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Autor del presente trabajo de investigacin (parte de su tesis doctoral): Francisco Jos
Fernndez Romero. Abogado. Director de Asesora Jurdica de Desarrollo Urbanstico de
Sevilla (DUSE) Grupo SANDO-REALIA Business. Anteriormente, Jefe de Contratacin de la
empresa pblica GIASA. Junta de Andalucia.
El presente artculo ha sido publicado en el nmero 1 de la Revista Reflexiones de la
Consejera de Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Andaluca.
En ste sentido, me remito al estudio que realizo en el libro denominado Responsabilidad del
promotor frente al subcontratista en el contrato de obra: especial anlisis de la accin directa
de los que ponen su trabajo y materiales contra el dueo de la obra ex Artculo 1597 del
Cdigo Civil. Editorial Hispalex. Sevilla, ao 2006. ISBN 84-611-1298-9.
2.2.
Ello puede incluso desencadenar responsabilidades legales que, como advierte en trminos
generales el artculo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenacin de la
Edificacin, resultan exigibles sin perjuicio de las responsabilidades contractuales. Dejamos
apuntado este tema, si bien excede de nuestro estudio.
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g) Se le encomienda, incluso, la decisin vinculante en caso de discrepancias a propsito de la emisin de actas o certificaciones, aunque
unas veces esa vinculacin se supedita al acatamiento por el arquitecto,
bajo sancin de resolucin en caso de negativa; otras veces, ni siquiera
eso: el juicio del gestor, literalmente, ser inapelable.
gestin,
supervisin,
control,
coordinacin,
representacin,
decisin.
As,
responsables a tenor de lo all dispuesto, lo sern todos los agentes realmente intervinientes, aun cuando su, actuacin no encaje o coincida con
alguna de las especficamente previstas en el propio artculo 17, o relacionadas en los artculos 9 y siguientes de la LOE: que no hay en stos una
relacin cerrada y taxativa lo demuestra el tenor del artculo 8, que los precede, cuyo enunciado es inequvocamente genrico: Son agentes de la
edificacin todas las personas, fsicas o jurdicas, que intervienen en el
proceso de la edificacin. Sus responsabilidades vendrn determinadas por
lo dispuesto en esta Ley y dems disposiciones que sean de aplicacin y
por el contrato que origina su intervencin..
Existe, por otro lado, en esta actividad algo ms que especficas funciones de
coordinacin o control: hay una misin de organizacin general y de
orquestacin. Pues bien: aqu tenemos una actividad de promocin en una
de sus posibles facetas, quiz en su faceta ms genuina8.
Cadarso Palau J, op. cit., pg. 1532 dice que El papel que en la operacin de
construccin cumple el que podramos llamar promotor puro se define esencialmente por una
funcin de organizacin e intermediacin. Aparece este profesional cuando, por sus
dimensiones, la construccin inmobiliaria deviene una operacin especialmente compleja que
requiere una precisa organizacin jurdica, tcnica y financiera. El experto que a esta
organizacin conviene es, justamente, el promotor. Que no se confunde, desde luego, con el
dominus por cuya cuenta y en nombre del cual acta, ni tampoco se equipara a los
constructores con quienes contrata. La autonoma de su funcin se circunscribe a una tarea
organizativa que, desde el punto de vista jurdico, puede concretarse tanto en la eleccin y
adquisicin del terreno (...); tcnicamente, el promotor se encarga de elegir y contratar a los
arquitectos y contratistas (respecto de los que tampoco es, pues no acta por su cuenta ni en
su nombre, dueo de la obra), al tiempo que solicita los oportunos permisos y licencias; en el
orden financiero, se ocupa de la obtencin de los crditos, primas y beneficios que a la frmula
elegida mejor convengan (...). Despliega, pues, una misin de conjunto que, si por una parte
encuentra su albergue jurdico en el contrato de mandato, tampoco esconde la presencia de una
obligacin de resultado por cuya consecucin percibe sus honorarios.
en
el
proceso
constructivo,
justifican
la
imposicin
de
4.
Una primera conclusin, por tanto, es que esa referencia final expresa a otras
figuras anlogas
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d) la delimitacin del objeto de la obra, en esta modalidad contractual, viene dado por
un proyecto vinculante; y en todo caso debe comprender todas aquellas operaciones que los
usos y costumbres del lugar y la lex artis consideran comprendidas ordinariamente en el
mismo; tanto documentales, de gestin como constructivas
e) cuando el aumento del coste, se deba a un error de medicin que resulte directa o
indirectamente de los planos, o por errores tcnicos del proyecto, las consecuencias
econmicas del incremento del precio las asumir el comitente, sin perjuicio de la accin de
regreso contra el arquitecto; si el plano fuera correcto, el error de medicin, lo sufrir el
contratista; y en caso de omisin de mediciones, la jurisprudencia atiende al mayor equilibrio de
prestaciones entre las partes (STS 29-6-89).
Pero esta inalterabilidad del precio pactado, contiene una excepcin en el propio texto
del prrafo segundo del art. 1593 CC; cuando se introducen cambios en el plano, autorizados
por el comitente, que generen aumento de la obra.
As una constante jurisprudencia (ad exemplum, basten entre las ms recientes las
Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999, 3 de noviembre de 1998, 31 de
octubre de 1998, 5 de octubre de 1998, 20 de marzo de 1998, 28 de marzo de 1996, 18 de abril
de 1995, 24 de mayo de 1994, 21 de julio de 1993, 10 de junio de 1992).
En definitiva y como expresa el propio texto legal, siempre que concurre el triple
requisito de:
a) Cambios en el plano.
b) Que produzcan aumento de obra.
c) Siempre, claro est, que hubiera dado su autorizacin el propietario; entendiendo la
jurisprudencia por "aumento de obra", ya el incremento del volumen de la construida, ya el un
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(...).
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casos
anlogos.
profesionalidad.
etctera.
5 Concrecin de cada acto o presupuesto ad hoc: tal vez sea ste el aporte
que individualiza a este concepto estndar. Efectivamente, las circunstancias
presentes en cada caso o supuesto concreto determinan o modulan de forma
especfica las posibilidades de actuacin, es decir, las opciones posibles y las
soluciones concretas adecuadas al contexto de la situacin. As pues, en toda
profesin rige una "Lex Artis" que condiciona la correccin de su ejercicio y se
modula merced a las circunstancias del supuesto.
Aplicando el concepto de lex artis al mbito de nuestro estudio, considero que
el Project o gestor de proyectos es una tcnica contractual, (que se origina
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precio cerrado, el plazo y la calidad, y cuya ejecucin debe realizarse bajo las
determinaciones de la lex artis aplicable en un grado mximo, que el Project
ejecuta por sus propios medios y bajo su supervisin, y a su completo riesgo y
ventura.
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1. La revisin de precios en los contratos regulados en esta Ley tendr lugar en los trminos
establecidos en este Ttulo cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 % de su importe y
haya transcurrido un ao desde su adjudicacin, de tal modo que ni el porcentaje del 20 %, ni
el primer ao de ejecucin, contando desde dicha adjudicacin, pueden ser objeto de revisin.
2. En ningn caso tendr lugar la revisin de precios en los contratos cuyo pago se concierte
mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a compra a
que se refiere el artculo 14, ni en los contratos menores.
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respetadas. Expresado de otro modo: se trata de saber si la clusula 3.5 es un medio para la
determinacin del precio o se refiere a una revisin del precio del contrato, en sentido estricto.
La discusin, desde luego, sera insostenible, si en la contratacin administrativa slo
fuesen posibles precios determinados. Sin embargo, el debate es plenamente admisible
toda vez que en los contratos administrativos el precio puede ser determinable, ya que el
artculo 14 de la Ley 13/1995, referido al precio en los contratos administrativos, aunque
exige que el precio de stos sea cierto, nada establece expresamente acerca de que
haya de estar determinado. Ahora bien, para que el precio se tenga por cierto bastar con
que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o se deje su sealamiento al arbitrio de persona
determinada, segn dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, aplicable al mbito de la
contratacin administrativa en defecto de norma administrativa sobre el tema (art. 7.1 de la Ley
13/1995). Esto es, en el mbito de la contratacin administrativa slo es exigible que,
como en los contratos privados, no sea necesario un nuevo acuerdo para la fijacin del
precio. Queda as eliminada la cuestin relativa al precio cierto en los contratos, a la que
constantemente se remite la Intervencin para justificar su reparo, puesto que esa exigencia
(art. 14 de la Ley 13/1995) no puede confundirse con la determinacin del precio.
Pues bien, as delimitado el supuesto a examinar, la revisin de tarifas a que se refiere la
clusula 3.5 del Pliego de Clusulas de Explotacin constituye un instrumento para la
determinacin del precio del contrato y no una revisin del mismo. Tal conclusin se apoya en
las
siguientes
consideraciones:
1.El tenor literal de la clusula de cuya interpretacin se trata que, al hablar de tarifas
ofertadas, de una parte, admite implcitamente su carcter fluctuante y, de otra, difiere la
fijacin del precio del contrato al momento de su aceptacin.
2.La propia ubicacin sistemtica del apartado que contiene la previsin en cuestin. En
efecto, no figura al tratar de la modificacin del contrato en la clusula 19, cuyo apartado 1
contempla la modificacin del precio que ha de ser abonado por la prestacin del mismo, ni
en clusula autnoma. Por contra, aparece dentro del presupuesto y precio, clusula 3 del
Pliego.
3. Las caractersticas del servicio prestado. En efecto, el transporte sanitario no es slo un
transporte en que el nmero de desplazamientos no sea previsible, sino en que el precio del
carburante, elemento fundamental del captulo de costes, es fluctuante en el mercado. Eso
aconseja pactar unas tarifas abiertas o determinables y no cerradas o determinadas, que slo
seran modificables a travs de la figura de la revisin de precios (art. 104 de la Ley 13/1995).
Con ello no se estn eludiendo las exigencias del artculo 104 de la Ley 13/1995, y no se estn
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Por otro lado, la necesidad de atemperar el gasto a las exigencias presupuestarias, que
se apunta en algn trmite del expediente, no slo es un aspecto ajeno en s a la
cuestin suscitada, sino que para conseguir su satisfaccin no es necesario idear
lmites a la contratacin administrativa ms all de los estrictos requisitos legales, pues,
entre otras cosas, la fiscalizacin del gasto que realiza la Intervencin permite,
justamente, alcanzar dicho objetivo.
Sera tanto como prever en las clusulas aplicables al contrato una prima -por
ejemplo- de un 5% del presupuesto pactado a aqul Project que ejecutara con
antelacin una obra, o ahorrase del coste del presupuesto en su da
contemplado determinadas partidas de obra, sin merma de la calidad. Dicha
cuantificacin se realizara como una labor ms (contenida en la genrica) de
supervisin del contrato por la propia Administracin.
4. Conclusiones. El estado de la cuestin.
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