal., t. 15.

(1)
(S) lex
(3) Lex
(-4)
l5'>

Sal, t, 34.

Sal., 1. 35.
le.r Sal., 1. 54,
1er Su/., t. U.

129

de jurer avec douze co-jurateurs que sa fortune ne pouvait y suffire. Il abandonnait, au moyen de diverses crmo-

nies symboliques, son bien ses parents, qui se trouvaient,


s'ils l'acceptaient, chargs de payer pour lui ; s'ils le refusaient, le coupable, aprs avoir t prsent trois mais
successivement, devait payer de sa vie (de vit comportt) (1)Le wergheld fourni par le meurtrier appartenait pour moiti au fils de la victime, et pour moiti aux parents les plus
proches (2). Celui qui voulait renoncer la solidarit de famille perdait tout droit au wergheld et la succession et
,
n'tait plus tenu ni la vengeance ni au serment (3).
L'influence du clerg fit tablir, lors de la rforme de la
loi salique, opre sous Charlemagne, que le wergheld d
pour le meurtre des clercs serait plus lev que pour celui
des laques (900s pour un vque ; 600s pour un prtre;
300s pour un diacre) (4). Le capitulaire de 803 porta le
wergheld d pour le meurtre du diacre 400s, et tablit le
mme taux pour celui d'un moine (5). Les capitulaires levrent au triple du taux ordinaire le wergheld pour coups,
lorsque c'tait un clerc qui avait t frapp (6).
Les Carolingiens favorisrent l'usage du wergheld, seul
moyen d'obtenir alors une rpression quelconque des crimes et d'arrter les effets des vengeances prives. Un capitulaire de Louis-le-Pieux dcida que celui qui ne voudrait
pas payer le wergheld qu'il devait, ou recevoir celui qui
lui tait d, serait envoy en exil pour ne pas occasionner
de plus grands maux (7). On voit par ce capitulaire que
le wergheld n'tait qu'un trait de pais priv entre les parti) Lex Sal., t. 58. De chrenecrud.
(2) lex Sal., t. 60.
(3) lex Sal., t. 62.
Sal. entend., t. 58. Pardessus, lexto V.
(5) Cap. de 803, add. ad leg. Sal., e. 1.
(6) Cap. add. ad leg. Sal., c. 3. Cap. de 816 ou 819.
(7) Cap. de Louis-lo-Pieux, c. 13. (en816 ou 819).
Voir aussi Cap. add.
ad leg. Allam. Cap. add. ad leg. lang., c. 19. Canciani lome I.
,
Cap. ludov. pii, c. 21. Cap. de 779, c. 22.
(4) Lex

130

ties ennemies. Jusqu' cette poque l'offens avait eu le


droit de refuser la composition; on imposa ds-lors aux deux
adversaires la paix malgr eux.
Le wergheld se retrouve dans toutes les lois barbares
avec les mmes caractres. Le taux des compositions varie
d'une loi l'autre ; mais ces variations ne changent rien
au fond mme des choses; il serait inutile de les numrer; il suffira d'y renvoyer (1). Comme la loi salique , la
loi ripuaire lve ou abaisse le taux du wergheld, suivant
la race et la condition de la victime ; elle lve le wergheld
du clerc au-dessus de celui du laque (2). La loi des Allamans lve aussi le taux du wergheld du clerc au-dessus de
celui du laque (3) ; celle des Bavarois le fait payer au double (4).
D'aprs le Capipiilaire pour les Lombards, il est de 900s
pour l'vque ; de 60O pour le prtre ; de 400s pour le
diacre et pour le moine; de 300s pour le sous-diacre (5).
Louis-le-Pieux voulut qu'il ft triple de celui que la loi
exigeait pour les laques (6). Charlemagne punit de la peine
de mort le meurtre des vques, prtres et diacres (7).
En outre, de fortes amendes furent imposes aux coupables
de vols sacrilges, ou d'autres crimes commis dans les glises (8). Louis-le-Pieux pronona la peine de mort pour le
(1) LexRip., t. 1, c. 1, 2, t. 3, 4, 5, 6 et s., t. 19. Lex'Allam., t. 58 et s,
7, c. 6,7, 16; t. 9.
Lex Bajuv., t. 3, c. 1,7, 13; t. 4, c. 11,12; t.
10, 11.les Burg., t. 4; t. 10; t. 12; t. 25, 26, 27; t. 33. Lex
Long.. Rotharis, c. 14, 15, 26, 43, 47, 207 et s. Const. Arechis, princip.
^enev. Canciani, tome I. Lex Fris., t. 1; t. 15; t. 22. Add-, t. 6.
Werin., t. 1, 2, 3, 4, 5. Lex Sax., t. 1, 2, 4. Sec. capit. de
Lex

partibus Sax., c. 2, 3, 11. Leges in Angli condiloe. Canciani, tome IV.


(2) Lex Rip., t. 36, 62.
(3) Lex Allam., 1.10-15.
(4) Lex Bajuv., t. 1, c. 8,*9, 10, 11.
(5) Cap. ad kg. Lang., c. 100. Canciani, tome I.
(6) Cap. Ludov. pii, add. ad leg. Lang., c. 7. Canciani, tome I.
Anseg., Cap. III, 25; V, 261.
(7) Cap. de Part. Saxon., c. 5.
(8) Lex Sal. emend., t. 58. Lex Allam., t. 4, t. 5. Lex Bajuv., t. 1,
c. 2, 3, 1, 5, 6. Lex Lang. RolKaris, c. 35:

131

meurtre commis dans une glise (1). Le capitulaire De


partibus Saxonioe punit de niort le vol sacrilge, l'incendie,
la violence commise daus une glise, et les sacrifices idolatriques (2).
D'aprs certaines lois, celui qui ne pouvait payer l prix
del composition devenait esclave pour l'acquitter (3). Les
formules anciennes en prsentent de nombreux exemples ;
nous en avons cit plusieurs en parlant de l'esclavage (4).
La composition pouvait tre paye par l'accus avant le
commencement du combat judiciaire, et alors elle empchait
qu'il n'et lieu (5).
La loi des Wisigoths elle-mme admet dans certains cas
les compositions ; elle n'avait pu se dgager compltement
des influences germaniques; elle admet la fois le talion
pour les blessures et le wergheld pour celui qui veut se
racheter (6).
D'aprs la loi des Lombards, celui qui a reu le wergheld
et se venge cependant, doit le rendre au double (7) ; celui
qui rompt la trve tablie par le juge entre les contestants, paie 300s, dont moiti pour le fisc, et moiti pour
la partie adverse (8).
Le clerg intervenait souvent dans ces traits de paix
qui mettaient fin aux guerres prives et se terminaient par
le paiement d'une composition. Il jouait alors le rle de
mdiateur et de pacificateur. Voici comment les choses se
passaient : en prsence des prtres, le meurtrier s'engageait
payer aux parents du mort la composition convenue, et
ad leg. Lang., c. 9. Canciani, tome I, p. 182. Cap.
Lothar., c. 57. Canciani, tome I, p. 194.
(2) Cap. dn part. Sax., c. 3 et 9.
(3) Lex Bajuv-, t. 2, c. 1, 4. 5. Lcx Burg., t. 12.
(4) Vide sup., L. I, oh. II, sect, II, 1.
(1) Cap. add.

(5) Conc. de Bavire, en 772, c. 11. Canciani.


(6) Lex Visig.j L. VI, t. 4, c. 1; t. 4, c. 3. Le systme des compositions so retrouve encore en Espagne, l'poque fodale. ( Voir les Fueros
Juxgos. Canciani, ad leg. Wisig., app. I, c. 7.
(7) Lex Lang. Rolharis, c. 143.
(8) lex- Lang. Luilpraul, c. 1.3.

132

fournissait caution. La famille de la victime s'engageait de


son ct ne faire aucun mal au meurtrier, et se contenter du wergheld pay, sous peine de le rendre au double, s'ils inquitaient dsormais leur adversaire. Les parents
du mort s'engageaient non seulement pour eux et pour leurs
hritiers, mais encore pour le juge qui perdait par un semblable trait de paix le droit de poursuivre le coupable (l).
Cet usage tait la consquence du caractre priv du droit
de vengeance. Souvent il arrivait qu'une personne rachetait ainsi la vie d'un coupable, qui, ne pouvant payer, devenait serf de celui qui l'avait rachet (2).
Les prtres intervenaient encore dans les querelles d'une
autre manire. Le droit d'asile concd ds le IVe sicle
aux glises par Constantin (3), s'tendit bientt aux monastres. Il fut, aprs l'invasion germanique, consacr de nouveau par les lois barbares (4). Il devint entre les mains du
clerg un moyen de mettre l'abri des vengeances prives
les individus poursuivis par leurs ennemis, et de substituer
l'examen juridique ds causes criminelles la force brutale qui dcidait seule avant cette poque. Les capitulaires
exigrent en effet que les coupables fussent remis entre les
mains des comtes pour tre jugs (5).
Tels furent les premiers efforts du clerg et des princes
chrtiens pour restreindre et rgler la vengeance prive.
Mais, tandis qu'en fait le clerg bornait son rle une
intervention toute pacifique, et cherchait seulement protger la vie des individus contre les effets de la vengeance,
le droit canonique la condamnait en principe, et la dclaform. II 18. App. f. 23, 51. Bignon, f. 7, 8.
Sirmond,
,
f. 39. MaMllon, f. 41, 42, 43.
Lindinbrog, f. 124.
(2) Marc. form. II, 28. App. f. 58.
Mabillon, f. 2.
(3) Cod. Theod., L. IX, t. 44.
Lex rom. ulin., L. IX, c. 34.
(4) Cap. de 803, add. ad kg. Sal., c. 3.
Lex Allam., t. 3. Lex JBajuv., l. 1, c. 7, 1. Lex in'j., L. IX, t. 3, c. 1.
Cap. add. ad kg.
Long., c. 103. Canciani, Lom I.
Cap. de partib. Saxon., c. 2. Anseg., cap. I, 134.
(5) Ansog.. cap. V, 263.
(1) Marc.

133

rait contraire aux dogmes du christianisme (1 ). Cette lgislation proclamait que rprimer le crime est le devoir du
prince et du magistrat (2); que le droit de punir n'appartient pas aux particuliers, et que celui qui tue un criminel, sans tre lui-mme revtu de fonctions publiques, est
coupable d'homicide (3). Elle posait en mme temps le
principe de la personnalit des fautes (4) ; et scrutant les
mystres de la conscience humaine, elle distinguait le fait
et l'intention, dclarait imputables les seules fautes commises volontairement : libero arbitrio et delinquendi proposiio. Elle posait le principe de la responsabilit humaine
et l'exception qui milite en faveur des fous, des impubres, et de tous ceux qui n'ont pas la parfaite conscience de
leurs actes (5).
Tels furent les principes gnraux, poss par le droit canonique, et qui devaient devenir un jour les bases du droit
criminel. 11 les avait trouvs, en partie, dans le droit romain;
mais aux maximes de cette lgislation, il avait ajout le
dogme chrtien de l'expiation et celui du pardon accord
au repentir, ides si profondment inconnues toute l'antiquit paenne.
;

3.

De la vindicte publique chez les nations germaniques.

L'influence d la civilisation romaine fit promptement


comprendre aux rois francs la ncessit de mettre un terme
aux guerres et aux vengeances prives, et de leur substituer
une rpression publique. Aussi voit-on, ds les premiers
sicles, des peines prononces Contre certains crimes, tandis
(1) Dcret.
(2) Dcret.
(3) Dcret.
(4) Dcret.
(5) Dcret.

Grat., pars II, caus. 23, quest. 4, c. 51.


Grat., pars. II, caus. 23, quost. 5, e. 16, 18.
Grat., pars II, caus. 23, quest. 8, c. 33.
Grat., pars II, caus. 24, quest. 3, c. 1.
Grat., pars II, caus. 15, quest. 1, c. ] cl seq.

134

que le droit pnal, considr dans son ensemble, repose sur


le principe contraire, et s'occupe surtout de rgler le taux
des compositions. Childebert chercha vainement dtruire
les vengeances de famille j il rendit, en 595, un dit par
lequel, entre autres dispositions, il abolissait la chrenecrude,
dfendait au meurtrier de se racheter lui-mme, ou de se
faire racheter par ses parents ou amis, et prononait contre
le coupable la peine de mort : parce que, dit le texte de
l'dit, celui qui a tu injustement doit prir d'une mort
juste (1). Ces expressions sont remarquables dans la bouche
d'un barbare; elles attestent l'influence du clerg qui les
a probablement dictes. Ce n'est pas l'instinct de la vengeance prive qui les a inspires, c'est le sentiment de la
justice rpressive ; c'est l'ide fondamentale du droit pnal
moderne. Mais cette disposition n'tait pas faite pour l'poque qui la vit proclamer. Bien des sicles s'coulrent
avant qu'elle passt dans les moeurs, et qu'elle devnt la rgle
du droit ; longtemps elle ne fut qu'une lettre morte. La
chrenecrude, malgr l'dit de Childebert, resta en usage,
et la loi salique rforme sous Charlemagne la conserva
encore (2).
Nous voyons, toutefois, dans les lois barbares, des peines
portes contre les coupables. La loi salique punit de mort
le lide du roi coupable de rapt; elle prononce la mme peine
contre tout esclave coupable d'un crime (3). Charlemagne,
dans un de ses capitulaires, porta la peine de mort contre les
parricides, et condamna la descendance des coupables
l'esclavage (4). Un autre capitulaire condamna l'homicide
et le ravisseur subir l'exil, aprs avoir pay lewergheld et
l'amende appele ban du roi (60 solidi) (5).
Les freda ou amendes que l'on payait au juge, tandis que le
(1) Edict. Childebert, c. 5. Balluzc, tome 1.
(2) Lex Sal. emend., t. Cl. Pardessus, texte V.
(3) Lex Sal., l. 40, c. 2. Lex Rip., t. 34.
(4) Cap. de 803, add. ad kg. Sal., c. 5. Canciani, tome 11.
(5) Sec. Cap. add. ad Ira. Sal-. c. 3, t.
Canciani, tome 1, p. 169.

135

prix du wergheld appartenait la famille de l'offens, taient


dj un essai de rpression sociale, qui se retrouve partout
dans les lois barbares, La loi ripuaire veut, toutefois, que
cette amende ne soit paye qu'aprs le wergheld, consquence vidente du caractre priv du droit pnal barbare (1).
La loi ripuaire prononce la peine de mort contre les parricides et les rebelles, et celle de l'exil contre les incestueux (2)..
La loi des llamans porte la peine de mort contre les
sditieux, en permettant toutefois au coupable de se racheter (3). La mme loi soumet le parricide la peine canonique,
et prononce en outre contre lui la confiscation de tous ses
biens (4).
La loi. des Bavarois permet de donner la mort celui qui
s'est rendu coupable d'un crime capital (5). Elle la prononc
contre le coupable du meurtre d'un duc ; elle prive de l'hrdit paternelle le fils coupable envers son pre (6).
La loi des Burgondes punit de mort le meurtrier d l'ingnu barbare ou du serf du roi, barbare aussi (7); et prononce l mme peine contre le vol commis avec effraction (8).
La loi des Wisigoths ne se borne pas fixer le taux des
compositions; elle prononce, plus souvent que les autres lois,
des: peines afflictives ; elle chti de cette manire les crimes
contr les moeurs, le meurtre, le parricide (9).
La loi des Lombards prononce la peine de mort pour le

Rip., t. 89.
(2) Lex Rip., t. 69, c. 1, 2.
(3) Lex Allant., t. 24.
(4) Lex Allatn., I. 40.
(5) Lex Bajuv., t. 2, c. 1, 4 el 5.
(6) Lex Bajuv., t. 2, c. 2 et 10.
(7) Lex Burg., t. 2.
(8) Lex Burg., t. 29, c. 3.
(9) Lex Wisig., L. II, t. 5, c. 5, 6,7; VI, t. 5, c. 11, 17. Quant,
la loi clos Ostrogoths, elle conserva le systme pnal romain, (Edict. Theodor.).
(1) Lex

136

meurtre du roi et pour la sdition; celle de la confiscation


pour l'homicide (1).
La loi des Frisons porte la peine de mort contre le serf
qui tue son seigneur (2).
La loi des Saxons prononce la mme peine pour sdition,
meurtre du seigneur, viol commis sur la personne de la
femme, fille ou mre de celui-ci, pour certains vols et pour
incendie (3).
La peine de mort est donc rarement prononce par les lois
barbares; et, si ce n'est l'gard des esclaves, elles emploient
peu les peines afflictives. La rpression est en gnral abandonne la vengeance prive. Les exceptions que nous
avons d signaler, attestent les premiers efforts des princes
chrtiens pour rformer cet tat de choses, et les premiers
pas faits par les peuples germaniques dans la voie de la
civilisation.
C'est surtout dans les capitulaires qu'il faut chercher les
modifications apportes aux anciennes lois et voir la rpression sociale remplacer peu peu la vengeance prive. Childebert et Clotaire firent des dits pour rprimer les voleurs
et les malfaiteurs. Ceux qui ne pouvaient se racheter devaient,
d'aprs les lois de ces princes, subir la peine de mort (4).
Charlemagne dfendit les guerres et les vengeances prives,
parce qu'elles sont une usurpation des droits du prince (5).
Il proclama ce principe, pos du reste depuis longtemps par
le droit ecclsiastique, qu' la socit seule, et non pas
l'individu, appartient le droit de punir. L'influence canonique se manifeste partout dans les capitulaires de cet empereur si profondment dvou au triomphe des principes
chrtiens; elle s'y montre par l'application frquente des
peines canoniques, et par la rpression de certains crimes
(1)
(2)
(3)
(4)
!">)

Lex long. Rotharis, c. 1-6. Luitpr., c. 9.


Lex Fris., 1. 20, c. 3.
Lex Sax., t. 3, c. 1, 5; t. i, c. 1 i-l s.; t. 5, c. 2.
Cap. de 593, c. 2; de 595, o. 1.
Anscg., Cap. V, 332.

137

contre lesquels le droit de l'Eglise dployait de prfrence


toutes ses rigueurs.
Les incestueux les parricides les homicides qui ne se
,
,
repentent pas, doivent tre punis par le bras sculier (1) ; le
parjure est condamn perdre la main, s'il ne veut la racheter (2). Le ravisseur d'une veuve doit payer au triple le ban
du roi (3 x 60s=180s) et subir la pnitence canonique (3).
Le voleur est puni pour la premire fois par la perte d'un
oeil, pour la seconde par celle du nez ; pour la troisime, il
doit subir la peine de mort (4) ; les actes de violence sont
punis de mort (5).
Les peines canoniques sont consacres par la loi civile (6) ;
les coupables publics doivent' subir la peine ecclsiastique,
conformment aux canons (7). Il est dfendu de communiquer avec les excommunis (8). Les incestueux, les parricides
et les "gens coupables de crimes contre les moeurs doivent
tre punis suivant les canons (9) ; les vques sont chargs de
les corriger (10). Celui qui a renvoy son pouse, sans motif
valable, et a depuis contract mariage, doit subir une pnitence publique (11). Il est dfendu de dire la messe pour les
suicids; ils n'ont droit qu' des prires prives (12). Le
blasphmateur doit subir la peine canonique (13). L'incestueux

(1) Anseg., cap. II, 43.


(2) Anseg., cap. III, 10; V, 196.
(3) Cap. IV, 17 ; V, 106, 238 ;
VI, 96.
(4) Cap. V, 206;. Cap. de 744 et 779.
(5) Cap. VI, 386.
(6) Cap.V, 119 et s.
(7) Ior cap. de 813, c. 25. Balluze, tome 1.
(8) Cap. V, 25; VI, 142; VII, 10.
Cap. de 789.
(9) Cap. V, 82, 91, 165 ; 304, cap. de 779 ;
VI, 71.
(10) Cap. VI, 419, cap. do 779. Ier cap. de 802.
(11) Cap. V, 300.
(12) Cap. VI, 70.
(13) Cap. VI, 101, cap. d'Ingolhcim.

138

est priv du droit d'exercer ls fonctions publiques et de


comparatre en justice (1).
Telle fut donc l'influence du droit canonique sur la lgislation criminelle durant l'poque barbare. Il posa les principes sur lesquels repose le droit de punir; il exposa les
rgles qui doivent prsider la rpression, et proclama le but
moral de la peine, Il combattit les excs des vengeances prives et jeta les premiers fondements de l'ordre social, au
milieu des nations germaniques livres tous les dsordres
de l'anarchie, et habitues tous les crimes que produit la
barbarie.
(1) Cap. VII, 435. >- D'aprs les lois anglo-saxonnes du

VIII0 sicle,

l'adultre est puni des peines canoniques. (Lois de "Withred, Canciani,


tome IV).

LIVRE IL
POQUE FODALE.
X'~ XV SICLE.

CHAPITRE PREMIER.
Influence de la papaut et dn droit canonique sur la
socit fodale.
Charlemagne avait consacr tous les efforts de son gnie
une oeuvre immense : rtablir en Europe l'unit politique
brise par l'invasion germanique, et faire renatre la civilisation touffe pendant plusieurs sicles sous les treintes
des Barbares. Ce travail ne pouvait tre l'oeuvre d'un homme,
quels que fussent son gnie et sa puissance. Aprs la mort
du restaurateur de l'empire d'Occident, ses Etats furent dmembrs, et l'unit politique, qu'il avait un instant rtablie^
prit avec lui. La diversit des races, des langues, des moeurs,
les invasions maritimes des peuples Scandinaves, la faiblesse
des successeurs de Charlemagne, le besoin qu'prouvaient
tous les peuples, retenus jusqu'alors sous sa main de fer, de
vivre d'une vie indpendante, amenrent la:chute de la
monarchie carolingienne. L'empire fut dmembr .et de
,
cette dissolution naquirent les Etats modernes. Le rgime
fodal fut la premire forme que revtirent ces socits naissantes; c'tait la seule organisation possible alors. Au milieu
du dsordre, qui rgna bientt parmi les nations occidentales, tout devint local, partiel, isol; plus de lois communes,

140

plus de pouvoir central; ou du moins celui qui subsista


n'eut qu'une ombre d'autorit. Renferms dans leurs forteresses, isols dans leurs manoirs, les seigneurs ne connurent
bientt plus de pouvoir suprieur celui qu'ils exeraient.
Les guerres prives se multiplirent d'une manire enrayante;
l'anarchie et le dsordre dominrent de toutes parts ; on crut
un instant que la socit allait prir.
L'entreprise de Charlemagne avait donc chou ; il avait
voulu fonder une puissante unit politique, et ds qu'il ne fut
plus, l'Europe fut morcele entre les mains de mille petits
souverains.
De mme, il avait voulu faire renatre les lumires, donner
aux tudes une impulsion nouvelle, tirer de l'oubli les trsors
de la science et de la littrature antiques, rpandre de toutes
parts la connaissance des lettres sacres, imprimer l'esprit humain un mouvement puissant, et l'entraner dans la
voie de la civilisation. Sur ce point encore, le gnie de ce
grand prince avait chou. Les guerres, les invasions, le
morcellement de l'empire, les dsastres de toute sorte qui
signalrent la chute de la dynastie carolingienne, arrtrent
l'lan donn aux intelligences par Charlemagne; l'esprit
humain sommeilla de nouveau, les lumires s'teignirent et
la barbarie envahit toute la socit.
Cet tat dura plusieurs sicles pendant lesquels, au milieu
des divisions territoriales, formes par le dmembrement du
nouvel empire d'Occident, malgr la varit des coutumes
locales et les rivalits des seigneurs, la fusion, commence
depuis des sicles entre la race germanique et la race galloromaine, acheva de s'oprer. Au milieu de ces divisions qui
paraissent si profondes, l'unit nationale se dveloppa peu
peu ; le royaume de France s'leva sur les ruines de l'empire
carolingien, elle peuple franais se forma du mlange des
trois races qui avaient domin successivement sur le sol de
la Gaule : les Celtes, les Romains et les Francs.
Celte socit naissante devait l'ester pendant plusieurs
sicles en proie aux dsordres de l'anarchie. Aucun homme

141

n'et eu la puissance de la faire passer de la division l'unit,

de la barbarie la civilisation. C'et t plus difficile au


XIe sicle qu'au VIIIe; l'unit factice, que Charlemagne avait
tablie un instant, tait brise. Aucun prince ne runissait
alors sous sa main l'Europe occidentale, et ne pouvait lui
imprimer une direction commune. Charlemagne avait tent
de faire renatre la civilisation, et ses efforts taient rests

impuissants.
Mais ce qu'un homme n'avait pu faire, une grande institution devait le raliser. L, o le gnie de la guerre et la
puissance de la volont humaine avaient chou, la religion
devait russir. La papaut accomplit l'oeuvre que Charlemagne n'avait fait qu'baucher. Il n'avait pu, malgr tous ses
efforts, tablir en Europe l'unit politique : les papes maintinrent l'unit religieuse qui devait longtemps en tenir lieu.
Il avait fait d'inutiles efforts pour chasser la barbarie, et les
papes firent renatre peu peu la civilisation.
Parleurs efforts, le christianisme se rpandit bientt dans
toute l'Europe ; il pntra successivement chez tous les
peuples du Nord, et jusque dans les contres les plus recules.
Chaque nation, qui embrassait la foi de l'Evangile, sortait
de son isolement pour entrer dans la grande unit religieuse
des peuples du moyen-ge. Avec la religion chrtienne, elle
recevait les germes de la civilisation moderne, que devaient
dvelopper les efforts de l'Eglise : L'Europe, a dit Chateaubriand, doit au Saint-Sige sa civilisation (1).
Cette puissante unit religieuse des peuples de l'Occident
se manifesta bientt dans le mouvement des Croisades.'
L'Europe tout entire, fut pour ainsi dire, arrache de ses
fondements et prcipite sur l'Orient. A la voix des pontifes
de Rome, des peuples entiers prirent la croix et marchrent
pour dlivrer le tombeau du Christ. Ce mouvement religieux
dura deux sicles.
En mme temps, les papes taient devenus les arbitres
(1) Gnie du Christianisme, IVe partie.

142

suprmes des princes et des nations. De toutes parts on venait leur soumettre les contestations qui divisaient les empires, ls peuples et les souverains. Ils avaient conquis la
direction morale et politique de l'Europe; ils taient devenus le centre de toute la chrtient.
Pendant les XIe, XIIe et XIIIe sicles, la papaut imprima
.
l'Europe un mouvement puissant. Avec l'unit religieuse
elle lui donna l'unit intellectuelle. La civilisation chrtienne
longtemps entrave commena sa marche ascendante; elle
sortit des langes o elle avait t retenue pendant plusieurs
sicles, pour apparatre sur la scne du monde toute brillante d'une jeunesse vigoureuse. De toutes parts, cette
poque, l'lan religieux des populations se traduisit par une
activit prodigieuse. Alors s'levrent sur tous les points
de l'Europe ces immortelles cathdrales, chefs-d'oeuvre inspirs par l foi religieuse, et dans lesquels l'art gothique
dploya toute sa majest et toutes ses magnificences. Alors
la pense humaine, s'lanant vers Dieu, cra Fart chrtien, si hardi, si sublime, qui tonne l'imagination par
la grandeur des conceptions, et par la prodigieuse richesse
des dtails. Alors la sculpture et la peinture prirent un caractre nouveau, et devinrent l'expression mme des ides
chrtiennes. Alors naquit la musique religieuse, si grave,
si solennelle, et dont les svres harmonies s'accordent si
bien avec les pompes du culte catholique. A cette poque
aussi, la posie moderne fit ses premiers essais. Dante clbra dans ses A'ers immortels les mystres de la vie future et
les profondeurs de l'infini. Il peignit la socit du moyen-ge
avec sa foi religieuse, ses passions, ses luttes et ses agitations;
il fit l'pope de son poque.
Avec le mouvement artistique, qui signala les sicles fodaux, se dveloppa un mouvement scientifique inspir par
les mmes ides. On vit natre de toutes parts les universits auxquelles le Saint-Sige prodigua bientt de nombreux
privilges. La thologie, la philosophie, la mdecine et les
lettres y furent enseignes la fois ; et la science du droit

143

sortit d l'oubli o elle tait longtemps reste. Tandis que


les saint Anselme,. les saint Bonaventure, les saint Thomas
d'Aquin, appuys la fois sur les dogmes du christianisme
et sur les ouvrages des philosophes anciens, craient une
philosophie profonde que la science moderne n'a pas dpasse,.les jurisconsultes tudiaient les monuments de la lgislation romaine conservs par le clerg.

' L'lan donn aux tudes juridiques ne fut pas strile pour

la socit ; on n'tudia pas le droit romain au seul point de


vue thorique ; on l'tudia surtout pour en faire l'application. On fit passer bientt dans la pratique les maximes de
cette lgislation si savante et si sage. Avec le droit romain,
le droit canonique acquit galement une influence nouvelle,
et plus grande que pendant l'poque prcdente. L'accroissement du pouvoir pontifical fut la cause de 'ce dveloppement. La socit tout entire recevait l'impulsion des papes ; le droit devait obir au mme mouvement, comme tous
les autres lments qui concourent former cet ensemble
d'ides et de faits qu'on appelle la civilisation. De toutes
parts on consultait les papes ; princes, vques, abbs,demandaient leur avis sur toutes les questions difficiles. Les dcrtai es formrent bientt de nombreuses collections qu'on
.tudia avec ardeur.
Au temps de Charlemagne, le pape Adrien avait remis
cet empereur la collection des canons de Denys-le-Petit. A
cette compilation devenue bientt insuffisante, d'autres collections furent successivementajoutes. Pendant les Xe, XIe,
XIIe sicles, les recueils de droit canonique se multiplirent.
Les lois de l'Eglise taient alors les seules lois gnrales,
les seules qui rgissent la fois toutes les classes de la socit, toutes les provinces et tous les royaumes. Elles durent
donc
acqurir
une immense influence.

Au XIIIe sicle la science des papes, qui se livrrent


,
alors plus que jamais l'tude et la pratique des lois,
donna au droit canonique une physionomie nouvelle. Les
Alexandre III, les Innocent III, les Grgoire IX, les Boni.

. .

144

face VIII, furent la fois jurisconsultes et rformateurs.


Ils mirent tout leur zle faire appliquer partout les lois
de l'Eglise et celles de l'ancienne Rome. Ils s'emparrent
du droit romain ; ils le prirent pour base de leurs dcisions,
mais ils ne s'en firent pas les esclaves. Ils le modifirent
en effaant ce que celte lgislation avait de trop rigoureux
'et de trop formaliste. Ils continurent la rforme que les
empereurs chrtiens avaient commence ; ils modifirent le
droit crit d'aprs les lois de l'quit ; ils firent pntrer
l'ordre moral dans l'ordre lgal. (1). Les dcrttes de ces
papes illustres recueillies dans les collections de Grgoire IX,
de Boniface VIII et de Clment V, s'ajoutrent aux collections plus anciennes de Rginon, d Burchard, d'Yves de
Chartres, que le moine Gralien avait fondues ensemble pour
former son Decretum. Le Corps du droit canonique devint
la fois un objet d'tude pour le jurisconsulte et une rgle
pour le praticien.
'.Considr sous le rapport de son influence sur la socit,
le droit canonique devint, l'poque fodale, un puissant
moyen de civilisation. Les ides leves qu'il professe sur
la justice, les doctrines spiritualistes sur lesquelles il s'appuie, la prcision, l'quit, l'admirable raison qui caractrisent toutes ses dcisions, devaient amener dans la socit
une transformation complte , quoiqu'il ait fallu plusieurs
sicles pour en assurer le triomphe. L'influence du droit
canonique et celle du droit romain firent peu peu tomber en dsutude ls usages imports par les Germains, des
forts d'outre-Rhin sur le sol de la Gaule. La lgislation barbare fut mise en oubli, et la socit prit pour rgle ces lois
de l'Eglise, qui devaient assurer le triomphe de la civilisation.
D'un autre ct, la royaut comprit quelle tait l'importance du droit canonique, et quelles utiles rformes il pouvait oprer dans les institutions sociales. La Royaut et l'E(1) Chateaubriand, Etudes historiques, tome

II, Tableau de la fodalit.

145

glise travaillrent ensemble rtablir l'ordre dans le monde


et dtruire la barbarie. Les princes favorisrent de tout
leur pouvoir l'tablissement des Universits qui devaient
rpandre la connaissance des lois. Saint Louis, ce type si
parfait du guerrier chrtien qui combattit toute sa vie
,
enfin
et mourut
pour le triomphe de sa foi, fut aussi un
lgislateur chrtien. Plus qu'aucun prince, il fit passer dans
les lois civiles les principes du droit de l'Eglise. C'est
sous
son rgne que le droit canonique atteignit l'apoge de son

influence.
Il nous faut voir maintenant quelles modifications le droit
canonique apporta, pendant l'poque fodale, aux diffrentes
branches de la lgislation franaise.

10

146

CHAPITRE II.

Bn servage fodal.

ML'esclavage personnel tombe en dsutude.

Pendant l'poque fodale, on vit disparatre peu peu les


dernires traces de l'esclavage antique ; l'esclave cessa d'tre
la proprit du matre ; celui-ci perdit le droit de disposer
de son serf comme de sa chose.
La guerre tait, dans l'antiquit, la source la plus abondante de l'esclavage ; c'tait elle qui fournissait en grande
partie les marchs d'esclaves. Sous l'empire des ides chrtiennes, elle n'amena plus ce triste rsultat ; les prisonniers
restrent libres ; on cessa de les vendre ; on leur permit
de tester librement (1). Mais ce rsultat ne fut obtenu qu'avec le temps.
A l'poque des croisades, le baptme devint, pour les
Sarrasins pris la guerre, un moyen d'obtenir la libert. Le
captif baptis pouvait transmettre ses biens ses enfants lgitimes et tester librement. La loi ne le faisait rentrer en
servitude que s'il se rendait coupable de graves dlits envers son patron (2). Longtemps encore, on put possder
des captifs infidles mais le principe contraire finit par
,
prvaloir, et les lgistes admirent que tout esclave devenait libre en touchant le sol franais. Pendant les derniers
sicles de la monarchie, il n'y eut plus d'autres esclaves que
ceux des colonies.
(1) Loysol., Inst. cot., liv. 1, rgle 84.
(2) Assiaioe hie.rosol.
Bassa cortc, c. 181, 2T3, 214.

147

Non seulement la source principale de l'esclavage fut


tarie, mais encore la coutume de disposer des serfs et de
les vendre comme des objets mobiliers, disparut pendant les
temps fodaux. On ne vendit plus les serfs qu'avec le domaine
auquel ils taient attachs ; ils en furent considrs comme
une dpendance, mais ils cessrent d'tre une marchandise,
comme dans les sicles prcdents (1). Le servage de la
glbe cet esclavage adouci qui prit naissance durant les
,
dernires annes de l'empire romain, avait remplac partout
l'esclavage primitif. Le sens du mot servus fut altr; il
dsigna le serf et non plus Y esclave; les langues modernes
durent crer des mots nouveaux pour dsigner le captif priv
de la libert (schiavo, slave, esclave).
Cette grande transformation, qui s'opra pendant les sicles
fodaux, doit tre attribue l'influence des ides chrtiennes. Nous avons vu quels efforts l'Eglise avait faits, sous la
domination romaine et sous celle des rois francs, pour adoucir l'tat des esclaves ; cette sollicitude persista pendant la
priode que nous tudions maintenant. Le privilge accord
aux captifs Sarrasins baptiss en fournit la preuve. L'Eglise
renouvela les anciennes dfenses faites aux juifs de possder,
des esclaves chrtiens. La qualit de chrtien fut un titre
pour garder la libert, comme il en tait un pour l'acqurir (2). C'tait toujours, comme dans les sicles prcdents un but pieux qui prsidait aux affranchissements
,
des captifs. On lit en effet dans les Assises de Jrusalem celte
formule dj ancienne au temps des croisades : Io ti do la
franchisia per amor di Iddio (3). L'affranchissement s'op(1) Los lois de Guillaume-le-Conqurant(1066-1087) dfondent de vendre

les esclaves chrtiens hors du royaume anglo-normand, et surtout chez les


paens. Elles dfendent aussi d'enlever le serf la terre sur laquelle il est
fix, quand il fait bien son service et de lui demander un cens plus lev
,
celui
qu'il
doit
seigneur
(c. 33, et 41. Canciani, Leges inAnglid
que
payer au
conditoe.)
(2) Conc. de Rouen, en 1074, c. 14. Dcret. Grog., L. V, t. 0, c. 13.
Innocent III, en 1212.
(3) Bassa corlc, c. 18-r>.

148

rait encore dans les glises, comme sous les derniers empereurs romains (1). Il se faisait aussi par testament (2) ; et
l'on sait quelle tait, cette poque, l'influence des lois de
l'Eglise sur les testaments.
L'Eglise ne favorisait pas seulement l'mancipation des
esclaves, elle protgeait aussi la libert des hommes libres.
Le concile de Palence, tenu en 1322, prononait l'excommunication contre ceux, qui enlevaient des hommes libres
pour les vendre aux Sarrasins (3).

2-

Amliorations apportes l'tat des serfs de la glbe.

Tandis que, sous l'influence des ides chrtiennes, l'esclavage personnel disparaissait peu peu, l'esclavage rel ou
servage de la glbe recevait de nombreux adoucissements.
L'Eglise s'efforait toujours d'amliorer l'tat des serfs. Une
dcrtale de Grgoire IX dcida que le matre, qui exposait
son serf ou son affranchi, devait, en punition de sa duret,
perdre tout pouvoir sur l'individu qu'il avait ainsi abandonn (4).
La sollicitude des papes s'tendit encore sur le mariage
des serfs. Nous avons vu plus haut que le christianisme
avait appel la vie de la famille les esclaves qui, d'aprs
l'ancienne lgislation romaine, ne pouvaient contracter une
union lgitime. l'poque fodale, nous voyons les serfs
distribus par manses, et vivant avec leurs femmes et leurs
(1) Les lois d'Henri Pr, roi d'Angleterre (1101-1135), parlent encore de la
manumission dans les glises (c. 78).
(2) Bassa corle, c. 185.
(3) Concile de Palence, en 1322, c. 23. On trouve sur le mme sujetune
svre disposition dans les constitutions napolitaines. Une loi de Roger dcide que l'homme coupable d'avoir vendu un homme libre sera livre, comme
esclave^ aux'parents de la victime, et que ses biens seront confisques ( Const.
Napol., L. III, t. 54).
M) Decr. Greg. IX, !.. V, 1. 6, c. 13.

149

enfants, sur le terrain qu'ils sont chargs de cultiver. La


famille existe pour eux ; ils ne sont plus en dehors des lois
ordinaires de la socit, comme ils l'taient dans l'antiquit.
Vainement les seigneurs s'efforcrent souvent d'attaquer les
unions des serfs, maris hors des terres de leurs matres :
les papes maintinrent les lois de l'Eglise cet gard.
Alexandre III, dans une lettre l'abb de Saint-Rmy, dfendait qu'on empcht les hommes d'une seigneurie d'pouser
des femmes d'une autre seigneurie (1). Le pape Zacharie
dclarait valables les mariages, contracts par des serfs avec
des femmes de mme condition qu'eux.
Ds le VIIIe sicle, le pape Adrien avait dfendu aux
matres de sparer les esclaves maris, lors mme que cette
union avait t contracte contre la volont du propritaire (2). Le pape Jules Ier rendit une dcision semblable,
et dclara valable non seulement le mariage des serfs entre
eux, mais encore celui du matre et de l'affranchie (8).
Le droit de formariage fut tabli par la lgislation fodale
pour indemniser les matres dont les femmes serves quittaient la seigneurie pour se marier. Le pape Grgoire-le-Grand
en rgla l'exercice, et dfendit aux seigneurs de prendre plus
d'un solidus pour autoriser le mariage des serfs. D'aprs les
Assises de Jrusalem, lorsque le serf d'un seigneur pouse la
serve d'un autre seigneur, celui duquel dpend le mari doit
donner l'autre une serve de mme ge et de mme qualit,
en change de celle qu'il a perdue. On indemnisait ainsi le
seigneur, sans rompre l'union conjugale (4).
Quant l'tat des enfants issus de parents retenus dans les
liens du servage, le droit canonique admit les principes du
droit romain. Une dcrlale de Grgoire IX dcida, en effet,
(1) Alcxand. III, Epist. App. XI. Labbe.
(.2) Docrol. Grog., L. IV, t. 9, c. 1.
Adrien, en 790.
(3) Dcret. Grat., pars II, caus. 29, quest. 2, c. 1, 2.
D'aprs l'a coutume de Vitry, le clore qui pousait une femme de serve condition l'affranchissait. (Yilr'y, art. 70).
(4) Alla covlc, c. 270, 271. Jean d'ibelin, c. 253, 25-1.

150

que le fils d'un serf et d'une mre libre devait rester libre,
et pouvait tre promu aux ordres sacrs sans l'autorisation
du patron (1). Urbain III, au XIIe sicle, alla plus loin et
dcida que l'enfant n de deux personnes, dont l'une tait
libre et l'autre serve, devait rester libre, en faveur de la
libert (2). 11 tendait aussi les dispositions du droit romain,
plus favorables elles-mmes la libert des enfants que ne
l'taient celles du droit germanique. D'aprs cette dernire
lgislation, en effet, l'enfant n de parents dont l'un tait
libre et l'autre serf, devait suivre la pire condition (3). Ce
principe, malgr la rgle contraire du droit romain et du
droit canonique, fut admis cependant par plusieurs coutumes, et Loisel l'exprimait en ces termes : En formariage,
le pire emporte le bon (4). Le roi saint Louis admit au
contraire le principe romain, et dcida que, dans l'tendue
de ses domaines, la femme franche marie un serf donnerait ia libert tous ses enfants. Il abolit l'ancien usage,
d'aprs lequel la moiti des enfants devait tre libre dans ce
cas, et l'autre demeurer serve (5). Plusieurs coutumes admirent aussi que l'enfani. suivrait la condition de la mre, et
posrent en principe que le ventre affranchissait (6).
Suivant d'autres enfin, le fils dut suivre la condition du
pi-e, que celui-ci ft libre ou serf (7). Le triomphe du droit
canonique ne fut donc pas complet sur ce point; et au milieu
(1) Dcret. Greg., L.

I, t. 18,

c. 1.

Urbain III, papo, en 1187. Dcret. Greg., L. IV, t. 9, e. 3. Les


Coutumes de Remanie renferment une disposition qui rappelle celle-ci. Elles
dcident que la femme serve qui a pous un homme libre, mme contre le
gr du seigneur, doit devenir libre. (e iwaiie de lo imperio di Romagnia,
(-2)

c. 125;.
!3)

Id Sa/., U, 7.

(4) Voir aussi coutumes le Bourbonnais et de Nivernais.


(5.1 Elab. de S. Louis, L. II, c. 31.

Cot, de Troyes et de M eaux.


(7) Telle tait la coutume de Bourgogne, qui, du reste, n'admettait pas la
servitude de curns. mais celle d'hritages seulement,
D'aprs les coutumes
de l'empire de Ruinanip, le lils d'un vilain et d'une feinum libre* suivait aussi
la condition de sui pre. \ Le Hxanse de lo imperio di Romagnia, c. 180.1
IJ3)

151

de la diversit des coutumes fodales, on voit dans certaines


provinces prvaloir les principes germaniques, tandis que les
principes contraires dominent dans d'autres lieux.
Mais, aprs avoir pos cette restriction ncessaire, si l'on
considre dans sa gnralit l'ensemble de la lgislation qui
rgissait les serfs du moyen-ge, et si on la compare
l'ancien droit des peuples paens, ou celui qui rgit encore
aujourd'hui les peuples orientaux, il faut reconnatre les
immenses amliorations apportes par le droit canonique et
par les ides chrtiennes l'tat des serfs. Ils jouissent de
l'tat civil; ils ne sont plus la proprit d'un homme ('1);
on n'en dispose plus comme d'objets mobiliers; ils ont une
famille constitue comme celle des hommes libres ; leurs
mariages sont de vrais mariages ; leurs enfants sont lgitimes (2). En un mot, le serf du moyen-ge est une personne ;
il n'est plus une chose, comme dans l'antiquit.
De nombreux affranchissements firent en outre, durant
l'poque fodale, passer successivement presque tous les
serfs l'tat de censitaires et de libres tenanciers. Les rois,
les abbs, les seigneurs affranchirent les serfs de leurs
domaines. La plupart des chartes communales du moyen-ge
dbutent par des affranchissements, par l'abolition de la
mainmorte et du formariage en faveur des hommes de poeste
qui les obtenaient (3). Ce mouvement favorable la libert
dura plusieurs sicles. A l'poque o furent rdiges les
coutumes, il avait produit dans plusieurs provinces un
rsultat complet, et la servitude de la glbe avait cess sur
leur sol. La coutume de Paris, par exemple, ne connaissait
pas d'hommes de condition servile. Dans les autres provinces,
le servage disparut peu peu avec la rformation des coutumes, et bientt il ne resta plus en vigueur que dans, le fond
de quelques provinces (4).
Polluer, Trait des personnes.
Le uxanze de lo imperio di Romagnia, c. 189.
Charte de Laon, en 1128, c. 9; d'Orlans ; do Lorris, ele.
Coutumes do Nivernais, Vilry, Clilons, Bourgogne, Auvergne, Chaumont-en-Bassigny. En 1789 , il tait aboli presque partout ; l'Assemble
(1)
(2)
(3)
(4)

152

Un motif intress prsidait souvent sans doute ces


affranchissements. Les serfs payaient un droit au roi ou aux
seigneurs pour obtenir leur libert (1). Souvent aussi, ils
arrachaient par la force leurs chartes d'affranchissement. Mais

on ne saurait mconnatre cependant qu'une pense religieuse


ne domint aussi ce mouvement gnral du moyen-ge, qui
amena tous les serfs la libert. On lit souvent dans les
chartes ces mots : Intuitu pielatis ; ob remedium animez
tiostroe et antecessorum nostrorum(Q). Louis X, en donnant
ses lettres patentes du 3 juillet 1315, par lesquelles il affranchissait du servage de la glbe les serfs de ses domaines,
rappelait que : suivant le droit de nature, chacun doit
natre franc. Ce principe, emprunt au droit romain, mais
dont le christianisme seul appliqua les consquences la
socit, montre quels progrs les ides juridiques avaient
faits depuis l'antiquit. Au XIVe sicle, on tait loin du temps
o Aristote avait pu dire que certains hommes naissent
prdestins pour l'esclavage, comme les autres pour la
libert.
Constituante en ft disparatre les dernires traces. (Dor. du 4. aot 1789.
Edit de Louis XVI, de 1770, sur les mains-mortes.)
(1) Ordonnance de Louis VI ; de Louis X, en 1315; de Philippe V,.
en 1318.
(2) Charte d'Orlans, en 1180..

153

CHAPITRE III.
De l'organisation de

la famille.

Mariage. Clbration. Fianailles. Douaire.


Durant les sicles fodaux, les doctrines et les lois de
l'Eglise relatives l'organisation de la-famille, acquirent une
influence de plus en plus grande, et les lois civiles reproduisirent fidlement les dispositions du droit canonique. La
lgislation ecclsiastique devint mme la rgle peu prs
unique de cette matire. Le pouvoir sculier ne fit gure que
confirmer les dcisions de l'Eglise et leur prter l'appui de la
.force matrielle.
Au
XIIIe
sicle,
l'poque o la philosophie scolastique
brillait de tout son clat, o la puissance pontificale tait parvenue son apoge, un thologien d'un savoir profond et
d'un puissant gnie, saint Thomas d'Aquin, rsuma dans sa
Somme thologique tous les dogmes du christianisme. Son
Trait du sacrement de mariage nous fait connatre non
seulement les dogmes de l'Eglise sur cette matire importante, mais encore la discipline en vigueur de son temps.
Le mariage, d'aprs la doctrine catholique expose par
saint Thomas, est un sacrement. Le consentement des poux
lui donne naissance; cet accord des volonts est, suivant le
langage thologique, la matire du sacrement; mais l'opration divine en est la cause premire ; c'est elle qui opre,
mediante materiali operatione, l'union des poux. De mme,
dit saint Thomas, dans le baptme, la grce opre par le
,moyen de l'eau (1).
Thomas, Summa theolog., pars UT, de matrimonio, quasi. 4.2,
qucsl. 45, art. 1.

(1) S.

art. 1;

154

La volont des poux doit tre libre ; un consentement


arrach par violence ne produirait aucun effet; le mariage
serait nul (1).
Quant la publicit, elle n'est pas ncessaire pour la
validit de l'union conjugale. Le mariage clandestin,
quoique mauvais et contraire la discipline.ecclsiastique,
n'en est pas moins valide, lorsqu'il n'est annul par aucun

empchement canonique (2).


Le mariage et les fianailles sont deux choses distinctes.
Les paroles de futuro ne font pas le mariage ; elles ne sont
qu'une promesse. Cependant lorsque les fianailles ont t
suivies de l'acte conjugal, le mariage est parfait dans le for
ecclsiastique, pourvu que dans l'accomplissement de cet
acte les fiancs aient eu l'intention de se prendre pour
poux (3).
Ces principes sont le rsum des lois ecclsiastiques du
moyen-ge sur la nature du mariage, et sur la manire dont
il pouvait alors se contracter. Nous allons parcourir les
diverses dcisions des papes et des conciles, qui remplissent
les recueils de droit canonique, et nous y trouverons la
preuve de cette vrit.
D'aprs la loi ecclsiastique, le consentement fait le mariage et non la cohabitation (4).
Les conciles recommandent sans cesse aux poux de contracter leurs unions publiquement, et de les faire bnir par
le prtre. Le concile gnral de Latran dcida que les mariages seraient faits l'glise en prsence du prtre, afin
qu'il pt y mettre opposition en cas d'empchement canonique (5). Les Constitutions de Richard, vque de Sarum,
exigrent mme trois publications. Ce prlat devanait de
trois siclesla discipline du concile de Trente. A celte poque,
(1) S. Thomas, Summa theolog., de malrim., quest. 47, art. 3.
(2) Id. quest. 45, art. 5.
(3) Id. quest. 43, art. 1;
quest. 46, art. 2.
(4) Decr. Grat. pars II, caus. 27, quest. 2, c. 1.
(5) Conc. de Latran, en 1215, c. 50. Innocent III. Dcret. Grog.
IX, L. IV, t. 3, c. '!.

155

une foule de conciles suivirent l'exemple de celui de Latran ;


les dispositions relatives la publicit des mariages abondent
dans les recueils de droit canonique (1). Quelques conciles
l'exigent mme sous peine d'excommunication. Le pape
Alexandre III, dans une de ses lettres, impose aux poux
l'obligation de contracter publiquement (2). Un concile tenu
Londres prononce trois ans de suspension contre le prtre
quia clbr un mariage clandestin (3). Mais ces sages dispositions taient souvent violes ; et comme l'absence de publicit
n'entrainait pas la nullit du mariage, l'tat des poux pouvait encore donner lieu de nombreuses difficults. Il faut
arriver au concile de Trente pour voir la discipline ecclsiastique se fixer dfinitivement sur ce point important.
Le droit canonique s'occupa aussi de la libert qui doit tre
laisse au consentement des poux. Le concile de Latran,
en 1179, dclara non valables les mariages contracts par
force (4).
On exigea que les fianailles prcdassent l'union des poux.
Une dcrtale d'Innocent III dcida que la deductio de
l'pouse dans la maison du mari ne pouvait donner la possession d'tat, si elle n'avait t prcde de fianailles
valables (5). Lorsqu'elles ont t suivies de la consommation
de l'acte conjugal (faite affectu maritali ex utraque parte),
les fianailles sont indissolubles. Si, au mpris de cette pre(1) Conc. de Rouen, en 1072, c. 14.
Londres, 1102, c. 22. Chteaugontier, 1231, c. 1. Saumur, 1253. c. 27. Cognac, 1260, c. 5. Langeais, 127, c. 3. Cologne, 1280, o. 10. Nantes, 1284. Bourges, 1286,
c. 2. Bayeux, 1300, e. 61. Compigne, 1304, c. 1. Avignon, 1326,
c. 48. Lavaur, 1368, c. 117. Paris, 1429, e. 32. Tours, 1448, c. 12.
Angers, 1448, c. 10, 12. Sens, 1485, art. 4, c. 4.

Un concile tenu Tolde, en 1473, exigea que les fianailles fussent faites
publiquement en prsence de cinq tmoins. (Tolde, 1473, c. 17).
(2) Alexandre lit, Epist, Append. 22. Labbe. Voir aussi Dcrets dos papes
Evariste et Lon: Apud Grat., pars II, caus. 30, quest. 5, c. 1, 2, 3, 4.
(3) Conc. de Londres, en 1175, c. 18.
(4) Latran, Append., pars VI, c. 13. Labbe. Dcret. Gral., pars II,
caus. 31, quosl. 2, c. 1. Dcret. Grog. IX, L. IV, t. 1, c. 29.
(5) Dcret. Grog., L. N, t. 13, c. 14.
Innocent III.

156

mire union, l'un des conjoints, quittant son ancien poux,


vient contracter un nouveau mariage devant l'Eglise, ce
second mariage est nul (1). Mais si l'on excepte ce cas
spcial, les fianailles de futuro peuvent tre rompues par
un mariage subsquent (2).
La discipline ecclsiastique relative la clbration du
mariage tait donc plus svre pendant l'poque fodale
qu'elle ne l'avait t durant la priode prcdente, ainsi que
le montrent les diverses autorits que nous venons de rapporter. En outre, elle tendait passer de plus en plus dans
la lgislation civile. Cependant, au XIe sicle, elle n'avait pas
encore compltement triomph des anciens principes du
droit romain.
' Le mariage, dans les pays de droit crit, se contractait par
le seul consentement des poux et de leurs parents (3). Ni la
dot, ni la donation, ni la bndiction nuptiale n'taient
requises pour la validit du mariage. On exigeait seulement
que, pour les rois, ducs ou comtes, il y et eu constitution de
dot et donation propter nuptias; sans cela leur mariage
n'aurait pas t lgitime. Mais, pour les personnes d'une condition infrieure, le seul consentement des poux suffisait
pour la validit du mariage (4). Si l'on disait une femme :
habebo te uxorem, ces paroles de futuro suffisaient pour
contracter mariage. On ne pouvait plus prendre ensuite une
nouvelle pouse avant que cette premire union n'et t
dissoute (5).
Dans les pays de droit coutumier, le triomphe de la lgislation canonique fut plus complet que dans les pays romains.
C'est peine si l'on y retrouve, au moyen-ge, quelques
(1) Greg. IX Dec. 29. Labbe.
,
(2) Greg. IX, dec. 119. Labbe. Dcret. Greg., L. IV, t. 1, c. 30.
(3) Le Droit crit exigeait d'une manire formelle le consentement de
ceux-ci. {Ptri except., L. I, c. 47). La coutume locale do Montpellier livrait
la merci du pre l'homme qui avait pous la fille sans le consentement de
celui-ci. (Coul. de Montpellier, en 1204, c. 85).
(4) Pclri except., L I, c. 30, 51, 49.
(5) Ptri except., L. IV, c. 44.

157

traces de l'ancienne organisation de la famille germanique et


du prix d'achat qu'il fallait payer dans les forts d'outre-Rhin.
Le mariage est devenu la fois, aux yeux de la loi civile,
contrat et sacrement. Les causes matrimoniales sont compltement attribues la juridiction ecclsiastique. C'est ce
que Beaumanoir exprime en ces termes : Le mariage tenu
bon par tmoignage de sainte Eglise, ne peut tre corrompu
en cour laie (1).
D'aprs la lgislation fodale, le consentement rciproque
,
des poux est la premire condition ncessaire pour la validit
du mariage (2). Les fianailles doivent tre clbres devant
le prtre ; les poux jurent en sa prsence qu'ils ne sont pas
engags dans d'autres liens. Le prtre publie les poux
l'glise (3).
(
Il tait d'usage aussi que les poux convinssent d'un prix
que payait, en cas de ddit, celui qui manquait l'engagement. Quant aux dons des fianailles, en cas de dcs du
donateur avant la clbration du mariage, ses hritiers pouvaient rclamer la moiti, si le fianc n'avait fait que toucher
la main de la fiance ; ils n'avaient rien rclamer si le fianc
lui avait donn un baiser (l'havesse bassata) (4). D'aprs
Bouteiller, la fiance ne pouvait rien garder si le baiser
n'avait pas eu lieu; dans le cas contraire, elle gardait la
moiti des dons nuptiaux en usufruit.
On ne pouvait clbrer les fianailles que pendant le temps
dtermin par l'Eglise ; et, conformment de nombreuses
dcisions canoniques, la loi dfendait de les faire pendant les
poques de l'anne destines la pnitence (5).
Le systme fodal apportait la libert du consentement
une restriction importante. La fille ou la femme qui possdait un fief ne pouvait, sous peine de le perdre, se marier
(1) Cot, de Beauvoisis, ch. 18, p. 99.
(2) Assisioe hierosol. Bassa cortc, c. 141, 142.
Bouleillor, Somme
rurale, L. II, t. 8.
(3) Bassa cortc, c. 144.
(4) Bassa cortc, c. 1457 147.
(5) Bassa cortc, c. 159.

158

sans l'autorisation du seigneur duquel ce bien relevait (1). Le


vassal, qui pousait sans cette autorisation, une femme
dpendant du mme seigneur que lui, et se mettait en possession du fief, tait rput foi-menlie (mentilor di fecle) ;
s'il tait vaincu dans le combat judiciaire, il perdait la fois
l'honneur et la vie (2).
Le seigneur pouvait exiger galement que sa vassale se
marit; il devait alors lui donner le choix entre trois fiancs
de condition gale la sienne (3). Toutefois, il ne pouvait la
contraindre se marier contre son gr (4). Le droit fodal
gnait donc l'application du principe canonique de la libert
du consentement dans le mariage ; le droit roturier laissait,
au contraire, la plus grande libert aux poux, sauf l'gard
des serfs; mais l'mancipation communale rendit leurs
unions, par l'abolition du formariage, la libert dont elles
avaient t prives jusqu'alors (5).
Nous avons dit que les fianailles se clbraient l'glise
en prsence du prtre. Cependant, comme cette crmonie
n'tait pas exige peine de nullit par la loi canonique
(quoiqu'elle condamnt les personnes qui ne remplissaient
pas cette condition) (6), la loi civile ne l'exigeait pas non
plus sous la mme peine :
Mariage, dit Jean Bouteiller, est un lien, proprement
parler, qui se faict parle consentement de l'homme et de la
femme, puisque les coeurs d'eux se consentent avoir l'un
l'autre mariage, combien que autres solemnits de bans et
de fianailles n'en fussent faites. Mais honneste chose est de
les faire en l'glise (7).
(1) Alla corte, c. 191, 197.
Etabl. de S. Louis, L. I, ch. 63.
(2) Alla corte, c. 249. Les Constitutions napolitaines dfendent aux feudatairos de marier leurs filles sans le consentement de l'empereur (Liv. III,
t. 21).
(3) Alla corte, c. 244.
(4) Uxanse de lo imper. diRomag., c. 189.
(5) Charte de Laon, en 1128, c. 7, 10, 11.
Charte de Braon, en 1331,
art. 5; et autres. Recueil des ordonnances, passim.
(G) Dcret. Greg., L. IV, t. 17, c. 9.
(7) Bouteiller, Somme rurale, L. II, t. 8.

159

Il dclare valables les pousailles clandestines, lorsque les


parents y ont donn leur consentement.
Ce passage de la Somme rurale fait voir combien, l'poque
fodale, l'tat de la famille s'tait amlior depuis l'poque
barbare. On tait loin dj du temps o la femme tait
achete, o elle tait l'esclave et non la compagne de
l'homme. En un mot, le mariage est alors devenu un vritable contrat form par le libre consentement des poux.
Il a t lev la dignit de sacrement, et la loi civile lui
reconnat ce caractre, quoiqu'elle n'exige d'une manire
absolue ni la publicit, ni l'emploi des crmonies religieuses. Cette transformation du mariage, opre successivement par le travail de l'Eglise durant plusieurs sicles,
atteste les progrs que le droit canonique a fait faire la

socit moderne.
Nous verrons une preuve nouvelle de cette vrit en tudiant l'institution du douaire, cette donation faite par le mari
la femme avant de contracter mariage. Nous avons vu
que, durant l'poque barbare, les lois germaniques avaient
peu peu cr la femme des droits dans l'association
conjugale. Le prix d'achat, au lieu d'tre pay tout entier
aux parents, comme cela se pratiquait au temps du paganisme, avait t attribu en partie la femme ; le mari lui
donnait en outre le morgengab. De cette double institution
est n le douaire. Mais, l'poque fodale, le douaire perdit
de plus en plus son caractre primitif. Il devint une vritable
donation nuptiale, un simple avantage matrimonial.
Le sort de la femme fut assur par la loi. La quotit du
douaire, laisse gnralement par les lois barbares la
gnrosit du fianc, fut fixe par la plupart des coutumes.
Les Assises de Jrusalem donnent la femme noble, pour
son douaire, la moiti des biens que le mari possdait au
moment de sa mort (1). Ce droit ne consistait qu'en un
simple usufruit ; la femme ne pouvait disposer de son douaire,
(1) Alla corlo, c. 197.

160

qui devait revenir aux enfants (1). Plusieurs coutumes le


restreignent aux biens possds par le mari au moment du
mariage (2).
Les coutumes franaises varient sur la quotit du douaire.
D'aprs les unes, il porte sur la moiti des hritages du
mari (3) ; d'aprs les autres, il est toujours du tiers (4). Les
Etablissements de saint Louis donnent, titre de douaire,
le tiers des biens du mari la femme noble, et la moiti la
femme roturire (5). Quelques coutumes reproduisent ces
dernires dispositions (6).
Le douaire ainsi tabli par la coutume se nommait
,
,
douaire coutumier; Beaumanoir en attribue la cration
Philippe II. Il y avait aussi le douaire prfix, qui n'tait pas
dtermin par la loi, mais constitu par le fianc ad ostium
ecclesioe. La coutume de constituer le douaire la porte de
l'glise fit donner la femme le droit de plaider sur cette
matire devant les cours de chrtient, si elle ne voulait pas
accepter la j uridiction d u seigneur duquel le bien dpendait ( 7).
Nous avons vu plus haut que, ds l'poque barbare, les causes
des veuves pouvaient tre portes devant les vques (8).
Dans tous les cas, ces autorits suffisent pour montrer
(1) Assises de Jacques d'Ibelin, c. 91.
Anciennes coutumes de Reims, en

1250, art. 4.
D'aprs les usages de Barcelone, la veuve qui ne se remariait pas gardait,
titre de douaire, tous les biens du mari. En cas de second mariage, elle ne
pouvait garder que le sponsalitium. (Usatic. Barchin., c. 147).
(2) Le Uxanse de lo imper, di Romag., c. 45.
Beaumanoir, ch. 13.
(3) Ane. cot, de Bourgogne (1270), art. 1. Beaumanoir, ch. 13.
Grand
Coustumicr, f 114. Somme rurale, liv. I, t. 97. Cot, de Paris, art. 136;
de Meaux, art. 6 ; de Melun, art. 73 ; de Sens, art. 150; de Troyes,
art. 86; de Vilry, art. 87; de Chartres, art. 51 ; d'Orlans, art. 237.
(4) Instit. de Littleton, L. I, c. 5, secl. 36. Ancien Coulumier de Normandie, c. 11. Cot, de Normandie, art. 367;
du Maine, 313;
d'Anjou, 299; d'Angoumois, 54; de Poitou, 303; de Bretagne, art. 455.

(5) labl. de S. Louis, L. I, c. 13 et 133.


(6) Touraino, v Douaire, art. 1.
D'aprs les Constitutions napolitaines,
le baron qui possdait trois fiefs pouvait en donner un sa femme (,lib. III,
t. 14, c. 1).
(7) Beaumanoir, cot, de Beauvoisis, X, 12.
(8) Vid. sup., L. I, ch. VII, sect. I, 2.

161

qu' l'poque fodale, le douaire tait devenu un simple


avantage matrimonial ; il n'en revenait plus rien aux parents
de la femme, mais il appartenait entirement celle-ci, la
charge de le transmettre ses enfants (1). La position de la
femme s'tait donc singulirement amliore. Ce rsultat
incontestable fut surtout d l'influence chrtienne. C'est
peine si, dans quelques coutumes, on trouve un dernier
reste de l'ide attache primitivement au morgengab, cet
ancien prix d'achat de la virginit.
Beaumanoir nous, rappelle cependant encore l'origine du
douaire ;
Douaire est acquis la fam si tost comme loaux
mariage et compaignie charnele est fte entre lui et son
mari et autrement non (2).
La coutume de Melun exige galement que les poux aient
couch dans le mme lit, pour que le douaire soit gagn par
la femme (3). De mme, en Bretagne, la femme gagnait son
douaire : mettre le pied au lit, puisqu'elle est pouse
son seigneur, comme faire le doit, tout n'et-il oncques
eu affaire elle (4).
Et en Normandie : la femme gagne son douaire au
coucher (5).
Mais nulle part, dans les coutumes du moyen-ge, on ne
retrouve le prix d'achat pay aux parents comme dans la
lgislation barbare ; rien clans leurs dispositions ne rappelle
l'antique esclavage de la femme. Malgr les dispositions coutumires qui conservent un souvenir du morgengab, le
douaire est devenu partout, suivant l'expression de Pothier :
un droit accord la femme pour sa subsistance, en cas
qu'elle survive au mari (6).
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

Grand Coustumicr, i" 114.

Coutume de Beauvoisis, ch. 13, p. 75.


Cot, de Melun, art. 73.
T. A. C. de Bretagne, ch. 33.
Cot, do Normandie, art. 367.
Pothier, Trait du douaire,. n 1. Dans les pays du Midi, la donation
propter nuplias (vxipipv) des Grecs) tint lieu de douaire.
11 est facile de voir la transformation du Morgengab en douaire chez les
11

2.

Du concubinal (1).
Pendant la priode fodale, l'Eglise pronona de nombreuses condamnations contre le concubinat.
Un concile, tenu Rome en 1059, dfendit d'admettre la
communion celui qui avait la fois pouse et concubine (2).
Le concile de Bude, tenu au XIIIe sicle, dfendit aux laques
d'entretenir des concubines. Tout concubinaire devait tre
averti, et s'il n'obissait pas, excommuni avec sa concubine (3). Le concile de Bayeux dfendit aussi aux laques
d'entretenir publiquement des concubines, sous peine d'tre
exclus de l'Eglise aprs trois admonitions (4). D'autres conciles, et notamment celui de Ble, renouvelrent ces prohibitions et ces censures pendant le cours du XIVe et du
XVe sicles (5). Ils frapprent la fois les clercs et les
laques. Enfin, les enfants naturels furent exclus des ordres
sacrs ; il leur fallut des dispenses de l'vque pour entrer
Anglo-Normands, en comparant les coutumes de "Wessex, rdiges au XIIe
sicle, sous Henri Ior, avec la Grande-Charte du roi Jean (1111e sicle). D'aprs les premires, la femme qui survit au mari reprend ce qu'elle a apport,
sonmaritagium et sa rnorgengeva, avec le tiers du produit de la collaboration;
c'est le droit barbare sans altration-. D'aprs la Grande-Charte, on ne fait
plus de distinction, et la femme doit prendre titre de dot (douaire) le tiers
des biens du mari, moins qu'elle n'ait t dote d'une moindre part la
porte de l'glise. Ici la fusion est opre; le douaire a succd au morgengab (eout. de "Wessex, c. 70. Lois d'Henri I, et Grande Charte. Canciani,
tome IY, p. 414).
(1) A partir du XIP ou du XIIIe sicle, le mot concubinatus n'est plus
employ dans le sens de mariage morganatique ; il dsigne toujours une
union illicite.
(2) Conc. de Rome, en 1059, c. 10.
(3) Conc. de Bude, en 1279, c. 47.
(4) Concile de Bayeux, en 1300, c. 39.
(5) Conciles de Cologne, en 1310, c. 22,
d'Angers, 1365, c. 30 ; de
Lavaur, 1368, c. 117; de Salzbourg, 1420, e. 9;
de Ble, 1434, session
20, c. 1; de Rouen, 1445, c. 21;
de Tours, 1448, c. 12.

163

dans les ordres mineurs, et des dispenses du pape pour les


ordres majeurs (1).
La lgislation fodale, dans sa svrit contre les enfants
ns hors mariage, a t inspire videmment par la dfaveur
que l'Eglise a jete au moyen-ge sur le concubinat. Ils
furent dclars incapables de possder des fiefs (2). Il fut
dfendu au pre de rien donner son fils naturel sans le
consentement du fils lgitime (3). La coutume de Normandie
dfend au pre de rien donner directement, ni indirectement,
son fil's naturel; elle donne aux hritiers le droit de faire
rvoquer, dans le dlai d'an et jour, la donation faite au
mpris de cette prohibition (4). Un grand nombre de coutumes
dclarent les btards inhabiles recueillir aucun hritage (5).
Pour qu'ils fussent aptes succder, il fallait que, conformment la lgislation canonique et romaine, ils eussent t
lgitims par mariage subsquent (6). Tel tait le principe
admis la fois par le droit crit (7) et par le droit fodal (8).
On admit, comme principe de jurisprudence, que celui qui
avait sduit une fille serait oblig de l'pouser ou de la
doter (9).
. Non seulement le btard pouvait succder
ses parents,
ne
mais encore il tait incapable de transmettre ab intestat, si
ce n'tait ses enfants lgitimes. On lui permettait toutefois
de faire des legs et de laisser un douaire sa femme (40). S'il

Sexte, lib. I, t. 11, c. 1.


Anliquus libellus de beneficiis, c. 4, 5. Canciani, tome III.
Assis, hierosol. Bassa corle, c. 158.
Cot, de Normandie, art 437.
Ane. cot, de Normandie, ch. 27 ; Cot, de Melun, art. 103 ; de
Sens, art. 30; d'Anjou, art. 343 ; de Bourbonnais, v Btards, art. 2 ;
de Bretagne, art. 476.
(6) Dcret. Greg., L. IV, t. 17, c. 1. Inst. I, 10, 13.
(7) Ptri except., L. I, c. 41.
(8) Le uxanze de lo imp. di Romag., c. 105. Somme rurale, L. I, t. 95.
(9) Somme rurale, L. II, t. 8. On retrouve on Espagne et. dans le midi
de la Gaule l'application du mme principe ( Usatici Barchinonce, c. 108.
Constit. du monastre do la Role, en 977).
(10) tabl. de S. Louis, L. I, ch. 97, 98.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

-1G-4

ne laissait pas d'enfants lgitimes, il avait son seigneur pour


hritier (1).
Il est facile de voir que les incapacits qui frappaient
l'enfant n hors mariage dans l'ancien droit franais, et
celles dont le frappait le droit-romain, reposent sur des principes absolument diffrents. En droit romain, l'enfant n d'un
concubinatus tait hors de la famille de son pre et ne lui
succdait pas, parce qu'il n'tait pas soumis sa puissance,
et que le concubinat ne pouvait produire la puissance paternelle ; mais il pouvait succder sa mre, qui d'ailleurs ne
jouissait pas de ce pouvoir civil. Au contraire, d'aprs l'ancien droit franais, l'enfant n hors mariage est hors de la
famille de son pre et de celle de sa mre ; il ne peut succder ni l'un ni l'autre. Cette diffrence entre les deux
lgislations provient des principes que le christianisme a
fait prvaloir dans les lois modernes, relatives l'organisation de la famille. Ce n'est plus le lien civil de la puissance
qui lui sert de fondement, comme Rome, c'est le lien religieux du mariage. De l, l'enfant nat hors de la famille lorsqu'il nat hors du mariage ; et comme aucun lien religieux
ne le rattache sa mre, il est l'gard de celle-ci comme
l'gard de son pre. La famille romaine et la famille franaise sont essentiellement diffrentes l'une de l'autre. A l'poque fodale, l'organisation de la famille tait devenue
chrtienne, et cette transformation avait entran de nombreux changements dans les lois civiles, et de profondes
modifications dans toute l'organisation sociale.

3.

Empchements de mariage.

Durant les premiers temps de l'poque fodale et jusqu'au


XIIIe sicle, l'Eglise maintint la discipline dont nous avons
dj parl, et d'aprs laquelle le mariage tait prohib entre
(1) llabl. de S. Louis, liv.

II, ch. 30. Somme rurale, liv.

1,

!..

95.

165

parents en ligne directe, cl mme en ligne collatrale, jusqu' l'infini (1), ou tout au moins jusqu'au sixime ou au
septime degr en ligne collatrale (2). Mais au concile gnral de Latran, tenu en 1215, on reconnut combien il tait
difficile d'observer ces svres prohibitions, et l'ancienne
discipline de l'Eglise fut modifie cet gard. On permit lemariage entre parents ou allis au-del du quatrime degr
en ligne collatrale. On permit aussi aux enfants ns d'un
second mariage d'pouser les parents du premier conjoint
de leur auteur, facult que l'ancienne discipline leur refusait (3). Malgr ces adoucissements, les limites dans lesquelles
on put contracter, restrent bien plus restreintes qu'elles ne
l'avaient t sous l'empire du droit romain. Car le quatrime
degr du droit canonique quivaut au huitime degr du
droit romain. Cette manire de compter les degrs simples,
au lieu de les compter doubles, fut emprunte par les papes
au systme des parentles germaniques. Au. XIe sicle, elle
tait pleinement adopte par le droit canonique (4). L'Eglise
luttait avec nergie pour faire respecter par les princes et par
les peuples les rgles ecclsiastiques sur les empchements de
mariage. L'histoire de cette poque mentionne frquemment
les anathmes ports contre les princes qui violaient ces
prohibitions.
A ct de l'empchement provenant des liens du sang, il
ne faut pas omettre la parent spirituelle cre par l'ancienne discipline de l'Eglise (5). Cette parent, au temps de
Grgoire IX, faisait obstacle au mariage :
1 Entre les enfants du parrain et ceux du pre ou de la,
mre du baptis ;
(1) Conciles de Bourges, en 1031, c. 18; do Nantes,- en 1096, c. 10;
do Latran, en 1123, c. 5;
de Reims, en 1131, c. 16;de Latran, en 1139,
c. 17.
(2) Rome, 1063, c. 9; Londres, en 1075; Clermont, en 1095, o. 18.
(3) Conc. de Latran, on 1215, c. .50.
(4) Alexandre II, pape, ad LandiUph., episl. 11. Labbc.
(5) Dcret. Gral., pars II, caus. 30, qucsl. 1, c. 5.

166

Entre les pre et mre de la personne baptise et ses


parrain et marraine ;
3 Entre la personne baptise, ses parrain et marraine et
les enfants de ceux-ci (1).
Sous Boniface VIII, la discipline ecclsiastique fut adoucie
sur ce point encore. Le mariage fut dfendu seulement:
1 Entre la personne baptise, ses parrain et marraine et
les enfants de ceux-ci ;
2 Entre les pre et mre de la personne baptise et ses
parrain et marraine (2).
Il faut mentionner.galement l'empchement provenant de
l'adoption, et qui fait obstacle au mariage entre le frre et la
soeur adoptifs, tant que dure l'adoption (3).
D'un autre ct, les conciles de la mme poque ont de
plus en plus resserr les liens de la discipline l'gard des
mariages des ecclsiastiques, renouvel les anciennes pro^
hibitions et rappel la nullit des unions contractes par des
personnes engages dans les ordres sacrs. Le concile de
Reims, en 1119, dfendit aux prtres, diacres et sousrdiacres
de prendre des pouses ou des concubines, sous peine d'excommunication (4). Le concile de Londres dfendit aux prtres de retenir leurs pouses (5). Grgoire VII et les conciles
de Latran formulrent, d'une manire plus svre qu'elle ne
l'avait encore t sur ce point, la discipline de l'Eglise (6).
Ils frapprent de nullit tous les mariages contracts antrieurement par les prtres, diacres et sous-diacres, et prononcrent la peine de la dposition contre tous ceux qui
contreviendraient ces prohibitions (7).
Ds lors l'exercice du ministre sacr devint incompatible
2<>

(1)

Dcret. Greg., L. IV, t. Il, c. 1, 6, 9.


Sexte, L. IV, t. 3, c. 1.
Dcret. Greg., L. IV, t. 12, c. 1.
Conc. de Reims, en 1119, c. 5.
Conc. de Londres, en 1102, c. 4;
en 1138, c. 8.
Grgoire VII, epist., lib. II, ep. 6t. Labbe.
Conc. de Latran en 1122, c. 3; 21.
1139, c. 0. Dcret. Grog.,
,

(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
L. III, t. 3, c. 1.

167

avec le mariage, et l'on ne permit plus aux prtres, comme


cela se pratiquait dans les premiers sicles de l'Eglise, de

garder prs d'eux la femme qu'ils avaient pouse avant


d'entrer dans les ordres(l). L'Eglise orientale conserva, au
contraire, l'ancienne discipline, et, de nos jours encore, elle
confre les ordres aux personnes maries.
l'gard de l'empchement provenant du rapt, l'Eglise
adoucit sa discipline. Nous avons vu plus haut que, durant
l'poque prcdente, le mariage tait prohib d'une manire
absolue entre le ravisseur et la personne ravie. Innocent III
permit au contraire de contracter mariage avec la personne
ravie, lorsqu'elle a cess d'tre aux mains du ravisseur, et
que son consentement peut tre donn librement (2).
Le droit canonique dtermina aussi l'ge auquel le consentement ncessaire pour la validit des fianailles peut
tre donn librement Boniface VIII dcida que les fianailles
faites avant l'ge de sept ans ne pourraient valoir par ellesmmes, et qu'elles devaient tre ratifies postrieurement.
Il dcida galement que les paroles de presenti entre impubres ne pourraient valoir que comme paroles de futuro(S).
Quant l'ge ncessaire pour contracter mariage, l'Eglise
conserva sur ce point la rgle du droit romain, et permit
le mariage douze ans pour les filles, et quatorze pour
les jeunes gens.
Le droit canonique dclare nuls les mariages contracts
au mpris de ces prohibitions; mais en mme temps il admet
les effets de la bonne foi. InnocentIII dclaralgitime l'enfant
n d'une seconde union contracte par le pre avant la dissolution de la premire, cause de la bonne foi del seconde
pouse. Gette dcision est devenue l'une des rgles de notre
droit moderne (4).
Les monuments du droit civil du moyen-ge attestent
(1) Conc. de Latran, en 1123, c. 3; de Londres, en 1102, c. 4.
(2) Dcret. Greg., L. V, t. 18, c. 7.
(3) Sexlc, L. IV, t. 2, c. 1.
(.[) Dcret. Greg., L. IV, i. 17, c. 14; C. Nap., arl. 201, 202.

168

l'influence des prescriptions relatives aux empchements de


mariage.
Au XIe sicle, dans les pays de droit crit, on prohibait
le mariage jusqu'au septime degr de parent, calcul
comme d'aprs le droit canonique. Les jurisconsultes admetraient aussi, avec la mme tendue que la lgislation ecclsiastique, l'empchement provenant de la parent spirituelle,
de l'engagement dans les ordres sacrs et de l'affinil que le
droit canonique tablissait entre la concubine et les parents
de l'homme avec lequel elle avait vcu, et vice versa (1).
La lgislation fodale admit galement la prohibition
canonique de contracter mariage entre parents au septime
degr (2). Les enfants ns d'un mariage incestueux au
quatrime degr taient privs du droit de succder (3).
Beaumanoir suppute les degrs de parent d'aprs le systme
du droit canonique(4). Mais le Grand Coustumier adopte au
contraire la manire de compter du droit romain (5).
Le droit fodal admit aussi l'empchement provenant de la
parent spirituelle, et dcida, comme le droit canonique, que
le mariage ne pourrait avoir lieu entre personnes unies par ce
lien religieux (6).
La restriction apporte par le concile de Latran l'ancienne prohibition de contracter mariage entre parents
,
amena un changement important dans l'un des droits les
plus clbres de la fodalit : le parage. D'aprs la lgislation de cette poque, l'an d'une famille rendait hommage
au seigneur suzerain pour les fiefs qu'il tenait de lui, tant en
son nom propre qu'au nom de ses frres puns, qui avaient
partag avec lui le fief paternel. Ce droit s'tendait jusqu'au
septime degr de parent. Saint Louis le restreignit au
(1) Ptri except., L. I, c. 28 et 29.
(2) Assistai hierosol. Bassa corle, c. 141, 142.
(3) Bassa cor te, c. 143.
(4) Coutume de Bcauvoisis, ch. 19.
(5) Grand Coustumier, f" 304.
(6) Bassa corle, c. 159.

169

quatrime, c'est--dire au degr auquel le mariage tait dfendu (1).


Du reste, les monuments du droit civil renferment peu de
dispositions sur le sujet dont nous nous occupons en ce
moment. La loi canonique tait devenue, pour ainsi dire, la
rgle unique de cette matire. Les jurisconsultes se bor-

nent, lorsqu'ils s'en occupent, renvoyer au droit canonique


qui seul la rglait alors (2). Les coutumes sont muettes sur
ce point. La lgislation sculire ne faisait gure que dterminer les consquences et les effets civils des lois de l'Eglise
sur les empchements de mariage.

4.

Du divorce.
L'Eglise n'a jamais permis le divorce; nous avons vu
quels efforts elle avait faits pour draciner cette antique coutume. Pendant longtemps ses tentatives furent impuissantes ;
elle ne put triompher, ni sous l domination romaine ni
,
sous la domination barbare, de ce vieil usage paen. Sous le
rgne de Charlemagne, les lois civiles dfendirent aux poux
spars de contracter de nouvelles unions, du vivant des
premiers conjoints; mais les moeurs permettaient ce que les
lois dfendaient. Cette prohibition tomba mme bientt en
dsutude.
A l'poque fodale, l'Eglise lutta encore pour faire respecter l'indissolubilit du lien conjugal. Les anathmes qui
frapprent Philippe Ier, Philippe IL et tant d'autres rois
,
princes ou seigneurs, en sont une preuve clatante. Tandis
que les papes cherchaient faire respecter par les princes
l'indissolubilit du lien conjugal, les conciles, au milieu des
dsordres de l'poque, renouvelaient sans cesse les ancienCi) tabl. de S. Louis, L. I, ch.
(2) Somme rurale, L. II, t. 8.

22,

U, 74.

170

ns dfenses, et rappelaient souvent la prohibition faite aux


poux spars, de convoler en secondes noces avant le dcs
du premier conjoint. Les conciles des XIe, XIIe et XIIIe sicles
abondent en dispositions de cette nature, et prononcent l'anathme contre ces unions coupables (1). On permettait
seulement la rpudiation pour cause d'adultre (2); mais
on ne laissait pas au mari le droit de renvoyer sa femme
avant le jugement de l'vque, auquel appartenait la connaissance des causes matrimoniales ; c'est ce que dcident
les dcrtales d'Alexandre III et d'Innocent III (3). La rpudiation ne fut plus par consquent laisse la volont arbitraire du mari. A l'poque fodale, la protection de l'Eglise
tait pour la femme le seul secours qui pt tre efficace.
Le pouvoir politique ne pouvait arrter l'effet des mauvaises passions, ni protger la faiblesse de la femme et l'indissolubilit du mariage. L'Eglise seule pouvait remplir ce
rle, car elle tait l'unique appui des faibles et des opprims. C'est ce qui explique comment cette poque l'immense extension donne la juridiction ecclsiastique fut
non seulement accepte sans opposition, mais mme favorise par les populations. Elles prfraient la juridiction
ecclsiastique la juridiction sculire, parce que la premire tait la plus douce et la plus quitable.
Cependant, la lgislation civile du moyen ge, relative au
divorce, diffre beaucoup de la lgislation ecclsiastique.
Les pays de droit crit, toujours domins par les ides
romaines, n'admirent pas sans restriction les principes
du droit canonique sur l'indissolubilit du mariage. Au XIe
sicle on permettait en Provence le divorce dans les cas
suivants :
1 Pour adultre du mari ou de la femme ;
(1) donc, de Reims, en 1049, c. 11, 12; de Tours, en 1060, c. 9; de
Latran, en 1179; Append., pars VI, c. 16. Labbe. Dcret. Grat., pars II,
caus. 32, quest. 5, c. 17, 18, 19, 20.
(2) Dcret. Greg., L. IV, t. 19, c. 7.
(3) Dcret. Greg. IX, L. IV, t. 19, c. 7; L. V, t. 31, c. 12.

171

2 Pour impuissance du mari ;


3 Pour l'entre en religion de l'un des poux.
L'poux coupable d'adultre perdait les dons qu'il avait
reus de l'autre, et l'poux innocent pouvait contracter un

nouveau mariage (1).


Le droit canonique, il est vrai, dclarait et a toujours
dclar le mariage nul pour cause d'impuissance, lorsque
l'impuissance est antrieure au mariage. Il permettait
aux poux de se quitter pour entrer en religion , mais
condition que ce serait d'un commun accord, et que
l'autre poux garderait la continence. Il permettait enfin
aux poux de se sparer pour cause d'adultre. Jusqu'ici
il y a accord entre la jurisprudence civile et le droit canonique. Mais ces deux lgislations diffrent sur un point
essentiel. Le droit canonique ne permettait pas l'poux,
mme innocent et spar de son conjoint, pour cause d'adultre, de se marier de nouveau avant le dcs de ce conjoint, tandis que le droit civil lui laissait celte facult.
La lgislation fodale n'admettait pas non plus, au XIIIe
sicle, d'une manire complte, l'indissolubilit du mariage.
Les Assises de Jrusalem permettent au mari de renvoyer
sa femme, si elle est devenue voleuse, ou si elle est afflige
de certaines infirmits dtermines par la loi, et l'autorisent
prendre, dans ces diffrents cas, une nouvelle pouse (2).
La doctrine de l'indissolubilit pntrait donc lentement
dans les lois civiles. Cependant, la fin du XIIIe sicle,
Beaumanoir enseignait que la sparation des poux ne dissout pas le mariage, et dcidait que l'enfant n de parents
spars par le jugement de l'Eglise, et rconcilis ensuite,
est Mal hoir, quoique sa naissance soit postrieure la
sparation des parents (3).
Mais au XIVe sicle, l'influence du droit romain faisait
Ptri except., L. I, c. 37.
(2) Bassa corle, c. 155.
(1)

(3) Cot, de Beauvoisis, ch. 18, p. 98.

in
repousser encore parles jurisconsultes la doctrine de l'Eglise,
et Bouteiller crivait :
Item scachez que ainsi que mariage se faict par seul
consentement, ainsi se deffait-il par divorce raisonnable(l).
La jurisprudence civile n'admit compltement la doctrine
de l'Eglise latine sur l'indissolubilit du mariage qu'aprs le
concile de Trente. Toute l'histoire du moyen-ge nous montre l'Eglise luttant contre les moeurs de l'poque, et cherchant rgulariser l'institution de la famille et lui donner
une base inbranlable ; mais les moeurs rsistaient, favorises
par les traditions romaines et par les derniers restes de la
barbarie germanique. Les vieilles institutions paennes
avaient des racines trop profondes pour se laisser abattre
sans une longue opposition. De l les variations, les hsitations de la lgislation civile, qui, tantt cdant aune influence
et tantt une influence contraire, flotte indcise entre des
principes diffrents.

5.
Des secondes noces.

Nous aurons peu de chose dire des secondes noces.


L'Eglise, sans les condamner, les considrait toujours, comme pendant la priode prcdente, avec une certaine dfaveur (2). Le concile d'OEnamente , en 1009 rappela aux
,
l'obligation
impose par les lois civiles et religieuses
veuves
de rester douze mois dans le veuvage avant de contracter unnouveau mariage (3). Le concile de Latran, tenu en 1179,
dfendit de donner la bndiction nuptiale la veuve qui se
remariait (4). Innocent III reproduisit les anciens canons
(1) Somme rurale, L. II, i. 8.
(2) Dcret. Grat., pars II, caus. 27, quest. 3, c. 13; caus. 31, quest. 1, c. 9.
(3) Concile d'OEnamente, en 1009, c. 19.
(A) Conc. de Latran, on 1179.
Appcnd., pars IX, c. 1. Labbo. Alexandre III. Dcret. Greg., lib. IV, l, 21, e. 1.

173

qui interdisaient d'ordonner prtre l'homme qui avait t


mari plusieurs fois (1). Grgoire IX imposait une pnitence
l'homme veuf qui pousait en secondes noces une femme
laquelle il avaitfpromis le mariage, du vivant de sa premire pouse (2).
Parlons maintenant de la lgislation civile.
Le droit crit prononait toujours la peine d'infamie contre la veuve qui convolait avant l'expiration de l'anne de
deuil, la dclarait incapable de recueillir aucune succession
testamentaire ou ab intestat au-del du troisime degr, et
la privait de tous les dons nuptiaux (3). Mais les dcrtales
d'Innocent III et d'Urbain III, adoucissant sur ce point les
rigueurs du droit civil, dcidrent que le convoi prmatur
de la veuve n'entrainerait plus pour elle la peine d'infamie (4).
Malgr ces adoucissements, la loi canonique ne cessa pas de
frapper les seconds mariages d'une certaine dfaveur, puisqu'elle leur refusait la bndiction nuptiale. La lgislation
fodale fut aussi peu favorable aux secondes noces, sauf
dans un cas particulier. Pour un motif qu'il est facile de
saisir, elle imposait aux veuves propritaires de fiefs l'obligation de contracter un nouveau mariage. Il importait, en effet
au seigneur suzerain que le service militaire, qui lui tait d
pour les fiefs relevant de lui, ne ft pas interrompu. Le droit
des seigneurs cet gard n'tait pas cependant absolu ; les
Assises de Jrusalem et plusieurs chartes refusent aux seigneurs le droit de contraindre lesjveuves, leurs vassales,
se marier malgr elles (5).
Dcret. Greg., L. I, t. 2, o. 21.
Dcret, Greg., Dec. 40. Labbe.
Ptri except., L. I, c. 38. '
Dcret. Greg., L. IV, t. 21, c. 4, 5.
Assisioe hierosol. Alla corte, c. 197; Uxanxc di Romag., c. 31.
Cot, de Montpellier, en 1204, c. 84.
Un article do la Grande-Charte anglaise dfendit d'obliger les veuves qui
voudraient demeurer dans le veuvage se remarier. (Canciani, Leges in Angli condiloe).
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

174

La lgislation fodale, comme le droit crit, dfend la


veuve de convoler en secondes noces avantl'expiralion de Fan
de deuil. Si elle enfreint cette dfense, elle doit perdre les
dons qu'elle a reus de son mari et mme son douaire ;
elle devient incapable de recueillir les successions et les legs,
et ne garde que sa dot (1). Sauf le cas exceptionnel o il
s'agit d'assurer le service militaire du fief, la lgislation coutumire frappe les secondes noces d'une dfaveur marque. La
coutume de Chartres enlve l'poux, qui convole en secondes noces, ce qu'il a reu de son premier conjoint litre
de don mutuel (2). La coutume de Bretagne et celle de Normandie mettent des limites au droit de donner au second
poux, en cas d'une nouvelle union (3).
Ces dernires dispositions, destines maintenir les biens
dans les familles et protger les enfants du premier lit
contre l'aveuglement d'une passion nouvelle, peuvent s'ex-,
pliquer sans doute par leur opportunit mme, et sans
l'intervention directe du droit canonique. Mais il n'en est
pas moins vrai que l'espritde la lgislation moderne, relativement aux seconds mariages qu'elle cherche empcher, est
une consquence des principes du droit canonique, qui a le
premier jet quelque dfaveur sur ces unions, tandis que la
lgislation de l'antiquit les favorisait au contraire.

6.
De la puissance paternelle et maritale. Bail. Garde.
Le mundium, cette tutelle que le chef de famille exerait
sur sa femme, sur ses enfants et mme sur sa soeur, d'aprs
le droit germanique, avait l'origine un caractre de rudesse
et de duret qu'il perdit sous l'influence chrtienne. Nous
l'avons vu s'adoucir peu peu pendant la priode prcdente.
(1) Assis, hierosol. Bassa corle, c. 148.
(2) Cot, de Chartres, art. 187.
(3) Cot, de Bretagne, art. 205;
de Normandie, art. 405.

175

Il faut voir maintenant quel fut, durant la priode fodale,


l'tat de la puissance maritale ; nous verrons ensuite ce qui
concerne la puissance paternelle.
Nous ne retracerons pas l'origine del communaut, ce
rgime matrimonial, n au moyen-ge des besoins de l'poque, au sein des bourgeoisies commerantes qui commenaient se dvelopper, et des socits loisibles si communes
alors parmi les serfs et les vilains (1). Il ne tire pas son origine du droit canonique, qui n'a rien dtermin l'gard
des intrts pcuniaires des poux. Mais on ne saurait
mconnatre que cette intime union, tablie entre les biens
des conjoints par le systme de la communaut, ne soit plus
conforme l'esprit du christianisme, que la sparation produite par le rgime dotal. En outre, le systme eoutumier
est plus quitable que celui du droit crit ; il ne saciifie pas,
comme lui, les intrts des tiers, sans gard pour la bonne
foi.
Ce que l'on doit attribuer l'influence canonique, c'est

l'adoucissement apport au mundium ; transform par


l'Eglise, il est devenu la puissance maritale du droit moderne.
Aux temps fodaux, le mari n'avait plus sur sa femme la
puissance absolue que lui reconnaissaient quelques-unes des
lois barbares. Cependant son pouvoir tait encore fort
tendu. Les Assises de Jrusalem permettent de renvoyer
absous le mari qui a tu sa femme surprise en flagrant dlit
d'adultre, pourvu qu'il ait tu le complice avec elle (2).
Beaumanoir reconnat au mari le droit de correction sur sa
femme :
En plusieurs cas, peuvent les hommes tre excuss des
griefs qu'ils font leur femme, ni ne s'en doit la justice
entremettre ; car il loit bien l'homme battre sa femme
(1) Beaumanoir, ch. 21;
Charte d'Amiens, o. 35; Ordonnances des rois
de France, t.. XI, p.. 264.
(2) Bassa corte, . 248.
Une loi de Roger donne le mme droit au mari,

pourvu qu'il tue sur-le-champ les deux coupables. (Constit. Nap., L. III,
t. 49).

17G

sans morl et sans mehaing, quand elle le meffait, si comme


quand elle est en voie de faire folie de son corps, ou quand
elle dment son mari, ou maudit, ou quand elle ne veut obir
ses raisonnables commandements que prude femme doit
faire ; en tous tels cas et en semblables est-il bien mestier que
le mari chtie sa femme raisonnablement (1).
A l'gard des biens, la rgle gnrale des pays coutumiers
tait de considrer le mari comme seigneur de la commu-

naut

De coutume la femme est en la puissance de son mari;

autrement est de droit crit (2).


De l rsultaitpour le mari le droit de disposer des meubles
et acquts, droit que le Code civil de 1804 lui a conserv.
Il gardait la qualit de seigneur et matre de la communaut,
tant qu'elle durait (3). De l encore la dfense faite la
femme de comparatre en justice et de cautionner quelqu'un
sans l'autorisation maritale (4).
Le rgime de la communaut fut admis par presque toutes
les coutumes; il devint, sauf de lgres variations, la loi
gnrale du nord de la France (5). Cependant la coutume de
Normandie, reste fidle au vieil esprit germanique, repoussa
le rgime de la communaut. Elle ne donne la femme qu'un
tiers des meubles ; elle accorde au mari des droits plus tendus que ne le font les autres coutumes (6); mais elle protge
les droits de la femme par le bref de mariage encombr qui
permet celle-ci de rclamer, dans l'an et jour de la dissolution du mariage, les biens que le mari a vendus sans son
consentement (7).
(1) Boaumanoir, eh. 57.
(2) Desmares, Dcision 35.
(3) Cot, de Chartres, art. 63;
de Bretagne, art. 424.
(4) Assis, hieros. Bassa corte, c. 116, 117. tabl. de S. Louis, L. 1,
ch. 47.
(5) Cot, do Paris, de Meaux, de Chartres, d'Orlans, du Maine, d'Anjou
,
de Poitou, de Bretagne, etc.
(6) Cot, de Normandie, art. 389, 390, 392.
(7) Id. arl. 537, 538.

177.

. Nous retrouvons donc la puissance maritale dans tous les


pays coutumiers. Celte puissance du reste est bien loigne
de l'ancienne manus romaine, et mme du mundium germanique. Elle n'absorbe pas, comme la manus romaine, la personnalit de la femme; elle lui laisse des droits; elle ne
l'empche pas de conserver ses biens propres et son douaire.
La femme est devenue une associe dans la maison conjugale;
elle partage avec son mari les meubles et acquts, tandis que
les lois barbares les plus favorables ne lui donnaient que le
tiers (1). Bientt la lgislation coutumire lui accorda des
droits trs tendus, tels que, celui de renoncer la communaut, celui de n'tre tenue que jusqu' concurrence de son
molument, celui d'exercer ses reprises avant celles du mari.
On mit la femme l'abri des excs de la puissance maritale.
La loi sut donc respecter les droits de la femme, tout en maintenant le principe de la puissance maritale si ncessaire .la
bonne administration de la socit domestique. La lgislation
coutumire a rsolu un problme dont le droit romain n'avait pu trouver, la solution, puisqu'il n'avait abandonn le
rgime si rigoureux de la manus que pour admettre le
mariage libre, dont les carts dangereux avaient beaucoup
contribu la dcadence des moeurs romaines.
Le droit crit resta fidle au contraire,pendant le moyenge aux traditions des derniers temps de la lgislation
romaine, et.dans la Gaule mridionale la puissance maritale n'avait pas lieu. Le rgime dotal persista dans cette
contre, mais il se passa bien des sicles avant qu'il ne subt
en Occident la transformation que Justinien lui imposa dans
lalgislation.bysantine. Au XIe sicle, l'alination de la dot
tait encore permise, pourvu que la femme donnt son consentement (2). L'introduction de la lgislation justinienne fit
prvaloir postrieurement la doctrine contraire; mais ces
variations ne changrent rien au principe qui rglait les
rapports des poux d'aprs le droit crit. La protection
(1) Assis, hierosol. Bassa corle, o. 162. Elabl. de S. Louis, L.
(2) Ptri except., L. I, c. 34.

I, ch. 15,
12

178

accorde la femme par Justinien avait sans cloute pour


cause une raction inspire par les ides chrtiennes contre
la rigidit de l'ancienne manus ; mais il est vident que le
rgime: institu par ce prince est rest plus loin de l'idal
du mariage chrtien que ne l'a fait le systme de la communaut admis dans les pays coutumiers.
La puissance paternelle au contraire tait plus fortement
organise dans les pays de droit crit que dans les pays coutumiers. Nous avons dj vu que la lgislation romaine
exigeait, au moyen-ge comme dans l'antiquit, le consentement des parents pour la validit du mariage des enfants (1).
En outre, cette lgislation avait conserv l'ancien droit de
disposer des enfants. Elle permettait au pre, qui a ses fils sous
sa puissance, de les vendre dans le cas d'une extrme misre.
L'enfant pouvait plus tard recouvrer la libert en se rachetant (2).
Ces ventes d'enfants se prolongrent longtemps durant le
moyen-ge. Au XIVe sicle, nous en trouvons un dernier
souvenir dans la Somme rurale de Bouteiller. Mais, en mentionnant cet usage, le jurisconsulte nous apprend que, d'aprs
le droitfranais, les ventes d'enfants sont nulles (3). Diocltien
avait vainementcherch, quelques sicles plus tt, abolir cette
coutume, mais il n'avait pu y parvenir (4). Avec les progrs
de la civilisation chrtienne, ces ventes furent dfinitivement
prohibes. Cette dfense prvalut malgr les dispositions
contraires du droit crit, encore en vigueur au XIe sicle, et
malgr la coutume germanique, que nous avons signale
durant la priode barbare, coutume dont les formules et les
lois de cette poque fournissent tant de preuves.
Le droit du pre sur ses enfants tait bien moins
tendu dans les gays coutumiers que dans les pays de
droit crit. On tenait qu'en pays coutumier puissance
(1) Ptri except., L. I, c. 49.
(2) Ptri except., L. I, c. 14.
(3) Somme rurale, L. I, t. 67.
(4) L. 1, 2, Cod. de patrib. qui.

179

paternelle n'a lieu. Cependant le pre avait le bail ou


la garde de ses enfants, reste, du mundium germanique
adouci par le christianisme. Cette garde lui donnait droit
l'usufruit des biens des enfants jusqu' ce qu'ils eussent
atteint leur majorit. L'influence hrtiennne, toujours favorable aux femmes, amena sur ce point une modification
importante l'ancien droit germanique. Le bail des enfants
fut donn la mre au dcs du mari (1-). Elle devint leur
tutrice, et la loi consacra pour la premire fois la puissance
maternelle, qui repose sur la plus sainte et la plus profonde
des affections. C'tait une altration importante apporte au
mundium, qui primitivement avait pour seul fondement la
capacit de dfendre par les armes l'hritage de l'enfant.
La femme elle-mme, d?aprs l'ancien droit germanique,
comme d'aprs le droit primitif de Rome, tait toujours en
tutelle; mais l'poque fodale cette tutelle avait peu peu
disparu.
Tel tait donc l'tat de la famille dans la priode qui s'est,
coule entre le Xe et le XVIe sicle. Quand on compare la
lgislation de cette poque celle de l'poque prcdente, on
voit clairement que de nombreux et d'utiles progrs ont t
accomplis. Les rapports des poux ont t mieux rgls;
l'tat de la.femme et celui de l'enfant se sont amliors ; l'institution de la famille a pris plus de stabilit ; les liens du
mariage ont t mieux respects que durant l'poque barbare.
Ces heureuses innovations sont dues surtout l'influence de
l'Eglise et du droit canonique.
(1) Assis, hisros. Alfa eorte, o. 198. Etabl. de S. Louis, L.

I, eh. 15.

180

CHAPITRE IV.

Des testaments. Influence du droit canonique sur la


facult de tester, et sur la forme des testaments.
Nous avons vu quelle influence le clerg exera, durant
l'poque barbare, sur les lois relatives la facult de disposer
cause de mort. Les Germains, avant l'invasion, ne connaissaient pas le testament; ils empruntrent au droit romain et
au droit canonique cette manire de disposer. Pendant la
priode que nous tudions maintenant, les conciles et. les
papes continurent protger de leurs dcisions les dernires
volonts ds mourants. Ils simplifirent, les formalits exiges
par le droit civil, et rendirent plus facile la confection des

testaments.
L'excommunication tait prononce contre ceux qui refusaient d'excuter les dispositions du testateur (4) ; on frappait
de la mme peine ceux qui s'opposaient la libre manifestation de ses volonts (2).
Les vques furent chargs de veiller l'excution des
testaments (3). Pour assurer cette excution et faciliter la
surveillancepiscopale, il fut ordonn aux notaires de dposer, dans un dlai dtermin, entre les mains de l'vque ou
de l'archidiacre, les testaments qu'ils avaient rdigs (4). Les
tmoins devaient dnoncer l'vque la volont du testateur,
afin qu'il en ft dress un acte public (5).
Quant la forme des testaments, elle est, d'aprs le droit
canonique, d'une grande simplicit. Cette lgislation n'a pas
admis les formalits du droit romain sur cette matire. Le
(1) Dcret. Grat., pars II, caus. 13, quest. 2, c. i, 10, 1].
Conc. de
Narbonne, en 1227, c. 5.
(2) Synod. Enoniense,enl287, c. 50.
Conc. de Salzbourg, en 1420, c.23.
(3) Dcret. Greg., L. III, t. 26, c. 3.
Conc. de Bourges, en 1286, c. 28.
(4) Conc. de Tours, en 1236, c. 7.
(5) Conc. de Tours, c. 7.
d'Avignon, 1320, c. 20.

181

droit canonique, fidle aux ides spiritualistes, considre


surtout dans le testament l'intention de la personne qui dispose. Les questions de forme l'inquitent peu. Il veut assurer
avant tout l'excution des legs, et surtout celle des legs pieux
ou faits en faveur de l'Eglise ; il commande le plus grand
respect pour les volonts dernires des mourants. Le concile
de Latran, tenu en 1179,, n'exigeait en effet que le tmoignage de deux ou de trois tmoins pour la validit des legs
faits l'Eglise (1). Une dcrtale d'Alexandre III gnralisa
cette disposition et dcida que le testament fait en prsence
du cur et de deux tmoins serait valable (2). Le concile de
Toulouse, tenu en 1229, exigeait aussi la prsence du cur
ou celle de tmoins pour la validit des actes de dernire
volont (3).
Non seulement la prsence du cur tait suffisante pour la
validit du testament, mais elle devint mme obligatoire
d'aprs plusieurs conciles (4). On dcida qu'un notaire serait
priv de l'entre de l'glise, lorsqu'il recevrait un testament
sans cette assistance (5). Les tribunaux ecclsiastiques furent
donc seuls chargs de la dcision de toutes les questions relatives aux dispositions testamentaires. Le testament devint en
quelque sorte un acte religieux dont la forme et l'excution dpendirent presque exclusivement des rgles tablies
par-le droit canonique. Un concile, tenu Bourges en 1276,
dcida mme que le testament tait valable, par cela seul qu'il
tait conforme aux canons, et devait tre excut sans l'assistance du magistrat sculier (6).
Malgr ces nombreuses dcisions des conciles et des papes,
les lois civiles n'admirent qu'imparfaitement les dispositions
(1) Conc. de Latran, en 1179. Append., pars 48, e. 8. Labbe.
(2) Dcret. Greg., L. III, t. 26, c. 10. Conc. d'Avignon, 1281, c. 10;
de Tours, 1282.
(3) Conc. de Toulouse, c. 16.
(4) Conc. d'Avignon, on 1281, c. 10; de Tours, en 1282; de Bayeux,
en 1300, c. 6; d'Avignon, en 1326, c. 20.
(5) Cne, do Narbonne, en 1227, c. 5 ; d'Alby, en 1254.
;0) Conc. de Bourges, en 1276, c. 0.

182

du droit canonique sur les testaments. La lgislation fodale encore domine par les traditions germaniques,
,
opposa toujours de nombreuses restrictions la facult de
tester; elle repoussa les maximes romaines sur ce sujet;
elle posa en principe qu'en pays coutumier : Institution
d'hritier n'a lieu (1), et que : Dieu seul peut faire un
hritier (2). Cependant elle admit, sous l'influence du droit
canonique, la facult de tester et de faire des legs (3).
D'aprs les anciennes coutumes de Beauvoisis, il tait permis aux hommes libres de lguer par testament les meubles,
les conquts et le quint de leur hritage ; le pre n'avait pas
le droit d'avantager un de ses enfants au dtriment des autres;
les serfs ne pouvaient disposer que de cinq sols (4).
D'aprs les Etablissements de saint Louis, le gentilhomme
peut donner qui il veut le tiers de ses hritages et la totalit
de ses meubles et conquts (5).
Les diffrentes coutumes franaises varient beaucoup sur
la quotit dont il est permis de disposer par testament. Elles
permettent en gnral de donner la totalit des meubles et
acquts; quant aux hritages, elles se montrent plus svres.
On peut donner seulement, d'aprs les unes, le cinquime(6),
d'aprs les autres le tiers (7), suivant d'autres le quart (8).
Sur ce point elles diffrent compltement du droit canonique,
qui, fidle aux traditions romaines, n'impose au testateur
d'autre obligation que celle de respecter la quarte falcidie.
Malgr ces restrictions mises la facult de disposer, par le
droit coutumier, si peu favorable aux dispositions de dernire
volont, le droit de tester n'en demeura pas moins inscrit
(1) Ane. cot, de Paris, art. 120 ( N. cot. 299 ). Loisel, Inst. cot.,
liv. II, t. 4, R. 5.
(2) Solus Deus hoeredem facere polest, non hbmo. Glanville.
(3) Assis, hieros. Bassa corte, c. 163, 170, 170.
(4) Beaumanoir, ch. 12.
(5) Etab. de S. Louis, L. I, ch, 8, 64.
(6) Ane. cot, de Paris, art. 92.
(7) Cot, de Meaux, arl. 26; de Troyes, arl. 96; de Vitry, art. 100;
de Poitou, art. 181; d'Anjou, art. 321; de Normandie, art. 379.
(8) Cot. d'Auvergne, art. 61.

183

dans toutes les coutumes. C'est une preuve vidente de l'influence exerce, quoique imparfaitement, par le droit canonique sur cette partie de la lgislation.
D'un autre ct, le droit coutumier exigea moins de formalits que le droit crit pour la validit des testaments. Sur
ce point il subit compltementl'influence du droit canonique.
Il admit, l'gard de la forme des testaments, le systme
tabli par les lois ecclsiastiques. En effet, les Assises de Jrusalem dclarent valables les legs faits en prsence de deux
ou de trois tmoins capables, et obligent l'hritier les excuter (1). Beaumanoir dcide aussi que : testament qui est fet
sans escrit puet bien valoir quand il est tesmoignis, par
le serementde deux loaux tesmoins sans nul soupon (2).
Le.Grand Coustumier n'exige galement que la prsence de
deux ou de trois tmoins, tandis qu'en pays de droit crit
il en fallait cinq ou six (3).
Le triomphe de la forme canonique est attest pour les
pays coutumiers d'une manire plus prcise encore dans la
Somme rurale de Bouteiller :
Par coustume et usage de cour laie, testament et usage
volont au testateur qui a fait et ordonn est
de dernire
tenir et conserver favorablement par tous juges...,
Plus loin, aprs avoir parl des solennits requises par le
droit romain pour la validit des testaments, l'auteur
ajoute :
.
Toutesfois la dicte solemriit n'est besoin estre garde,
ains suffist celle qui est de droict canonique, ainsi que le
met la dcrtale Cm esses in prcesenti (&).
La prsence du cur avait t exige par beaucoup de conciles, comme nous l'avons vu plus haut, pour la validit des
testaments. Il avait t dfendu aux notaires de rdiger les
actes hors de la prsence du cur. La lgislation civile n'alla
(1) liassa cortc, c. 163, 175.
(2) Cot, de Boauvoisis, cli. 12, p. 09.
(3) Grand Coust., f 132.
(A) Somme rurale, L. I, l. 103, p. 597.

184

pas aussi loin ; elle n'ordonna pas que le cur ft prsent


la rdaction du testament, mais elle le permit. La prsence
du notaire put tre supple par celle du prtre ; et beaucoup
de coutumes admirent qu'un testament pass en prsence du
eur ou du vicaire de la paroisse du testateur, et de deux ou
de trois tmoins, serait valable. Cela n'empchait pas d'admettre simultanment le testament olographe et le testament
pass en prsence du notaire. La coutume de Paris et plusieurs autres laissaient aux testateurs le choix entre ces
diverses manires de manifester leur dernire volont (4) :
lgats pitables, dit l'ancienne
En tout que touche les
funrailles d'icelluy tes coutume de Paris, obsques et
tateur esquels toutesfois et pour le moins sera garde la
solempnit du droict canon (2).
Le droit civil a donc beaucoup emprunt au droit canonique, pour dterminer les rgles relatives la forme des testaments dans les pays coutumiers.
Les pays de droit crit, au contraire, restrent fidles
leurs traditions romaines ; les dispositions du droit civil continurent de rgler tout ce qui touche tant au fond qu' la
forme des testaments (3). La forme du testament solennel ou
mystique fut la manire de tester la plus gnralement usite
dans ces pays. Les testaments passs devant les curs ne
furent valables que dans les lieux o la coutume ou statut
local les avait expressment autoriss (4).
Cette diffrence entre les. pays de droit crit et les pays
coutumiers s'explique aisment. Les pays de droit crit,
habitus depuis bien des sicles obir au droit romain,
avaient tout naturellement conserv, sur la matire des testaments comme sur les autres, leurs anciennes traditions.
(1) Coustumes Gnrales:

Paris, art. 96. Melun, art. 82. Troyes,


art. 97. Vitry, art. 100. Chartres, art. 89. Angoumois, art.. 112.
Normandie (rdige en 1586), art. 412.
(2) Coutume de Paris (rdige en 1510), art. 96.
(3) Pelri except., L. I, o. 15 et seq.
(4)

Furgole, Des Testaments, ohap.

II,

sect. 3, n 10.

185

Au XIIe sicle, l'lan imprim l'tude du droit de Justinien par l'tablissement des universits, vint leur donner une
vie nouvelle. Les pays de droit coutumier, au contraire, n'avaient admis le testament que lentement, malgr les rpugnances de la race germanique; ils n'avaient cd sur ce
point qu' la seule influence de l'Eglise. Il tait donc impossible que la forme testamentaire, consacre par le droit canonique, ne ft pas admise de prfrence celle tablie par le

droit romain.

186

CHAPITRE V.
De la possession et de

la prescription* Influence du droit


canonique sur les actions possessoires.

1De la possession d'aprs le droit canonique.

L'Eglise a horreur des troubles et des violences. Au milieu


des guerres prives et des spoliations de toute-sorte, si
frquentes pendant l'poque fodale, tandis que de chteau
chteau, de village village, les hostilits taient permanentes elle lana souvent l'anathme contre les envahisseurs
,
du bien d'autrui. Elle accorda la possession une protection
toute particulire, et dans le but de dfendre plus efficacement
la proprit et la possession, de maintenir l'ordre et d'empcher les violences, elle tablit, en matire de possession et
de prescription, des principes nouveaux qui modifirent sur
plusieurs points les anciennes thories du droit romain.
Nous avons vu en effet, que, d'aprs le systme du droit
romain, les interdits taient personnels ; ce principe s'appliquait aux interdits destins protger la possession, comme
tous les autres. Il en rsultait qu'une personne spolie ne
pouvait agir, en vertu de l'interdit und vi, que contre le spoliateur seulement. Le droit canonique changea cette disposition. L'interdit und vi devint rel, de personnel qu'il tait.
Il fut, en effet, dcid, au concile deLatran, en 1215, que
le vice de la possession entache de violence passerait au
tiers-dtenteur, et que, dans le cas o le spoliateur aurait
transmis la chose enleve un tiers qui l'aurait reue
sciemment, le spoli pourrait contraindre ce tiers-dtenteur

187

la lui restituer (1). Cette dcision est ainsi rapporte dans


la collection des dcrtales d Grgoire IX :
Ssep contingit quod spoliatus per spoliatorem, in alium

re translata, dm adversus possessorem non subvenitur


per restitutionis beneflcium eidem spoliat, commod pos sessionis amisso, propter difficultatem probationum, juris
proprietatis amittit effectum. Und nonobstante juris civi lis rigore sancimus ut si quis de csetero scinter rem talem
receperit, curn spoliatori quasi succdt in vitium (eo quod
non multutn intersit quod periculum animaB injuste deti nere, ac invadere alienum), contra possessorem hujus modi
spoliat per restitutionis beneflcium succurratur (2).

L'intention de corriger les rigueurs du droit civil, de protger plus efficacement la proprit, et de donner la
bonne foi une part plus grande dans les dcisions de la loi,
ressort manifestement de celte dcrtale d'Innocent III.
C'tait un important changement apport aux anciens interdits.
Ulpien dcidait en effet tout le contraire de ce que le droit

canonique devait tablir : Non videor vi possidere, qui ab


eo quem scirem vi in possessione esse, fundum acci piam (3).
L'interdit und vi perdit donc, au XIIIe sicle, son caractre
de personnalit pour prendre au contraire celui d'une action
relle. De l, par une extension toute naturelle, il fut bientt
admis, par la jurisprudence canonique et civile la fois, que
la personne spolie devait, avant toute dcision sur la proprit, tre rintgre : Spoliatus ante omnia restituendus ;
telle fut la maxime admise universellement au moyen-ge.
Une dcrtale de Grgoire IX, en 1235, posa ce principe
d'une manire prcise et dcida que le demandeur au posses(1) Concile de Latran, en 1215, c. 39.
(2) Dcret. Greg. IX, L. II, t. 13, c. 18. Innocent III. On voit par
cette dcrtale que jusqu'au XIIIe sicle les interdits conservrent le caractre d'actions personnelles. (Vid. sup., liv. I, ch. V, 1).
(3)L. 3, =10, Dig., lib. 40, lit. 17.

188

soire poursuivant le spoliateur ne serait pas tenu de rpondre,


sinon sur la question de possession, tant qu'il ne serait pas
rintgr ; mais qu'il pourrait cependant tre repouss par
l'exception de possession (1).
Ainsi s'tait transform et gnralis l'interdit und vi,
qui devait donner naissance la procdure appele par le
droit coutumier action en rintgrande.
Les prescriptions du droit canonique cet gard furent
sans cesse renouveles depuis Innocent III et Grgoire IX,
et si l'on remonte une poque antrieure, on trouve dj
dans les Recueils du droit canonique plusieurs dcisions qui
font pressentir celles dont nous venons de parler (2).
Pour protger ainsi la possession contre toute attaque
violente, le droit canonique devait ncessairement distinguer
avec soin la proprit et la possession (3). Cette distinction
existait dans le droit romain, mais nous avons vu que les
Germains ne la connaissaient pas ; la lgislation fodale dut
l'emprunter aux sources canoniques et romaines. Elle
n'admit pas cependant sans restriction toutes les dispositions
du droit ecclsiastique.
En effet, en haine de la spoliation, Clment V dcida
qu'avant la conclusion de la cause, on pourrait suspendre
l'action ptitoire intente par l'une ou par l'autre des parties,
pour procder au seul possessoire (4). Bien que cette dcision
ait t repousse par les lois franaises, qui admettent sur ce
point spcial un systme tout contraire (5), il n'en est pas
moins vrai que la distinction nettement trace par le droit
canonique entre la possession et la proprit, entre l'action
possessoire et l'action ptitoire, n'ait exerc une grande
influence sur notre lgislation qui, dans ses origines germaniques, ne trouvait rien de semblable cette distinction.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Dcret. Greg. IX, L. II, t. 10, c. i.


Dcret. Greg. IX, L. II, t. 13, c. 7, et 11. Clestin III.
Dcret. Greg. IX, L. II, t. 1, c. 21.
Clment., lib. II, t. 3, c. 1.
Cod. de procd., art. 20.

189

Le droit canonique protgeait la possession non seulement


contre la violence, mais aussi contre la fraude. Il dcidait
que le demandeur, mis en possession cause du dfaut du
dfendeur et dpossd avant l'expiration de l'anne par la
force ou par le dol du dfendeur, n'en devait pas moins tre
rput vritable possesseur au bout de l'anne. Le droit
canonique opposait encore sur ce point l'quit la rigueur
du droit civil, qu'il venait modifier (1).
Telles furent les principales dispositions du droit canonique en matire de possession. Il faut voir maintenant les
traces laisses par ces diverses dispositions dans les monuments de la jurisprudence civile.

2.-

Origine des actions possessoires en droit franais.

Pendant longtemps le droit fodal et coutumier ne distingua pas entre la possession et la proprit. Le dlai d'une
anne suffisait, d'aprs la plupart des anciens coutumiers
fodaux et des chartes communales du XIe et du XIIe sicles,
pour acqurir par prescription (2). Avec un terme aussi
court, il tait inutile de distinguer entre la possession et la
proprit ; l'ide de possession annale, dans le sens que nous
attribuons aujourd'hui ce mot, ne pouvait exister. La
possession annale et la prescription de la proprit, cette
poque, taient une mme chose. Mais au XIIIe sicle,
l'poque de la splendeur du droit canonique, et aprs les
rgnes d'Alexandre III, d'Innocent III et de Grgoire IX, ces
papes jurisconsultes qui firent tant pour rpandre en Europe
le got des tudes de droit, et -pour rformer la socit par
la double influence des lois romaines et des lois de l'Eglise,
on voit la lgislation civile admettre la distinction du possessoire et du ptitoire, de la possession et de la proprit.
(1) Concile do Latran, en 1215, c. 40.
(2) Vid. inf., 3.

190

Cette distinction abstraite ne pouvait tre comprise en effet


qu'aprs un certain dveloppement d'ides juridiques, et avec
le progrs de la civilisation.
Dans les Assises de Jrusalem, elle commenait peine
paratre, et le terme trs court impos la prescription
(un an, et quelquefois moins), ne permettait pas que l'action

prt quelque importance.

Dans les Coutumes de Beauvoisis, la distinction est au


contraire, nettement marque. Beaumanoir crivait en effet,
la fin du XIIIe sicle, c'est--dire l'poque o le droit
canonique exera sur toute la lgislation la plus grande

influence

Usage de an et jour, disait-il, pesiblement souffist


acquerre sezine si coume quant aucuns a une terre
laboure, ou une vigne, ou autre hiretage et despouill
peziblement un an et un jour, et aucuns vient que li
empeesche, li sires li doit oster l'empeeschement se il en
est requis et tenir che li en la sezine dusques tant que
il pert par plet ordene la proprit de l'hiretage (1).
Dans un autre passage, Beaumanoir dcide que celui qui
a perdu la saisine, et a t dbout sur ce point, peut faire
ajourner de nouveau son adversaire et lui faire un nouveau
procs en agitant la question de proprit (2).
La distinction est bien nettement accuse dans ces passages ; le possesseur annal n'est plus propritaire comme au
temps de la primitive lgislation des communes et de la fodalit. Il n'est plus qu'un simple possesseur qui ne peut plus
prtendre au titre de propritaire incommutable, et doit
seulement tre maintenu en possession jusqu' ce que le
procs sur la question de proprit soit dcid. Cette distinction se retrouve aussi dans les crits des jurisconsultes
des derniers sicles fodaux (3) ; elle a persist dans la lgislation moderne. C'est un principe de droit depuis longtemps

(1) Cout. de Beauvoisis, oh. 24, p. 123.


(2) Chap. 32, p. 167, 168.
(3) Grand Coustumier, f 75.
Bouleiller, Somme

rurale, liv. I, t. 22.

191

tabli d'une manire inbranlable, et que le droit canonique,


d'accord sur ce point avec le droit romain, a lgu au droit
franais.
Quant au dlai dans lequel l'action possessoire devait tre
intente, il fut fix une anne. C'tait un emprunt fait au
droit romain, d'aprs lequel les interdits uti possidetis et
und vi devaient tre intents dans l'anne du trouble ou de
la violence :
Qui veut, dit Beaumanoir, se plaindre de force denovele
desaisine ou de novel torble, il s'en doit plaindre avant que
li ans et li jors soit passs puis le dessaizine ; et si l'an et
le jor passer, l'action qu'il avait dit novele dessaizine est
anantie, et ne post mies pledier fors sur le proprit (1),
La lgislation canonique accordait galement le dlai d'un
an pour l'exercice de l'interdit und vi, conformment au

droit romain.
Il ne faut pas confondre ce dlai d'un an, qui commenait
courir du moment du trouble ou de la spoliation, et pendant
lequel le spoli pouvait exercer l'interdit possessoire, avec le
terme d'an et jour pendant lequel il fallait avoir eu la saisine,
pour pouvoir intenter, en cas de trouble, l'action possessoire
en complainte. Dans ce dernier cas, voici comment s'exprimait le dpossd qui voulait se faire rendre l'objet qu'il
avait possd l'an et jour :
Sire, veschi Pierres qui m'a dessaisi de novel de tele
(et le doit nommer) de lequele j'avais t en saisine
coze
pesible an et jor; s'il le connaist je requier tre resai sis; s'il le nie, je l'offre prouver (2).
Ce dlai d'an et jour pendant lequel il fallait avoir eu La
saisine pour pouvoir intenter l'action en complainte, se
Beaumanoir, Coutume de Beauvoisis, ch. 32.
Voir aussi Bouteiller,
Somme rurale, liv. I, t. 20. -r- Coutume de Paris, art. 59. D'aprs les anciennes coutumes anglo-normandes, la personne dpossde pouvait conserver son droit en faisant renouveler chaque anne, dans le dlai d'an et jour,
la clameur continue, ou protestation contre le possesseur ( Institutes de
Lillleton, liv. II, chap. 7, sect. 414).
(2) Beaumanoir, coul. do Beauvoisis, ch. 32, 4.
(1)

192

retrouve chaque instant dans les anciens auteurs. Il fut


admis par presque toutes les coutumes (1).
Jean Bouteiller s'exprime en ces termes cet gard :
Et toutes fois qui a joui de la chose foncire par plus
d'un an, et on le veuille troubler ou empescher, scachez
que de la saisine, en quoi il sera, il jouira durant le procs,
et tant que droit le dboutera (2).
L'origine germanique du terme annal ncessaire pour
acqurir la saisine, est trs probable. Ce n'tait, en effet, que
l'ancienne prescription annale, qui s'tait transforme en
possession annale, aprs que la lgislation et admis la distinction de la proprit et de la possession, et que les dlais
ncessaires pour prescrire eussent t prolongs conformment aux dispositions du droit romain. Mais c'est au droit
romain, modifi par le droit canonique, que notre ancienne
jurisprudence a emprunt l'interdit und vi, d'o est venue
larintgrande, avec le dlai d'un an, dans lequel elle doit
tre intente.
C'est encore cette lgislation que notre ancien droit a
emprunt les rgles qu'il a tablies sur les conditions que
doit remplir la possession annale pour que le possesseur
puisse intenter l'action possessoire :
Car, dit Bouteiller, par nulle de ces trois manires (que
les clercs appellent clm, vi, precario), possession acquise ne
donne point action de possession, mais en sont dbouter
tels dtenteurs (3).
Beaumanoir exigeait aussi, comme condition ncessaire
pour exercer l'action en complainte, que la possession ft
paisible (4). Les Etablissements de saint Louis veulent que
l'hritier ne puisse demander la saisine d'hritage, que dans
(1) Beaumanoir, ch. 32. 3; ch. 24, p. 123;
oh. 32, p. 167, 168.
Grand Coustumier, f 75; Cot, du Maine, art. 441; Anjou, 426; Bretagne, art. 104; Normandie, 50.
(2) Somme rurale, Iiv. I, t. 22.
(3) Somme rurale, liv. I, t. 31.
(A) Coutumes de Beauvoisis, eh. 32, 3, 4, p. 167, 168; ch, 24, p. 123.

193

le cas o son auteur est mort en paisible possession (1). Cette


condition est enfin formellement exige par plusieurs coutumes (2). Ces dispositions n'taient autres que celles tablies
par le droit romain pour l'exercice de l'interdit uti possidetis.
Le droit canonique les lui avait empruntes; et, comme
Bouteiller nous l'apprend, l'influence des clercs les avait fait
passer dans la lgislation franaise.
Il nous reste parler maintenant du point sur lequel le
droit canonique a exerc la plus grande influence, c'est--dire
du vice de spoliation. Nous avons vu que la maxime canonique : Spoliatus ante omnia restituendus, avait t admise par
la jurisprudence ecclsiastique, comme une consquence des
principes poss par les dcrtales en matire de dpossession
violente; elle fut galement la source de nombreuses dispositions des lois fodales.
Dans les pays de droit crit, on admettait toujours, conformment aux constitutions impriales, qu'en cas de dpossession opre par violence, le spoliateur devait perdre la chose,
si elle lui appartenait; ou la rendre au double si elle ne lui
appartenait pas, et subir la peine de l'exil (3).
La lgislation coutumire protgea aussi la possession, et
s'inspira sur ce point des doctrines du droit canonique. Les
Assises de Jrusalem ordonnent que le spoli soit restitu,
pourvu :
1 Qu'il'ft en possession au moment de la violence ;
2 Qu'il et rclam devant le seigneur dans les quarante
jours du trouble (4).
La brivet de ce dlai, qui n'tait conforme ni au droit
romain ni au droit canonique, s'explique parla position particulire o se trouvaient les Croiss, qui, en prsence des
Sarrasins, ne pouvaient laisser longtemps sans dfenseurs les
(1) Etabl. de S. Louis, liv. II, ch. 4.
(2) Coutumes du Maine, art. 441; d'Anjou, art.

426; de Bretagne,

art. 104.
(3)

Ptri exceptiones, lib. III,

c. 1.

(4) Alla corle, c. 87.


13

194
terres conquises sur l'ennemi. On voulait punir la ngligence

des chevaliers qui retournaient souvent en Occident, au lieu


de rester dans leurs fiefs d'Orient pour protger la TerreSainte.
Sauf ces dispositions particulires la lgislation fodale de
l'Orient, on retrouve le mme principe appliqu sans cesse
par la lgislation occidentale, et on le voit acqurir, avec la
suite du temps, une prcision et une nettet de plus en plus
grandes. Au milieu du XIIIe sicle, Pierre Desfontaines crivait :
Si l'un sepleint de force fait la lois, s'aucune propriL,
il sains emperere Andrius escrit que en doit premirement
connoistre de la force que de la proprit (1).
Les Etablissements de saint Louis sont plus prcis encore
cet gard que les ouvrages plus anciens; voici comment
ils s'expriment :
Nus ne doit en nulle cort plaider desesis ; mais il doit
demander sesine en toute oeuvre, on doit savoir se il la
avoir ; et n'est mie
doit avoir, et droit dit que il la doit
tenus de respondre dessesis, ne despouills ne le sien
connaissance, ne response, ne de tenant, ne ne fere nule
faute nule, selon droit escrit en decrtales el titre de l'ordre
des connaissances, en les decrtales qui commencent Cm
dileclus films, super spoliatione et par tout le titre et selon
l'usage de cour laie (2). Ici le triomphe de la loi religieuse
est complet; elle passe tout entire dans la loi civile. C'est
une victoire remporte parle droit canonique sur l'ancien
usage germanique, qui permettait de reprendre par les armes
la chose enleve, et sanctionnait les guerres prives et le
droit de vengeance. C'est une victoire de l'ordre sur le dsordre de la civilisation sur la barbarie. Le droit, avant saint
,
Louis : c'tait, dit Beaumanoir, droictement mouvement de
haine et de mortelle guerre (3).

(1) Pierre Desfontaines, Conseil un ami, ch. 29, n 19.


(2) Etab. de S. Louis, liv. II, ch. 6.
(3) Beaumanoir, ch. 27.

195
La lgislation fodale resta fidle au principe si clairement
pos dans les Etablissements du saint roi. Au XVe sicle
comme au XIIIe, la maxime Spoliatus mite omnia resliluendus

tait en pleine vigueur dans notre lgislation coutumire. Le


Grand Coustumier parle comme les Etablissements :
Devant toutes choses restablissement est faire realle ment : et de fait se len peult, et sinon en estimation et
par signe, selon la diffrence des cas...
Spoliatus ant omnia venit restituendus. Nota quod
viin oblativam vel violentam mobilium sibi
ubi quis intendat
factam, recredentia facienda est actori sine causa? cogni tione et ante litiscontettationem, et est spciale propter
privilegium causse spoliationis (1).
Mmes dispositions dans les coutumes. Nous lisons, en
effet, dans celles de Sens :
Le seigneur pour ses droits seigneuriaux notoires et
dont il est possesseur ne doibt point plaider dessaisy, soit en
demandant, soit en deffendant (2).
D'aprs la coutume de Bretagne, le spoliateur doit tre
pris et arrt, jusqu' ce qu'il ait remis entre les mains de
l'ancien possesseur la chose dont celui-ci a t dpouill (3).
Le remedium spolii tait donc universellement admis au
moyen-ge. Le droit canonique avait fourni au possesseur,
des armes, tant pour repousser l'auteur du trouble, que
pour se faire remettre en possession de la chose aprs une
dpossession entache de violence.
Deux actions possessoires existaient, en effet, dans notre
ancienne lgislation ; les jurisconsultes leur ont donn les
noms de complainte et de rintgrande : la premire destine
maintenir le possesseur dans sa possession, et repousser
les troubles ; la seconde destine faire restituer l'objet
enlev, au possesseur dpouill. Deux manires de procder
existaient au temps de saint Louis. En cas de spoliation
(1) Grand Coustumier, f"83.
(2) Coutumes gnrales, Sens (rdiges en 150C), art. 237.
(:l) Coul. de Bretagne, art. lOfi.

19G

violente, le remedium spolii tait offert la personne dpossde. En cas de complainte et de dessaisine, on avait recours
la procdure par appleigement, d'aprs laquelle celle des
deux parties qui fournissait caution (pleige) tait mise en
possession. Si toutes les deux fournissaient caution, la chose
tait mise entre les mains du juge pendant la dure du litige ;
si ni l'une ni l'autre ne fournissait pleige, le dfendeur ou
possessoire restait en possession (1).
Ces deux procdures restrent distinctes jusqu'au XIVe
sicle ; mais alors Simon de Bucy, prsident du parlement
de-Paris, ayant confondu l'action de dessaisine avec le simple
cas de trouble, la procdure par appleigement fut supprime.
De l, grande discussion entre les anciens jurisconsultes
sur la question de savoir si la complainte et la rintgrande
avaient t confondues, et si les mmes conditions taient
ncessaires pour l'exercice de ces deux actions. Cette controverse, qui appartient surtout une poque postrieure
celle dont nous nous occupons en ce moment, sort d'ailleurs
par bien des points des limites de notre sujet. Mais, pour ce
qui regarde l'influence du droit canonique sur les actions
possessoires, on ne saurait contester, en prsence des textes
si prcis que nous avons cits, que, du XIIIe au XVe sicle,
le remedium spolii, sorti de l'interdit und vi modifi par
l'influence du droit canonique, n'ait t une protection
spciale accorde la personne spolie. Nous verrons plus
loin quelles modifications il reut pendant la priode suivante.

3.
De la prescription.
Le droit canonique exera son influence, relativement la
prescription, sur deux points diffrents : la dure du temps
(!) llabl. de S. Louis, liv.

T,

ch. G5.

197

ncessaire pour prescrire et les conditions que devait remplir la prescription.


Nous avons dj vu que le droit canonique, fidle aux
traditions romaines, avait conserv les prescriptions de
longue dure (dix, vingt, trente ans), au milieu del socit
barbare, tandis que les Germains ne connaissaient pas la
prescription, ou ne pratiquaient au moins qu'une prescription de courte dure. Durant l'poque fodale, la lgislation
ecclsiastique conserva encore les anciens termes- ncessaires pour prescrire. Au XIIIe sicle, comme au VIIIe, les
papes dcidaient toujours que l'Eglise pouvait acqurir les
biens des particuliers par trente ans de possession paisible
et de bonne foi; les particuliers, ceux de l'Eglise-, par
quarante ans de possession non interrompue; et ceux de
l'Eglise romaine, par cent ans seulement (1).
En mme temps, le droit canonique imposait la possession
ncessaire pour prescrire de svres conditions. Il voulait,
.
premier
lieu,
la
possession
n'et
t
interrompue
en
que
pas
;
sans possession la prescription ne saurait courir- (2);
en second lieu, il exigeait que la possession et toujours t
de bonne foi. Cette condition n'tait pas impose seulement
pour la prescription des biens, de l'Eglise. Le concile de
Latran, en 1215, voulut que : la possession ncessaire pour
acqurir par prescription tant les choses ecclsiastiques que
les choses civiles, ft de bonne foi pendant toute sa clu re. (3) Sans cette condition, la prescription ne devait
produire aucun effet.
Au bout de quarante ans, l'Eglise pouvait tre restitue
in integrum, s'il y avait eu fraude de la part desonadver^
saire (4); et l'on admettait comme rgle de droit que celui
qui avait cess de possder par suite d'une fraude tait
toujours vrai possesseur (5). Alexandre III, Grgoire IX.
Dcret. Grog. IX, lib. II, t. 26, c. 3, 8, 13.
(2) Sext. de rcg. juris, rcg. 3.
(3) Concile de Latran, en 1215, c. 41.
(4) Grog. IX Decr. 137. Labbo.
,
(5) Sexl. de rcg. juris, rcg. 30.
(1)

198

et Boniface VIII rappelrent dans leurs dcrtales cette ncessit de la bonne foi (1). Les canonistes admirent que
le
possesseur de mauvaise foi ne peut prescrire par aucun
laps de temps (2).
Si le droit canonique tait rest fidle aux traditions romaines sur la dure de la prescription, il leur avait cependant
apport une modification importante l'gard des conditions
ncessaires pour prescrire. Le droit romain en effet n'exigeait la bonne foi que pour la prescription par dix ou vingt
ans, mais non pour la prescription trentenaire, qui n'tait du
reste dans l'origine qu'une prescription libratoire, un"
moyen de repousser l'action du propritaire.
La lgislation civile n'admit pas compltement les thories
du droit canonique sur la prescription. Cependant elle lui
emprunta plusieurs dispositions sur cette matire. Elle fut
longtemps avant d'admettre les prescriptions de longue dure ; elles rpugnaient aux ides germaniques et au systme
fodal. Aussi voyons-nous, dans les premiers sicles fodaux,
la prescription annale en vigueur presque universellement.
Etait-ce, comme il est permis de le supposer, un reste des
anciennes traditions de l'poque barbare? Etait-ce un produit des dsordres du temps qui appelaient pour premier
remde une prescription de courte dure, afin de ne pas terniser les guerres prives ? Il est difficile de le dcider. Ce
qu'il y a de certain, c'est que, durant le XIe et le XIIe sicles,
on la voit en usage dans presque tous les pays coutu<c

miers.

Les Assises de Jrusalem dcident que celui qui a achet un


hritage et l'a possd un an et un jour sans tre inquit, ne
peut plus le perdre. Dans une question de proprit, si le
dfendeur fait dfaut, il doit tre priv de son immeuble,
qu'on donne au demandeur ; le dfendeur dfaillant peut se
faire restituer dans l'an et jour ; mais, au bout de ce temps,
(1) Dcret. Greg. IX, lib. Il, t. 26,
(2) Sexl. de reg. juris, reg. 2.

c. 5. Ses!.

01).

II,

l. 13, c. 1.

199

la proprit est acquise au nouveau possesseur (1). D'aprs


YAssise des Barons, celui qui a possd un immeuble pendant
an et jour ne peut tre inquit, moins que le demandeur
ne soit un mineur (2). On trouve aussi cette courte prescription dans presque toutes les chartes et les coutumes locales
du moyen-ge. Elle fut en vigueur dans tous les pays o
domina la race germanique (3).
Cependant la prescription romaine par dix, vingt ou trente
ans, et les prescriptions spciales de 40 et de 100 ans passrent peu peu dans la jurisprudence et dans les lois Iran-(1) Bossa corte, c. 29, 193, 194.
(2) Alta corte, c. 61, 62.
(3) Chartes de Noyon, 1181, c. 13; de Roye, 1183, c. 3; de St-Quentin, 1195, c. 7; de Chaumont en Vexin, c. 10; de Pontoise, c. 11;
de la Rochelle, en 1204; Usages d'Artois; Charte de Bourbon-l'Archambault, 1267; Charte de Nevers, 1356, art. 13; d'Abbeville, en 1100,
confirme en 1350, c. 22; de Mailly-le-Chteau, en 1371, c. 19;
d'Auxerre, en 1223, conf. en 1379, c. 17.Les tnements d'Anjou, de Maine

et de Touraine s'acquraient aussi primitivement par saisine d'an et jour;


plus tard ce dlai fut port trois ans, puis cinq. Il est remarquer
qu'il y a une corrlation intime entre le dlai ncessaire pour acqurir le
droit de bourgeoisie dans les communes du moyen-ge, et le dlai de la
prescription. Ils sont d'un an, l'un et l'autre; or, comme le premier vient
sans contestation de la loi salique, il n'est pas invraisemblable que le second
ne vienne aussi des usages germaniques. On le trouve en effet :
1" Dans les Coutumes anglo-saxonnes ( Lois d'Edouard, confirmes par
Guillaume-le-Conqurant, c. 7; Canciani, tome IV).
2 Dans les Coutumes normandes du royaume de Naples. Il fut chang
par l'empereur Frdric II, au XIII 6 sicle (Constit. napol., lib. III, c. 32).
3 Dans les Coutumes allemandes. D'aprs l'ancien livre des fiefs, le vassal
qui avait possd un bnfice pendant un an et six semaines, repoussait par
son seul serment l'action du seigneur, si celui-ci prtendait n'avoir pas concd le bnfice. Ce terme suffisait pour donner au vassal la Warandia iu.
Tiet.(An tiq. libel. de Bcnef., c. 32, c. 103. Canciani, tome III. Voir aussi
Statuts de Soest, en "Westphalie, de 1110, c. 34).
4 Dans les Coutumes de l'empire de Romanie. D'aprs elles, l'hritier
devait prendre la saisine du fief dans l'an et jour du dcs de son auteur,
peine de dchance. (Uxanzedelo imperio di Romagnia. c. 221.Add., c. 3).
Enfin, les Chartes allemandes et anglaises, comme les Chartes franaises ,
attachent l'acquisition du droit de bourgeoisie, pour les hommes libres, ou
celle de la libert pour les serfs, au sjour d'an et jour dans une ville (Kora
de Niouport, en 1163. c. 10; de Fribourg on Brisgaw, c. 37; Charte do
Guillaumo-le-Conqurant, c. 66. Canciani, tome IV, p. 359).

200

aises, sous la double influence de l'Eglise et de la renaissance


du droit romain. On emprunta donc la lgislation de Rome
son systme, sur la prescription : on distingua la possession
et la proprit ; on appliqua la prescription la longue dure fixe parles lois romaines, et l'on transforma l'ancienne
prescription annale en possession annale, ncessaire pour
intenter seulement l'action en complainte. Mais en mme
temps on modifia le droit romain conformment aux principes canoniques.
A la fin du XIIIe sicle, Beaumanoir n'admettait pas d'autres dlais pour acqurir par prescription que ceux fixs par
le droit romain : dix ans avec titre et possession paisible, ou
trente ans de possession paisible sans titre (1).
Bouteiller exigeait dix ans de possession entre prsents, et
vingt ans entre absents avec titre et bonne foi, cent ans pour
prescrire les biens de l'Eglise romaine, quarante ans pour
les autres biens ecclsiastiques (2) ; trois ans pour acqurir
l'usucapion des choses mobilires, et trente ans pour perdre
un privilge par non-usage (3).
Au XVe sicle, le Grand Coustumier imposait la prescription la mme dure ; il admettait la prescription de trente
ans sans titre ; mais, conformment la doctrine du droit
canonique, il ajoutait :
Possesseur de maie foy ne prescript ne usucapit en nul
temps pour le vice de maie foy qu'il a (4).
C'tait le principe mme du droit canonique sur ce sujet;
nous avons vu que, d'aprs cette lgislation, le vice de mauvaise foi ne pouvait tre couvert par aucun laps de temps ;
mais cette maxime ne prvalut pas compltement dans la
jurisprudence franaise.
La doctrine romaine n'admettait pas la ncessit de la
bonne foi pour la prescription trentenaire. Ce systme, op(1)
(2)
(3)
(4)

Cout. de Beauvoisis, ch. 24, p. 123.


Somme rurale, liv. I, i. 47.
Ici. liv. I, t. 20.
Grand Coustumier, f G2.

201

pos celui du droit canonique, tait toujours rest en vigueur


dans le midi de la Gaule (1). Il passa ensuite dans un grand
nombre de coulumes. Celle de Paris n'exige le titre et la
bonne foi que pour la prescription de dix et de vingt ans; elle
admet aussi celle de trente ans, mais elle n'exige pour- cette
dernire qu'une possession paisible et publique (2). Au XVIe sicle, les prescriptions de longue dure avaient partout t
substitues l'ancienne prescription annale (3). Les coutumes prsentent sans doute cet gard de grandes diffrences ;
les unes admettent la prescription de dix et de vingt ans ;
les autres ne connaissent que la prescription de trente ans-;
d'autres, celle de quarante ; d'autres enfin admettent la fois
ces diverses prescriptions. Mais toutes s'accordent exiger un
long dlai pour prescrire, tandis que toutes n'exigent pas la
bonne foi pour l'exercice de la prescription trentenaire (4).
Ce changement fut le fruit des diverses influences que nous
avons signales ; il fut d aussi la stabilit que la proprit
put acqurir lorsque les progrs de la puissance royale eurent
partout rtabli l'ordre dans la socit.
(1) Ptri except., L. III, c. 10.
(2) Cot. Gnrales, Paris, art. 61 et suiv.
(3) Cot. Gnrales, Paris, loc. cit.; Melun, 67, 68, 69; Chartres, 178;
Maine, 459;-Anjou, 430,447;Poitou, 235; Auvergne, Y0 Prescriptions,
art. 1; Normandie, 60, 541; Bourgogne, etc.
(4) La coutume de Bretagne rsista au mouvement gnral., qui faisait ad-

mettre les proscriptions romaines dans les autres pays. L'Appropriance par
an et jour de tenue avec trois bannies, par dix ans avec une bannie, et quinze
ans sans bannie, est un systme tout particulier qui n'a pas subi l'influence
du droit romain, ni celle du droit canonique, et dont l'origine est probablement celtique. (T. A. C. ch. 40, 220. N. C, art. 272).

202

CHAPITRE VI.

Des obligations. Du prt Intrt.

1Des obligations en gnral.

D'aprs le droit canonique, comme d'aprs le droit romain,


c'est l'accord des volonts qui lie les parties et donne naissance ce lien de droit, qu'on appelle une obligation. Bien
plus spiritualiste que le droit romain, la loi ecclsiastique a
gnralis ce principe; elle l'a appliqu tous les actes par
lesquels l'homme peut engager sa volont, et manifester son
consentement. Elle ne s'inquite pas de savoir si tel ou tel
contrat a t muni d'une action spciale par la loi civile, elle
sanctionne toutes les conventions, pourvu qu'elles ne soient
contraires ni la religion ni la morale. Ce qui mrite la
plus grande attention, lorsqu'on parcourt les nombreuses
dcrtales relatives aux contrats, c'est le soin que prennent
les papes, de donner l'quit pour rgle aux conventions, de
prvenir les fraudes et de condamner tous les moyens par
lesquels les hommes cherchent tromper leurs semblables.
Qu'il s'agisse de la vente, du louage, de la donation, du
dpt/de la fidjussion ou de tout autre contrat, le droit
canonique a toujours pour but d'obliger les parties contractantes respecter la parole donne, et observer les conventions licites(1). Plus de distinction entre les contrats nomms
et les contrats innomms, entre les pactes munis d'action
et les pactes non munis d'action, entre les conventions
obligatoires et les conventions non obligatoires. Toutes
les conventions doivent tre observes de bonne foi ; l'ac(1)

Dcret. Greg., lib.

III, t.

15. c. 1
t. 18, c. 3; I. 19, c. 8; l. 2<i c. 1.

l. 16, c. 2;

t.

17, c. 1,

2;

203

cord des volonts fait'la loi du contrat (1). La loi canonique commande aussi de ne pas user la rigueur des
droits que donne la loi civile, et la charit, non moins que la
justice, prside ses dcisions (2).
Un usage que le droit canonique introduisit au moyen-ge
et qui contribua, sans doute, beaucoup cette transformation des obligations, ce fut celui de confirmer les conventions
par serment. On ne pouvait plus se prvaloir de telle ou
telle subtilit du droit civil, aprs qu'on avait jur devant
Dieu d'observer l'engagement qu'on venait de prendre. Cet
usage obligeait les parties contracter de bonne foi, et
assurait l'excution des conventions. Le lien religieux qu'il
tablissait entre les contractants tait le plus fort qu'on pt
leur imposer, et peut-tre le seul qu'ils n'osassent pas briser.
Le droit canonique protgea aussi la libert des conventions;
il dclara nuls les engagements arrachs par violence ou
surpris par dol, et les serments qui les accompagneraient(3).
En cela, il ne fit que reproduire les principes ternellement vrais de la lgislation romaine, si quitable et si sage
toutes les fois qu'elle n'est pas enveloppe dans les subtiles
formalits du vieux droit quiritaire.
La doctrine romaine sur les conventions demeura, au
moyen-ge, dans les pays de droit crit, ce qu'elle tait lors
de la chute de l'empire romain. Les auteurs la conservrent,
quoique les nombreuses distinctions qu'elle tablit entre les
contrats n'eussent plus de raison d'tre. Au XIe sicle, on
admettait encore dans le Midi, qu'un pacte nu n'engendre
qu'une exception et pas d'action, moins qu'il ne soit joint
un contrat de bonne foi (quia ex nudo facto non nascitur
actio) (4).
(1) Sext, de reg. juris, reg. 85.
(2) Dcret. Greg., lib. III, t. 18, c. 3; t. 21, o. 7.
(3) Dcret. Grat., pars II, caus. 15, quest. 6, c. 2. Dcret. Greg. IX
,
Voir
aussi
Ptri
7.
lib.
I,
L. I, t. 40, c. 1, 2, 4, 6,
t. 18, c. 2.
Sext.
exceptiones, liv. II, c. 7. Voir Dig., titres : Quoi metus causa ; De dolo

malo.
(4)

Pelri except., L. II,

c. 12; L. IV, c. 26.

204

Les dispositions relatives aux contrats de vente, de louage,


de commodat, de donation, etc., taient toujours celles du
droit romain (.1). La vente, d'aprs Pelrus, est parfaite, sans
doute, quand on est d'accord sur la chose et sur le prix,
avant toute tradition et mme sans arrhes ; mais ce jurisconsulte sacrifie la bonne foi, comme le faisait le droit romain,
et il admet que, si le propritaire vend sa chose deux acqureurs successivement, et met le second seul en possession,
celui-ci deviendra propritaire au dtriment du premier. La
tradition seule, en effet, rendait propritaire, d'aprs le

droit romain (2).


Au XIIIe sicle, la doctrine romaine sur les obligations
pntra dans les payscoutumiers, sous l'influence des universits qui enseignaient le droit romain. Cette lgislation savante
rpondait mieux que les vieux usages germaniques aux
besoins d'un peuple qui faisait alors de rapides progrs dans
la civilisation. Les dispositions des lois barbares, des chartes
communales, des anciennes coutumes locales devenaient
,
insuffisantes; elles n'avaient prvu ni les questions nouvelles qui naissent avec la marche de la science juridique,
ni les rapports nombreux et varis que l'activit du commerce
tablit entre les hommes. Il fallut donc recourir au droit
romain et adopter les principes de cette lgislation sur les
contrats et sur les obligations. Le vieux symbolisme germanique disparut peu peu par l'effet de cette influence.
Cependant on en trouve de nombreux restes dans les lois
fodales.
Au temps des Assises de Jrusalem, la vente d'immeubles
(1) Ptri except., L. II, c. 14, 23, 24.
(2) Ptri except., lib. II, c. 3, 14. Le texte ajoute que, pour la perfection
de la vente, les parties doivent avoir frapp dans la main l'une de l'autre, et
bu du vin ensemble. Voir aussi coutumes de Montpellier, de 1204, c. 100
et 101. D'aprs elles, la vente ne saurait valoir sine palmata, solulione vel

Iraditione.

Nous avons vu plus haut que, d'aprs la lgislation carolingienne, le second


acqureur n'tait prfr que dans le cas o il avait possd l'objet vendu,
pendant un an. (Liv. 1, cl). Y, 2).

205

se faisait encore l'aide de crmonies symboliques. En

prsence du vicomte, le vendeur prononait une formule


consacre, et par la baguette symbolique transmettait la
possession l'acqureur (1). La donation, l'change, le gage
s'opraient de la mme manire en prsence du vicomte
et avec des formules et des crmonies symboliques {colla
bachetta) (2).
Cet ancien mode de transmission de la proprit par la
baguette, dont l'origine est entirement germanique, tait
encore en vigueur au XVe sicle dans les coutumes anglonormandes (3).
Ce symbolisme, qui matrialisait la volont de l'homme et
faisait dpendre la validit des actes juridiques de faits purement extrieurs, devait s'effacer devant les doctrines romaines, d'aprs lesquelles c'est le consentement qui donne
naissance aux obligations. Mais la lgislation fodale conserva longtemps ses anciennes traditions avant d'adopter les
principes du droit romain (4). Ce fut seulement la fin
du XIIIe sicle que les auteurs coutumiers admirent la doctrine romaine sur les conventions* Beaumanoir fait-reposer
l'existence de l'obligation sur l'accord de la volont des
parties :
Nous entendons que marchi est fez si tt comme il est
El Pledeante, c. 15, 16.
Le vendeur disait : Io Joanne me spoglio dal possesso del sopraditto
stabile con tutti suoi dretti et rason, et metto in possesso voi, signor VisSignor io taie voglio vender el mio stabile a Piero ch qui prconte
(1)

sente per tanti bisanti.


Et le vicomte mettait l'acqureur en possession par ces mots Piero, io
.
vi metto in possesso in presentia de la corle del ditto stabile, che
Joanne ve
ha venduto, e tutti li suoi dretti e rason.
(9.) El Pledeanle, e. 25, 31, 36.
(3) Pour oprer la vente d'un fief, le vassal le remettait son seigneur, au
moyen de la verge symbolique, et le seigneur en transfrait la proprit au
nouveau vassal, acqureur du fief, au moyen de la mme crmonie (Institutes de Lillleton, liv. I, ch. 10, sect. 78. Voir aussi les Anciennes Coutumes d'Artois.)
(4) Le Droit romain primitif faisait aussi un frquent usage des crmonies
symboliques ; mais l'poque classique elles tombrent en dsutude, et le
Droit de Juslinicn a achev de les abolir.

206

crancls tenir par l'accord des parties entre gens qui


pucent fere marchis ou convenanches
Toutes convenanches sont tenir et pour che, dit-on,
convenanche vainc loi, exceptes les convenanches qui
sont faites par mauveses causes (1).
Bouteiller dfinit l'obligation comme fait le droit romain :
Un lien de droict qui contrainct l'homme satisfaire de ce
que oblig est. . Il classe et divise les sources d'o proviennent les obligations d'aprs la mme lgislation (contrats,
quasi-contrats, dlits, quasi-dlits) (2). Il enseigne que la
vente est parfaite sitt que les parties sont convenues de la
chose et du prix. Ds lors, elle ne peut plus tre dtruite que
d'un commun consentement (3) :
Et scachez, dit-il, que paction est convenant qui se fait
par deux ou par plusieurs en accord et consentement par
promettant et obligeant tenir (4).
On voit quels progrs avaient faits les ides juridiques, du
Xe au XIVe sicle. l'poque barbare, on avait peine l'ide
de ce qu'est une obligation ; on la faisait rsider dans le fait
mme et non dans la volont ; on confondait le contrat et
son excution. Dans les derniers temps de l'poque fodale,
il n'en est plus de mme ; les ides juridiques ont acquis une
plus grande prcision, on les a dgages du symbolisme
germanique ; c'est la volont de l'homme qui le lie.
En adoptant les principes gnraux du droit romain sur
les obligations, les jurisconsultes du XIVe sicle se plirent
encore son rigoureux formalisme. Bouteiller distingue,
comme au temps d'Ulpien et de Gaus, des contrats de droit
strict et des contrats de bonne foi; des stipulations ou enga gernents forms par parolles et par responces, et des
pactions nues ou engagements forms sans stipulation dont

(1) Coutumes de Boauvoisis, oh. 34, p. 173, 178.

\)

Somme rurale, liv. I, t. 25.


(3) Somme, rurale, liv. I, 1. 27, 67, 71.
(1) Somme rurale, liv. I, I. 40.

207

vraye action ne s'engendre qui puisse porter excution (4 ).


Il classe les actions suivant les diffrentes catgories tablies
par les jurisconsultes romains.
Le Grand Coustumier s'occupe aussi des obligations et des
actions auxquelles elles donnent lieu; on reconnat dans cet
ouvrage, comme dans celui de Bouleiller, l'influence du droit
romain (2).
la fin de l'poque fodale, le droit romain avait donc
triomph des vieux usages germaniques en matire d'obligations; mais les jurisconsultes ne l'avaient pas dgag compltement de ses anciennes et rigoureuses formalits. Ils
admettaient encore des distinctions que les moeurs modernes
repoussent et que le droit canonique avait dj rejetes (3).
Cependant ce dernier reste du droit romain primitif devait
un jour disparatre. Sous l'influence del philosophie chrtienne, la thorie des obligations fut plus lard dlivre de ses
anciennes entraves. Domat et Pothier lui donnrent pour base
les principes les plus purs du spiritualisme.

2.
.

Du prt intrt. Condamnation de l'usure.


L'Eglise, durant la priode fodale, poursuivit l'usure de
ses anathmes, comme elle l'avait fait prcdemment, et avec
une svrit plus grande encore. Le prt intrt qui, dans
les premiers sicles, n'tait interdit solennellement qu'aux
clercs, avait t ensuite dfendu aux laques eux-mmes, de
la mme manire.
(1) Somme

rurale, liv. I, t. 40, p. 299; t. 42; Hv. II,

(2) Grand Coustumier, 63.


(3) Les Archives do Reims offrent

t. 37.

un curieux exemple de la lutte des


thories du droit romain et du droit canonique sur ce sujet. On y trouve une
sentence do l'ollioial qui condamne un habitant excuter un simple pacte ,
quia per jura canonica ex nudo prelio (pacto) agitur, quoique le dfendeur
invoqut les dispositions formalistes du droit romain. Archives de Reims,
publies par M. Varin. Coutumes, p. 201,c. 252).

208

Au XIIIe sicle, les thologiens enseignaient que le prt


intrt est un mutiium, que, le mutmim rendant l'emprunteur
propritaire des objets cds, on ne peut, dans un contrat
semblable, distinguer la proprit de la chose donne et
l'usage de cette chose ; que par consquent exiger un molument pour l'usage de la chose prte, c'est vendre ce qui
n'existe pas, c'est commettre un acte contraire l'quit qui
doit prsider tous les contrats (4).
Ce principe pos, on condamna tout ce que le prteur
exige de l'emprunteur au-del du capital (quidquid ultra
sortem), quelque titre que ce ft et sous tous les dguisements usits pour voiler les prts intrt (2). On considra
comme usurier, non seulement celui qui prte un taux
exorbitant, mais encore celui qui prte au taux lgal, et
n'exige que l'intrt fix par les lois romaines (centesimas,
hp-iolia.) (3), mais encore celui qui vend crdit plus cher

qu'au comptant (4); l'acheteur d'un bien rmr, lorsqu'il


le revend pour une somme plus leve que le prix d'achat (5);
le crancier nanti d'un gage immobilier, d'une valeur gale
au sort principal, et dont il a peru les fruits, sans indemnit
pour l'emprunteur (6).
Comme sanction de ces prohibitions, les conciles prononaient contre les clercs usuriers ou prteurs la peine de la
dposition, et contre les laques, celle de l'excommunication;
ils les privaient de la spulture ecclsiastique. Ces censures
furent sans cesse renouveles pendant la dure du moyensit illius consumptio ac distractio, injustum ac
illicitum est pro ejus usu aliquid accipere
quia venditur id quoi non
est, per quod manifest inoequalitas constituitur, qum justitioe conlrariatur
(S. Thom. Aquin., Sumrna theolog., De usur, quest. 78, art. 1.
(2) Dcret. Gral., pars II, caus. 14, quest. 3, c. 1, 2, 3, 4.
(3) Dcret. Grat,, pars I, Distinct. 47, c. 1, 2 et seq.
(4) Conc. d'Avignon, en 1281, c. 1. Dcret. Grog. IX, lib. V, t. 19, c. 0.
(5) Conc. de Salzbourg, on 1420, c. 18. Dcret. Greg. IX, lib. ITT, t. 21,
c. 4. Innocent III.
(6) Dcret. Greg. IX, L. III, t. 21, c. 6. Innocent III, L. V, t. 19, c. 8.
(1) Cm pecunioe usus

209

ge (1). On dfendit toutes les corporations, tous les


suprieurs ecclsiastiques, tous les seigneurs laques, de
souffrir des usuriers sur leur territoire (2) et aux juges de
,
faire payer aux dbiteurs les intrts rclams (3). Dans
certains pays, les testaments des usuriers furent mme frapps de nullit (4).
La lgislation civile n'admit qu'avec peine les dispositions
de la loi canonique contre le prt. Au XIe sicle, dans les pays
de droit crit, la jurisprudence laque permettait de prter
un taux fort lev (tantt 12, tantt 16, tantt 50 et mme 66 %,
suivantla condition de l'emprunteur et la destination de l'argent prt) (5). Certaines coutumes montraient cependant une
grande svrit l'gard des usuriers. Celles de Montpellier,
rdiges au XIIIe sicle, les privaient du droit de tmoigner
en justice, et leur dfendaient de rclamer devant les tribunaux l'intrt d'une somme prte, moins qu'il n'et t
promis avec serment (6). Les Statuts des diffrentes villes du
Midi renferment de nombreuses dispositions contre l'usure;
mais ces lois elles-mmes prouvent combien le taux de
l'intrt tait norme. Les Statuts de Brenger, comte de
Provence (1235), ordonnent aux cours de punir l'usurier
qui rclamera plus de quatre pour cinq par an (80 /0) ; les
Constitutions d'Aix (1244) permettent aux juifs de prendre
cinq deniers par livre par mois (25 % par an) (7).
En prsence d'intrts aussi levs, on comprend la svrit de l'Eglise contre l'usure, qui devait tre, cette poque,
une cause de ruine pour les dbiteurs. La plupart des
conciles qui ont condamn le plus svrement l'usure,
(1) Conc. de Lalran, en 1139, c. 13;
de Londres, en 1138, c. 9; de
Tours, en 1163, e. 2; de Latran, 1179, c. 25; de Montpellier, en 1214,
c. 5; de Rouen, en 1445, e. 26. Dcret. Greg. IX, lib. V, t. 19, c. 7.
(2) Cne, de Lyon, en 1274, c. 26.
(3) Conc. de Lavaur, en 1368, c. 120.
(4) Conc. de Ravenno, en 1317, rubr. 15.
(5) Ptri except., L. II c. 32.
,

Cot, de Montpellier, on 1204, c. 9, 68.


(7) Voir ces diffrentes coutumes dans {'Essai sur l'histoire du Droit
franais au moyen-ge, de M. Ciraud, tome II.
M
(G)

no

appartiennent aux provinces du Midi. Saint Louis, lors de


son passage dans la Gaule narbonnaise, rendit une ordonnance contre les usuriers de ce pays, et fit dfense tous
barons, baillis ou autres, de favoriser les usures des juifs (1).
L'usure fut aussi proscrite par ce prince dans les pays
,
coutumiers. Les Etablissements attestent, de la part de leur
pieux auteur, la volont de mettre la loi civile d'accord
avec la loi religieuse. L'usurier devait tre renvoy au
juge d'glise afin de subir les peines canoniques ; et la loi
prononait la confiscation des meubles du coupable au profit
du baron (2). Beaumanoir renvoyait aussi les usuriers devant
le juge d'glise :
Quand on prte deniers terme semaine, par tant de
deniers come convenanche queurt, les deniers qui vien nent au-del sont d'usure aperte...
La connaissance de l'usure appartient cour de
chrtient (3)....
La Somme rurale dcide galement que la connaissance de
l'usure appartient au juge d'glise; une amende doit tre
impose l'usurier (4) ; il doit tre banni de la terre sur
laquelle le dlit a t commis. L'usure se fait en prtant, soit
de l'argent, soit tout autre objet, pour recevoir du dbiteur
une valeur plus grande en qualit ou en quantit que celle
de l'objet fourni : ce qui s'applique non seulement au prt
intrt, mais l'anticbrse, lorsque le dbiteur engage son
fonds au crancier qui jouit des fruits jusqu'au paiement de la
dette. 11 est dfendu l'usurier de rclamer en justice les
intrts stipuls (5). La jurisprudence du XVe sicle enfin est
absolument conforme sur ce point celle du XIIIe et du XIVe.
Les jurisconsultes reproduisent les dispositions mmes du
droit canonique (6).
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(G)

Ordonn. do S. Louis, on 1255, c. 28. Labbe.


Etabl. de S. Louis, liv. I, ch. 86. '
Cot, de Boauvoisis, chap. 68, p. 145.
Somme rurale, liv. II, t. 1, p. 654,
Somme rurale, liv. II, i. 11.
Grand Couslnmier, i 217, 218.

211

L'usure tait donc dfendue aux chrtiens d'une manire


absolue; les juifs seuls avaient conserv le droit de prter
intrt, mais les rois de France cherchrent souvent restreindre la facult qu'on leur avait laisse. Philippe II,
Louis VIII, Louis IX, Philippe IV, rendirent plusieurs ordonnances, dans le but de rprimer les usuriers juifs (I). Cependant le besoin d'argent se faisait souvent sentir, et, malgr les
dcisions svres de l'Eglise, les princes firent des exceptions
aux dfenses qu'ils avaient eux-mmes portes. On autorisa
quelquefois des trangers s'tablir dans certaines villes de
France et prter un taux fort lev (2y\
(1) Ordonn. de 1218; de 1223, c. 1; de 1230; de 1299.
(2) L'ordonnance du 7 aot 1378 (art. 2), permet aux banquiers trangers
,
tablis Amiens, Meaux et Abbeville, de prter raison de deux deniers
par livre par semaine (431 6S 8d par an, pour cent livres; c'ost--dire, d'aprs le langage moderne, 43[ 33e %)

212

CHAPITRE VIL

Influence do droit canonique sur la procdure.


SECTION I.
PROCDURE ECCLSIASTIQUE.

HTribunaux ecclsiastiques. Juridiction. Organisation.


Pendant les premiers sicles de la fodalit, la procdure
ecclsiastique n'prouva pas de changements notables. Le
systme, dont nous avons trac plus haut les principaux
caractres, subsistait toujours. Les anciens canons et les
dcrtales des premiers sicles qui l'avaient organis, taient
encore en vigueur au temps du moine Gratien, dont le recueil
renferme tant de dispositions relatives la procdure ecclsiastique (1). Cet tat de choses dura jusqu'au XIIIe sicle;
mais cette poque l'tablissement de l'Inquisition fit admettre
une nouvelle manire de procder en matire criminelle, et
les tribunaux ecclsiastiques furent soumis une nouvelle
organisation. L'tablissement des officialits, qui remonte
peu prs vers la mme poque (fin du XIIe sicle), amena
ncessairement plus de rgularit et de svrit dans les
formes de la procdure ecclsiastique (2). L'ancienne simplicit disparut avec cette double cration.
Bientt le droit d'accusation, qui d'aprs l'ancien systme
pouvait tre exerc par les parties intresses, leur fut enlev,
et Aes promoteurs furent chargs du rle d'accusateurs publics
devant les tribunaux ecclsiastiques. L'inquisiteur, dans les
matires o son ministre tait requis, instruisait pralable(1) Dcret. Grat., pars II,
(2) Dcret. Grog. IX, liv.

passim (vers 1150).

III, t. 7,

c. 3.

213

ment l'affaire et des docteurs assistaient l'official lorsqu'il


,
rendait ses jugements. Nous verrons plus loin la manire
de procder introduite au temps dont nous parlons.
La juridiction des tribunaux ecclsiastiques s'tendait, au
criminel :
1 A tous les dlits commis par des clercs, sans exception ;
2 A tous les crimes relatifs la foi, tels que l'hrsie et
l'apostasie, certains crimes contre les moeurs et l'usure,
que les coupables fussent clercs ou laques (1).
Au civil, ils connaissaient des causes relatives aux matires
bnficiales, aux contestations entre clercs, aux actions personnelles diriges contre ceux-ci, aux mariages, et lout ce
qui touche aux sacrements, l'excution des testaments et
celle des contrats.
La lgislation civile consacrait pleinement cette juridiction.
Au XIIIe sicle, la comptence des tribunaux ecclsiastiques
tait reconnue sans contestation par les jurisconsultes civilistes, relativement au mariage (2), l'usure (3), aux testaments (4), aux dlits commis par les clercs qui, mme pris
en flagrant dlit, devaient tre remis au juge ecclsiastique (5). Ce privilge s'tendait aussi aux Croiss. Mais, au
XIVe sicle, avec les progrs de la puissance royale, les tribunaux laques furent plus rgulirement organiss, et
bientt les juges royaux engagrent contre les juges d'glise
une lutte acharne. Les premiers voulaient restreindre la.
juridiction ecclsiastique aux matires purement spirituelles ;
les seconds tenaient conserver la juridiction qu'ils avaient
acquise une poque o, seuls peu prs, ils possdaient assez
de lumires pour rendre une justice claire. D'un ct les
lgistes se plaignaient amrement de l'immense extension
(l)-Decret. Greg. IX, liv. II, t. 1, o. 8. Sext. liv. V, i. 11, c. 12.
(2) Assis, hicros., llassa corle, c. 155. Beaumanoir, ch. 18, p. 98, 99.
(3) Beaumanoir, ch. 68.
(4) Id. chap. 11, p. 5C et s.
(5) Etabl. de S. louis, L. I, ch. 84. Somme

rurale, liv.

1, t

7.

214

qu'avait prise la juridiction ecclsiastique (1); d'un autre


ct, les conciles excommuniaientles juges laques, lorsqu'ils
empitaient sur la juridiction des cours de chrtient (2). La
lutte dura plusieurs sicles ; la juridiction ecclsiastique fut
peu peu diminue, et perdit enfin toute son importance;
mais cette dcadence, commence ds l'poque fodale, ne
devait arriver son terme que pendant la priode suivante.

2.
Formes de la procdure criminelle.
D'aprs l'ancienne procdure ecclsiastique, il n'y avait,
sauf dans le cas de flagrant dlit, qu'un moyen de livrer
un coupable la justice, c'tait la voie d'accusation dont nous
avons parl plus haut. L'accusateur devenait partie en cause,
souscrivait un libelle .par lequel il se soumettait la peine du
talion, et fournissait ses tmoins, La fonction d'accusateur
tait toute, de droit priv. Avec la nouvelle organisation des
tribunaux ecclsiastiques et l'tablissement de l'inquisition,
il y eut trois moyens de poursuivre les crimes :
1 La voie d'accusation, qui resta en vigueur, malgr les
innovations introduites dans la procdure, et fut employe
concurremment avec le systme nouveau.
2 La poursuite d'office faite par le juge en cas;de scandale
public, et qui existait, du reste, ds l'poque romaine.
3 La voie de. dnonciation, par laquelle toute personne,
ayant eu connaissance d'un crime, pouvait, sans souscrire le
libelle d'accusation et sans se porter partie en cause, d,
noncer le coupable au juge, qui alors faisait les recherches
ncessaires pour connatre la vrit (3).
(1) Discours de Pierre de Cugnires, en 1329.
Le Songe du Verger.,
(2) Concile de Rouen, en 1096, c. 7;
de Chteaugontier, en 1268, c. 2; de Bourges, en 1276, c. 7; de Saumur, en 1315, c. 2; d'Avignon,
en 1326, c. 9 ; de Lavaur , en 1368 , c. 36 ; de Paris, en 1429, c. 36.

Bulle de Sixte IV, en 1476.


(3) Dcret. Greg. IX, L. V, t. 1, c. 16, 17.

215
Ds lors, ce ne fut plus l'accusateur qui produisit ses
tmoins pour prouver devant le juge les faits qu'il avait

allgus ; ce fut le juge qui les fit appeler pour vrifier


l'exactitude de la dnonciation. L'accusation cessa d'tre un
acte priv. L'enqute secrte succda la production publique des tmoins, telle qu'elle se faisait d'aprs l'ancien
systme. Ce mode de procder fut appel inquisilio (enqute,
recherche). Voici comment on agissait : on exposait l'accus
les chefs d'accusation ports contre lui ; les tmoins taient
ensuite entendus secrtement, et leurs dpositions rdiges
par crit.(1) ; puis, on notifiait l'accus leurs noms et le
contenu de leurs dclarations ; il pouvait prsenter ensuite
ses exceptions et ses dfenses. Cette procdure a t dcrite
par une dcrtale d'Innocent III, dont voici le texte :
Dbet igitur esse preesens is contra quem facienda est
nisi se per contumaciam absentaverit, et
inquisitio,
exponenda sunt ei ea capitula de quibus fuerit inquiren dum, ut facultatem habeat defendendi seipsum ; et non
solm dicta, sed etiam nomina ipsa testium sunt ei (ut
quid et quo sit dictum appareat) publicanda, necnon
exceptiones et replicationes lgitima} admittenda, ne per
suppressionem nominum infamandi, per exceptionum vero
exelusionem deponendi falsum, audacia prsebeatur (2).
Ce mode de procder tait l'accus la garantie de la
publicit des tmoignages et de l'audience; mais d'un autre
ct, il facilitait la dcouverte ds crimes plus que ne le faisait
le systme ancien. Le juge n'tait plus oblig d'attendre,
lorsque le dlit n'tait pas flagrant, qu'il plt un particulier de se porter accusateur. Il suffisait qu'un crime et t
dnonc pour que le juge fit faire une enqute. Ce systme
devait assurer la rpression des crimes et perfectionner les
moyens de connatre la vrit juridique en matire criminelle.
Sous Boniface VIII, la procdure ecclsiastique devint plus
Sext. lil). Y, l. 2, c. 11, 1.
(2) Decrcl. Gri'g. IX, L. V, t. 1, c. 21.
(1)

Innocent fil.

216

secrte encore. Il fut dfendu sous peine d'excommunication


tous ceux qui connaissaient les secrets des procs criminels
(arcanaprocessus) pendants devant les tribunaux ecclsiastiques, de les dvoiler, dans le cas o l'on avait redouter la
puissance de la personne accuse (1).

3.
Formes de la procdure civile.
La procdure ecclsiastique subit aussi, en matire civile,
une transformation importante vers la fin du XIIe ou le
commencement du XIIIe sicle. L'lan donn alors l'tude
du droit romain et la faveur accorde par les papes cette
lgislation durent amener, dans la procdure civile, des

modifications nombreuses.
Les canons des premiers conciles et les dcrtales des
anciens papes parlent souvent de la juridiction des voques
sur les clercs ; les pontifes dcidaient les contestations qui
s'levaient entre les membres du clerg, et souvent mme
entre les laques. Mais pendant les premiers sicles de,
l'Eglise, ces dcisions n'taient pas rendues dans les formes
rigoureuses suivies par les magistrats romains. C'est ce qu'il
est facile de voir en tudiant les monuments les plus anciens
du droit canonique, recueillis par Denys-le-Petit. La plus
grandesimplieit semble le caractre unique de cette procdure primitive, ou pour mieux dire, il n'y avait pas alors
de procdure.
Par la suite des sicles, des causes nombreuses changrent
cet tat de choses. Les progrs de la puissance spirituelle, le
dveloppement de la juridiction ecclsiastique,le grand nombre
de personnes engages dans les ordres, l'accroissement des
richesses de l'Eglise et la division des bnfices ecclsiastiques, amenrent ncessairement, devant les cours d'glise,
des procs plus nombreux et plus compliqus que ne l'taient
H) Sext. L. V, l. 2, c. 20.

217

ceux des premiers temps. On venait de toutes parts s'adresser


aux tribunaux ecclsiastiques, on les prfrait ceux des
barons, parce qu'ils avaient la fois plus de science et plus
d'quit. Del, des formes plus rigoureuses furent introduites
dans la procdure des cours de chrtient ; elles jugrent
avec une svrit de mthode longtemps inusite. On fut
reprsent devant elles par des avocats ou par des procureurs, comme devant les autres tribunaux (1). Les dcrtais des papes des Xe, XIe et XIIe sicles, recueillies dans
le dcret de Gratien, invoquent souvent les traditions de la

procdure romaine.
Mais ce fut surtout la fin du XIIe sicle et pendant le XIIIe,
sousles rgnes d'AlexandreIII, d'Innocent III, de Grgoire IX,
qu'on vit la procdure romaine acqurir une grande influence
sur la procdure ecclsiastique. Les termes d'action relle
ou personnelle , d'exception premptoire ou dilatoire , de
litiscontestation, de reconvention, tous emprunts la langue
du droit romain, sont souvent employs dans les dcrtales
du XIIIe et du XIVe sicles. Ils prouvent qu' cette poque la
procdure ecclsiastique faisait revivre la procdure romaine (2). Le systme formulaire avait, il est vrai, disparu; mais
le droit canonique invoquait les traditions de la procdure
romaine, telle qu'elle tait dans son dernier tat, sous les
rgnes de Diocltien et des empereurs chrtiens.
SECTION IL
PROCDURE LAQUE.

Procdure criminelle.
l'poque fodale, les cours seigneuriales avaient succd
aux mais ou placita du graf et du thunginus de l'poque
A

Dcret. Greg. IX, L. I, t. 38, c. 1.


(2) Dcret. Greg. IX, L. II, t. 3, c. 2, c. 3; t. 4, c. 2; t. 6;
Conc.
de Lyon, en 1245, c. 6.
(1)

218

prcdente. Le seigneur, entour de ses vassaux que la loi


fodale obligeait de le suivre la guerre et au plet, rendait
la justice aux hommes qui relevaient de lui. Le jugement des
pairs avait succd celui des racliimbourgs de la premire
race et des scabini de la seconde.
A ct de la justice seigneuriale, l'mancipation des communes avait fait natre, dans les villes, la justice municipale
du maire (major, moteur) et des chevins (i). Les bourgeois
eurent leurs tribunaux particuliers comme les nobles, et les
Assises de Jrusalem mentionnent expressment les deux
cours.
Le roi avait aussi ses tribunaux ; les baillis et les prvts
royaux rendaient en son nom la justice dans ses domaines.
Tant que le roi fut seulement le seigneur fodal de quelques
provinces, les justices royales ne furent, vrai dire, que les.
justices seigneuriales de ces contres; mais l'extension, que
prit la puissance royale au XIIe et au XIIIe sicles, donna aux
tribunaux royaux une immense autorit. Sous le rgne de
saint Louis, les baillis royaux devinrent juges d'appel l'gard
de ceux des seigneurs ; on leur donna le droit de connatre
par prfrence de tous les cas graves, appels cas royaux.
Les justices royales eurent ainsi la suprmatie sur toutes les
autres.
Les formes de procdure usites devant ces juridictions
taient trs simples. Au criminel, le droit d'accusation
appartenait tous, comme aux poques prcdentes. L'accusateur faisait citer son adversaire devant le seigneur ou le
juge qui le reprsentait, et produisait ses tmoins; le dbat
tait oral et public. Les gages de bataille se donnaient en
prsence du juge, et le combat terminait la plupart des
contestations.
Les choses restrent en cet tat jusqu' la fin du XIIIe
sicle peu prs; mais cette poque les lgistes, qui

ou eapitouls,. successeurs des dcurions romains, rendaient galement la justice municipale.,


Los chevins
des villes du Nord sont les anciens scabini {Skapeue), dos capitulatres.
(1) Dans les villes du Midi, les consuls

219

commenaient prendre la place des barons dans les justices


royales et seigneuriales, introduisirent un nouveau mode de
procder, emprunt au droit canonique. Nous avons vu que
les dcrtales d'Innocent III et de Boniface VIII avaient transform la procdure ecclsiastique; la voie de dnonciation
avait t ajoute la voie d'accusation ; le dbat tait devenu
crit, au lieu d'tre oral (1) ; la procdure secrte avait remplac la procdure publique.
Une transformation analogue s'opra peu peu dans la
manire de procder des tribunaux laques. Les restrictions
apportes sous le rgne de saint Louis au combat judiciaire
rendaient ncessaire un nouveau moyen de procder. La
preuve par tmoins reut par consquent une grande extension ; il fallut la rgulariser, et la procdure secrte, introduite dans les cours de chrtient par le droit canonique, fut
admise aussi par les tribunaux sculiers. La voie de dnonciation prit place auprs de la voie d'accusation.
Le mode de procder l'enqute, tel qu'il est dcrit dans
les Etablissements de saint Lords, est emprunt tout entier au
droit canonique. Lorsqu'il y a lieu d'ordonner la preuve
d'un fait, le prvt doit entendre les tmoins secrtement, et
faire connatre ensuite leurs dpositions aux parties intresses (2). La procdure crite se gnralisa, et l'on tablit dans
les cours laques des auditeurs chargs de recevoir les dpositions et de les conserver par crit ; il en tait ainsi ds le
temps de Beaumanoir (3).
Au XIVe et au XVe sicles, la procdure secrte tait
en pleine vigueur. D'aprs Bouteiller, aprs que le juge a
interrog l'accus, une commission doit entendre les tmoins;
ils dposent tant en l'absence qu'en la prsence des parties ;
(1) Sext. L. V, t. 2, c. 11, 1.
(2) Etabl. de S. Louis, L. I, cli. .1,3.
(3) Cot, de Beauvoisis, oh. 40. Voir aussi ordonnance de dcembre, 1320.
Ordonnances dos rois de France, tome I.

220

l'accus peut ensuite leur opposer ses reproches et ses exceptions (1).
Dans le Midi, l'enqute secrte fut usite ds la seconde
moiti du XIIIe sicle ; les coutumes d'Alby, rdiges cette
poque, en font mention. L'influence de l'Inquisition dans ce
pays, et les troubles qui le dsolrent alors, en sont sans
doute la cause ; voici comment s'expriment ces coutumes :
Sobre crims que pena de sanc enquestasera fasedoira;
que sia fcha per lo baile del avesque, mar sera lengutz
upelar II, o trs, o mai dels prohomes de la ciutat, los
quais presens sia fcha. Li quai juraran que non reve laran aicelas causas que auran ausidas en enquesta entro
quesio de mantenent lejutgamen fasedor
Et legida la enquesta davant aquels et ausida
la cofessio del meseime mal fachor .
Cette enqute crite devait tre lue aux prud'hommes
qui prononaient ensuite le jugement (2). C'est la procdure
inquisitoriale avec sa secrte rigueur.
L'admission de l'enqute secrte appelait aussi celle de
la voie de dnonciation dans les affaires criminelles. Elle
pntra cependant plus lentement que ne l'avait fait l'enqute secrte, quoique ces deux institutions eussent la mme
source. D'aprs les Assises de Jrusalem et d'aprs les Etablissements de saint Louis, il fallait encore, pour poursuivre un coupable, employer la voie d'accusation.
Lorsqu'un homme tait arrt sur un soupon de vol, on
ne pouvait le juger, moins qu'un accusateur ne se prsentt. En matire de meurtre, l'accusateur devait se soumet(1) Somme rurale,

L. II, t. 2, p. 676; L. I, t. 34; Grand Coustumier>


P 20; Ordcmn. du Chtelet, en 1425, art. 3.
(2) Coutumes d'Alby, en 1268, c. 1, 2. Les coutumes d'Aix, rdiges en
1244, admettent la poursuite par voie de dnonciation.
On lit dans les
Privilges municipaux de la cit d'Apt :
Avem carta que li juges et li autres uflicials que serien els consellis
devon jurar de tenir segrot las causas que si dirien els consellis. (c. 221)

221

tre la peine du talion (1). S'il s'agissait de coups et blessures, il devait se prsenter devant le juge, et dire :

Sire, il me feri de ses armes esmoulus et me donna


coups et coles dont cuir creva et sang en issi, et me fit
plaie mortieux, qui bien sont apparissans, dont il se re cognoist, je demande et requiers qu'il en soit pugnis,
comme de tel fet, et mes domages me soient rendus (2).
L'accusation est encore, d'aprs ce passage, un droit priv
laiss la partie plaignante. Mais ct de ce moyen de
poursuite, se montrait dj un nouveau moyen, la voie de
dnonciation, qui devait transformer peu peu le droit d'accusation. Ces deux manires de poursuivre l'action criminelle
coexistrent longtemps; l'admission du nouveau systme
n'entrana pas de suite l'abandon de l'ancien. Beaumanoir
parle de ces deux systmes, et les met en quelque sorte sur
la mme ligne (3). Mais, un sicle aprs lui, la voie d'accusation n'tait plus en usage dans la pratique ; si les jurisconsultes la mentionnaient encore ce n'tait que pour la
,
forme seulement. On n'agissait plus ds-lors que par voie
de dnonciation, ou d'office; le procureur du roi commenait tre charg de la poursuite des crimes (-4). On pouvait livrer un coupable la justice sans tre oblig de se porter partie en cause, et sans se soumettre la peine du talion.
La rpression cessait d'tre une vengeance prive pour devenir une fonction sociale.

2.

Chute des ordalies.

transformation de la procdure criminelle sous l'influence du droit canonique, se rattache la chute de deux
A la

Alta corte, c. 86. Etabl. de S. Louis, L. I, ch. 3, 26.


(2) Etabl. de S. Louis, L. H, ch. 11.
(1)

(3) Cot, de Beauvoisis, ch. 6, p. 38.


(4) Somme rurale, L. T, t. 34.

usages qui eurent une grande importance pendant les premiers sicles du moyen-ge : celui des preuves ou ordalies et celui du duel judiciaire. Nous parlerons d'abord des
ordalies. Elles subsistrent plus longtemps qu'on ne le croit
gnralement, malgr les condamnations portes contre elles
par l'Eglise. Nous avons vu que les papes du VIIIe et du
IXe sicles les avaient dj proscrites. Ces condamnations furent renouveles plusieurs fois. Au concile de Latran, tenu
en 1215, il fut dfendu aux clercs de prendre part aux
duels judiciaires, et de bnir le rite des preuves par l'eau
chaude ou froide, ou par le fer chaud (1). Au XIIe et au XIIIe
sicles, Clestin III, Innocent III, Honorius III, les prohibrent galement (2). Au XIVe sicle, le concile de Palence les
condamna de nouveau (3).
Les ordalies furent donc, l'poque fodale, proscrites
d'une manire absolue par la lgislation canonique.
Ces dfenses manes de l'autorit ecclsiastique au
,
XIIIe et mme au XIVe sicles, nous montrent avec quelle
persistance les peuples tenaient ces restes de la barbarie
paenne. On trouve en effet les preuves judiciaires mentionnes dans toutes les lois de la fodalit. Les chartes communales du XIe et du XIIe sicles en consacrrent frquemment l'usage (4). Les Assises de Jrusalem en ont conserv
(1) Cono. de Latran, en 1215, c. 18. Dcret. Greg. IX, L. III, t. 50, c. 9.
(2) Dcret. Greg. IX, L. V, t. 35, c. 1.
(3) Conc. de Palence, en 1322, c. 26.
62.
(4) Charte de Laon, en 1128, c. 4;
de Montpellier, en 1204, c.
On retrouve les ordalies chez tous les peuples d'origine germanique, pendant

les premiers temps de la fodalit. Elles taient en vigueur : 1 en Allemagne :


Lois militaires de Frdric, en 1158, c. 10. Ancien livre des fiefs, rdig
dans la premire moiti du XIe sicle, c. 100. Kora de Nieuport, 1163, c.2.
2 en Angleterre : Lois d'Edouard-le-Confesseur, dans Labbe; Lois de
Guillaume-le-Conqurant, c. 17. (Canciani, tome IV).Assises de Clarendon
de 1176, sous Henri II. (Hoard, tome II, p. 291). Elles lurent abolies
sous Henri III, en 1217. (Hoard, tome II, p. 415). 3 En Espagne:
Les Usages de Barcelonne les mentionnent, mais pour les abolir (Usatici
Barchinonoe, 1168, c. 1). Du reste, des usages analogues ont exist chez
presque tous les peuples de l'antiquit. (Voir Koenigswarter: Etudes sur le
dveloppement des socits humaines).

223

le souvenir, et clans une de leurs parties, compose au XIIIe


sicle, il est question de l'preuve par le fer chaud (1).
Mais, au dclin de l'poque fodale, on ne trouve plus gure
de traces de cet usage, qui du reste avait depuis longtemps
perdu beaucoup de son importance, par suite de l'immense
extension donne au duel judiciaire pendant cette priode (2).

3.

Abandon du serment purgatoire.


Le serment purgatoire, que prtait l'accus", seul ou assist
de plusieurs compurgateurs, ne fut pas poursuivi comme les
ordalies par les anathmes de l'Eglise. Il avait t admis au
contraire par les usages ecclsiastiques. Les papes et les
conciles ordonnaient aux clercs de se purger par le serment,
et le substituaient aux preuves judiciaires. Ce moyen de
preuve, qui n'avait pas.le mme caractre de barbarie que
les prcdents, tait encore usit devant les cours d'glise
la fin du XIIe sicle et au commencement du XIIIe, au
,
temps des papes Alexandre III et Innocent III (3). Il tomba

depuis en dsutude.
La procdure sculire employa longtemps encore le serment. Nous le trouvons en usage dans les justices municipales,
non seulement au XIe et au XIIe sicles, mais il est mentionn
mme dans plusieurs chartes communales octroyes ou
confirmes au XIIIe et au XIVe sicles (4). Aprs cette po(1)

El Pledeante, cap. ult. Cette preuve tait encore usite au XVIe

sicle, en Albanie.
(2) On trouve encore l'preuve de l'eau froide, employe dans les procs
de sorcellerie, au commencement du XVIIe sicle. Un arrt du parlement
de Paris en interdit l'usage, en 1601. (D'Hricourt, Lois ecclsiastiques,
part. I, ch. 24, art. 14, note q).
(3) Dcret. Greg. IX, L. I, t. 31, c. 5.
L. V, t. 34, c. 1.
(4) Charte de Lorris, c. 32;
de Strasbourg, en 980, c. 35; de Bigorre,
en 1097, c. 21; de Verneuil; do Poronne, confirme en 1388, art. 2, 3 ;
d'Ervy-en-Champagne, confirme en 1332, c. 19. Il fut aboli on Gas
cogne, en 1280, par une ordonnance do Philippe III.

224
que, les jurisconsultes cessent de le mentionner, et comme
les ordalies, il tomba peu peu en dsutude, par suite de
l'introduction de la procdure secrte (1).

Abolition du combat judiciaire.


Le combat judiciaire fut, ds une poque recule, employ par les barbares pour remplacer les guerres et les vengeances prives ; souvent on en fit usage sous les deux premires races franques, mais il prit, sous la troisime dynastie,
une plus grande extension. Le rgime fodal favorisa son
dveloppement. C'tait pour les fiers barons du moyen-ge,
dont la vie se passait guerroyer, le moyen le plus prompt
de vider leurs diffrends.
Le combat s'employait en justice, non seulement pour
statuer sur les accusations criminelles, mais encore pour
trancher les questions d'intrt pcuniaire, telles que celles
relatives aux matires fodales, aux dettes d'argent, aux

testaments, etc. (2). L'accus pouvait l'employer, non


seulement contre son accusateur, mais encore contre les

(1) On trouve le serment purgatoire usit, comme les ordalies, chez toutes
les races germaniques, une poque assez rapproche : 1 en Allemagne, au
XIe et au XIIe sicles : Lois militaires de Frdric I, c. 1, 2, 3.
Ant. lib.
de benef., c. 100. Kora de Nieuport, en 1163, c. 3.
Statuts de Soest, en
1120, c. 19. Kora de Fumes, en 124.0, c. 3. Coutumes de Frihourg en
Brisgaw, c. 36. 2" en Angleterre, la mme poque, les lois de Guillaumele-Conqurant autorisaient la lada ou serment purgatoire : Lois de Guillaume, c. 4, 16. (Canciani, tome IV).
Voir aussi Assises de Clarendon,
en 1176. '(Hoard, tome II, p. 291). 3 en Espagne, les Fueros en ont
consacr l'usage : Si algun orne tiene lana o otra arma en su mano, mientre
que este que tiene la arma non le veo, otre orne cae sobre ella sin voluntat
daquel que la tiene, si se podier pur'gar por so sacramenlo, que non fu
por so grado el ferido se lorne a su culpa {Fueros Juggos, ad leg.
Wisigot., Append., c. 7. Canciani, tome IV. Voir aussi Usalici Barchinonoe, c. 1, 52, 113).
(2) Assis, hieros., Alla corle, c. 50, 104.
60, 110, 112, 129. Bassa
corte, c. 51, 238. Assises de Jacques d'Ibclin, c. 129 et s. Uxanze de
lo imper, di Jlotn-agnia, c. 157.

225

tmoins, et mme contre les juges (1). Lorsque le dfendeur


voulait dfier les juges, il devait les vaincre tous successivement, sous peine d'tre pendu. Lorsqu'il rcusait les tmoins, il s'adressait eux en ces termes :
Tu menti, corne falso testimonio, e io ti levo come
sperjuro ; io son prompto di prouartelo con la mia persona
contra la tua, e renderti morto o pentito in spacio
d'un'ora, e vedi qui elmio pegno.
Puis il jetait son gage, et le tmoin incrimin rpondait :
Tu menti, e io son presto di prouar la mia lealta
contra di te, e diffendermi con la mia persona contra la
pentito in spacio d'un' hora, e vedi
tua, e renderti morto o
(2).
qui el mio pegno
Le seigneur assignait ensuite la bataille quarante jours.
Le gentilhomme combattait cheval, le roturier pied ;
lorsqu'un gentilhomme appelait un roturier au combat, il
devait prendre les mmes armes que celui-ci.
Les champions se prsentaient : au nom de Dieu et de
sainct Georges
madame saincte Marie, sa douce mre, et de
voulent et
le bon chevalier et de tous saincts et sainctes en
(3).
appareill de faire son devoir
Avant d'engager la bataille, les combattants se prenaient
par la main, et prononaient cette formule de serment :
main par Dieu le crateur
Homme que je tiens par la
bonne cause et bonne
et par ses saincts, je t'ay appel
toi, et que tu fis telle chose dont
querelle que j'ai contre
je n'ay pierre ne herbe sur moy par quoy
je t'appelle ; que
fors l'aide de Dieu et de
je puisse avoir ayde contre toy,
bon droict (4).
sainct Georges et de mes armes et de mon
Le hrault d'armes criait trois bans, le juge donnait le

(1) Alla corte, c. 50, 133.

Alla corte, e. 97.


(3) Somme rurale, Addit., \). 879.
ti) Boutoillcr, Somme rurale, Addit.
(2)

15

220

signal, et le combat, commenait. Le vaincu tait tenu pour


faux et dloyal pour toute sa vie (1).
Les bourgeois et les serfs pratiquaient, comme les nobles,
le duel judiciaire ; ils revendiquaient souvent auprs de leurs
seigneurs le droit de combattre en champ clos, et les chartes
communales leur en assuraient l'exercice (2). Les clercs seuls
taient dispenss de cette procdure barbare.
L'Eglise proscrivit le duel judiciaire, comme elle avait
proscrit les ordalies. Alexandre JII ordonna de dposer les
clercs qui se battaient en duel, en 1172. Le concile gnral
de Latran, tenu en 1215, interdit galementaux clercs le duel
judiciaire (3). Martin IY, en 1280, crivait Edouard Ier,
roi d'Angleterre, pour que celui-ci empcht le duel qui
devait avoir lieu entre Pierre d'Aragon et Charles, roi de
Sicile (4-). Les dcrttes de ClestinlH, en 1195; d'Innocent III, adresse aux consuls de Spolte ; d'Honorius III
aux Templiers, condamnrent la fois les ordalies et le
duel judiciaire (5). En 1473, un concile tenu Tolde alla
plus loin encore ; il dcida que les gens tus en duel ne
pourraient recevoir la spulture ecclsiastique, et pronona
la suspense contre les clercs qui la donneraient au mpris de
cette prohibition (6).
Les rois de France, partir du XIIIe sicle, cherchrent
restreindre de plus en plus le duel judiciaire qui, dans
l'origine, tait employ dans presque toutes les causes.
D'abord, Louis VII, en 1168, dfendit le duel pour les con(1) Assis, hieros., Alla corle, c. 97.
(2) Chartes de Lorris, c. 14;
de Montpellier, en-1204, c. 62.Ane. coulde Bourgogne, en 1870, art. 55.
T. A. C. de Bretagne, en. 135. Charte
de Pronne, eonflrm. en 13G8, art. 3 ;
Privilges de Pontorson, conf. en
1366, art. 44, 47. Charte d'Abbcville, art. 5.
(3) Conc. de Latran, en 1215, c. 18. Dcret. Grog. IX, L. V, t. 14,
c, 1.
(4) Martin IV, Epist. 5. Labbe.
(5) Dcret. Greg. IX, L. V, t. 35,
c. 1.
(C) Conc, de Tolde, on 1473, <\. 20.

227

LestaLions de cinq sols et au-dessous (1). Puis, Louis IX, qui


chercha toujours gouverner la socil conformment aux

principes chrtiens, et lui donner pour base les lois de


l'Evangile, dfendit le duel judiciaire dans l'tendue de ses
domaines :
Nous deffendons les batailles partout notre demaine, en
toutes quereles...... En lieu des batailles, nous mettons
Et si n'ostons
pruves des tesmoins ou des Chartres
mie les autres bonnes pruves et loyaus qui ont est
accoutumes encourt laie enjusques ores (2).
Il fut aussi dfendu d'appeler par voie de bataille du
jugement rendu par les juges royaux :
Se aucuns veut fausser jugement en pais, l o fausse ment de jugement afiert, il n'i aura point de bataille, mais
li cleim, H respons, et li autre errement du plet seront
rapports en notre court, et selon les errements du plet
l'en fera tenir ou depicer le jugement, et cil qui sera
treuv en son tort l'amendera par la coustume du pas et
de la terre (3).
Le combat judiciaire fut cependant maintenu dans plusieurs cas; par exemple, pour faire preuve de la lgitime
dfense en cas de meurtre (4), et pour appeler du jugement
rendu par le seigneur (5). Les frres purent combattre entre
eux ou faire combattre par champions, en cas de meurtre,
de trahison, de rapt, mais non pour les causes civiles (6).
Plusieurs sicles se passrent avant que les restrictions
apportes au combat judiciaire par saint Louis devinssent
universelles, et la lgislation subit encore bien des variations
sur ce point avant d'arriver une abolition complte du duel
judiciaire. Les auteurs du XIIIe et du XIVe sicles s'en
(1) Ord. do Louis VII, on 1168, c. 3.
(2) tabl. de S. Louis, L. I, ch. 2, 4, 5.
(3) Id. L. I, ch. 0, 80.
(4)

(5)
(G)

Id. L. I, ch. 27.


Id. L. , ch. 81.
Id. L. I, ch. 167.

228

occupent souvent. Ils le permettent en cas de meurtre, de


rapt ou d'incendie (1). Les rois multiplirent les ordonnances contre le combat judiciaire et contre les guerres
prives. Tantt ils les proscrivaient d'une manire absolue,
tantt pour un temps limit; par exemple, pour la dure
d'une guerre dans laquelle ils taient engags (2). Malgr
ces dfenses, les guerres prives et les combats judiciaires
continuaient toujours. Les nobles surtout rclamaient le
privilge de dcider leurs procs en champ clos, et la royaut,
trop faible pour imposer ses lois, cdait souvent (3). Les
moeurs cependant s'adoucirent peu peu, et le duel judiciaire cessa d'tre en usage. Le dernier qu'ait ordonn le
parlement de Paris eut lieu en 1386 ; mais on en vil d'autres
cependant une poque postrieure : tel fut celui de
La Chtaigneraie sous Henri III (4).

(1) Beaumanoir, coutumes do Beauvoisis, ch. 64.


Somme
t. 39; ddit., p. 879.

rurale, L. ,

(2) Ordonn. de 1296, c. 1, 2; de 1303; de 1314 ; du 15 avril 1350,


arl. 26; du 17 dcc. 1352; du 5 ocL. 1361.
(3) Ordonn. de 1315, c. 1, 6, pour les nobles de Bourgogne. Ord. du 8
iev. 1330, pour l'Aquitaine; du 19 sept. 1351, pour les nobles de Beau-

voisis.

(4) L'usage du duel judiciaire

fut universellement adopt au moyen-ge,

dans toute l'Europe occidentale. On le trouve :


1D En Allemagne, en Franche-Comt et en Italie (Lois militaires de Frdric I, c. 1, 2. Lois d'Olhon II. Canciani, tome I, p. 228. ppend.
ad leg. Lang. Charles de Strasbourg, c. 35; de Fribourg en Brisgaw,
c. 30 CL 55;de Malthay, c. 12). Il fut aboli partiellement dans le royaume
de Naples, par Frdric II, au XIII 0 sicle ( Constit, Nap., L. II, t. 32).
2;' En Angleterre, o, suivant les historiens, il fut introduit par GuillaumeIc-Conqurant : AVilIjam-lo-Conquei'our introduxil. cliam litium examen
s per duellum, id est Iriall by ballail , quod apud Saxones nostros, licet
frequens aliis non invonio. ( Spielman. Codex legum veternm stalutorum
Angliaj. Hoiiard, tome II, p. 190.} Voir aussi Charte de Guillaume-leConquranl, c. 02. (Canciani, tome IV, p. 359.)
3 En Espagne {Usatici Barchinoms, c. 27, 57, 113.)

L2V21)

5.

De la question.
Nous avons parl plus haut de la question, cet usage
barbare que la procdure romaine a lgu au monde
moderne (1). Aux premiers sicles de l'poque fodale, la
torture n'tait employe qu' l'gard des serfs; mais, au
XIIIe sicle, l'influence du droit romain en fit gnraliser
l'application (2). Elle tait en pleine vigueur la fin de cette
poque et pendant les sicles suivants. On mettait la question
l'accus contre lequel s'levaient de graves prsomptions de
culpabilit (3). D'abord, les personnes de mauvaise renomme
y furent seules soumises; plus tard, on l'appliqua indiffremment tous les accuss. Les habitants de plusieurs provinces rclamrent toutefois le privilge d'tre exempts de la
question, ou de n'y tre soumis que dans certains cas (4).
Mais bientt, sous le niveau des ordonnances royales, elle
fut partout employe. La procdure ecclsiastique, qui
d'abord l'avait repousse, comme nous l'avons vu plus haut,
finit aussi par l'adopter (5). A la fin du XVe sicle, la procdure secrte et la question avaient compltement remplac
l'ancienne procdure, devant les cours de chrtient comme
devant les cours laies.

6.
De la procdure civile.
La procdure civile subit l'influence du mouvement qui
entranait tous les esprits vers le droit romain. Nous avons
(1) Pelri exceptiones, L. IV, c. 32.
(2) Onlonn. de Paris, de 1254, c. 21.
(3) Somme rurale, liv. I, t. 34.
Grand Coustumier, f 251.
(4) Orclonn. de 1314, c. 11, sur les privilges de Normandie. Ord. de
1315, c. 14, pour les nobles de Champagne. Privilges d'Aigues-Mortcs
art. 17. Charte de Cahois, art. 9.
(5) Scptimus Dcret., L. II, t. 5, c. 1. PaulIV, en 1555, dition Pilhou.

230

vu la transformation qu'il fit subir la procdure ecclsiastique ; la procdure laque en prouva une toute semblable.
Elle emprunta au droit canonique, comme la procdure criminelle, l'usage de l'enqute secrte. Elle se modela sur la
procdure ecclsiastique, qui n'tait elle-mme que la procdure romaine dgage des anciennes rigueurs du systme
formulaire. Avec l'abolition des ordalies et du combat judi-

ciaire, il fallait substituer ncessairement une procdure


rationnelle et savante la procdure guerrire et barbare
qui tombait en dsutude. Nous ne saurions entrer dans tous
les dtails, ni dcrire tous les incidents de procdure admis
par ce nouveau systme ; il nous suffira d'en rappeler les
principaux caractres.
Le demandeur faisait ajourner son adversaire devant le
prvt; les parties comparaissaient et exposaient leur demande, qui bientt dut tre rdige par crit ; elles pouvaient
se faire reprsenter par des mandataires ou procureurs, dont
le ministre n'tait pas encore obligatoire. A la demande,
l'adversaire rpondait par des exceptions dilatoires ou
premptoires ; le dfendeur produisait ensuite des rplications. En cas de non-comparution, le dfendeur pouvait faire
valoir les excuses lgales ou essoines que la coutume permettait d'admettre. Le juge, s'il y avait lieu, ordonnait que
les parties produiraient leurs tmoins. L'enqute devint
secrte au civil, comme au criminel (4).
Les jurisconsultes, tous imbus des ides romaines, s'appliquaient qualifier les actions et les exceptions, dterminer
leur nature et leur caractre, expliquer leurs effets comme
le faisait le droit romain en un mot, assimiler autant que
,
possible la procdure franaise la procdure romaine (2).
C'est donc au droit romain et au droit canonique que la procdure moderne a emprunt ses rgles fondamentales.
(1) Elabl. de S. Louis, Liv. I, ch. 1. Voir aussi Beauraanoir, ch. 2, 3,
4, 5. Bouteiller, L. I, t. 2, 0, 17, 22. Grund Coustumier, L. III, f 163.
Ordonn. le 1303.
(2) Voir Bouteiller, liv. 1, I. 27.

231

CHAPITRE VIII.
Du droit pnal.
SECTION I.
DES PEINES CANONIQUES.'

1.

Abandon des anciennes pnitences publiques.


Nous avons constat plus haut l'existence du droit pnal
ecclsiastique pendant les premiers sicles de l'Eglise. Nous
avons vu sur quelles bases reposait la pnalit, d'aprs les
maximes canoniques : corriger le coupable pour l'amliorer,
et satisfaire par l'expiation la justice divine.
A l'poque fodale, l'Eglise, qui luttait sans cesse pour
ramener l'ordre et la paix dans le monde, frappait de ses
excommunications tous ceux qui, par leurs crimes ou par
leurs dsordres, portaient le trouble dans la socit. Les
Actes des conciles et les recueils des dcrtales sont remplis de sentences d'excommunication fulmines contre tous
les coupables de meurtre, de brigandage, d'adultre ou

d'inceste. L'excommunication solennelle tait prononce


par l'vque, l'glise, au son des cloches, les cierges
allums. Les excommunis taient privs de toute communication avec le reste de la socit ; tous les droits civils leur
taient enlevs ; leur position tait analogue celle de l'homme
frapp, Rome, par l'interdiction de l'eau et du feu, ou dans
les Gaules, par une sentence des druides.
Mais ct de ces anathmes, dont l'effet tait si terrible,
et qui dans le code ecclsiastique remplaaient la peine de
mort, l'Eglise conservait toujours dans ses lois les peines
canoniques plus douces, telles que les pnitences faites aux
portes des glises, les jenes, les aumnes, etc. A la fin du

232

XIIIe sicle, cependant, elles commenaient tomber en


dsutude. Les fidles ngligeaient de s'y soumettre, tandis
que les conciles s'efforaient vainement de les maintenir, et
les papes, de les faire excuter. Le concile de Lamberth, tenu
en Angleterre cette poque, les remettait en vigueur (1).
Un concile, tenu Paris vers 4350, cherchait aussi maintenir les anciennes pnitences. D'aprs sa dcision, les pnitents devaient tre conduits l'glise le premier jour du

carme, pour en tre expulss solennellement par l'vque.


Le Jeudi-Saint, on devait les ramener de nouveau afin que
l'vque les rconcilit avec l'Eglise (2). Mais ce n'tait plus
qu'un souvenir de ce qui se passait dans la primitive Eglise ;
au XIVe sicle, le temps des pnitences publiques tait
pass.

2.
Des crimes ecclsiastiques et des peines.
La chute des pnitences publiques n'empcha pas l'Eglise
d'exercer sa juridiction sur les crimes punis par le droit
canonique. Il ne faut pas confondre ces deux choses diffrentes. Cette juridiction s'appliquait aux dlits commis par
les clercs (3) et certains crimes spciaux commis par les
laques ou par les clercs, tels que le blasphme, l'usure,
l'hrsie. Les peines prononces contre ces diffrents actes
taient toujours, sauf les cas o l'Eglise livrait les coupables
au bras sculier, celles qu'elle appliquait ds l'poque prcdente, et qui n'entranaient ni mort, ni mutilation. On y
ajouta aussi la prison ; elle pouvait tre prononce pour un

temps plus ou moins prolong, ou mme perptuit (4-).


Ainsi, malgr la chute des pnitences canoniques, jadis appli(l)Conc. de Lambcrlh, on 1281.
(2) Conc. de Paris, en 1350, c, 9.
(3) Dcret. Greg. IX, L. II, I. 1, c. 10.

(4) Seul.

t.

V, I. 9, c. 3.

233

ques un grand nombre de crimes, l'Eglise eut, pendant


toute l'poque fodale, sa juridiction criminelle spciale ; elle
appliqua des peines, elle eut son Code pnal (1). Il est inutile
de revenir ici sur les principes fondamentaux de sa thorie
des peines ; nous les avons suffisamment exposs plus haut;
ils n'avaient point vari. Il suffit d'en constater la continuit.
Les dcrttes en dvelopprent seulement les consquences,
et posrent toutes les rgles qui doivent servir de base
l'apprciation des actes humains au point de vue de la criminalit, et diriger le juge dans l'application des peines.
Elles ordonnrent de considrer la nature et la gravit du
dlit, l'ge, le degr d'instruction, le sexe et la condition de
la personne accuse le lieu et le temps o le dlit a t
,
commis, et de graduer la peine suivant ces diverses circonstances. Le complice de l'homicide fut assimil l'auteur
principal (2). Ces principes sont devenus les rgles lmentaires du droit pnal moderne, qui apprcie avec tant de soin
les diverses circonstances de l'acte incrimin.
SECTION II.
DROIT PNAL SCULIER.

Vengeance prive. Talion.


Compositions.

Le droit de vengeance prive, cette forme primitive de la


rpression chez les-peuples barbares, dont nous avons constat l'existence durant les premiers sicles de notre histoire,
resta longtemps dans les moeurs et dans les lois. Il s'teignit
peu peu, grce aux efforts constants de l'Eglise et de la
royaut, et le principe de la rpression sociale lui fut peu
peu compltement substitu. C'est cette dcadence progressive
du droit de vengeance que nous allons maintenant tudier.
Dcret. Grog. IX, L. V. Sext. L. V.
(2) Docrol. Greg. IX, L. V, t. 12, c. 6, proem. cl 1.
(1)

234

Pendant les XIe el XIIe sicles, il tait encore en pleine


vigueur. A cette poque, les vieux usages germaniques avaient
conserv plus d'empire qu'on ne le croit gnralement. Le
droit de vengeance entranait comme consquences ncessaires le talion et les compositions. On retrouve ces diverses
institutions dans les plus anciens monuments de notre lgislation nationale : les chartes communales et les coutumes
locales. La charte de Laon dcide que le meurtrier qui n'aura
pas pay le prix de rachat fix par le maire et par les jurs,
subira la peine du talion (tte pour tte, membre pour
membre) (1). Les jurs peuvent brler et dvaster l'alleu de
celui qui n'a pas pay la composition (2).
Toutes les chartes de cette poque admettent le systme
des compositions, sinon pour tous les crimes, du moins pour
les moins graves. D'aprs leurs dispositions, il est permis aux
parties de transiger en justice (3). Le meurtre mme, dans
certaines localits, n'est puni que d'une simple amende,
lorsqu'il a t commis hors des murs de la cit (4). Les
injures, les blessures et les coups ne sont gnralement frapps
que de simples compositions ; le droit fodal et le droit roturier sont d'accord sur ce point (5). On est tonn de voir
jusqu' la fin du XIVe sicle certains statuts locaux conserver
cet ancien usage (6). Mais les rois s'efforcrent de supprimer
ce reste de barbarie ; une ordonnance de Charles V dfendit,
en 1356, de recevoir les compositions, et ordonna aux barons
de faire pleine justice (7). A la fin du XIVe sicle, la jurisprudence, s'appuyant sur cette ordonnance, dclara nulles les
transactions faites par les parties en matire criminelle, et
Charte de Laon, o. 4, en 1128.
Ici. c. 2.
Charte de Lorris, c. 12.
Statuts de Soest, c. 14, 15, 22. Coutumes de Medebach, c. 5, 8.
Assis, hieros., Alla eorte, c. 137. Charte de Laon, art. 2. Coutumes de Montpellier, en 1204, c. 23. Lois municipales d'Arles, c. 19.
(6) Coutumes de Beaune, en 1370, art. 42.
Cot, de Chtillon, 1371,
art. 162; do Chatelblanc, en 1303, art. 9, 10, 11, 12.Privilges de Limoges, confirms en 1356.
(7) Ordonn. de mars 1350, art. 9.
Recueil des ordonn., t. III.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

235

ds lors la vengeance cessa d'tre un droit priv (1). Le crime


fut considr comme un acte commis contre la socit tout
entire, et puni comme tel, tandis qu'auparavant on le
regardait seulement comme une atteinte porte une famille
ou un individu; avant cette poque, on ne songeait pas
encore au trouble port toute la socit dans la personne de
l'un de ses membres.
Avec les compositions on retrouve encore l'poque fodale
le principe germanique de la solidarit qui les accompagne
toujours. Certaines coutumes remettaient encore le droit de
vengeance entre les mains del famille de la victime. L'ancien
Coutumier de Normandie consacrait cet usage :
De meurdre et de homicide peult le plus prochain du
lignaige faire la suite, et se le plus prochain est en non
aage, le plus prochain aprs celui-l pourrafaire, ou aultre
du lignaige, qui tout le lignaige s'accordera (2). Le
finport de la coutume de Bretagne rappelle aussi cette antique
solidarit.
C'est encore le principe de l'ancien droit germanique,
qui imposait la famille l'obligation de venger la victime, et
le droit de partager le wergheld.
Dans certaines villes, l'homme qui s'tait rendu coupable
d'un meurtre, et avait pris la fuite, pouvait rentrer aprs
avoir obtenu le pardon de la famille offense ; c'tait elle
qui tait juge du crime; la vengeance lui appartenait ; elle
pouvait son gr pardonner ou punir (3). Le caractre du
droit barbare est fortement empreint dans ces dispositions.
Les guerres prives, si frquentes au moyen-ge, taient
encore une consquence du mme principe ; une guerre
prive n'tait en effet qu'une vengeance prolonge. Malgr
(1) Somme rurale, L.

I, t. 40, p. 300.

(2) Ane. cot, de Normandie, ch. 70. Hoiiard, tome


T. A. C. de Bretagne, art. 94, 96, 100.

I. Voir aussi

(3) Charte de Pronnc, concde par Philippe II, confirme en 1368, art. 1.
Charte d'Abbovillc, concde en 1100, conf. en 1350, art. 20.

230

tous les efforts des rois pour les abolir, elles recommenaient
sans cesse. Souvent les princes furent obligs de les permettre. Beaucoup de statuts locaux les autorisaient. Les
coutumes de Montpellier permettaient aux habitants de se
venger d'eux-mmes,, et sans avoir recours au magistrat,
de l'tranger tabli dans leur ville, s'il avait port prjudice
quelque habitant (1). Celles de Bigorre permettent au
paysan d'attaquer un chevalier, quand celui-ci a brl sa
maison, ou enlev ses boeufs (2).
Philippe VI fut oblig de permettre les guerres prives aux
nobles d'Aquitaine ; Jean I, ceux de Beauvoisis (3) ; mais,
en 1361, ce prince les dfendit d'une manire absolue et rvoqua tous les privilges qui les autorisaient dans certaines
localits (4).
Sur ce point, nous trouvons encore le droit canonique en
avance sur la lgislation sculire. Il commena par dfendre
aux clercs de participer au wergheld pay pour le meurtre
d'un membre de leur famille. Le wergheld tant en effet le
prix du rachat d'une tte et la consquence du droit de
vengeance rprouv par l'Eglise, le clerc ne devait pas y
participer (5).
Les conciles tablirent la Trve de Dieu, qui fut une premire restriction apporte aux guerres prives. Le concile de
Narbonne, tenu au XIe sicle, dfendit, sous peine d'anathme,
toute guerre prive, pendant quatre jours de la semaine, les
ftes religieuses et les poques de l'anne consacres la
pnitence (6). Beaucoup d'autres conciles provinciaux suivirent cet exemple (7), et ces prescriptions furent bientt
confirmes par les conciles gnraux de Latran (8). La
(1) Cot, de Montpellier, en 1204, c. 29.
(2) Cot, de Bigorre, en 1097, c. 41.
(3) Ordonn. du 8 fvrier 1330; du 19 septembre 1351.
(4) Ord. du 5 oct. 1361.
(5) Conc. Cassil., on 1172, c. 5.
(6) Concile de Narbonne, en 1080, c. 2, 3.
(7) Conc. de Troyes, 1093, c. 2;
do Clermonl, 1095, c. 14; do Rouen,
1096, c. 1.
(8) Conc. de Latran, en 1123, c. 13; 1139, c. 12;
1179, c. 21.

237

Quaranlaine-le-roy introduite par saint Louis eut le mme


but. Ce prince, en tablissant cette institution , suivait
l'exemple, donn par les conciles.
Ces dfenses portes contre les guerres prives, et ces
restrictions mises au droit de vengeance taient alors tout ce
qu'on pt faire pour porter remde aux maux de l'poque.
Elles devaient amener, avec la suite des temps, l'abolition
des guerres prives, le rtablissement de l'ordre dans la
socit, et la substitution complte de la rpression sociale
la vengeance prive. La royaut opra ce changement lorsmais
fut
affermi
compltement
pouvoir
fut
ce
;
que son
l'Eglise qui fit les premiers efforts pour abolir les coutumes
qui maintenaient l'Europe dans la, barbarie. Ce fut elle qui
substitua, dans le monde moderne, le rgne du droit celui
de la force (1).
droit de vengeance prive et les compositions se trouvent partout en
Europe, au moyen-ge :
1 En Allemagne : charte de Strasbourg, de 980, c. 33; Statuts de Soest,
1120, c. 22 ; de Medebach, 1165, c. 8 ; Kora de Furnes, 1240, c. 4;
Coutumes de Fribourg, c. 34.
2 En Italie, o Frdric II prohiba les guerres prives, tout en maintenant les compositions, sauf pour les injures atroces (Const. Napol., L. I, t. 8,
(1) Le

t. 53).
En Espagne ; la fin du XIP sicle, les compositions, dans le droit

c. 1, 2;
3

espagnol, taient, comme dans le droit germanique, proportionnes la dignit


de la personne. ( Usatici Barchinonoe, c. 5, 6. Voir aussi Fueros Juzgos,
IV).
c. 1 et s. Ad leg. Wisig., append. I. Canciani, tome
4 En Angleterre, sous les rgnes de Guillaume-le-Conqurantet d'Henri I,
la Wera ou "Wergheld variait aussi suivant la qualit de la personne outrage. Voici comment s'expriment les lois anglo-normandes :
il dnie faire les amendes,
Si home occit altro, et il seit counsaunt, et
X solz, et pur le serf XX
home
franc
le
seignor
manbote
al
do
durrad
pur

XX li. en Merchenelae, et en "West-Sexenelao, e


solz; la Werc del Thein
"West-Sexenelae.
ensemenl
Merchenelae,
C
et
en
vilain
solz
Wer
del
la
en

{Lois d'Edward, confirmes par Guillaume-le-Conqurant, c. 8.Voir aussi


lois d'Henri I, c. 12. Canciani, tome IV). A celte poque le prix de la
"Were se partageait encore entre les membres de la famille : De la Werc,
orphenins X solz, e
vidue

la
saine
hait
l'uni
de
as
rendrat
a
primerement

(Leis d'Edward, c. 9.)


entr'els.
dpartent
orphanins
les
surplus
le
parens
e

roi Jean, au XIIIe sicle, mentionne encore la


Charte
du
Grande
Enfin,
la

"Were. (Canciani, tome IV).

238

2.
Progrs du principe de la rpression sociale.
Le principe de la rpression sociale grandissait et se fortifiait, tandis que le principe contraire tombait peu peu en
dsutude. D'abord on ne punissait de peines afflictives que
les grands crimes, tels que le meurtre et la trahison. Toutes
les coutumes locales n'taient pas du reste uniformes sur ce
point, puisque dans beaucoup d'endroits on permettait aux
familles de transiger mme sur ces crimes. Dans le cas o
le coupable ne se rachetait pas, on lui appliquait la peine
du talion (1). Cette lgislation, encore en vigueur au XIIe
sicle, tait celle que l'on observait ds le temps des Carolingiens. Les mutilations taient aussi souvent employes
pour punir les crimes, lorsque les coupables ne pouvaient
pas se racheter, ou lorsque la loi ne leur permettait pas de le
faire. On coupait au condamn le pied ou la main, on lui
crevait les yeux (2). En outre, la peine de mort tait porte
dans certaines localits contre le meurtre (3). Ces diffrentes
dispositions pnales furent les premiers essais de rpression
sociale tents en France l'poque fodale; mais au XIe et
au XIIe sicles, la loi laissait en gnral la punition des
crimes entre les mains des familles outrages, comme nous
l'avons dj dit.
Au XIIIe sicle, on vit au contraire le principe de la rpression publique se dvelopper graduellement au milieu de la
diversit des lois et des coutumes. La liste des crimes chtis
par le pouvoir s'accrut peu peu, tandis que le nombre de
ceux abandonns la vengeance prive alla toujours en

diminuant.

Charte de Laon, art. &.


(2) Charte? de Strasbourg, c. 23;
Statuts de Soest, c. 14 et 15 ; Kora
de Nieuport, c. 9; Coutumes de Fribourg, c. 31;
de Clnilillon, art. 215.
(.1) Cot, de Montpellier, en 1204, c. 23. Lois municipales d'Arles,
c. 20.
(1)

239

Les Assises de Jrusalem punissent d'une peine afflictive


non seulement le meurtre, mais encore le vol('l). Les Etablissements de saint Louis punissent de peines afflictives le
vol, le viol, le meurtre, le rapt, la trahison; ils admettent
les mutilations (2). Les supplices bientt devinrent terribles,
comme au temps de la domination romaine ; le feu, l'eau
bouillante, la potence sont souvent mentionns par les
auteurs de l'poque fodale (3). On finit par appliquer la
peine de mort pour presque tous les crimes, tandis que les
anciennes lois germaniques au contraire l'appliquaient trs
rarement. L'homicide, le rapt, le vol de nuit furent punis du
dernier supplice. Les jurisconsultes, ne considrant plus le
droit de chtier comme un droit priv, mais comme un
droit public, songrent surtout protger la socit contre
les attaques des criminels :
Si peux et dois savoir que peine de loi fut par les anciens
advise pour refraindre la maie volont des malfaicteurs,
et qui a autre veulent mal faire et les grever par leur
(4).
dsordonnance
Le droit canonique ne fut pas tranger sans<lonte celte
transformation de la lgislation pnale. En proscrivant la
vengeance, en proclamant la ncessit morale'du chtiment,
il contribua au renversement du systme apport par les
barbares et l'tablissement d'un rgime pnal mieux en
harmonie avec la civilisation moderne. Mais l'tude des lois
romaines habitua les lgistes apprcier les actes humains
avec une extrme rigueur; on perdit de vue le but moral
du chtiment, tel que le droit canonique l'avait compris et
appliqu ; on ne chercha plus qu' effrayer les coupables.
Le principe chrtien fut mis en oubli, et le principe utili(1) Bassa corle, c. 258.
(2) Elabl., L. I, ch. 26, 27, 51.
(3) Beaumanoir, oh. 30. Somme rurale, t. 35.
Richard Coeur-de-Lion,
roi d'Angleterre, partant pour la croisade, rendit une loi d'aprs laquelle le
meurtrier devait tre attach avec le mort, et jet la mer ou enterr vif avec
lui (Caria Ricardi, rgis Anglioe. Hoaril, tome II, p. 319).
(-1) Somme rurale, L. 1, t. 39.

240

taire domina dans les lois pnales; c'est encore ce mme


principe qui sert de base la pnalit dans nos lois modernes.
Mais elles ont rejet les atroces supplices que nos pres avaient
emprunts la lgislation de la vieille Rome, et qui sont aussi
contraires aux rgles de l'humanit qu'aux vritables besoins
de la rpression sociale.

LIVRE III.
POQUE MONARCHIQUE.
XV

XVIII' SICLE.

CHAPITRE PREMIER.
Le droit canonique pendant la priode monarchique.

Durant les sicles fodaux, l'Eglise et la papaut avaient


exerc la direction suprme de l'Europe tout entire. Toutes
les institutions sociales, toutes les ides, toutes les sciences,
tous les arts avaient subi l'influence du catholicisme. Au XVIe
sicle, de profondes rvolutions vinrent bouleverser l'Europe
et renverser l'ancienne constitution des Etats chrtiens. Deux
grands faits surtout donnent cette poque une physionomie particulire : la renaissance et la rforme-; rvolutions
religieuses, rvolutions politiques, rvolutions intellectuelles
clatent de toutes parts; tout change dans ce sicle de
luttes.
La papaut, violemment attaque par la rforme, perd sa
suprmatie religieuse sur tout le nord de l'Europe; tous les
dogmes catholiques sont attaqus par d'innombrables rformateurs, la tte desquels se place le moine Luther. La rforme religieuse enfante mille sectes diverses, qui s'lvent
de toutes parts et viennent briser l'antique, unit du monde
chrtien. La guerre religieuse suit la lutte des esprits, et les
querelles, que la scolastique n'a pu teindre, se vident par

10

242

les armes. L'incendie se rpand bientt dans toute l'Europe :


la guerre des Anabaptistes ensanglante l'Allemagne ; la guerre
des Calvinistes bouleverse la France ; la rforme pntre en
Angleterre, o elle fera tomber, un sicle plus tard, la tte

d'un roi sur l'chafaud.

Une fivre d'indpendance religieuse agite toutes les clas.


ses de la socit ; on voit des moines quitter leurs monastres , des princes confisquer les biens ecclsiastiques, des
docteurs et mme des Universits proclamer la libert d'exa-

men ; les peuples s'insurgent et revendiquent la libert politique avec la libert religieuse.
catholicisme
des
enlevait
Tandis
rforme
la
royauau
que

mes entiers, couvrait l'Europe d'armes, et faisait couler des


flots de sang ; que les sectaires livrs tous les caprices de
leur imagination, craient les systmes religieux les plus
bizarres, et croyaient faire renatre le christianisme primitif,
un autre mouvement agitait les esprits et les poussait dans
une voie nouvelle, La renaissance faisait revivre les arts de
la Grce et de l'ancienne Rome. Au milieu des troubles et des
luttes sans fin de cette poque, on tudia les chefs-d'oeuvre
de l'antiquit, et l'on s'effora de les reproduire : art, posie, loquence, littrature, tout fut imit de l'antique. On
rejeta comme barbares, les oeuvres des artistes et des potes
du moyen-ge ; au lieu de marcher dans la voie qu'ils
avaient trace, et de perfectionner le genre qu'ils avaient
cr, on adopta un genre nouveau. Aux cathdrales gothiques succdrent des monuments copis sur les temples de
la Grce et de l'ancienne Rome; aux sculptures du moyenge, on substitua des travaux qui rappelaient ceux de l'antiquit ; on fit renatre la statuaire paenne ; l'art chrtien
fut substitu l'art paen ; aux sujets tirs de la Bible, les
sujets pris dans la mythologie grecque. On devint partout
idoltre de la forme ; l'antiquit fut l'objet d'un culte
presque exclusif.
A la svre posie de Dante succdrent les brillantes
crations du Tasse et de l'Arioste; l'esprit chevaleresque se

U3
mla au culte de l'antique et donna naissance d'immortels chefs-d'oeuvre d'art et de posie. Malgr le caractre
dominant de l'poque, tout ne fut pas paen, toutefois, dans
les oeuvres de ce temps ; Michel-Ange leva le panthon dans
les airs pour honorer la mmoire du premier vque de
Rome, et Raphal consacra les plus beaux traits de son
pinceau la peinture de la Vierge. Les papes accordrent une
protection claire aux artistes de ce temps ; le XVIe sicle
a gard le nom de sicle de Lon X. On allia le gnie chrtien et la forme paenne ; les oeuvres du sicle de Louis XIV
en fournissent la preuve ; et les hommes de cette grande
poque furent la fois profondment chrtiens et admirateurs passionns de l'antiquit.
" On exhuma les auteurs grecs et romains; les potes anciens devinrent les seuls modles qu'on voult imiter. On
s'attacha aux systmes des anciens philosophes ; ristote et
la scolastique furent dtrns; Marcil Ficin fit renatre
Platon ; il en fit presque un dieu, au nom duquel s'inclinaient les lves de l'cole de Florence.
I
Dans la sphre juridique, mme respect pour les monuments chapps aux injures des sicles ; mme culte pour
toutes les productions de l'antiquit. Alciat, puis Cujas, firent
revivre les oeuvres des anciens jurisconsultes; l'tude du
droit romain prit une extension nouvelle, et cette lgislation acquit une influence considrable sur la socit. On
abandonna les gloses du moyen-ge pour revenir aux textes
anciens ; le caractre de l'enseignement juridique fut profondment chang.
Le XVIe sicle fut une raction complte contre les sicles
prcdents ; il a ragi dans la sphre religieuse dans la
,
sphre de la pense, et clans la sphre politique ; il a combattu la fois toutes les ides et toutes les institutions du
moyen-ge ; il a chang tous les principes sur lesquels tait
tablie l'ancienne socit. La fodalit, cette forme politique
qui avait domin sur l'Europe pendant toute la dure de
cette poque, fut renverse. En mme temps, l'autorit que

244

]es souverains pontifes avaient exerce sur le temporel des

tats, fut considrablement amoindrie.


,' La royaut, ne au milieu des troubles de l'poque fodale, avait grandi peu peu. Devant elle, le rgime seigneurial avait perdu tout son prestige et toute sa force. Au XVIe
sicle, les grands feudataires ne pouvaient plus tenir tte
la royaut, qui avait dsormais pris la suprmatie complte
et absolue sur la socit tout entire. Vaincue d'abord dans
le domaine politique, la fodalit le fut ensuite dans le domaine juridique; les lgistes engagrent contre elle une
lutte outrance ; ils lui enlevrent pied pied ses derniers
retranchements, et assurrent ainsi les conqutes de la
royaut; Dumoulin, dans son Trait des fiefs, porta les derniers coups au droit fodal.
Dans ses. rapports avec Rome, la royaut avait pris aussi
une attitude nouvelle. Depuis Philippe IV , elle avait toujours lutt contre les souverains pontifes ; les dmls de
ce prince avec Boniface VIII, les dcisions du concile de
Ble, la pragmatique de Charles VII avaient successivement
donn la royaut une indpendance presque complte vis-vis des papes, sous le rapport du temporel. Les lgistes furent les plus fermes appuis del royaut, dans sa lutte contre
la papaut, comme dans celle qu'elle avait soutenue contre
la fodalit. Dumoulin combattit leur tte pour l'indpendance absolue de la couronne l'gard du Saint-Sige.
Enfin, auXVIIe sicle, la dclaration de 1682 posa des principes qui sont devenus la base de la lgislation actuelle sur
cette matire difficile.
L'extension du pouvoir royal et les transformations opres dans toute la socit, amenrent d'importantes modifications dans la lgislation. Ces changements politiques lui
donnrent une physionomie nouvelle. L'affaiblissement de
l'esprit chrtien la lutte des lgistes contre le pouvoir des
,
papes sur le temporel des Etats, et l'essor nouveau donn
l'tude du droit romain, changrent compltement les

>

245

rapports qui avaient exist jusque l entre le droit canonique et le droit civil.
'.
La puissance royale, devenue prpondrante, rgla tout
son gr; le temporel de l'Eglise fut soumis ses ordonnances, comme les autres matires, et tout releva d'elle; le
droit ecclsiastique, dominant au moyen-ge, n'occupa plus
que le second rang. Il perdit une partie de son influence, et
la lgislation civile alla plus rarement s'inspirer aux sources canoniques; la lgislation canonique, au contraire, dut
subir les changements qu'il plut au pouvoir politique de lui
imposer. Elle ne perdit pas cependant toute importance ; elle
rgit encore certaines matires, et les ordonnances s'inspirrent quelquefois des dispositions du droit canonique.
'. C'est ce nouvel tat de la lgislation ecclsiastique qu'il
nous faut tudier maintenant. Nous verrons quels furent,
pendant la priode monarchique, les rapports du droit civil
et du droit canonique.

246

CHAPITRE II.

Esclavage colonialAprs la dcouverte de l'Amrique, l'exploitation des raines et des plantations de ce pays amena, vers la fin du XVe
sicle, l'tablissement de l'esclavage colonial. A une poque
o l'esclavage avait cess d'exister dans les pays chrtiens de
l'Europe, o Ie|servage lui-mme tendait disparatre de plus
en plus, on vit cette institution prendre, dans les terres du
Nouveau-Monde, un dveloppement considrable. Les ngres
furent transports des ctes d'Afrique sur celles d'Amrique,
vendus, sur les marchs et soumis un rgime peu diffrent
de l'esclavage antique. C'tait une atteinte profonde porte
aux principes proclams dans le monde par le christianisme.
Aussi, les papes ne tardrent pas fulminer Fanathme
eontre les marchands ngriers, qui allaient acheter les
ngres pour les revendre aux planteurs amricains. Pie II,
Paul III, Urbain YI, Benoit XIV, Pie A'II les frapprent successivement des censures de l'Eglise. Mais ces prohibitions religieuses furent longtemps sans rsultat, et les lois civiles
tolrrent la traite des noirs pendant plus de trois sicles. Les gouvernements cependant finirent par comprendre ce
que la traite des noirs avait d'odieux, et en 4814 et 1815,
ils prirent l'engagement solennel de l'abolir (1). L'Angleterre
et les Etats-Unis furent les premires nations qui remplirent leurs engagements. La France suivit bientt leur exemple. Des peines svres furent prononces contre ceux qui
se livraient cet infme trafic (%. Une croisire fut tablie
sur les ctes d'Afrique, dans le but de l'empcher; .mais la
traite ne devait compltement cesser que par l'abolition de
l'esclavage.
\\) Art. addit.

aux Imites de 181!,


{*) Ordonnance du 8 janvier 1817.
Loi du

<1

mais 1831.

247

Parlons maintenant de l'tat des esclaves noirs. Le droit


romain a exerc une grande influence sur les lois relatives aux esclaves. L'esclave, d'aprs le Code noir, est la proprit du matre ; celui-ci peut le vendre ou le donner ; en
un mot, il en dispose son gr, l'esclave est un meuble (1).
L'enfant n d'une femme esclave suit, comme en droit romain, la condition de sa mre (2).
Le Code noir se montre, l'gard des esclaves, d'une
grande svrit ; il prononce des mutilations contre les fugitifs ; ses dispositions sont cet gard aussi barbares que les
lois del premire poque du moyen-ge. Cependant on y
trouve aussi quelques dispositions plus humaines qui attestent l'influence des ides chrtiennes, et pallient l'effet de
ces cruelles prcautions. Le matre qui a tu ou mutil son
esclave, doit tre poursuivi criminellement (3). La mort et
les mutilations ne peuvent tre appliques contre les noirs
que par l'autorit publique. La loi dtermine la nourriture
et le costume que le matre est oblig de fournir l'esclave;
s'il ne se conforme pas ces prescriptions, l'esclave peut se
plaindre au procureur du roi (4). Le matre est oblig de
nourrir ses esclaves vieux et infirmes; s'il les abandonne,
les esclaves dlaisss doivent tre confisqus au profit de l'hpital du lieu et nourris aux dpens du matre (5).
Quelques prescriptions religieuses viennent aussi protger
les esclaves. Il est dfendu de les faire travailler le dimanche ; un jour de repos leur est accord pour oublier leurs fatigues et leurs souffrances (6).
L'esclave a une famille ; son mariage doit tre bni par
le prtre catholique, comme celui de l'homme libre. Cette
union est mme soumise aux dispositions de l'ordonnance de
(1) Code Noir, dil de 3 685, art. 44.
(2) Id. arl. 13.
(3) Edit de 1G85, arl. 43; de 1724, art. 39.
(4) Edit de 1685, art. 24, 25.
(5) Id. art. 27.
(0) Id. art. 0.

Blois, sur les formalits de mariage (1). Il n'est plus,comme


l'esclave de l'antiquit, rduit au contubemium; le christianisme a sur ce point rhabilit les individus privs de la libert. Comme sanction de cette] reconnaissance lgale des
liens de la famille, il est dfendu, dans les ventes opres par
suite de saisie, de sparer les membres de chaque famille
d'esclaves. On ne peut vendre isolment le pre, la mre et
les enfants impubres (2).
La position de l'esclave colonial est donc, d'aprs le code
noir, bien infrieure celle du serf franais du XIe et
du XIIe sicles ; son tat se rapproche beaucoup plus de celui
de l'esclave romain, mais cependant il n'est pas identiquement le mme, et quelques adoucissements ont t apports
aux lois romaines, appliques l'esclavage moderne.
Mais ces palliatifs taient de faibles remdes contre tous

les maux que l'esclavage entrane. L'affranchissement complet des esclaves tait le terme auquel il fallait un jour arriver ncessairement. Les Etats europens ne pouvaient
conserver une institution si contraire tous les principes de
la civilisation moderne ; deux systmes se prsentaient :
l'abolition immdiate et l'abolition progressive. On essaya

d'abord du premier; mais l'mancipation brusquement tente en 4792 amena les plus grands malheurs (3). On dut
alors changer de systme. De nombreuses ordonnances, rendues pendant la dure de la monarchie constitutionnelle,
prparrent progressivement l'mancipation des noirs (4) ;
puis la rvolution de 1848 vint enfin l'accomplir. Ds-lors
il a t dfendu tous les citoyens, sous peine de perdre la
qualit de Franais, de possder des esclaves. Tous ceux
des colonies ont t mancips (5).
(1) Edit de 1685, art. 8, et de. 1724, art. 7.
(2) Edit de 1G85, art. 47.
(3) Dcret du 16 pluv. et du 22 germ. an II.
(4) Ord. du 12 juillet 1832; 24 avril 1833; 29 avril 1839. Loi du
18 juillet 1845.
(5) Dcret du 27 avril 1848.
Loi du 11 janvier 1851,

249

L'esclavage a donc disparu compltement des possessions


franaises ; les Anglais l'ont galement aboli dans leurs colonies. Il faut former des voeux pour que la propagation des
principes chrtiens'et les progrs de la civilisation amnent
un jour l'abolition complte, dans le monde entier, de cette
institution, dernier reste de l'ancienne barbarie.

250

CHAPITRE III.

Organisation de la famille.

1Rformes opres par le concile de Trente.


<

Au milieu des troubles religieux du XVIe sicle, l'Eglise

modifia sa discipline au concile gnral de Trente (1545-1563).


Le mariage catholique avait t, de la part des sectes nouvelles, l'objet d'attaques nombreuses et passionnes ; les souverains rclamaient auprs du concile, par la bouche de
leurs ambassadeurs, des dispositions protectrices de cette
institution, sur laquelle repose toute l'organisation de la
famille moderne. Le concile devait donc s'occuper du mariage
et de la famille. Il dfinit sur ce point, d'une manire plus
prcise qu'elle ne l'avait encore t, la doctrine de l'Eglise,
et tablit des rgles nouvelles sur la clbration de ce sacrement. Il repoussa, par l'exposition de la doctrine catholique
sur cette matire, les attaques du protestantisme,
Voici le rsum de la doctrine du concile de Trente sur le
i
mariage, et des dispositionsdisciplinaires, destines adonner
sa clbration les garanties ncessaires.
Le mariage est un sacrement institu par Jsus-Christ. Il
est indissoluble et ne souffre pas de partage. La polygamie
n'est pas permise aux chrtiens; le lien du mariage ne peut
tre dissous, mme pour adultre; la sparation des poux
peut seulement tre autorise dans certains cas (1).
Quant la manire dont le mariage doit tre clbr, le
concile ordonne que tout mariage soit prcd de trois publications faites par le cur ; en second lieu, qu'il soit contract,
peine de nullit, en prsence du propre cur des poux,
(1) Concile de Trente, soss. 24, de malrimonio, c. 1, 2, 7, 8.

251

et de deux ou de trois tmoins ; la bndiction nuptiale doit


tre donne par le cur, l'glise. Il fut ordonn tous les
curs de tenir un livre dans lequel ils inscriraient les noms
des parties contractantes et des tmoins, ainsi que le jour et
le lieu de la clbration du mariage (4 ).
Pour empcher toute erreur, il fut recommand aux
curs de ne pas marier les gens sans domicile, avant d'avoir
acquis la preuve qu'ils n'taient pas engags dj dans les
liens d'un prcdent mariage (2).
Le concile de Trente renouvela, contre les unions illicites,
les anciennes censures de l'Eglise ; il dcida que les gens
maris ou non, et vivant en concubinage, seraient avertis
par trois fois par l'vque, puis excommunis, s'ils continuaient rester dans cet tat (3).
Sur tous ces points, il est facile de le voir, le concile ne fit
que reproduire et fortifier les dcisions anciennes des conciles de Latran sur la publicit des mariages ; il leur donna
seulement une prcision plus grande et une vie nouvelle. Il
apporta ces diverses dispositions une sanction ncessaire,
en dclarant nuls les mariages contracts hors de la prsence
du propre cur des poux.
Le concile s'occupa aussi des empchements canoniques
de mariage ; ils taient trs tendus pendant les premiers
sicles de l'Eglise ; le concile de Latran les avait dj limits ;
celui de Trente les restreignit encore plus. Il ne changea
rien la discipline tablie par le concile de Latran, sur la
parent naturelle; mais,relativement la parent spirituelle,
il tablit que l'empchement n'existerait plus qu'aux degrs
suivants :
1 Entre la personne baptise et ses paiTain et marraine ;
les parrain et marraine, et les pre et mre de la personne
baptise ;
(1) Conc. de. Trente, sess. 24, de reformatione matrim., cap. 1.
(2) Sess. 24, de reform. malr., c. 7.
(3) Sess. 24, de reform. matrim., cap. 8. Septim. dcret., L. IV, t. 16,
c. 2.

252

2 La personne baptise, el celui qui l'a baptise ; entre ce


dernier, et les pre et mre de la personne baptise (1).
Les effets de l'empchement provenant des fianailles

furent galement limits. D'aprs le concile, les fianailles


non valides ne produisent aucun empchement; les fianailles
valides ne produisent d'empchement qu'au premier degr
et non au-del (2), c'est--dire, entre l'un des fiancs et les
pre, mre, frre et soeur de l'autre fianc. Cette dcision
doit s'entendre des fianailles de futuro et non des fianailles
de proesenti, qui sont un vritable mariage (3).
L'empchement provenant de l'affinit contracte par
fornication ne dut plus annuler le mariage qu'au premier et
au second degr (4).
Le concile tablit'des dispositions nouvelles sur le rapt,
en dcidant que le ravisseur ne peut pouser la personne
ravie, tant qu'elle est en sa possession. Il pronona l'excommunication contre les ravisseurs et leurs complices, et dcida
que le coupable de rapt serait oblig de doter la personne
ravie (5).
Il prit sous sa protection la libert des mariages, en prononant l'excommunication encourue ipso facto contre les
seigneurs ou magistrats qui obligeraient leurs justiciables
se marier contre leur gr (6).
L'empchement provenant de l'entre dans les ordres
sacrs fut rappel par le concile. C'est un empchement
dirimant qui annule tout mariage contract aprs l'entre de
la partie dans les ordres (7).
Les souverains avaient demand et obtenu du concile les
dispositions relatives la publicit du mariage. Ils demandaient galement, dans l'intrt de la conservation des
(1)

(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
7)

Sess. 24, de reform. matr., cap. 2.


Sess. 24, de reform. matr., cap. 3.
Septim. dcret., L, IV, tit. 1, c. 2, PicV.
De reform. matr., cap. 4.
De reform. matr., cap. 0.
De reform. malt'., cap. 9.
Sess. 24, de malrim., c. 0.

253

familles aristocratiques, que le concile dclart nuls les


mariages contracts sans l'aveu des parents. Le concile s'y
refusa ; il dclara seulement rprouver les mariages contracts
sans le consentement des parents, mais sans prononcer contre
eux la peine de nullit (1).
Les troubles politiques et religieux qui agitrent la France
la fin du XVIe sicle, les progrs de l'esprit protestant et
l'opposition constante des lgistes, qui repoussrent, comme
contraires aux liberts de l'Eglise gallicane, les canons du
concile de Trente, empchrent leur admission par le pouvoir civil; ils ne furent pas promulgus en France, et n'ont
jamais eu force de loi devant les tribunaux franais. Cependant la plupart des provinces ecclsiastiques de France, dans
de nombreux conciles provinciaux, tenus pendant la fin du
XVIe sicle et la premire moiti du XVIIe, reproduisirent
les dispositions du concile de Trente sur le mariage; tels
furent : les conciles de Narbonne, de Reims, de Canibray, de
Rouen, de Bordeaux, de Tours, de Bourges, d'Aix, de Toulouse, d'Avignon (2) ; l'usage les a depuis consacres. Dans
toute l'Europe catholique, la discipline que le concile de
Trente venait d'tablir ou de renouveler sur le mariage fut
bientt adopte (3). Elle tait destine affermir l'institution
du mariage et complter l'organisation de la famille chr-

tienne.
(1) De reform.

matrim., cap. 1.

Conciles de Narbonne, 1551, c. 53 ; 1609, c. 22; de Reims, 1564, c. 4.


1583, de matrim.; de Cambray, 1565, de matrim., c. 3 et s.; de
Rouen, 1581, de matrim.; de Bordeaux, 1583, c. 15; 1624, cap. 1;
de Tours, 1583, c. 9; de Bourges, 1584, tit. 27, de matrim., c. 1 14;
d'Aix, de matrim., 1585; de Toulouse, 1590, pars II, cap. 8, de matrim.,
d'Avignon, 1594, c. 20.
(3) Conciles de Milan,'de 1565, c. 64. Voir six conciles tenus Milan,
de 1565 1582, sur le mme objet. Voir aussi : conciles de Cologne, 1536,
pars VII, c. 43, 44, 45; 1549, c. 32; de Mayence, 1549, c. 36; de
Sens, 1528, c. 10.
(2)

254

2.

Prohibitions des mariages clandestins par la lgislation


civile.
Les rois de France combattirent les mariages clandestins
de tout leur pouvoir, pendant la dure de la monarchie
absolue. Ils furent, sur ce point, plus svres encore que ne
l'avait t le concile de Trente. L'ordonnance de Blois (mai
1579), dcida que les mariages seraient prcds de trois
bans, faits trois jours de fte ; que le mariage serait clbr
publiquement en prsence de quatre tmoins au moins et
inscrit sur un registre tenu cet effet par le cur. Dfense
fut faite aux curs, sous peine d'tre punis comme fauteurs
de rapt, de clbrer le mariage d'un enfant de famille,
lorsqu'il n'apparatrait pas du consentement des parents (1).
Il fut dfendu aux notaires, sous peine de punition corporelle, de recevoir aucune promesse de mariage par paroles
de prsent (2). Les ordonnances exigrent aussi un domicile
de six mois pour la clbration du mariage (3).
La dclaration de 1639, sur les formalits de mariage,
confirma ces diffrentes dispositions dclara nuls les ma,
riages contracts par suite d'un rapt, et dcida que, dans le
cas mme o la personne ravie aurait consenti au mariage
aprs avoir t rendue la libert, les enfants issus de cette
union seraient incapables de succder (4). Les enfants issus
d'un mariage valide, mais tenu secret pendant la vie des
parents, furent galement dclars incapables de succder ;
la mme disposition frappa les enfants" ns d'une concubine dans le cas o le pre l'aurait pouse in extremis,
,
et enfin les enfants des condamns mort, ns aprs la senti) Ord. de Blois, 1579, art. 40.
(2) Id. art. 44.
(3) Edit du mois de mars 1697.
(4) Dclar. de 1639, art. 1, 3, 4, 7.

255
.tence de condamnation (1). Ces trois sortes de mariage,

valables quant au lien, ne produisaient pas d'effets civils.


Une ordonnance de Louis XIV dclara nuls les mariages
contracts entre protestants et catholiques (2).
La jurisprudence des XVIIe et XVIIIe sicles admit pleinement la doctrine de l'indissolubilit du mariage, qui,avant le
concile de Trente, n'avait pas t encore reconnue formellement par la loi civile, tandis que de tout temps elle avait t
proclame par l'Eglise. On reconnut alors que le lien d'un

premier mariage rendait nul tout mariage contract postrieurement avant le dcs du premier conjoint (3), et que la
sparation d'habitation, prononce pour cause d'adultre,
ne portait aucune atteinte au lien du mariage qui devait,
mme dans ce cas, conserver toute s a force (4).
La lgislation canonique a donc exerc, pendant les trois
derniers sicles, une grande influence sur les dcisions du
pouvoir sculier, relativement aux formalits ncessaires pour
la- clbration du mariage, son indissolubilit et quelques
autres points.
Cependant, la doctrine de l'Eglise sur le sacrement mme
n'tait pas admise compltement par la jurisprudence civile.
Les jurisconsultes considraient le contrat et le sacrement
comme distincts ; ils attribuaient au pouvoir laque une pleine
autorit pour le premier; et. comme ils faisaient en outre dpendre la validit du sacrement de celle du contrat, ils soumettaient par consquent, le sacrement lui-mme aux
,
dispositions de la loi civile (5).

(1) Id. art. 5, 6.


(2) Edit de novembre 1680.
(3) D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, partie III, p. 85, n 54.
(4) Id. p. 112, n 28.Aroir aussi Pothier, Trait du contrat demariage,

n 497.

Trait du contrat de mariage, l" partie, ch. 3, n 12.


D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, IIIe partie, p. 75, n 3.
La plupart des thologiens pensent que le mariage ayant t lev par J.-C(5) Pothier,

la dignit de sacrement, les lois temporelles ne doivent rgler que les effets
civils du mariage. D'autres thologiens, au contraire, admettent que lesprinces
peuvent tablir des empchements dirimants de mariage {Catchisme de

Montpellier, partie III 0, du Mariage).

256

La lgislation moderne, par l'tablissement du mariagecivil, compltement distinct du mariage religieux, s'loigne
la fois et des dispositions du droit canonique, et du systme
admis par l'ancienne jurisprudence franaise.

3.
De la puissance paternelle:

'

La lgislation des ordonnances dans le but de soutenir


l'aristocratie, laquelle les mariages clandestins, faits contrairement la volont des parents, ont port plus d'une
atteinte, accrut le pouvoir paternel, et lui donna une nergie
qu'il n'avait pas eue jusqu'alors, surtout dans les pays coutumiers. Le concile de Trente, tout en jetant le blme sur les
mariages contracts contre le voeu des parents, les considrait
comme valides. La lgislation sculire les frappa de certaines

pnalits.

L'ditde fvrier 1556 dcida que les parents auraient le


droit d'exhrder par testament l'enfant qui avait contract mariage contre leur volont. Dans ce cas, les parents
pouvaient mme rvoquer toutes les donations faites l'enfant avant le mariage ; la loi le dclarait, en outre, incapable
de profiter des avantages matrimoniaux stipuls au contrat (1).
', Ces dispositions ne frappaient que les fils mineurs de trente
ans, et les filles mineures de vingt-cinq ans : au-dessus de
cet ge, les enfants n'taient plus tenus que de requrir
l'avis de leurs parents (2).
L'ordonnance deBlois, de 1579, et celle de 1627,renouvelrent ces dispositions :
*,
Pour conserver l'authorit des pres sur leurs enfants,
l'honneur et la libert des mariages, et la rvrence due

'

(1) dit de 1556, art. 1, 2.


(2) dit de 1556, ail. 5.

257

un si saint sacrement, et empcher qu' l'advenir plusieurs


personnes de qualit ne soient allies de personnes indignes
et de moeurs dissemblables, avons renouvel les ordonnances
pour la punition du crime de rapt(l). La peine de mort
fut prononce contre l'homme coupable d'avoir enlev une
fille pour l'pouser contre le gr des parents (2).
La dclaration de 1639 alla plus loin que les ordonnances
prcdentes, au sujet des mariages contracts contre la
^volont des parents.
Elle ne se borna pas donner au pre le droit d'exhrdation, elle dclara les enfants maris de cette manire, et
les descendants issus de ces unions, privs de plein droit
de la succession des pre, mre et aeux, et mme de la
lgitime ; incapables de recueillir les avantages faits en leur
faveur par testament, par contrat de mariage, ou par tout
autre moyen. Elle dclara nulles toutes les dispositions contraires ces prohibitions.
Elle renouvela en outre les peines portes contre le
rapt (3).
Enfin la jurisprudence des parlements, appuye sur ces

diffrentes ordonnances, considra comme nuls les mariages


des mineurs, contracts sans l'aveu des parents (4). Cette
dcision tait un retour complet aux dispositions du droit
romain, si diffrentes, sur ce point, de celles du droit canonique (5).

De nombreuses diffrences existent

entre le droit, ancien


et le droit actuel, relativement au mariage et l'organisation
de la famille. Cependant bien des liens rattachent encore la
socit moderne au pass.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Ordonn. de 1629, art. 39 et 169.


Ordonnance de Blois, 1579, art. 42.
Dclaration de 1639, art. 1 et 2.
D'Hricourt, Lois ecclcs, partie III, p. 91, n 74.
Inst. I. 10, proem.

258

Le mariage n'est plus considr par la loi civile comme


sacrement. A ses yeux, il n'est qu'un contrat purement
civil (1) ; malgr cet important changement,, de nombreuses
dispositions du Code Napolon sur cette matire ont t
empruntes l'ordonnance de Blois, qui elle-mme avait eu
pour modle la lgislation ecclsiastique. La loi moderne a
consacr la monogamie que le droit canonique imposa jadis
aux barbares du Nord; elle a maintenu la prohibition des
mariages entre proches parents, bien que ses dfenses soient
cet gard plus restreintes que celles tablies par les canons
de l'Eglise, qu'elle ne reconnaisse plus le lien de la parent
spirituelle ni l'empchement provenant de l'impuissance, et
qu'elle permette le mariage entre parents au 4me degr (2me
de droit canonique) (2). Elle a conserv le privilge accord
la bonne foi, en cas de mariage putatif (3); elle exige la
publicit des noces et la prsence de tmoins () ; elle veut
que les enfants mme majeurs demandent, avant de se marier,
l'avis de leurs parents (5). Elle a rgl les devoirs rciproques des poux et ceux qu'ils ont envers leurs enfants ; elle
commande au mari de protger sa femme, la femme

d'obir son mari (6).


La lgislation rvolutionnaire avait permis le mariage des
prtres (7) ; mais l'article 6 de la loi du 18 germinal an X,
ayant dcid que les ecclsiastiques seraient obligs de se
soumettre en tout la discipline des canons reus en France,
il en rsulte que la prtrise doit tre considre comme un

(1) La loi ne considre le mariage que comme contrat civil, (Constitution du 3 septembre 1791, tit. 1, art. 7). Yoir aussi loi du 20 septembre
1792. L'art. 1 de cette loi a confi la tenue des registres de l'tat civil aux
officiers municipaux.
(2) Code Nap., art. 161 et suiv.
(3) Id. Art. 201, 202.
(4) Id. Art. 165 et suiv.
(5) Code Nap., art. 151. La loi du 20 septembre 1792 dispensait au
contraire les majeurs do vingt-un ans de demander l'avis de leurs parents
pour se marier.
(6) Code Nap., art. 212 et suiv.
(7) Dec. du 19 juillet 1793.

259

empchement dirimant pour le mariage mme purement civil.


C'est ce que dcident formellement les instructions minist.
1806
rielles du 14 janvier
et du 30 janvier 1807. C'est aussi
le systme adopt par un arrt de la cour de cassation en
date du 21 fvrier 1833.
La lgislation actuellement en vigueur admet sans restriction le principe de l'indissolubilit du mariage. Elle diffre
sur ce point et de la lgislation rvolutionnaire et du Code
Napolon. La loi du 20 septembre 1792', en effet, avait
permis le divorce. Elle admettait non seulement le divorce
pour cause dtermine par la loi, et les causes taient nombreuses, mais en outre le divorce par consentement mutuel
sur la demande des deux poux, et mme le divorce pour
incompatibilit d'humeur, sur la demande d'un seul des
conjoints. Les formalits qu'on devait employer. taient
trs simples. Rien n'tait plus facile, sous l'empire de cette
loi, que de dissoudre un mariage; elle dsorganisait compltement la famille.
Lors de la rdaction du Code Napolon, le lgislateur
comprit la ncessit de changer ces dispositions, contraires
la morale publique et la saintet du lien conjugal. On
supprima le divorce pour cause d'incompatibilit d'humeur,
on restreignit le nombre des causes dtermines par la loi ;
et, l'aide d'une procdure longue et complique, on restreignit beaucoup la facult de divorcer par consentement
mutuel (1).
Des peines pcuniaires furent dictes contre les poux
qui divoraient. Celui? contre lequel avait t prononc le
divorce pour cause dtermine, perdait les avantages matrimoniaux stipuls au contrat de mariage, dans le cas mme
o ils avaient t stipuls rciproques ; l'autre conjoint
devait en profiter (2).
En cas de divorce par consentement mutuel, chacun des
poux perdait la moiti de ses biens, que la loi faisait pas(1) Codo Nap., liv. I, t. VI.
(2) Code Nap., art. 29!) et 300.

260

ser aux enfants issus du mariage; les parents devaient


seulement en conserver l'usufruit jusqu' la majorit des
enfants (1).
Malgr ces restrictions, le divorce resta permis jusqu'en
1816. Aux termes de la loi du 8 mai 1816, qui fut rendue
sur la proposition de M. de Bonald, le divorce est aboli;
les demandes en divorce pour cause dtermine sont changes en demande en sparation de corps, lorsque le divorce
n'a pas encore t prononc par l'officier de l'tat civil.
Toutes les procdures commences pour parvenir au divorce
par consentement mutuel sont annules.
Cette loi, qui en proclamant le principe de l'indissolubilit
du mariage, a rtabli la famille sur ses vritables bases, est
encore en vigueur aujourd'hui. Elle a t, aux diffrentes
crises politiques que nous avons traverses, l'objet d'attaques
nombreuses.
En 1832, un projet de loi sur le rtablissement du divorce
fut adopt par la chambre des dputs, mais heureusement
repouss par la chambre des pairs. En 1848, le rtablissement du divorce fut de nouveau propos l'Assemble
nationale, mais le projet fut presque aussitt retir. Le
peu de succs de ces diverses tentatives montre combien le
divorce est peu compatible avec nos ides, nos moeurs et nos
traditions religieuses et nationales.
L'abolition du divorce laissa cependant subsister dans
nos lois une disposition contraire au principe de l'indissolubilit du mariage. Nous voulons parler de la mort civile.
D'aprs la lgislation romaine, l'individu frapp d'une sentence capitale devenait esclave de la peine (servus poenoe),
il encourait la capitis diminulio maxima, et devenait par
consquent incapable de contracter les justoe nuptioe ; il tait
rduit, comme tous les esclaves, au conlubemium. Sous l'influence du christianisme, ces antiques rigueurs furent adoucies : Justinien abolit la servitude de la peine ; le droit
(1) Code

Nap., art. 305.

261

canonique a toujours permis aux esclaves et aux condamns


de contracter mariage ; et jamais il n'a admis qu'une condamnation judiciaire pt dissoudre un mariage contract
prcdemment. Ces principes furent sanctionns par l'ancienne lgislation franaise.
L'ordonnance de 1639 laissait au condamn mort civilement, le droit de contracter aprs sa condamnation un
mariage valide quant au lien, mais qui ne produisait pas
d'effets civils : les enfants naissaient lgitimes, quoiqu'ils ne
pussent pas succder leur pre. Le mariage antrieur la
condamnation restait valable, et le conjoint du condamn ne
pouvait en contracter un nouveau avant la dissolution du
premier ; la mort naturelle pouvait seule rompre le lien conjugal (1).
La lgislation intermdiaire n'appliqua pas la mort civile
aux criminels. Le Code pnal de 1791, et le Code des dlitset des peines de brumaire an IV n'en font pas mention..
Elle ne frappa que les migrs (2).
Lors de la rdaction des codes, on crut ncessaire de la
rtablir. On lui donna mme des effets plus tendus que
ceux qu'elle avait reus de l'ancienne lgislation. Aux termes de l'article 25 du Code Napolon, le condamn, mort
civilement, est incapable de contracter un mariage valide ;:
la mort civile brise mme le lien du mariage antrieur la.
condamnation, et lui enlve pour l'avenir tous ses effets.
La mort civile devint donc, en 1803, une cause de dissolution de mariage ; on permit l'poux du condamn de convoler en secondes noces, comme en cas de dcs naturel du
conjoint.
(1) L'ancienne lgislation dclarait en outro mort civil, le religieux profsCette fiction tait une consquence du voeu par lequel le religieux, meurt au

monde. Ses biens passaient ses parents ; son testament tait excut comme
en cas de mort naturelle, tandis que le testament du condamn une peine
capitale tait annul pour cause d'indignit.
Le dcret du 13 fvr. 1790 a rendu la vie civile aux religieux. Depuis
cotte poque, aucune loi n'a rtabli pour eux la mort civile.
(2) Dcret du 28 mars 1793.

262

contraire aux bonnes moeurs fut nergiquement combattu, comme on le sait, dans le sein du conseil
d'Etat, par le premier Consul. Il ne voulait pas que la loi
fltrit du nom de concubine, l'pouse fidle qui suivait son
mari mort civilement, ni qu'elle assimilt leurs enfants
des btards. Cependant la mort civile passa dans nos Codes
avec tous ses effets. Elle ne fut pas considre comme une
peine principale, mais elle devint une peine accessoire
qui suivit les condamnations mort, aux travaux forcs
perptuit et la dportation (1).
La mort civile fut l'objet de nombreuses attaques; on lui
reprocha surtout, et avec raison, de n'tre pas personnelle,
de frapper l'pouse et les enfants du condamn, malgr leur
innocence. Aprs l'abolition du divorce, la dissolution du
mariage, par l'effet del mort civile, devint dans la loi une
vritable anomalie. Elle devait disparatre de nos codes, et
elle en a t effectivement efface.
D'abord, la loi du 8 juin 1850 a tabli que la peine de la
dportation n'entranerait plus la mort civile (2).
Puis le dcret du 27 mars 1852 sur les condamns aux
travaux forcs, lui porta un nouveau coup, en dcidant que les
bagnes, qui jusque l taient tablis sur le territoire continental de la France, seraient transports la Guyane. On
dcida que les condamns pourraient, s'ils se conduisaient
bien, obtenir, aprs deux ans de sjour dans la colonie,
l'autorisation de se marier et celle de garder leur famille
auprs d'eux.
Les effets de la mort civile se trouvrent singulirement
restreints par ces diverses dispositions. Cependant elle subsistait encore. La loi du 31 mai 1854 l'a fait entirement
disparatre, en la remplaant par l'interdiction lgale ; elle
a ray de nos lois le nom devenu si odieux de mort civile.
Elle en a, pour l'avenir, effac tcus les effets. Dsormais le
mariage du condamn ne sera pas rompu, sa femme ne
Ce systme

22, 23. C. P,, art. 18.


(2) Loi du R juin 1850, art. 3, 8.
(1) Code Na])., iirl.

263

sera plus rduite au rang' de concubine, si elle l'accompagne, et ses enfants ne seront plus btards. Le principe de
l'indissolubilit du mariage ne souffre plus aujourd'hui cette
exception, tout--fait en dsaccord avec nos moeurs, nos
traditions religieuses et l'esprit gnral de notre lgislation.
' La lgislation rvolutionnaire a t aussi hostile au pouvoir du chef de famille, et au droit de tester et de disposer
qu'au principe de l'indissolubilit du mariage. Les majeurs
furent affranchis de la puissance paternelle (1). Ds l'ge
de 21 ans, on put contracter mariage sans demander mme
l'avis de ses parents ; toute sanction fut enleve au pouvoir
du pre: l'exhrdation fut abolie, la quotit disponible rduite des limites fort restreintes avec dfense d'en disposer au profit d'un appel. Les institutions d'hritier
titre universel furent prohibes (2). On abolit aussi l'institution contractuelle et le douaire.
reproduire
l'ancienne
lgislation,
Napolon,
Le
code
sans

a rtabli le pouvoir paternel sur ses bases chrtiennes; et


le premier article du titre de la puissance paternelle est un
prcepte du dcalogue (3). L'enfant reste soumis la puissance paternelle jusqu' sa majorit ; il doit, tout ge,
demander l'avis de ses parents avant de contracter mariage.
La facult de disposer a t tendue ; le pre peut, dans
vde certaines limites, rcompenser et punir (4).
Le droit intermdiaire n'avait trac aucune dmarcation
,
entre les enfants naturels et les enfants lgitimes; il avait
appel les uns et' les autres au partage gal des biens des
parents ; il avait mme admis au droit de> succession les
enfants adultrins ns depuis la sparation des pre et
mre (5). La loi, en un mot, les avait fait entrer dans la
famille, sans tenir compte du lien du mariage.
(1) Dec. du 28 aot 1792.
(2) Doc. du 17 nivse an H, art. 10.
(3) Code Nap., ait. 371.
(4) Art. 913.
(5) Doc.^lu 12 brumaire an II, arl. 1, 2, 0, 10, 13, 14.

264

Le code n'a pas adopl ce systme; il refuse aux enfants


naturels la qualit d'hritiers, et les maintient en dehors
de la famille ; mais moins svre que l'ancienne lgislation,
il ne les prive pas entirement de la succession de leurs
pre et mre, et leur donne une quote-part plus ou moins leve, suivant le degr de parent des hritiers du de cujus, et
toujours infrieure celle des enfants lgitimes (4). 11 n'accorde aux enfants adultrins ou incestueux que des aliments (2). Il laisse donc les enfants ns hors mariage, en
dehors de la famille, comme l'ancienne lgislation.
Comme elle aussi, il admet la lgitimation par mariage
subsquent, pour les enfants naturels reconnus par leurs pre
et mre. L'enfant ainsi lgitim est mis sur le mme rang
que l'enfant n postrieurement la clbration du mariage. Le mariage efface le pass; la loi lui accorde un effet
rtroactif (3). Il reste toujours le fondement de l'institution
de la famille.

Telles" sont les principales dispositions que la lgislation


actuelle a empruntes l'ancienne lgislation sur l'organisation de la famille.
Bien que la rvolution ait creus un abme entre le prsent et le pass de la France, cet abme n'est pas aussi profond cependant qu'on le croit gnralement. Une nation ne
peut pas refaire toute son histoire en un jour. Elle ne peut
pas rejeter entirement ses anciennes traditions, ni dtruire
l'oeuvre de plusieurs sicles, sans en rien laisser subsister.
On n'improvise pas une socit. Les lois d'une poque sont
filles de l'poque prcdente; et lorsqu'un lgislateur veut
lever un difice solide, il donne toujours pour fondement
ses institutions nouvelles quelques-unes des institutions
,
du pass.
_

CodeNap., art. 756, 757.


(a) Code Nap., art. 762.
(3) Code Nap., art. 331, 333.
(1)

265

CHAPITRE IV.

Des testaments.

Formes du testament.
Le droit canonique, au moyen-ge avait simplifi la
,
forme cls testaments. Ses dcisions sur cette matire avaient
t admises en gnral par les usages ds payscoutumiers ;
elles l'avaient t galement, quoique d'une manire moins
complte, par ceux des pays de droit crit.
A l'poque de la monarchie absolue, les ordonnances remplacrent la fois les dispositions canoniques et les dispositions coutumires. La matire des testaments fut rgle
par une ordonnance de Louis XV, rendue en 1.735, sous
l'influence du chancelier d'Aguesseau. Elle apporta certaines
modifications la lgislation qui l'avait prcde ; elle abrogea sur plusieurs points les anciennes dispositions d'origine
canonique, mais sur d'autres points elle les maintint.
En ce qui touche la forme des testaments, l'ordonnance de 1735 se montra plus svre que le droit canonique et mme que le droit romain ; de nombreuses formalits furent exiges peine de nullit. D'aprs cette
ordonnance les dispositions de dernire volont, faites
,
verbalement, sont nulles; il est dfendu d'en faire la

preuve par tmoins; tout testament doit tre rdig par


crit (1); sont nuls aussi, tous testaments faits par signes ou par lettres missives (2). L'ordonnance admet pour
les pays de droit crit, trois manires de tester : 1 le
testament nuncupalif crit et dict au notaire en prsence
(l)'Ord. do 1735, arl.
(2) Id. art. 2 et 3.

1.

266

de sept tmoins, dans les lieux o la coutume locale le permet ; 2 le testament mystique avec ses formalits nombreuses ; 3 le testament olographe (1). Pour les pays
coutumiers, elle n'admet que deux manires de tester : la
forme olographe et la forme solennelle, et abroge les autres
modes de disposer (2).
Elle abolit ce que l'on nommait alors le .privilge de la
cause pie. Conformment au droit canonique, l'ancienne jurisprudence faisait excuter les legs pieux, dans le cas mme
o le testament tait annul pour dfaut de forme. Au XVIIe
sicle, Domat considrait encore la cause pie comme privilgie (3). L'ordonnance dcida qu'il n'y aurait plus d'exception en faveur de la cause pie, et les formalits exiges
pour la validit des legs ordinaires furent aussi imposes
aux legs pieux (4).
Ces dispositions modifiaient beaucoup le systme que le
droit canonique avait introduit au moyen-ge sur la manire de tester. Cependant elles ne le dtruisirent pas compltement. La plupart des coutumes du nord de la France
avaient admis qu'un testament pass en prsence du cur
et de deux tmoins serait valable. Ces dispositions, crites
lors de la rdaction des coutumes au XVIe sicle, et confirmes par plusieurs ordonnances (5), taient encore en
vigueur au XVIIIe sicle; l'ordonnance de 1735 ne pouvait
bouleverser ainsi tous les usages locaux. Quelle que ft la
tendance des rois tablir partout l'unit de lgislation, ils
ne purent parvenir la faire prvaloir d'une manire complte. L'ordonnance respecta donc les usages locaux et dcida que, dans les lieux o cet usage existait, les curs pourraient continuer recevoir les testaments en prsence de
deux tmoins, mais dans le cas seulement o la coutume
Ord. de 1735, art. 5, 9, 16.
(2) Id. art. 22, 25.
(3) Domat, Lois civiles, liv. IV, l. 2, sect. 6, art. 7, 9.
(4) Ord. de 1735, art. 78.
Furgole, des testaments, n 110 et suiv.
(5) Voir les coutumes et ordonnances d'Orlans, art. 27;de Blois, art. 63,
(1)

mi
les y autorisait expressment (1). Mme disposition pour les
pays de droit crit. L'art. 13 reconnat valides les testaments
reus dans ces contres par un nombre de tmoins moindre que celui dtermin par le droit commun, mais dans le
cas seulement o les statuts locaux admettent cet usage (2).
Tels taient ceux de Toulouse, Bayonne Labour, Sole
,
,
Auvergne (3).
D'autres exceptions furent admises encore en faveur des
testaments militaires qui purent tre reus en campagne
par un aumnier assist de deux tmoins ; des testaments
faits en temps de peste, qui purent l'tre aussi par le cur
assist de deux tmoins (4), sans prjudice des autres personnes publiques, auxquelles le mme droit appartenait dans
ces diffrents cas.
Ainsi, sauf quelques exceptions le systme tabli par le
,
droit canonique sur la matire des testaments a t compltement modifi pendant la dernire priode de notre
histoire. Il a laiss dans les lois de l'ancienne monarchie
,
sujet,
des traces videntes; mais les principes fonsur ce
damentaux qu'il avait fait prvaloir, pendant plusieurs
sicles sur la forme des testaments ont t rejets. La
,
lgislation de l'poque rvolutionnaire, et celle de 1803 ont
fait disparatre les dernires traces de son influence et effac
(1) Voir les coutumes et ordonnances d'Orlans, art. 25.
(2) Id. art. 13.
(3) Ultimum testamentum conditum ab eo qui de jure testari valet,

adhibitis duobus vel tribus testibus, vel quatuor, vel amplis, proesente capellano, vel subcapellano, vel etiam absente, seu eliam non vocalo, valet et
obtinet roboris firmitatem, tanquam si in numro testium essetjuris solemnitas obscrvata. (Consuel. Tolosoe, pars III, detestam.J
Testament, codicile, ou autre darrere voluntat, fait en prsence de dus
testimonis et d'unq notari, et pareillement en prsence deu rector ou vicari
deu loc, et de dus testimonis est valable. (Cot, du pays de Sole, titre 26,
art. 5).
Voir aussi cot, de Bayonne, art. 11, t. 2;
Labour, t. 2, art. 5 ;
de
d'Auvergne, t. 12, art. 48.

(!) Ord. de Blois, art. 27, 33.

268

les exceptions que l'ordonnance de 4735 avait maintenues en


faveur de la lgislation canonique.
La loi actuelle ne reconnat plus d'autres sortes de testaments que le testament olographe, le testament mystique
et le testament solennel. Elle ne permet aux curs de rece-voir les testaments dans aucun cas.

2.

De l'excution des testaments.


Les conciles du moyen-ge avaient charg les vques
de surveiller l'excution des testaments, notamment en ce
qui touche aux causes pieuses. Les conciles tenus au XVIe
sicle renouvelrent ces dispositions. Le concile de Cologne, tenu en 1536, ordonnait aux vques de faire excu-

ter les volonts des testateurs, et dcidait que les hritiers


qui s'y refuseraient, devaient tre privs de ce qui leur re-

venait du patrimoine du dfunt en vertu du testament (1).


Le concile de Trente dclarait, comme ls conciles plus
anciens, les. vques excuteurs de toute disposition pieuse,
soit entre vifs, soit cause de mort (2). Les conciles de
Toulouse et d'Avignon renouvelrent, un peu plus tard, les
dispositions anciennes qui ordonnaient aux notaires de faire
connatre aux vques, dans un court dlai, les legs pieux
renferms dans les testaments rdigs par eux (3).
Malgr ces diverses dispositions, la jurisprudence ne laissa
pas aux vques le droit de faire excuter les testaments. La
connaissance des causes testamentaires fut enleve aux juges
d'glise, par l'ordonnance de 1539, qui leur dfendit de connatre de toutes causes personnelles, relatives aux laques.
Les jurisconsultes appliqurent les termes de l'ordonnance
(1) Concile de Cologne, en 1536, part. III, c. 10.
(2) Concile de Trente, soss. 22, cap. 8, de reformai.
(3) Concile do Toulouse en 1590, pars V, cap. 15, de reform;d'Avignon,
1594, c. 56.

269

dans le sens le plus tendu, et ds lors les tribunaux ecclsiastiques ne firent plus excuter les testaments (1).

D'aprs la lgislation actuellement en vigueur, toutes dispositions entre-vifs ou par testament, au profit des hospices,
des pauvres d'une commune ou d'tablissements d'utilit
publique, ne peuvent avoir d'effet qu'autant qu'elles sont
autorises par le chef de l'Etat (2).
La lgislation actuelle a cependant conserv, en ce qui
touche l'excution des legs pieux, un dernier souvenir du
droit qu'avaient jadis les vques de faire excuter ces dispositions. Aux termes de l'art. 2 de l'ordonnance du 2 avril
1817, les donations ou legs faits aux fabriques, avec charges
de service religieux, ne peuvent tre autoriss par le gouvernement qu'aprs l'approbation provisoire del'vque.
(1) Ord. de 1539, art. 1, 2.
D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, lre partie,

p. 309, art. 7.
(2) Code Nap., art. 910.
Loi du 2 janv. 1817. Loi du 14 janv. 1841.

270

CHAPITRE V.
De

la possession et de la prescription.

1De la possession.

Le droit canonique avait donn naissance aux actions pos-'


"sessoires dans la jurisprudence fodale ; les jurisconsultes de
l'poque monarchique les conservrent, en leur apportant
quelques modifications sur certains points. Nous allons voir
quel fut l'tat de la lgislation sur ce sujet pendant les
XVIIe et XVIIIe sicles.
Pothier distingue deux actions possessoires qui ne sont,
proprement parler, que deux manires diffrentes d'exercer
une mme action: la complainte. Il distingue la complainte
en cas de saisine et de nouvellet, et la complainte par force
ou par dessaisine ou rintgrande. Il assimile, autant que
possible, la complainte l'interdit ulipossidetis, la rintgrande l'interdit und vi (1 ).
Les conditions exiges pour l'exercice de l'action en
complainte en cas de nouvellet sont exactement celles
,
,
qu'exigeaient le droit romain et le droit canonique, pour
l'exercice de l'interdit uli possidetis. Elles sont, du reste,
dans la nature mme des choses. Il faut que la possession ne
soit ni prcaire, ni clandestine, ni entache de violence
(nec vi, ne elm, neeprecario) ; l'ordonnance de 1667 l'exige
formellement.
jouissance d'un
Si aucun est troubl en la possession et
hritage ou droit rel, ou universalit de meubles qu'il
possdait publiquement, sans violence, autre titre que
de fermier ou possesseur prcaire, il peut, dans l'anne
(1) Pothier, Trait-de la possession, n" 84,

271

s du trouble, former complainte en cas de saisine nouvel let, contre celui qui a fait ce trouble (1).
La lgislation franaise, comme celle de Rome, n'accorde
qu'un an pour l'exercice de l'action en complainte ; mais
elle en diffre sur un autre point. A Rome, il n'tait pas
ncessaire, pour exercer l'interdit uti possidetis, d'avoir la
possession annale de l'objet litigieux ; aucune condition de
temps n'tait impose. Pothier, au contraire, exige cette
condition, conformment aux traditions du droit coutumier (2).
L'action en complainte tait donc encore, au XVIIIe sicle,
ce qu'elle tait au moyen-ge. Les dispositions de l'ordonnance de 1667 et la thorie de Pothier sur ce sujet ne diffraient pas des doctrines de Beaumanoir. L'action en complainte pour saisine et nouvellet, c'tait toujours l'interdit
uti possidetis, que les canonistes avaient introduit dans la
lgislation franaise, tel qu'il tait dans le dernier tat du
droit romain, aprs la chute de la procdure formulaire.
Quant la saisine annale, nous avons vu qu'elle venait de
l'ancienne gewer germanique, qui, au XIIe sicle, faisait acqurir la prescription annale, et se changea, au XIIIe sicle,
en simple possession annale, sous l'influence romaine et canonique.
L'action en rintgrande, ou l'interdit unde vi, avait
reu, au contraire, une modification importante sous l'influence constante du droit romain, qui avait acquis sur le
droit canonique une prpondrance complte. Nous avons
vu que, d'aprs l'ancien droit romain, les interdits taient
personnels. Innocent III avait transform l'interdit unde
vi en action relle, et permis au spoli de poursuivre la
possession de l'objet entre les mains des tiers dtenteurs.
Cette disposition tomba en dsutude. Pothier, conformment au droit romain, ne permet d'exercer l'interdit und
vi que contre le spoliateur et ses complices, mais non contre
(1) Ord. de 1667, t. 18, art. 1.
(2) Coul. tic Paris, art. 96.
Polluer,

Trait de la possession, n" 80.

272

le tiers dtenteur, s'il n'a pris aucune part la violence (1).


Sauf cette diffrence, la doctrine juridique du XVIII0 sicle
est aussi svre contre les spoliateurs que l'tait le droit
canonique. Polhier admet toujours la maxime spoliatus ante
omnia restituendus. Il donne toute personne dpossde
d'un hritage par violence le droit d'intenter l'action en
rintgrande pour en recouvrer la possession. D'aprs lui,
quels que soient les vices de la possession, il suffit d'avoir
t possesseur, puis dpossd par violence, pour avoir
droit d'exercer l'action en rintgrande. Celui mme qui
possdait par violence peut intenter l'action en rintgrande
lorsqu'il est dpossd. La rintgrande doit tre exerce
dans l'anne de la dpossession, mais il n'est pas ncessaire d'avoir la possession annale pour pouvoir l'intenter (2).
Ces principes, puiss dans le droit romain et adopts par
le droit canonique, avaient t en vigueur pendant tout le
moyen-ge. Pothierles admettait encore compltement.
Au XVIIIe sicle, l'action en complainte en cas de saisine
et de nouvellet, et l'action en rintgrande ou complainte
pour force ou pour dessaisine, taient donc encore deux
actions distinctes, ou tout au moins deux modes distincts
d'une mme action, ayant chacun un caractre propre, des
effets spciaux et dont l'exercice n'exigeait pas les mmes
conditions. Ils diffraient l'un de l'autre, comme l'interdit
und vi et l'interdit uti possidetis diffraient en droit romain.
L'ordonnance de 1667, qui renferme plusieurs dispositions relatives aux actions possessoires, ne changea pas cet
tat de choses. Elle distingua toujours la complainte et la
rintgrande, le cas de simple trouble et le cas de dpossession par violence (3).
Cependant quelques auteurs assimilrent compltement
la complainte et la rintgrande. Ils exigrent que la possession remplit, dans les deux cas, des conditions identiques :
_,

(1)

Trait de la possession, n 122.


Trait de la possession, n" 114, 124.

(2)
(3) Ord. de 1067, I. 18, art. 1, 2, 4.

273

ils voulurent mme qu'elle ft annale pour l'exercice des


deux actions possessoires (1).
Cette opinion tait contraire aux traditions du droit cou-'
tumier : elle n'avait pour elle ni l'autorit de l'usage, ni
celle de la loi; car aucune disposition lgislative n'avait
chang sur ce point l'ancien systme. C'tait une thorie
nouvelle que Pothier repoussait.

parat avoir t adopte par la lgislation


actuelle, car c'est la seule qui puisse s'accorder avec les
textes des codes modernes.
Le droit actuel, en effet, a rpudi les doctrines du droit
canonique sur la possession. Il nous parat impossible d'admettre que les rdacteurs du code de procdure aient voulu
conserver l'interdit und vi tel qu'il tait constitu par l'ancienne jurisprudence, appuye sur les textes du droit
romain et des dcrtales.
Malgr les divergences qui sparent cet gard les savants
de nos jours, et malgr l'autorit de plusieurs arrts del
Cour de cassation on ne saurait dispenser la rintgrande
,
des conditions exiges pour l'exercice de la complainte.
L'art. 23 du Code de procdure civile, en effet, ne distingue pas entre l'action en complainte et l'action en rintgrande. Il impose l'exercice de toutes les actions possessoires les mmes conditions. Aucune ne peut tre exerce
si le demandeur au possessoire n'a pas la possession annale exempte de vices (2). La distinction faite par le Code
et par l'art. 6 de la loi du 25 mai 1838, entre la complainte et la rintgrande, est donc aujourd'hui purement
Mais elle nous

nominale.
Le Code de procdure s'carte encore du droit canonique
en dcidant que le possessoire et le ptitoire ne peuvent
tre cumuls, et que le demandeur au ptitoire n'est plus
(1) Duplessis, des actions, L. [. Voir
M. Troplong, n 306 et suiv.
(2) Code pr., art. 23.

Trait de la prescription, par

18

274

recevable agir au possessoire (1). Nous avons vu que, sur


ces diffrents points, les dcrttes avaient donn des solutions absolument contraires celles des lois modernes.

2.

De la prescription.
La premire condition ncessaire pour acqurir par prescription, c'est de possder. Cette possession ne doit tre
entache d'aucun vice. Le droit canonique, plus svre
cet gard que l'ancien droit romain, avait dcid, comme
nous l'avons vu , que le possesseur de mauvaise foi ne
pouvait prescrire par aucun laps de temps. Cette doctrine,
admise l'poque fodale et formule dans le Grand Coustumier, avait reu pendant les sicles suivants, quelques
,
atteintes. L'influence du droit romain s'tait accrue au
XVIe et au XVIIe sicles, tandis que le droit canonique
avait perdu une partie de la sienne. Cependant, au XVIIe
sicle, les maximes de la lgislation ecclsiastique n'taient
pas compltement abandonnes sur ce point. Domat, ce
jurisconsulte si minemment chrtien, ce philosophe profond qui prenait toujours les inspirations de la conscience
,
pour base de ses dcisions juridiques, considre la bonne
foi comme une des conditions ncessaires pour prescrire.
Aprs avoir parl de la prescription de dix et de vingt ans,
pour laquelle il faut la fois titre et bonne foi, il parle de
la prescription de trente ans. Il cite les lois romaines qui
l'autorisent sans exiger la bonne foi du possesseur. Mais
Domat considre ces dcisions comme un simple rglement
de police, dont le seul but est de protger ceux qui possdent depuis un temps aussi long. Lorsque la mauvaise foi
apparat, il veut que la possession, mme trentenaire, soit
inutile pour acqurir. Ainsi, le dpositaire qui aura pos(1) Code pr., art. 2, 5, 26.

275

sd pendant plus de trente ans l'objet qu'on lui avait


confi, ne l'aura pas acquis par prescription. Le jurisconsulte appuie sa dcision sur le droit naturel et sur le droit
canonique (1).
Dans plusieurs endroits, Domat exige que le possesseur
soit de bonne foi pour pouvoir prescrire sans distinguer
entre la prescription dcennale et la prescription trentenaire (2).
Pothier dcide galement que la bonne foi du possesseur
est une condition ncessaire pour prescrire. D'aprs lui,
le laps de temps fix par la loi fait prsumer la bonne foi,
comme il fait prsumer l'existence du titre jusqu' preuve
contraire : mais si le demandeur peut prouver la mauvaise
foi du possesseur ou le vice du titre en vertu duquel celuici possde, il n'y a plus de prescription possible, mme
aprs trente ou quarante ans de possession (3).
Ainsi, bien que les coutumes n'eussent pas exig formellement, pour la prescription de trente ans, la condition de
bonne foi, comme nous l'avons vu plus haut, la doctrine
des jurisconsultes, fonde sur l'quit et sur les dcisions
du droit canonique, se montrait plus svre cet gard que
les lois romaines et que les coutumes franaises.
Le droit moderne, au contraire, a rejet le systme du
droit canonique sur la prescription. D'aprs cette lgislation le possesseur de mauvaise foi ne pouvait prescrire par
,
aucun laps de temps. L'ancienne jurisprudence avait admis
cette doctrine d'une manire plus ou moins complte; mais
le Code Napolon s'en est cart. Comme la loi romaine, il
n'exige pas la bonne foi du possesseur pour la prescription
de trente ans; on ne peut opposer celui qui l'invoque
l'exception tire de la mauvaise foi (4).
(1) Domat, Lois civiles, liv. III, t. 7, sect. 4, art. 14, noie
(2) l. sect. 5, art. 9.
(3) Pothier, Trait de la prescription, n" 173, 193.
(4) Code Nap., art. 2262.

r,

276

Il ne reste donc plus rien aujourd'hui dans nos lois rela-,


tives la possession et la prescription, des dispositions
empruntes au droit canonique, et qui lui appartenaient en
propre. On a rejet parmi ses dcisions celles qui diffraient
des lois romaines. Mais la connaissance des rgles canoniqui
indispensable
moins
sujet
n'en
est
pour
pas
ce
ques sur
veut se rendre compte de la marche de notre ancienne
lgislation sur cette importante matire.

277

CHAPITRE VI.

Des obligations. Du prt

intrt.

ler.
Thorie gnrale des obligations.
Au moyen-ge, le droit canonique avait transform la

nature des obligations.. Il avait reproduit les principes du


droit romain sur celte matire; et sous la double influence
du droit de l'ancienne et du droit de la nouvelle Rome, le
symbolisme germanique avait perdu toute son importance.
La jurisprudence franaise avait donn pour rgles aux obligations, les lois romaines elles-mmes. En outre, le droit
canonique avait pos en principe que la volont des parties
est la loi de la convention, et que tous les contrats doivent
tre excuts de bonne foi ; il avait donn aux engagements
humains la garantie religieuse du serment.
Cet usage du serment, ajout aux obligations, tomba plus
tard en dsutude. L'ordonnance de 1539 y contribua beaucoup ; elle dfendit, en effet, de poursuivre les laques en
matire personnelle devant les tribunaux ecclsiastiques (1).
La jurisprudence, s'appuyant sur les termes de l'ordonnance,
tendit cette prohibition au cas o il s'agirait d'un contrat
garanti par serment (2). Ds lors, il devint inutile de confirmer les conventions l'aide du serment. On continua
cependant le mentionner dans les actes ou obligations,
mais pour la forme seulement ; les contractants cessrent de
le prter en fait (3).Mais ce changement n'empcha pas les jurisconsultes
(1) Ord. de 1539, art. 1,2.
(2) D'Hricourl, Lois ecclsiastiques, part. I, ch. 19, art. 7.
(3) Domat, Lois civiles, liv. III, t. VI, section VI, pramb.

278
civilistes du sicle de Louis XIV d'emprunter au droit canonique ses principes fondamentaux en matire d'obligations.
.

Domat, qui s'appuie toujours sur les lois romaines, et qui


conserve avec tant de soin les traditions de cette lgislation,
ne reproduit pas cependant la distinction des contrats
nomms et des contrats innomms. Il la dclare incompatible
avec nos moeurs, et contraire aux principes du droit
moderne ; cette distinction n'est plus ses yeux qu'une
subtilit embarrassante (1). Les conventions se forment,
d'aprs lui, comme d'aprs les canonistes, par le consentement mutuel donn rciproquement. Ainsi, dit-il, la vente
est accomplie par le seul consentement, quoique la marchandise ne soit pas dlivre, ni le prix pay (2). Il fixe les
rgles de l'interprtation d'une manire conforme au droit
canonique ; l'quit, la bonne foi prsident toutes ses
dcisions. Si la convention prsente quelque doute, c'est,
dit-il, par l'intention commune des parties qu'on explique ce
que la convention peut avoir d'obscur et de douteux (3).
Ainsi, pour Domat comme pour la lgislation ecclsiastique,
c'est l'intention des parties qui est la loi du contrat, c'est la
volont commune des contractants qui les lie; toutes les
conventions licites obligent galement; plus de distinction
entre les contrats nomms et les contrats innomms, les
stipulations et les pactes nus ; la bonne foi doit prsider
l'excution de toutes les conventions. On ne dira plus,
comme l'ancien droit romain : quidquid lingua nuncwpassit,
itjus esto; on ne confondra plus, comme le droit barbare,
l'obligation et son excution. Le principe chrtien a dcid-

ment triomph.

La thorie de Domat sur les obligations est devenue la base


mme des lois modernes sur ce sujet.' Pothier et le Code

Napolon n'ont fait que la reproduire, au moins dans son


(1) Domat, Lois civiles, 11 v. 1, I. 1, section 2, arl. '1; note u.
(2) Td. L. I, t. 1, sic.tion 2, art. 8.
(3) Le. !.. I, l. 2, scelion 2, art. 8.

279

ensemble et dans ce qui touche aux principes gnraux de la


matire (1 ). Notre lgislation en matire d'obligations a
beaucoup emprunt sans doute au droit romain, mais les
principes du droit canonique qu'elle a adopts, ont modifi
le systme romain ; ils ont donn nos lois, sur ce sujet,
un caractre plus lev et plus quitable que celui de l'ancienne lgislation quiritaire.

2.

Du prt intrt.
Le triomphe du droit canonique fut complet sur la matire
du prt intrt. Au XVIe et au XVIIe sicles, l'Eglise

maintint ses anciennes dcisions cet gard avec une grande


svrit. Les conciles et les dcrtales" de cette poque numrrent avec soin les diffrents contrats, cherchrent
soulever tous les voiles qui pouvaient cacher l'usure, dterminrent avec soin les conditions que tel ou tel contrat devait
remplir pour n'tre pas entach de ce vice.
Le cens, par exemple, ne peut tre augment sans que le
contrat en vertu duquel on l'a tabli ne devienne usuraire ;
pas de paiements anticips ; pas de clauses restrictives apportes au droit qui appartient au censitaire d'aliner la chose
baille ; pas de contrat de cens licite, s'il ne repose sur un
immeuble frugifre, etc. (2).
Un concile, tenu Bordeaux en 1583, dclara qu'il y avait
usure vendre terme plus cher qu'au comptant, rabattre
l'escompte l'acheteur qui paie comptant, prter sur gages
avec facult pour le prteur de vendre le gage, livrer
l'emprunteur une partie seulement de la somme emprunte,
en espces, et le surplus en crances difficiles recouvrer ;
constituer un cens fictif et qui ne repose pas sur un
(1) Polluer, Trait des obligations, ns 3, 91 et suiv.
Code Nap. art.
1.107, 1134 et suiv., 1156 et suiv.
(2) Septim. dcret. L. II, 1. 12, c. 1. Pie V, 1568.

280

immeuble achet pour un prix dtermin; mettre, en cas


de louage d'un animal, le dommage arriv par cas fortuit
aux risques de l'emprunteur ; enfin, contracter un mutuum
qui ne ft pas absolument gratuit. Le mme concile dclarait
nuls tous les contrats usuraires (1).
Ces prohibitions furent souvent reproduites (2). Les papes
permirent cependant l'institution des monts-de-pit, pourvu
que l'administration ne prt aux emprunteurs qu'une somme
modique, au-dessus du prix fourni (ullr sortent), pour
indemniser l'Etat de ses frais et payer les employs (3).
Les svres prohibitions de l'Eglise contre l'usure furent
violemment attaques au XVIe sicle par Dumoulin. Ce
jurisconsulte, dont la vie tout entire ne fut qu'une longue,
lutte contre la papaut, soutint dans son Tractalus usurarum
et dans son livre des Contrats, usures, rentes, la lgitimit du
prt intrt, contre les thologiens ; mais il choua. La
jurisprudence civile maintint, comme la jurisprudence canonique, l'interdiction du prt intrt.
Les ordonnances royales proscrivirent l'usure, dclarrent
nuls les contrats usuraires, et frapprent les usuriers de
peines svres (4). Domat combattit le prt intrt avec les
armes des canonistes, et dclara, comme eux, illicite et
usuraire tout ce que le prteur exige au-del du capital
fourni l'emprunteur (quidquid ultra sortem) (5).
La svrit de ces prohibitions donna naissance au contrat
de rente constitue. Les capitalistes ne pouvant prter leurs
capitaux, les alinrent, charge pour l'acqureur de payer
chaque anne au constituant des arrrages dtermins. Le
contrat de constitution fut assimil par les jurisconsultes la
vente (6). Dans le principe, on exigeait que le constituant se
(1) Conc. de Bordeaux, en 1583, c. 31.
(2) Conciles de Milan, 1565, c. 68, De

usuris ; de Reims, 1583, De

foenore.
(3) Septim. dcret, L. III, t. 17, c. 3. Lon X, 1515.
(4) Ord. de 1567 ; de 1510, art. 65 ; de Blois, 1579, art. 202.
(5) Lois civiles L. I, I. 6, prambule.
,
(6) Polluer, Trait du contrai de constitution de rente, n 1.

281

dessaisit de quelque hritage, dont il saisissait, jusqu' concurrence de la rente, celui au profit duquel il la constituait.
Une rente constitue prix d'argent tait alors regarde
comme un droit rel et foncier que l'acqureur et crancier
de la rente acqurait dans l'hritage sur lequel la rente tait
assigne. Au temps de Pothier, il n'en tait plus de mme;
la rente tait regarde comme une simple crance personnelle qu'avait le crancier de la rente contre la personne du
dbiteur qui l'avait constitue. On dcida donc que la rente
pouvait tre constitue sans tre assigne sur aucun hritage,
et mme par des personnes qui n'taient propritaires d'aucun hritage. Dans le cas o la rente tait constitue avec un
assignat sur quelque immeuble, elle ne donnait au crancier de la rente qu'un droit d'hypothque sur cet immeuble (4). Pour que le contrat de constitution de rente ft
licite, on exigeait : que le taux de la rente n'excdt pas le
chiffre fix par le prince; que la rente consistt en
une
somme d'argent, rellement compte, ou en paiement d'une
dette principale d'une somme d'argent; que le prix ft alin
de manire que le crancier de la rente ne pt jamais
l'exiger; que le dbiteur de la rente et, en quelque temps
que ce ft, le pouvoir de la racheter en rendant le prix qu'il
avait reu. Si la constitution ne remplissait pas ces conditions, le contrat tait considr comme usuraire. On regardait comme illicite la constitution d'une rente faite en paiement
d'arrrages ou d'intrts mme moratoires, ou d'autres (2).
Le contrat de constitution, aprs quelques hsitations,
fut considr comme licite par le droit ecclsiastique. Les
canonistes admirent que ce contrat n'tait pas usuraire,
parce que le sort principal tait alin perptuit, sans que
le crancier et droit de le rpter, tant qu'il y avait sret
pour le paiement des arrrages, tandis que le prt intrt
ne ralisait pas cette condition (3).
(1) Pothier, Trait du contrai de constitution de renie, ch. 5,11 105 et 106.
(2) Pothier, Constitution de rente, eh. 2, 11 0.
(3) Fleury, Institution au droit ecclsiastique, partie 111, ch. 13.

282
.

La lgislation rvolutionnaire abrogea toutes les anciennes


lois prohibitives du prt intrt, qu'elle considra comme
licite. L'Assemble constituante dcrta que tous les particuliers, corps, communauts et gens de main-morte,pourraient,
l'avenir, prter de l'argent terme fixe avec stipulation
d'intrts, suivant le taux dtermin par la loi (1). Le Code
Napolon a conserv le mme principe. Il permet de stipuler
des intrts pour simple prt, soit d'argent, soit de denres
ou d'autres choses mobilires. Il distingue l'intrt lgal et

l'intrt conventionnel; l'intrt conventionnel peut mme


excder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe
pas (2).
Le Gode a conserv en outre le contrat de rente constitue,
en permettant, comme l'ancien droit, de stipuler un intrt
moyennant un capital que le prteur s'interdit d'exiger.
D'aprs la loi actuelle, la rente constitue en perptuel est
essentiellement rachetable ; mais les parties peuvent convenir
que le rachat ne sera pas fait avant un dlai qui ne pourra
excder dix ans, ou sans avoir averti le crancier au terme
d'avance qu'elles auront dtermin. On peut contraindre le
dbiteur au rachat, s'il cesse de remplir ses obligations pendant deux ans, ou s'il manque fournir au prteur les srets
promises ; enfin, le capital devient exigible en cas de faillite
ou de dconfiture du dbiteur (3).
Le Code, en permettant le prt intrt, dclarait que le
taux de l'intrt serait fix par la loi ; c'est ce qu'a fait la loi
du 8 septembre 1807. Elle a dcid'que l'intrt conventionnel ne pourra excder 5 pour 400 en matire civile, et
6 pour '100 en matire commerciale. Elle fixe au mme
chiffre le taux de l'intrt lgal. L'usure, d'aprs cette loi,
est un dlit; celui qui prte un taux suprieur au taux susnonc, doit tre condamn restituer l'excdant, s'il l'a
reu, ou souffrir, s'il ne l'a pas reu, la rduction de cet
(1) Dcr. du 3 oct. 1789,
(3) Code Map.', arl. IrtO, 190".
(3} Code Nap., arl. 10091914.

283

excdant sur le principal de la crance. Le dlit d'habitude


d'usure est puni d'une amende (1).
Cette loi a t l'objet de vives attaques de la part des conomistes. Ils posrent en principe que l'argent est une
marchandise, elle commerce de l'argent un ngoce semblable tous les autres ngoces; que la plus grande libert
possible doit tre laisse aux transactions commerciales ; que
le prix de l'argent doit hausser ou baisser suivant les besoins
du moment, comme celui de tous les produits naturels ou
industriels ; que par consquent la loi ne doit pas plus imposer
de maximum au taux de l'intrt de l'argent qu'elle n'en fixe
pour le prix de toutes les marchandises qui sont l'objet du
commerce.
Cette doctrine trop absolue a t repousse par la loi du 19
dcembre 1850. Les conomistes ne purent faire admettre
leurs doctrines par le pouvoir lgislatif. Il fut dcid que
l'intrt conventionnel ne pourrait excder le taux lgal, et
que le dlit d'habitude d'usure serait puni d'une amende, et
mme de la peine de l'emprisonnement (2).
Le lgislateur n'a donc pas admis la thorie des conomistes ; il a pens avec raison que l'argent tant le signe
reprsentatif de toutes les valeurs sociales, devait tre l'objet
de dispositions spciales, et que le taux de l'intrt devait
tre fix par la loi. Il importe, en effet, la socit tout
entire, que la cupidit des prteurs ne fasse pas hausser le
prix de l'argent d'une manire disproportionne avec les
besoins rels du commerce ; l'usure entrane trop d'abus et
devient trop souvent cause de la ruine des dbiteurs, pour
qu'on puisse la tolrer. Enfin, le principe de la libert du
commerce n'est pas absolu ; il doit souffrir les exceptions
qu'exige l'intrt social (3).
(1) L, du 3 sept, 1807.
(2) L. du 19 dcembre 1855, art. 1, 2.
(3) Telles sont les mesures administratives qui fixent lo prix des denres
les plus ncessaires l'alimentation publique. La taxo du pain et colle de la
viande sont des xecutions au principe de la libert du commerce dont on
,
no saurait contester la ncessit,

La lgislation actuelle a donc permis le prt intrt en


limitant seulement le taux de l'intrt de l'argent.
Les dispositions de la loi civile sur le prt ont donn lieu
de vives discussions dans le clerg. Certains thologiens
continuaient regarder le prt intrt comme illicite et

l'attaquaient vivement, tandis que d'autres, au contraire,


pensaient qu'on pouvait le permettre dans l'tat actuel del
socit. La doctrine de ces derniers a fini par prvaloir, et
la thologie admet aujourd'hui que les prteurs, qui n'exigent
que l'intrt lgal, et sont d'ailleurs disposs se soumettre
aux dcisions que l'Eglise pourra rendre ultrieurement sur
cette matire, ne doivent pas tre inquits (non esse inquietandi).

285

CHAPITRE VII.
De la procdure civile et criminelle.

*
Juridiction ecclsiastique.
Pendant la priode qui s'tend du XVe sicle la fin du
XVIIIe, la juridiction ecclsiastique perdit une partie de son
importance. Les luttes des lgistes contre le clerg et les
accroissements de la puissance des rois, eurent pour rsultat
de restreindre cette juridiction au profit des justices royales.
En matire civile l'ordonnance de 1371 ta aux juges
,
d'glise la connaissance de toutes actions relles, sauf en
matire bnficiale. Les juges royaux connurent mme du
possessoire des bnfices, et sous prtexte de ne pas trop
perptuer les procs, on finit par ne plus permettre aux juges
d'glise de dcider les questions ptitoires, ce qui rendit
leur comptence, en matire bnficiale, absolument illusoire (1). L'ordonnance de 1539 leur dfendit de connatre
des causes personnelles des laques, et les lgistes leur enlevrent, par suite, la connaissance de tout ce qui touche aux
testaments et aux obligations (2). Ils ne connurent plus au
civil que des actions personnelles, dans lesquelles un clerc
tait dfendeur. Mais on leur laissa toujours la connaissance
des causes purement spirituelles, telles que celles relatives
au mariage, en les dgageant, toutefois, de tout ce qui pouvait toucher au temporel. Les questions de dommagesintrts pour l'excution des promesses de futuro et les
Institution au droit ecclsiastique, part. III, chap. 5.
(2) D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, partie I, ch. ]9, art. 7.
(1) Fleury,

286

infractions aux ordonnances royales sur ces matires, durent


tre juges par les cours laques (1). Ainsi la juridic,
tion civile des tribunaux, ecclsiastiques se trouva presque
anantie.
Au criminel, elle reut aussi de nombreuses atteintes. Nous
avons vu qu'au moyen-ge, les clercs n'taient justiciables
que de leurs vques ; Beaurnanoir admettait compltement
ce principe ; mais au XVIe sicle il fut repouss. Les jurisconsultes distingurent entre le dlit commun et le dlit privilgi; on appela dlit commun, celui qui n'tait justiciable
que des tribunaux ecclsiastiques, et que les juges d'glise
seuls avaient droit de punir ; cette dnomination comprenait
les dlits lgers commis par les ecclsiastiques, et les infractions la discipline purement religieuse ; on appela dlit
privilgi, celui que punissaient la fois le droit canonique
et la lgislation sculire. Tels furent les crimes atroces
commis par des clercs, et les crimes contre la foi, tels que
l'hrsie, le blasphme, le sacrilge, la magie, la simonie,

l'usure.
Les ordonnances de 1566 et de 1580 rglrent la manire
de procder en cas de dlit privilgi. Il fut tabli que la
connaissance de ces crimes appartiendrait aux juges laques
et aux juges ecclsiastiques conjointement (2). Le juge d'glise devait appliquer la peine canonique, et le juge royal,
la peine prononce par les ordonnances (3). Au criminel
comme au civil, la juridiction ecclsiastique avait donc
beaucoup perdu sous la monarchie absolue ; cependant elle
subsisla pendant toute cette priode et ne fut abolie qu'
l'poque de la rvolution franaise (4).
(1) Fleury, Instit. au droit eccls., partie III, chap. 5.
(2) Ord. de 1566, art. 39 ; de 1580, art. 22.
(3) D'Hricourt, Lois ecclsiastiques, partie I, ch. 24.
(4) Loi du 7 septembre 1790, art. 13.

287

2.

Formes de la procdure civile.


La procdure ecclsiastique avait servi de modle, pendant
l'poque fodale, la procdure civile et la procdure criminelle des tribunaux sculiers. Ce fut le contraire qui se
produisit au XVIIe sicle. Les tribunaux ecclsiastiques furent
obligs de se soumettre la procdure usite devant les tribunaux sculiers. Ce ne furent plus les canons qui dterminrent la manire de procder devant les cours d'glise, ce
furent les ordonnances royales.
L'ordonnance de 1667 fixa les rgles de la procdure
civile ; elle fut applique par les officialits comme par les
tribunaux royaux (1). Le droit civil ne faisait, du reste, que
rendre la procdure canonique ce qu'il lui avait emprunt.
Nous avons vu qu' l'poque fodale, les clercs avaient
substitu peu peu la procdure par les preuves et par le
duel, la procdure savante et rationnelle du droit romain,
modifie par les dcrtales ; les ordonnances ne firent ce
systme que des changements d'une importance secondaire,
elles lui donnrent plus de rgularit et de simplicit.
L'ordonnance de 1667 a donc encore subi, d'une manire

indirecte, l'influence du droit canonique, puisqu'elle n'a fait


que perfectionner le mode de procder, cr par cette lgislation et emprunt par les tribunaux royaux. Elle a servi de
modle au Code de 1806, dont les dispositions principales
reproduisent, par consquent, le systme de procdure introduit au moyen-ge par la lgislation ecclsiastique.

3.
Formes de la procdure criminelle.
Nous ferons les mmes observations l'gard de la proc(1) D'Hrioourt,

loin eccls., partie I,

cli. 20.

288

dure criminelle. La procdure criminelle des officialits fut


rgle par les ordonnances royales, comme la procdure
civile. L'ordonnance de 1670 fut applique aux deux juridictions (1), et fit, pour la procdure criminelle, ce que l'ordonnance de 1667 avait fait pour la procdure civile. Elle ne
cra pas un systme nouveau ; elle ne fit que rgulariser et
donner plus de prcision au systme qui existait dj. Elle
emprunta galement ses dispositions la procdure canonique, et rendit aussi aux cours d'glise ce qu'elle leur avait
emprunt. La procdure tablie par cette ordonnance n'est,
en effet, que la procdure canonique par inquisition. Elle
maintient le systme inaugur au XIIIe sicle par Innocent III,
l'enqute secrte et la poursuite par voie de dnonciation, qui
avaient remplac l'ancien droit d'accusation, et la comparution publique des tmoins devant les cours fodales. Les
ordonnances royales avaient depuis longtemps admis ce mode
de procder au criminel. Qu'on parcoure les dispositions
des ordonnances de 1498, de 1539 et de 1670 surtout, et
l'on se convaincra facilement de cette vrit.
D'aprs ces ordonnances, comme d'aprs le droit canonique, la partie qui se plaint n'est pas un accusateur, mais
un dnonciateur. Quoique le nom d'accusateur soit laiss par
les jurisconsultes la partie plaignante, lorsqu'elle se porte
partie civile (2), cependant elle ne peut aucunement requrir
contre l'accus l'application d'une peine ; elle ne peut plus
intenter qu'une action civile pour obtenir la rparation du
prjudice que le coupable lui a caus ; le droit de requrir
l'application de la peine n'appartient qu'au magistrat charg
del poursuite des crimes (3). Les tmoins sont cits la
requte du juge, et interrogs secrtement; leurs dpositions sont consignes par crit ; le juge interroge aussi
secrtement l'accus et le confronte avec les tmoins; puis
ceux-ci sont rcols en leurs dpositions. Le procureur du
(1) D'Hricourl, Lois eccls., partie I, ch. 21.
(2) Domat, Droit public, supplm., partie II, liv. IV, t. 1, art. 3.
(3) Ord. de 1670, t. 23, art. 3 ;
I. 24, art. 1.

289

roi prend des conclusions devant les cours sculires comme


le promoteur devant les cours d'glise. Le jugement est
rendu sur le vu des pices crites. En un mot, la procdure
des cours sculires au XVIIe sicle tait encore, sauf certaines diffrences de forme et de dtail, semblable la procdure de l'Inquisition. Lorsque l'ordonnance de 1670 fut
applique par les officialits, elle n'apporta donc pas un
systme nouveau pour ces tribunaux ; elle ne fit que consacrer
et rgulariser ce qui existait dj. La seule diffrence qu'il y
et entre la lgislation fodale et la lgislation de la monarchie absolue, c'est qu'au moyen-ge, la loi sculire empruntait aux cours d'glise leur systme de procdure, et le
trouvait clans les dcrttes; tandis qu'au XVIIe sicle, les
tribunaux ecclsiastiques furent obligs de rgler leur manire
de procder conformment aux ordonnances. Les rles furent
donc compltement intervertis. Malgr cet accroissement de
puissance d'une part, et cette diminution d'influence de
l'autre, le triomphe de la lgislation canonique en matire
de procdure, et surtout en matire de procdure criminelle,
n'en fut pas moins complet, pendant la priode monarchique.
Le systme de procdure criminelle, consacr par l'ordonnance de 1670, fut compltement modifi, l'poque de
la rvolution franaise. La torture, dont l'ordonnance del670
avait fait abus, contrairement aux dispositions de l'ancien
droit canonique (1), fut abolie : d'abord partiellement par
Louis XVI, puis compltement par l'Assemble constituante(2).
L'Assemble constituante institua le jury et tablit la publicit
des dbats en matire criminelle. La loi du 16 septembre 1791
remplaa l'ordonnance de 1670, et fut bientt remplace
elle-mme par celle du 3 brumaire an IV, dont les disposifui admise, toutefois, par les tribunaux ecclsiastiques sous l'influence du droit romain. (Septim. dcret. Lib. Il, i. 5, c. 1.)
(2) L'cdit du 24 aot 1780 abolit la question prparatoire ; la loi du 9
octobre 1789 abolit la question pralable (arl. 24).
(1) Elle

19

290
tions ont servi de base au Code d'instruction criminelle de

'1810.
Quoique le systme de procdure criminelle tabli par ces
diffrentes lois soit profondment diffrent, sur beaucoup de
points, du systme qui tait en vigueur pendant les derniers
sicles de la monarchie, et qu'il offre l'accus des garanties

prcieuses que l'ancienne procdure lui refusait; cependant


les lois modernes ont conserv un certain nombre de dispositions empruntes l'ancienne lgislation. Le dbat est devenu
public ; les tmoins sont interrogs publiquement l'audience;
mais cette enqute est prcde d'une autre enqute destine rester secrte, comme cela se pratiquait sous l'empire
de l'ancien droit. La loi actuelle n'admet pas d'accusateur
priv comme la procdure romaine et celle des premiers
sicles du moyen-ge ; il n'y a pas d'autre accusateur que le
ministre public, qui poursuit,au nom de la socit,la rpression des crimes et des dlits. La partie plaignante ne vient pas
demander l'accomplissement d'une vengeance de famille; elle
ne rclame que la rparation du prjudice qu'elle a subi (1).
Toute personne peut dnoncer un crime au magistrat charg
d'en poursuivre la rpression. Celui-ci peut agir mme hors
le cas de flagrant dlit, sans attendre que la partie lse se
porte accusatrice. Les fonctions du ministre public et celles
du juge d'instruction semblent donc calques sur celles
qu'exeraientjadis les promoteurs et les inquisiteurs auprs
des officialits (2).
En un mot, si la procdure criminelle actuelle s'loigne,
sur certains points, de celle des derniers sicles, elle s'en
rapproche sur beaucoup d'autres. Des diffrences bien plus
profondes la sparent de la procdure suivie dans l'antiquit.
Elle a conserv plusieurs dispositions empruntes au systme
inquisitorial ; il faut reconnatre qu'elle n'a pas compltement rejet les traditions de la procdure ecclsiastique.
(1) Code
(2) Code

d'Inst. crim., art. 1.


d'Inst. crim., passim.

291

CHAPITRE VIII.

Droit pnal.

1.

Crimes ecclsiastiques.
Nous avons constat que, pendant la priode prcdente,
les anciennes pnitences canoniques taient tombes en

dsutude.
L'Eglise, toutefois, les maintenait toujours en principe.
Le concile de Trente, en effet, dcida que les pcheurs publics devaient tre punis d'une peine publique, tout en permettant l'vque de la changer en une peine secrte (1).
Dans le mme temps, les papes renouvelaient les censures
prononces par l'Eglise contre les auteurs de crimes appels crimes ecclsiastiques : tels que l'hrsie, le sacrilge, le blasphme, la simonie, le sortilge, etc. (2), et
exhortaient les princes chtier les coupables. Les ordonnances royales des XVIe et XVIIe sicles les punissent galement ; aux censures ecclsiastiques, elles ajoutent des peines
svres: le bannissement, les galres et quelquefois la peine
de mort(3). Le droit pnal subit encore compltement, sur ce
point, l'influence de la lgislation canonique, pendant le
cours des trois derniers sicles. la fin du XVIIe,- la rvocation de l'dit de Nantes fut la source de nombreuses
dispositions rendues contre les protestants. Les ordonnances
prononcrent contre les religionnaires fugitifs la confiscation
de corps et de biens; ils furent rputs trangers, privs de
(1) Concile de Trente. Sess. 24, dereform., cap. 8.
(2) Bulles do Pie IV, Pie V, Sixte IV Jules III, Adrien VI. Septim.
,
dcret. Lib. V, tit. 3, c. 9 ; t. 6, c. 1 ; t. 8, c. 6, 10 ; t. 11, c. 3 ; t. 12, c. 3.
(3) Ord. de 1571, 1572, sur le sacrilge. Ord. de 1551, 1566, sur le blasphme, etc.

292

tous les droits civils, dclars incapables d'tre rtablis, ni


rhabilits (1).
La lgislation moderne n'a gard presque aucune trace de
l'ancienne lgislation relative aux crimes ecclsiastiques. La
tolrance religieuse a t proclame par toutes les constitutions modernes ; elle a entran l'abolition des peines qui,

jadis, frappaient l'hrsie.


L'dit de Louis XVI (en 1787) et le dcret du 24 dcembre 4789 ont donn aux non-catholiques la vie civile et
politique. Le dcret du 27 septembre 1791 l'a accorde aux
juifs.
L'usure est un dlit ordinaire, que la loi punit comme le
vol ou l'escroquerie ; le blasphme, la simonie et le sacrilge
ne sont ni prvus, ni punis par le Code pnal. Toutefois, le
vol commis dans un lieu consacr l'un des cultes lgalement reconnus, est puni plus svrement que le vol simpie (2).

2.

Abolition du duel et des vengeances prives.

L'Eglise, au XVIe sicle, s'efforait, comme au moyen-ge,


de dtruire l'un des derniers restes de la barbarie germanique : le duel. Nous avons dj vu les censures tant de fois
prononces contre cet usage. Elles furent renouveles et
aggraves cette poque.
Jules II, en 1505, excommunie tous ceux qui se battent en
duel, ou permettent le duel, pour quelque cause que ce soit,
mme dans les cas o la loi civile l'autorise, et les prive de la
spulture ecclsiastique (3). Lon X tend celte peine tous
ceux qui assistent au duel, ou mme fournissent le champ o
(1) Ord. de 1685, 1699, 1705, 1708, 1725, etc.
(2) C. P., art. 386, 1.

(3)

Septim. dcret. Lib. V, t. 17, c. 1.

293

il 4oit avoir lieu. 11 prononce la confiscation contre les


duellistes, et condamne leur mmoire (1). Le concile de
Trente renouvelle ces diffrentes censures, prononce aussi
l'excommunication contre les duellistes, ceux qui les assistent,
ceux qui ont conseill le duel, et contre les spectateurs
mme du combat; il prononce la confiscation et l'infamie
contre les duellistes ; dfend aux princes temporels d'accorder un lieu pour combattre (2).
Le duel fut donc condamn par l'Eglise avec plus de
svrit qu'il ne l'avait jamais t. Cette svrit nouvelle
avait pour motif, la transformation qui s'opra au XVIe
sicle dans la nature mme du duel. En effet, les rformes,
apportes depuis plusieurs sicles dans l'administration de
la justice, avaient peu peu amen la cbute complte du
combat judiciaire. Le duel ne fut donc plus qu'un, moyen de
punir certaines offenses dont on ne pouvait ou ne voulait
demander la rpression aux tribunaux. C'tait un reste du
droit de vengeance de l'poque barbare et de l'usage des
guerres prives des temps fodaux. La vengeance prive
avait sa raison d'tre une poque o il n'existait encore
aucune rpression publique des crimes ; mais elle n'avait
plus aucune excuse depuis que la socit tait plus rgulirement organise, et. la justice mieux rendue.
Le duel changea donc compltement de nature : au lien
d'tre judiciaire, il devint secret; au lieu de s'appliquer
toutes sortes de faits, il ne s'appliqua plus qu' ceux dont
les tribunaux ne connaissaient pas. Il devint une affaire de
point d'honneur. Aucune poque ne vit un plus grand nombre de duels que la fin du XVIe sicle et le commencement
du XVII0; c'tait un. privilge auquel la belliqueuse noblesse
de cette poque, si dlicate sur tout ce qui touche au point
d'honneur, tait fort attache. Cependant, comme les duels
dcimaient les gentilshommes, les rois comprirent la ncessit de svir, et de porter des lois contre cet usage que la
(1) Soptim., dccroi, lib. V, i. 17, c. 2.
(2) Conc. du Trente, soss. 25, de reform., cap. 19.

294

rigueur des censures ecclsiastiques n'avait pu parvenir


teindre. Les dite de 1602,1611, 1614,1626,1636, 1651,
1653, dfendirent le duel, sous peine de mort. L'dit de
1602 s'exprime en ces termes : Nous enjoignons tous
nos dits sujets, de quelque qualit etcondition qu'ils soient,
de vivre l'avenir, les uns avec les autres, en paix, union
et concorde, sans s'offenser, injurier, mpriser, ni provo quer haine et inimiti, sous peine d'encourir notre
indignation, et d'tre punis exemplairement (1). Le
tribunal des marchaux de France fut charg de connatre
de toutes les affaires entre gentilshommes, relatives au point
d'honneur, de fixer les rparations que l'agresseur'devrait
la partie offense, et de porter des peines contre ls
gentilshommes coupables d'avoir fait d'autres quelque
affront pouvant occasionner un duel. Ce tribunal pouvait
encore, d'aprs l'dit de 1602, permettre le duel dans certains cas.
Malgr ces prcautions et ces pnalits, la fureur des duels
ne s'teignit pas, et cet usage subsiste encore aujourd'hui.
La lgislation moderne n'a rien dcid formellement
l'gard du duel. La loi du 25 septembre 1791 est reste
muette sur ce sujet ; et comme elle a implicitement abrog
toutes les anciennes dispositions pnales, le duel, sous son
empire, n'a plus t puni ; Merlin pensait que le silence de la
loi faisait obstacle toute rpression (2).
Le Code pnal de 1810 n'a pas non plus dict de peines
contre le duel. Cependant, la cour de cassation, aprs avoir
pendant longtemps pens que la loi qui punit le meurtre,
n'tait pas applicable au duel, a fini par adopter l'opinion
contraire (3). Nous ne discuterons pas la valeur des raisons
sur lesquelles s'appuie cette jurisprudence; il nous suffit de
constater que la loi actuelle ne renferme pas de dispositions
(1) Edit de 160-2, arl. ].
(2) Merlin, Rpertoire, V duel.
i.3) Cass., '-'2 juin 181)7. Dallez,

Rpertoire de lgisL, v duel.

295

spciales sur le duel; que les dits royaux, inspirs par le


droit canonique, sont compltement abrogs, et que, si l'on
rprime aujourd'hui le duel, c'est en appliquant cet acte
les principes du droit commun.

Caractre de la pnalit d'aprs la lgislation sculire.


Le but de la peine, d'aprs la lgislation ecclsiastique,
c'tait l'expiation du crime; les peines canoniques avaient
pour objet : la satisfaction due la justice divine, et en mme
temps l'amlioration morale du condamn. La lgislation
sculire ne pouvait arriver au mme rsultat. Cependant
les criminalistes des derniers sicles attribuaient la peine

un triple objet :
1 Corriger le coupable ;
2 Rparer le mal;
3 Effrayer par l'exemple (1).
Ils dterminaient avec soin, comme l'avaient dj fait les
dcrttes, les diffrentes circonstances qui accompagnent le
crime et aggravent ou diminuent la culpabilit de l'agent;
ils distinguaient le crime commis dans un premier mouvement, du crime commis avec prmditation ; le crime volontaire et le fait involontaire ; ils numraient les causes qui
peuvent l'excuser, telles que la folie, le somnambulisme,
l'ignorance, etc. (2).
Ces distinctions si nettement traces par l'ancienne jurisprudence criminelle, avaient t empruntes au droit romain
et la lgislation canonique. Nous avons vu plus haut avec
quel soin les diffrents actes humains avaient t dfinis et
apprcis par le droit ecclsiastique.
Toutefois, la lgislation sculire diffraitprofandmenf, de
la loi canonique sur la nature des peines. Tandis que le droit
(1) Muyart do Vouglsins, liv. II, t. 2, ch. 1, art. 1.
(2) Voir Muyart de Youglans, lit. 1, III, IV, V, passim.

296

canonique ne prononait que des peines, soit purement


spirituelles, soit affictives, mais qui n'entranaient ni mort,
ni mutilation, la loi sculire dictait contre les coupables
des peines terribles. Noos avons vu qu'au moyen-ge, l'influence du droit romain fit adopter de nombreux et cruels
supplices. Au temps de Muyart de Vouglans, on employait
encore le feu, la potence, l'cartlement, la dcollation (4).
Mais nos anciennes lois n'ont jamais consacr l'usage de
peines plus cruelles encore, dont les lois romaines l'ont souvent mention : la croix, l'exposition aux btes, la noyade et
l'atroce supplice des parricides.
Les supplices furent abolis par l'Assemble constituante; la
loi du 25 septembre '1791 maintint la peine de mort, mais
en dcidant qu'elle consisterait dans la simple privation de la
vie (2). Le Gode pnal de 1810 a maintenu le mme principe. Les lois pnales modernes sont donc moins loignes
de la douceur du droit canonique que ne l'taient celles de
l'ancienne monarchie.. On amis la lgislation criminelle
d'accord avec la douceur des moeurs modernes et l'tat
actuel de la civilisation.
Cependant, quels que soient les adoucissements apports
Implication des peines, la lgislation sculire sera toujours
plus rigoureuse que la lgislation religieuse. Celle-ci s'adressait des hommes qu'elle voulait convertir et qui acceptaient
ses chtiments, elle pouvait pardonner au repentir. L'autre
a surtout pour but de frapper le coupable et d'effrayer par
l'exemple; elle doit protger la socit avant tout; elle
s'adresse le plus souvent des hommes qui ne sont touchs
d'aucun repentir ; elle a peu d'influence sur l'amlioration
morale du condamn ; elle doit donc ncessairement dployer
une rigueur que la loi religieuse n'avait pas. Elle ne peut
pas se dpouiller compltement du caractre de svrit
qu'elle tient de la nature mme des choses.
(1) Muj'iirt de Vouglaus, I. IV, cli. 1.
-2) I.'.'i du 35 sept. 1701. ail. 2.

297

CHAPITRE IX.

Rsum. Conclusion.
Nous avons parcouru successivement les diffrentes poques de l'histoire du droit franais; nous avons tudi les
diverses parties de la lgislation, sur lesquelles le droit canonique a exerc quelque influence. Il ne sera pas inutile
peut-tre de jeter maintenant un regard en arrire, et de
considrer les rsultats gnraux que cette influence a

produits.

Nous avons constat l'importance immense que prirent,


au moyen-ge, les dcisions de l'Eglise, les canons des conciles, les dcrtales des papes ; nous en avons cherch les
causes, et, quoique bien imparfaitement, analys les effets.
Nous avons vu l'Eglise accomplir dans le monde sa mission
divine, convertir les barbares la foi chrtienne, et leur
apporter, avec les lumires de l'Evangile, celles de la civilisation. Aprs la chute de l'empire romain, les nouvelles
socits se formrent et grandirent sous sa direction. Ce fut
elle qui les tira du chaos o elles taient plonges et qui les
organisa. Les papes devinrent, au moyen-ge, les suprmes
lgislateurs de toute l'Europe occidentale ; ils furent les
auteurs d'une lgislation nouvelle, qui devait exercer sur la
lgislation sculire une influence considrable. Ils empruntrent au droit romain ce qu'il avait de plus parfait ; ils conservrent les dispositions o la sagesse antique brillait du
plus pur clat; ils modifirent celles qui rappelaient encore
les traditions du paganisme, et rendirent les lois civiles conformes aux principes chrtiens. Sous leur direction, le droit
canonique fit entrer l'ordre moral dans l'ordre lgal.
Devant celte lgislation chrtienne et savante la fois,
appuye sur l'Evangile ef sur la jurisprudence antique, les
usages que les barbares avaient apports des forts de la

298

Germanie, disparurent peu peu durant la suite des sicles.


Le travail incessant de l'Eglise triompha successivement de
toutes les coutumes des peuples du Nord, et transforma compltement leurs lois, leurs moeurs et leurs usages (1).
Sous l'influence du droit canonique, l'esclavage personnel
de l'antiquit disparut peu peu ; le servage de la glbe reut
par la suite du temps de nombreux adoucissements, et
cessa enfin compltement.
C'est aussi le droit canonique qui a transform l'institution
de la famille, rhabilit la femme et donn l'union conjugale une force et une dignit nouvelles, en proclamant la
fois son unit, sa saintet, son indissolubilit, en proscrivant
l'inceste, le divorce, la rpudiation, la polygamie, le rapt et
l'achat de la femme. Il a fait de celle-ci la compagne de
l'homme; elle n'a plus t, comme chez les peuples du
Nord, une esclave ou une marchandise; le mariage a cess
d'tre une vente ; les lois ont protg la libert de l'pouse et
la saintet du lien conjugal.
La rigueur primitive de la puissance maritale et paternelle
a t adoucie ; le pouvoir du chef de famille, dans la socit
moderne, n'est plus le droit absolu que la loi romaine consacrait ; ce n'est plus la manus, ce n'est plus la patria poUstas,
ni mme le mundium germanique, qui permettait au pre de
vendre ou d'exposer ses enfants. La puissance maritale a
pour but de protger la faiblesse de la femme ; la puissance
paternelle, de veiller l'ducation de l'enfant et de diriger
ses pas dans la voie du bien. L'autorit paternelle repose sur
un principe religieux ; le pre est devenu l'image de Dieu ;
c'est ce titre que la loi chrtienne lui assure le respect et
l'obissance de ses enfants.
L'organisation tout entire de la famille a t profondment modifie ; la base sur laquelle elle reposait jadis a t
change. Ce n'est plus, dans la socit du moyen-ge, le lien
(1) La transformation opre dans la lgislation romaine par le christianisme a t parfaitement dcrite par M. Troplong, dans son beau mmoire
intitul : Influence du christianisme sur le droit romain.

299

civil de la puissance qui lui sert de fondement; c'est le lien

religieux du mariage.
Le droit canonique a exerc son influence sur d'autres
parties encore de la lgislation. Il a fait connatre aux peuples
occidentaux l'usage du testament, inconnu aux Germains
avant l'injasion ; il leur a appris respecter la volont des
mourants, obir cette expression de la pense humaine,
qui se manifeste aprs la mort, et qui survit au testateur,
comme l'me survit au corps.
Il a dgag de ses antiques liens, l'expression des volonts
humaines ; il a fait du consentement, manifest d'une manire
libre et intelligente, la source de tous les contrats; il a
proscrit le formalisme antique ; il s'est lev bien au-dessus
du symbolisme germanique, qui faisait consister tous les
actes juridiques dans des faits extrieurs et sensibles.
Mettant au-dessus de tout le respect d l'quit, la
lgislation canonique a modifi sur plusieurs points la facult
d'acqurir par la prescription ; elle a fait de la bonne foi du
possesseur, continue pendant tout le temps de la possession,
une condition ncessaire pour prescrire ; elle a substitu un
long dlai au terme si court de la premire lgislation fodale,
et protg efficacement le droit de l'ancien propritaire ; elle
a distingu avec soin la proprit et la possession; elle a
proscrit les troubles et les dpossessions violentes ; elle a
offert au possesseur une protection toute spciale. Par l'effet
de ses dispositions quitables, l'ancien droit germanique, qui
confondait la possession et la proprit, et sanctionnait les
guerres prives et les contestations main arme, a t
abandonn.
Les institutions judiciaires ont fait, pendant la priode
fodale, de nombreux progrs, qu'elles doivent aussi l'influence des lois de l'glise. Celle-ci a remplac, par l'examen
rationnel des affaires, la procdure barbare qui abandonnait
leur dcision au hasard du combat judiciaire ou du jugement
de Dieu. Elle a substitu la raison la force ; elle a cr une
procdure savante, propre assurer au civil la connaissance

300

exacte des causes litigieuses ; au criminel, la recherche et la


punition des crimes.
Au droit d'accusation qui abandonnait la poursuite des
crimes aux calculs de l'intrt priv ou aux horreurs des
vengeances de famille, a succd un systme nouveau, qui
donne la socit le moyen d'exercer la juste rpression
de tous les crimes. Les lois ecclsiastiques ont aboli le droit
de vengeance prive, seul mode de punir les crimes que
connussent les peuples barbares. Elles ont tabli qu' la
socit seule appartient le droit de rprimer le coupable, et
non l'individu ; que la peine doit tre une expiation pour
le crime commis, et non une vengeance destine satisfaire
le ressentiment de la partie outrage.

En un mot, les lois de l'Eglise ont rgularis et perfectionn tout ce qui touche l'administration de la justice;
elles ont moralis la vie juridique, assur le triomphe du
droit et contribu pour une large part la formation et au
dveloppement de la lgislation franaise. Toutes les forces
sociales qui ont, au moyen-ge, concouru aux progrs de la
civilisation, ont subi l'influence de l'Eglise ; toutes ont suivi la
voie qu'elle leur traait. Les Charlemagne et les saint Louis,
dans leur travail d'organisation,furent guids par sa lumire ;
les rois de France mritrent le titre glorieux de Fils ans
de l'Eglise ; les jurisconsultes mirent souvent en pratique les
principes qu'elle avait poss. C'est elle qui a fourni les
matriaux avec lesquels a t construit l'difice de la civilisation europenne ; c'est elle qui a tabli les fondements sur
lesquels repose la lgislation des peuples occidentaux ; c'est
elle enfin qui a donn la socit mod^niami caractre
propre qui la distingue profondmenL-des- .sqcite^antiques.

301

TABLE.

Prface.
Introduction

11

LIVRE I.
CHAPITRE
CHAPITRE

Epoque barbare.

I. Influence du christianisme sur la socit barbare. .


II. De l'esclavage. Influence du droit canonique sur

l'tat des serfs


Section I. Esclavage romain
I. Droits du matre sur ses esclaves
II. Famille des serfs
III. Manumission dans les glises
Section

CHAPITRE

27

Id
28

.......

III. Influence du droit canonique sur l'organisation de

la famille.

Section

.
I.De
la famille

25

Id
Id

II.

Servage germanique
I. Droits du matre sur ses serfs
II. Vente des serfs
III. Mariage et famille des serfs.
IV. Des affranchissements

19

...

romaine
I. Du mariage. Clbration. Fianailles.
II. Du concubinat
III. Empchements de mariage.
IV. Du divorce.
V. Des secondes noces
VI. Puissance maritale et paternelle
Section IL De la famille germanique
I. Mariage. Achat de la femme. Morgengab.
Dotarium
,
II. Monogamie. Concubinat. Clbration du mariage.
III. Empchements de mariage
IV. Du Divorce
.
V. Des secondes noces
Vf Du mundium marital et paternel

Id
30
31
32
35

Id
Id
37
38
40
43
44
49

Id
55
57

63
67
68

302
IV. Des testaments. Influence du droit canonique sur
les dispositions titre gratuit
CHAPITRE V. De la possession et de la prescription. Protection
accorde la possession par le droit canonique
I. De la possession
II. De la prescription. .
CHAPITRE VI. Thorie gnrale des obligations. Du prt intrt
I. Des obligations en droit romain
$ II. Notion de l'obligation d'aprs le droit canonique.
III. Des contrats d'aprs le droit germanique.
IV. Du prt intrt. Lutte de l'Eglise contre

CHAPITRE

...

l'usure.
V. Du contrat de prcaire
CHAPITRE VII. De la procdure. Influence du clerg sur les
institutions judiciaires
.
Section I. Procdure ecclsiastique.
I. Juridiction des vques sur les clercs
II. Juridiction des vques sur les laques
III. Formes de la procdure
Section II. Procdure sculire
I. Caractre de la procdure germanique
II. Des preuves judiciaires, ou ordalies
III. Du combat judiciaire. Guerres prives. . .
IV. Du serment des compurgateurs
V. De la question
CHAPITRE VIII. Du droit pnal
Section I. Des peines canoniques.
I. Droit de rpression. But de la pnalit.
IL Forme et dure des peines canoniques.
Section II. Droit pnal barbare. Influence du droit canonique sur cette lgislation..
I. Vengeance prive. Talion. Compositions ou

...
....

Wergheld
II. De la vindicte publique chez les nations germaniques. .

71
80

Id
85
92

Id
95
96
100
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105

Id
Id
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111

Id
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116
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122

Id
Id
123

126

Id
133

LIVRE II. Epoque fodale.


I.

Influence de la papaut et du droit canonique sur la


socit fodale

CHAPITRE

CHAPITRE

II. Du

...

servage fodal
I. L'esclavage personnel tombe en dsutude.
II. Amliorations apportes l'tat des serfs de la glbe.
:

139
146

Id
148

303
CHAPITRE

III.De l'organisation de la famille. ; . . . . .


I. Mariage. Clbration. Fianailles.-Douaire.
IL Du eoncubinat. . . . . . . . . . . .
III. Empchements de mariage. . . . . -. . .

153

Id

...........

163
164
169
172

ou mainbournie)
. . . '. .
CHAPITRE IV. Des testaments. Influence du -droit canonique
sur la facult de tester et sur la forme des testaments.
.
CHAPITRE V. De la possession, et de la prescription.: Influence
du droit canonique sur les actions ppssessoires.
. ..
I. De la possession d'aprs le droit canonique. . .
II. Origine des actions possessoires en droit franais.
111. De la prescription.. . ....
.
. .
CHAPITRE YI. Des obligations. Du prt intrt.. . . .
I. Thorie gnrale des obligations.
II. Du prt intrt. Condamnation de l'usure. .
CHAPITRE VII. Influence du droit canonique sur la procctare.
.
Section I. Procdure ecclsiastique. .
.
I. Tribunaux ecclsiastiques.^-Juridiction.^Organisation.
II. Formes de la procdure criminelle. . . . . .
III. Formes de la procdure civile.
Section II. Procdure laque. '. . . . . . . . .
I. Procdure criminelle
II. Cbule des ordalies
III. Abandon du serment purgatoire
IV. Abolition du.combat judiciaire.
V. De la question.
VI. De la procdure civile
.
,
CHAPITRE VIII. r Du droit pnal
Section I. Des peines canoniques
I. Abandon des anciennes pnitences publiques. . .
II. Peines portes contres les crimes ecclsiastiques.
Section II. Droit pnal sculier
1. Vengeances prives.Talion.Compositions. .
II. De la rpression sociale

174

IV. Du divorce.

Y. Des secondes noces.


. . . . . .
.
VI. De la puissance paternelle et maritale {bail, garde

....

...-._..

.-

......
.....

................

HVRE
CHAPITRE
CHAWTRE

111.

180
186

Id
189
196

202

Id

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212

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Id
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Id

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223
224
229

Id
231

Id
Id
232
233

Id

238

Epoque monarchique.

1. Le droit canonique pendant la priode monarchique.


II.- Esclavage colonial

241
246

304
CHAPITRE

III. Organisation de la famille


I. Rformes opres par le concile de Trente
II. Prohibition des mariages clandestins, par la lgis-

lation civile
III. De la puissance paternelle... .
CHAPITRE IV.
Des testaments.. .
I. Formes des testaments
II. De l'excution des testaments
CHAPITRE V.
De la possession et de la prescription
I. De la possession
II. De la prescription
CHAPITRE VI. Des obligations. Du prt intrt
I. Thorie gnrale des obligations
$ II. Du prt intrt
CHAPITRE VII.
De la procdure civile et criminelle
I. Juridiction ecclsiastique
II. Formes de la procdure civile
III. Formes de la procdure criminelle
CHAPITRE VIII.
;
Droit pnal
I. Crimes ecclsiastiques.

Id
254
256

265

Id
268
270

Id
274
277

Id
279
285

Id
287

Id
.

FIN DE LA TAULE.

TOULOUSE, Ti'OiiiiArniK im BONNAI, I:T (UIIAC, K. S.-RO.MP,

250

40.

291

Id

ERRATA.

Page 26, ligne 28, supprimez les.


Page 47, ligne 2 ligne 12 ligne 30, au lieu de
,
,

nouveauts.

nouveaux-ns lisez
,

Page 47, ligne 29, lisez : les.


Page 51, noie (4), ligne 1, au lieu de : 6ppiv, lisez : dz^rpov.
Page 52, ligne 11, au lieu de : avait, lisez : avaient.
Page 63, ligne 17, au lieu de : Clotaire, lisez : Clotaire 1er.
Page 63 ligne 18 au lieu de : un autre dit du mme prince, en 595
,
,
,
lisez : un dit de Clotaire II, en 615.
Page 63, note (6), au lieu de : dit de 597, c. 18, lisez : dit de 615, 18.
c.
Page 66, note (5), ligne 1, au lieu de : cap. 1, 4.2, lisez cap. I, /i%.
:
Page 71, lignes 26 et 27, lisez : dit Tacite.
Page 71, note (1), ligne 1, lisez : aussi.
Page 82, note (3), au lieu do : f. 2, lisez : l. %.
Page 83, note (1), au lieu de : f. 2, lisez : l. %.
Page 107, note (3), lisez : Cod. Theod.
Page 108,.ligne 22, au lieu de : tait, lisez : est.
Page 125, ligne 4, lisez : Constitutions.
Page 127, note (4), ligne 3, au lieu de : Belongs, lisez : belongs.
Page 129, ligne 18, au lieu de : d'un moine, lisez : du moine.
Page 152, note (4) de la page prcdente, dernire ligne, au lieu do :
mains-mortes, lisez : main-mortes:
Page 210, ligne 30, au lieu de : mmes, lisez : mme.
Page 220, ligne 8, au lieu de : pena de sanc, lisez : pena porto de sanc.
Page 220, ligne 10, au lieu de : upelar, lisez : apelar.
Page 220, ligne 12, au lieu de : en enquesta, lisez : en la enquesta.