PODER JUDICIRIO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Registro: 2012.0000304553
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 004700402.2011.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que apelante/apelado
FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO, apelado FRANCISCO
XAVIER DA SOLEDADE.
ACORDAM, em 7 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de
Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores
COIMBRA SCHMIDT (Presidente) e MOACIR PERES.
So Paulo, 25 de junho de 2012.
Luiz Srgio Fernandes de Souza
RELATOR
Assinatura Eletrnica

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Voto n 1982
Apelao Cvel n 0047004-02.2011.8.26.0405

Comarca de

Osasco
Apelantes e reciprocamente apelados: Fazenda Pblica do Estado
de So Paulo e Francisco Xavier da Soledade
AO ORDINRIA
Obrigao de fazer com
pedido de antecipao de tutela Medicamentos
Portador de osteoartrose de joelhos, com artralgias,
ceptaes e instabilidade bilateral Medicamento
no padronizado pelo SUS
Art. 196 da
Constituio Federal O direito vida amplo e
explicitamente protegido pela Carta Magna Multa
diria devida
Recurso fazendrio no provido.
Pretenso a honorrios, por parte da Defensoria
Pblica, objeto, entretanto, de compensao
Impossibilidade de se prover pedido formulado de
maneira condicional, concernente a evento futuro e
incerto Aplicao da regra do artigo 460, pargrafo
nico, do CPC
Apelao fazendria e recurso
adesivo do autor improvidos.

Vistos, etc.
Cuida-se de ao ordinria, proposta por
Francisco Xavier da Soledade contra a Fazenda Pblica do Estado
de So Paulo, visando ao fornecimento dos medicamentos Sulfato
de glicosamina 1,5g e Sulfato de condroitina 1,2g, necessrios ao
tratamento de osteoartrose de joelhos, com artralgias, ceptaes e
instabilidade bilateral. O juzo de primeiro grau concedeu a tutela
antecipada e julgou procedente a ao.
Em sede de apelao, sustenta a Fazenda do
Estado, em preliminar, falta de interesse de agir, dado que os
medicamentos no so padronizados pelo SUS, de modo que

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

inexistiria falha ou omisso no atendimento dispensado ao autor.

No mrito, aduz que o direito sade, garantido pela Constituio
Federal, deve atender aos limites oramentrios, razo por que no
pode

Estado

distribuir

medicamentos

de

maneira

individualizada. No mais, diz que no h comprovao da eficcia

dos medicamentos pleiteados. Por fim, alega que o fornecimento,
caso desprovido o apelo, h de ser feito na Capital do Estado, onde
h estrutura administrativa, pedindo, por ltimo, reduo da multa
diria. Vieram contrarrazes, nas quais o autor sustenta os termos
da inicial.
O autor, em recurso adesivo, pretende que a r.
sentena seja reformada em parte a fim de que o julgamento
contemple

medicamentos

que

venham

ser

prescritos

futuramente. No mais, pede a fixao de honorrios advocatcios

em favor do defensor pblico. Vieram contrarrazes, nas quais a
Fazenda do Estado requer que seja mantida a sentena, tanto na
parte em que estabeleceu a compensao dos honorrios, como
naquela em que disps sobre a impossibilidade de provimento
acerca de evento futuro e incerto.
o relatrio.
A preliminar suscitada se confunde com o
mrito e nesse contexto ser apreciada.
O

autor

alega

que

houve

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

recusa

no

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

fornecimento dos medicamentos que constam da prescrio

mdica. A Fazenda, de sua parte, no contesta o fato de o mdico,
cujo nome, endereo, registro no CRM e demais dados constam do
receiturio, ter prescrito o exame ora reivindicado. Argumenta
apenas com a existncia de um Protocolo Clnico e Diretrizes
Teraputicas, que refletiria o consenso da comunidade mdica,
segundo o qual cabe ao Poder Pblico fornecer ao administrado
apenas o tratamento ali indicado.
Mas no haver de ser uma Portaria ou
Protocolo,

norma

de

terceiro

escalo

na

hierarquia

do

ordenamento jurdico, a restringir a aplicao da lei e da regra

constitucional. O Sistema nico de Sade no implica o
reconhecimento de um papel de simples gerenciamento das aes
de sade por parte do Estado-membro. Alis, o artigo 6 da Lei
Federal n 8.080, de 19 de setembro, ao dispor sobre as condies
para a prescrio, proteo e recuperao da sade, estabelecendo
diretrizes para a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes, permite entender que aquele conjunto de aes
integradas no comporta aplicao restritiva.
Se

legislador

constitucional

deixou

expressamente consignada a relevncia pblica das aes e

servios de sade (art. 197 da Constituio Federal e art. 220 da
Constituio Estadual), dispondo acerca do acesso universal e do
atendimento integral s pessoas (art. 198, II, da Constituio
Federal; art. 219, 2 e 4, e art. 222, IV, ambos da Constituio

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Estadual), isto tudo tem de participar de uma certa ordem de

prioridade e de hierarquia das demandas, de diversas naturezas,
que o Estado tem de atender. O direito vida amplo e
explicitamente protegido pela Carta Magna. No dizer de Jacques
Robert, citado por Jos Afonso da Silva, o respeito vida
humana a um tempo uma das maiores idias de nossa civilizao
e o primeiro princpio da moral mdica (Curso de Direito
Constitucional Positivo, 14 ed., SP, Malheiros Editores, 1997, p.
195). Por princpio bsico de hermenutica jurdica, quem d os
fins tem de dar os meios. A Constituio Federal, quando
estabelece o direito vida (art. 5, caput) e o direito sade (art.
6), est dizendo que nenhum ser humano poder ter interrompida
a sua trajetria na face da Terra a no ser que inexistam meios, ao
alcance do Estado, para evitar a morte.
A omisso do poder pblico viola regra
profundamente enraizada na conscincia tica e jurdica dos povos
civilizados, de sorte que ao Estado no dado, mesmo por inao,
tirar da pessoa aquilo que a ela no deu, vale dizer, a vida. Est-se
aqui diante daquilo que os juristas conhecem como omisso
juridicamente relevante, pois o Estado tem, por fora da carta
magna, obrigao de cuidado e proteo. Sonegar um remdio
vital, imprescindvel sobrevivncia do enfermo, conduta da
maior gravidade, no escusvel, sobretudo vista do mandamento
inscrito no artigo 198, II, da Constituio Federal. A mesma carta
constitucional que garante o direito vida, d ao homem pblico
os meios para prover a fruio do direito, que esto nos artigos
Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

195 e 198, pargrafo nico, daquele texto. Mais que isto, o Cdigo
de Sade do Estado de So Paulo (Lei Complementar n 791, de
9/3/95) prev, no seu art. 7, a responsabilidade objetiva das
pessoas jurdicas que causarem danos ao indivduo ou
coletividade.
A sade uma das condies essenciais da
liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei (art. 2
do Cdigo de Sade do Estado); o direito sade inerente
pessoa humana, constituindo-se em direito pblico e subjetivo
(art. 2, 1). Se no h oramento para as polticas sociais, o
Estado e seus agentes tm de responder por isso (art. 37, 6), pois
a doena que aflige a autora no fato novo, no colheu a
autoridade pblica de surpresa. Se o legislador constitucional,
dando especial realce importncia das aes e servios de sade
(art. 197 da Constituio Federal e art. 220 da Constituio
Estadual), disps acerca do acesso universal e do atendimento
integral s pessoas (art. 198, II, da Constituio Federal; art. 219, 2
e 4, e art. 222, IV, ambos da Constituio Estadual), no poderia o
administrador, em seu projeto de lei relativo ao plano plurianual,
s diretrizes oramentrias e ao oramento anual, dar menor
nfase, que repercute na expresso monetria, queles setores da
vida pblica, sob pena de se ver aqui configurada uma contradio
valorativa ou uma contradio de princpios, como diz Karl
Engisch (Introduo ao pensamento jurdico, 6 ed., Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, 315 a 325). Em outros
termos, o legislador ter-se-ia afastado da vontade do legislador
Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

constitucional ou da vontade da Constituio.

Se o mdico prescreveu o exame cujo custeio
ora postula a autora, no haveria de ser uma agncia burocrtica,
por mais qualificada, a instncia adequada para rever a prescrio
mdica, conduta que viola, inclusive, o Cdigo de tica Mdica.
De mais a mais, no o autor quem tem de
fazer prova da eficcia do medicamento prescrito pois, afinal de
contas, a indicao foi feita por um mdico. Fazenda do Estado,
sim, competiria demonstrar o fato extintivo do direito da
requerente (art. 333, II, do CPC).
Todos, independentemente de sua condio
econmica, devem receber atendimento integral pelo SUS, cujos
profissionais, alm disto, no podem ser impedidos de prescrever
tal ou qual medicamento sob o cmodo argumento de que no est
contemplado num protocolo. A Constituio Federal tem
compromisso com a incluso, ao passo que as regras burocrticas
do rgo de gesto da sade esto comprometidas com a perversa
lgica da excluso, seguindo critrios exclusivamente financeiros.
Enfim, eventual problema oramentrio ou
burocrtico do Estado, nem de longe se pode sobrepor s garantias
e direitos fundamentais da pessoa humana. A autora trouxe aos
autos prescries mdicas cuja autoridade em nenhum momento
foi contestada. Essa documentao demonstra claramente as

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

necessidades especficas da paciente, pelo que imprescindvel se

mostra a administrao do medicamento, do tratamento e dos
procedimentos prescritos.
Quanto questo da localidade para a retirada
dos medicamentos, veja-se que se est tratando de hipossuficiente,
com dificuldade de locomoo, decorrente de grave doena, de
modo que se mostra bastante razovel que a entrega se faa no
posto de sade existente na Comarca em que reside o paciente ou,
quando muito, inexistente a unidade, nas cercanias.
Compete ao Judicirio, provocado que foi,
velar pela aplicao do texto constitucional, carta poltica da
Repblica

Federativa.

Justia

no

fugir

sua

responsabilidade no arbitramento desta questo de suma

relevncia.
Necessrio garantir o cumprimento da ordem
judicial, estipulando-se multa diria. A tese de que ao Estado no
se pode impor astreinte, porque isto implicaria prejuzo para a
prpria coletividade, parte de uma premissa implcita que
confunde o interesse pblico com o interesse social, realidades,
todavia, distintas, como j reconhecia Lon Duguit, na obra As
transformaes do direito privado, no comeo do sculo passado.
Todos so iguais perante a lei (art. 5, caput, da Constituio
Federal) e eventuais diferenas somente se justificam em nome de
benefcio que possa aproveitar a todos, indistintamente. Aqui, o

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

interesse social (John Rawls, Uma Teoria da Justia, Braslia, Ed.

UnB, p. 82 a 84). Assim, a multa deve permanecer fixada tal como
na r. sentena.
O

recurso

do

autor

tampouco

merece

provimento.
Dispe o artigo 460, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil que A sentena deve ser certa, ainda
quando decida relao jurdica condicional, razo pela qual no
pode ser acolhido o pedido formulado com vista entrega de
medicamentos na base de futura e provvel prescrio mdica.
Quanto fixao dos honorrios, certo que
estes ingressam no tesouro com rubrica e destinao especfica, o
que, a princpio, desautorizaria a tese da confuso, na pessoa do
Estado, da figura do devedor e do credor.
Entretanto, melhor refletindo sobre a questo,
pode-se dizer que a vinculao dos honorrios advocatcios
conta especfica, vista da regra do artigo 237 da Lei
Complementar Estadual n 998/06, no autoriza a concluso que a
Defensoria Pblica pretende ver reconhecida.
De fato, os fundos especiais, regulados pelo
artigo 71 da Lei Federal n 4.320, de 17/03/64, so compostos de
receitas especficas, institudas em lei, que se vinculam
realizao de determinados objetivos ou servios.
Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Os honorrios so devidos no ao assistido

pela Defensoria Pblica do Estado, mas Defensoria Pblica
mesma, composta de advogados regularmente inscritos no rgo
de classe, pelo que se aplica aqui a regra do artigo 23 do Estatuto
dos Advogados, h pouco lembrada.
inegvel que o plano de aplicao das
receitas que compem aquele caixa especial, e das obrigaes
resultantes da execuo do programa de trabalho ao qual se
vincula, objeto de segregao de contas especficas, na
linguagem da doutrina, com prestao de contas em separado. Mas
isto no impede, por exemplo, a compensao entre o crdito,
relativo a honorrios, e o dbito da Fazenda Pblica.
que o fato de existir um patrimnio afetado
consecuo de determinados objetivos no bice existncia
de transferncias de carter financeiro, de forma que se mantenha
o saldo patrimonial, tudo objeto de balano no qual esto
representadas as disponibilidades monetrias, com o que se
previne a confuso entre as verbas que integram o caixa comum da
Fazenda Pblica e as verbas movimentadas sob a rubrica do fundo
especial.
Ora, como os honorrios advocatcios so
devidos,

imediatamente,

Defensoria

Pblica,

rgo de

descentralizao da Fazenda do Estado, que depois os encaminha,

em parte, ao FUNDEPE (a quem so devidos mediatamente), pode-

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

10

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

se dizer que se opera, na figura do Estado, a confuso entre credor

e devedor no que concerne condenao em honorrios
advocatcios, exclusivamente.
O fato de a Defensoria Pblica estar
autorizada a executar e receber honorrios, inclusive quando
devidos por ente pblico, no implica negar a compensao, pois,
como se disse h pouco, o valor correspondente condenao em
honorrios, devidos Defensoria Pblica, haver de ser objeto de
transferncia de carter financeiro em momento oportuno, de
forma que se mantenha o saldo patrimonial, prevenindo-se, assim,
confuso entre as verbas que integram o caixa comum da Fazenda
Pblica e a verba movimentada sob a rubrica do fundo especial,
disposio esta que vem ao encontro da previso do art. 4, XXI,
in fine, da LC 80/04.
Nestes termos, nego provimento apelao da
Fazenda do Estado e ao recurso adesivo do autor.
Para fins de acesso aos Egrgios Tribunais
Superiores, ficam expressamente pr-questionados todos os artigos
legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator

Apelao n 0047004-02.2011.8.26.0405 - Voto n 1982

11