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http://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/04/espana/1291479009.html
Sbado 04/12/2010.
Para determinar cul es la situacin jurdica de los controladores que, a partir del pasado
viernes, han paralizado los aeropuertos espaoles, negndose a desempear sus
funciones de ordenacin del espacio areo, hay que distinguir entre el periodo previo a
la declaracin del estado de alarma y el que se extiende desde la publicacin del Real
Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en virtud del cual ha entrado en vigor en todo el
territorio nacional dicho estado.
Desde el momento en que los controladores han iniciado su huelga salvaje estn
incurriendo en un delito de sedicin previsto en el art. 20 de la Ley Penal y Procesal de
la Navegacin Area (LPPNA), que castiga a los "empleados de aeropuertos que, en
nmero suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones...
en el aeropuerto, precepto que debe ser puesto en relacin con el tipo agravado del
art. 21.1 de la misma Ley, que establece una pena de prisin de seis meses a ocho aos
cuando "el hecho se comete con la intencin de interrumpir la navegacin". Por lo
que se refiere a estos hechos concretos, la LPPNA tiene preferencia frente a los tipos
correspondientes del Cdigo Penal (CP) comn, ya que, al tratarse de hechos
punibles cometidos especficamente con ocasin de la navegacin area, aqulla
desplaza a ste en aplicacin del principio 'lex generalis derogat lex specialis'.
Como es difcil de creer que la prctica totalidad de los controladores hayan cado
enfermos precisamente en el mismo da y en las mismas horas, todo parece indicar que,
al menos algunos de los certificados mdicos a los que se estn acogiendo para
justificar su inasistencia al trabajo, son falsos, por lo que, independientemente de por
un delito de sedicin, tambin algunos de los controladores y de los mdicos que
suscribieron los certificados, podran haber incurrido en un ulterior delito de
libramiento de certificados falsos por facultativo del art. 397 CP.
Teniendo en cuenta que la sedicin es un delito permanente (es decir: un delito cuya
consumacin se extiende durante todo el periodo en el que permanece la situacin
sediciosa antijurdica), los controladores deberan haber sido detenidos y puestos a
disposicin de la autoridad judicial sobre la base del art. 492 en relacin con el art.
491.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "la autoridad o agentes de
la polica judicial tendrn la obligacin de detener... al delincuente in fraganti".
Dudosa aplicacin del Cdigo Penal Militar
Despus de la entrada en vigor del estado de alarma, si los controladores persisten en
su actitud, el tipo aplicable seguir siendo el de sedicin de la LPPNA y no el de los
arts. 91 ss. Cdigo Penal Militar (CPM), y ello porque la actual huelga de controladores,
teniendo en cuenta la letra y el espritu de la ley, difcilmente se puede encajar en los
preceptos penales militares, y porque, adems, la LPPNA sigue siendo 'lex specialis'
frente a la 'lex generalis' del CPM.
El Real Decreto por el que se declara el estado de alarma se remite tcitamente por lo
que se refiere a la movilizacin de los controladores- a la Ley 50/1969, de 26 de abril,
Bsica de Movilizacin Nacional, una remisin de la que hay que decir que su
aplicabilidad al presente caso es, cuando menos, discutible: en primer lugar, porque se
trata de una ley preconstitucional, y, en segundo lugar, porque, como se deduce del
Prembulo de dicha Ley, estamos ante una norma que est pensando primordialmente
en "la defensa de la Nacin" frente a conflictos armados, por lo que la aplicacin a los
controladores del delito de desobediencia militar del CPM y no del de
desobediencia comn del CP-, en el caso de que no acaten las rdenes que emanen de la
Jefatura Militar Area, debe considerarse dudosa.
Enrique Gimbernat, catedrtico de Derecho Penal y miembro del consejo editorial de
EL MUNDO.
http://www.elmundo.es/opinion/2014/01/06/52cb0e6eca4741c57b8b4577.html
har falta desplazarse tan lejos para interrumpir un embarazo indeseado, porque
nuestros dos pases vecinos -Francia y, desde 2007, Portugal- se rigen por una
legislacin que ha despenalizado el aborto practicado en las primeras semanas de
gestacin, legislacin que, por lo dems, y con la excepcin de los cuasiconfesionales
Estados de Irlanda y Polonia, es la vigente en la prctica totalidad de los Estados
Miembro -tanto si gusta como si no, y objetivamente, las leyes de plazos son ya una
sea de identidad de los pases europeos ms avanzados en contraposicin a las leyes
penales antiabortistas caractersticas de Latinoamrica, frica y Asia-, por lo que las
decenas de miles de espaolas que hasta ahora abortaban legalmente en Espaa cada
ao seguirn hacindolo -bien es cierto que con una incomodidad adicional- fuera de
nuestras fronteras -no se pueden poner puertas al campo!-, desplegando sus efectos esa
pretendida proteccin de la vida del concebido slo para el cada vez menor nmero
de mujeres compatriotas poco informadas que tendrn que recurrir a los -para su vida y
su salud- tan peligrosos abortos clandestinos. Es decir, y en la prctica: no se
provocarn menos abortos (no se proteger, por consiguiente, la vida del concebido),
sino que nicamente se desplazarn de Espaa a otros pases europeos las interrupciones
de embarazos indeseados.
Aunque la despenalizacin parcial del aborto introducida en el Cdigo Penal en 1985
formalmente era una ley de supuestos, de hecho oper como una de plazos, a
consecuencia de las dos siguientes circunstancias: en primer lugar, a que el 98% de las
interrupciones del embarazo (el 63% de ellas llevadas a cabo antes de las ocho primeras
semanas de gestacin) fueron practicadas por la sanidad privada en clnicas concertadas;
y, en segundo lugar, a que el 97% de esas interrupciones se acogieron, sobre la base de
dos dictmenes emitidos por psiquiatras vinculados a esas clnicas privadas, al
concepto jurdico indeterminado de grave peligro para ...la salud ... psquica de la
embarazada. En 2010 el legislador decidi derogar la regulacin de 1985 y sustituirla
por la vigente Ley Orgnica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin
voluntaria del embarazo, que ya no slo formal, sino tambin materialmente es una ley
de plazos que permite el aborto libre si se lleva a cabo en las primeras 14 semanas de
gestacin, Ley Orgnica que es la que ahora se quiere sustituir con el Anteproyecto del
actual Gobierno.
PERO CASI 30 aos de aborto libre en Espaa no pasan en balde. La mujer que ahora,
por el motivo que sea, decide abortar, ya no est pisando caminos nuevos, sino que tiene
por referencia a la generacin de su madre, e incluso a la de su abuela, que han vivido
en un pas en el que durante dcadas ha sido un prctica legal que, por ello, y para un
amplio sector de la poblacin, ha pasado a formar parte del sistema colectivo de valores
como uno de los derechos que corresponde a la mujer. Y si el legislador estatal (y el
legislador estatal es nico, gobierne el PSOE o gobierne el PP), y nada menos que el
legislador penal, se dedica, como se pretende, a enviar mensajes contradictorios a los
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http://www.elmundo.es/espana/2014/06/24/53a9358822601db0718b4572.html
NO EN EL SIGLO XXI
ENRIQUE GIMBERNAT
Actualizado: 24/06/2014
De los argumentos alegados para justificar por qu, a partir de ahora, tanto el Rey Juan
Carlos como la Reina Sofa deben estar aforados ninguno de ellos puede convencer.
Se dice, en primer lugar, que si en Espaa existen ms de 10.000 personas aforadas,
bien en el Supremo, bien en los tribunales superiores de Justicia, lo razonable es que ese
privilegio se extienda tambin a los anteriores Reyes. Pero es que los aforamientos
actualmente existentes rigen nicamente para los distintos cargos pblicos mientras se
encuentran en el ejercicio de sus funciones, de tal manera que, cuando cesan, acaba
tambin su aforamiento, por lo que, a partir de ese momento, de una querella interpuesta
contra, por ejemplo, los ex presidentes del Gobierno entendern los tribunales inferiores
que sean competentes para instruirlas y, en su caso, enjuiciarlas, recibiendo esos ex altos
cargos el mismo tratamiento procesal que cualquier ciudadano de a pie. Por qu debe
regir otra cosa para el Rey Juan Carlos, que no deja de ser un cargo pblico -por muy
alto que haya sido- que ha cesado en sus funciones requiere una explicacin.
Esa explicacin se da, efectivamente, en la justificacin de la enmienda con la que el PP,
UPN y Foro pretenden aforar a los anteriores Reyes, aforamiento que se propone
teniendo en cuenta tanto la dignidad de la figura de quienes han sido Reyes de Espaa
como el tratamiento dispensado a los titulares de otras magistraturas y poderes del
Estado. Pero esa justificacin es tan inexacta como peligrosa. Es inexacta porque,
como acabo de sealar, ningn titular de otras magistraturas y poderes del Estado est
aforado una vez que ha cesado en sus funciones. Y es peligrosa porque, frente al criterio
que hasta ahora rega para los aforamientos -el del ejercicio de un cargo pblico- se
aade ahora un ulterior criterio -el de la dignidad de la persona, aunque no ostente
cargo alguno-, con lo que, en un momento en el que se ha tomado conciencia del
escandaloso nmero de personas aforadas reconocidas por el Derecho espaol
-inexistente o prcticamente inexistente en el resto de las democracias occidentales-,
este nuevo fundamento de la dignidad puede extenderse como una mancha de aceite,
con la consecuencia de que podra justificarse la ampliacin -en lugar de la necesaria
limitacin o extincin- del aforamiento a muchas otras personas dignas -empezando por
los ex titulares de las ms altas instituciones del Estado- que viven en este pas.
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http://www.elmundo.es/opinion/2014/06/29/53b0642122601d8e478b457b.html
voluntad, aunque se hayan tomado en lugares pblicos (art. 7.5). Pero, por lo que se
refiere a personalidades notorias, el legislador espaol, despus de ponderar ese derecho
a la propia imagen con el de la libertad de expresin, ha establecido en el art. 8.2.a),
inequvocamente y sin restriccin alguna -y sin que desempee ya papel alguno la
voluntad de aquel cuya imagen se reproduce-, que: En particular, el derecho a la propia
imagen no impedir: a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio,
cuando se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad
o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico o en lugares abiertos
al pblico. Como, al tiempo de la publicacin de las fotografas tomadas en un lugar
abierto al pblico, lvarez-Cascos ejerca un cargo pblico, esta sentencia del TC, al
considerar ilcita la captacin de las imgenes tomadas en Lanzarote, entra en
irremediable contradiccin con el art. 8.2.a) LOPC, por lo que, antes de dictar
sentencia, y conforme al art. 52.2 de la Ley Orgnica del TC, la Sala del TC debera
haber planteado al Pleno una autocuestin de inconstitucionalidad, para examinar la
eventual inconstitucionalidad del art. 8.2.a) LOPC -porque vulnerara el derecho a la
propia imagen-, puesto que, dado su sentido literal, la nica interpretacin posible que
admite ese art. 8.2.a) es que esas fotografas constituan un ejercicio legtimo del
derecho a la libertad de informacin. El que, adems de lvarez- Cascos, apareciera en
las imgenes otra persona, no modifica en nada lo que acabo de afirmar: porque,
independientemente de que, a lo sumo, slo debera haberse otorgado el amparo a sta,
pero no a aqul, en cualquier caso, y como acertadamente establece la STS (Sala 1)
719/2009, de 16 de diciembre, bajo ponencia de Xiol, que haba estimado que la
publicacin de esas fotografas estaba amparada por la libertad de informacin,
sentencia del TS que ha sido anulada por esta STC 176/2013, la presencia de una
persona que apareca con el personaje pblico afectado tena carcter accesorio y
resultaba necesaria para transmitir la informacin.
Finalmente, incluso para la lamentable y restrictiva sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de Estrasburgo (STEDH) de 24 de junio de 2004 (Ernst von
Hannover contra Alemania), a la que nos referiremos ms tarde, en la captacin de las
imgenes de lvarez-Cascos habra prevalecido el derecho de informacin, porque el
motivo por el cual se consider ilegitima la publicacin en Alemania de fotografas de
Carolina de Mnaco -sola y acompaada-, en lugares pblicos haciendo deportes,
paseando o de vacaciones, fue el de que Estrasburgo estim que Carolina y sus
acompaantes eran solamente personas notorias, que no desempeaban funciones
polticas, afirmando el TEDH, sin embargo, que a otra conclusin habra llegado si las
fotografas hubieran reproducido imgenes de personas que ejercen funciones pblicas,
ya que existe un derecho del pblico a ser informado, derecho esencial en una sociedad
democrtica que puede incluso referirse a aspectos de la vida privada de personas
pblicas, concretamente cuando se trata de personalidades de la poltica. Es decir: que,
incluso para esta -hasta decir basta- restrictiva STEDH, en la captacin de las imgenes
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algo de quita y pon, del que se puede prescindir mediante un acto voluntarista, y no lo
que realmente es: una de las bases fundamentales del Estado democrtico de Derecho.
Y cuando Junqueras afirma que ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que
suspenda el Decreto que convoca el 9-N acabar con el proceso soberanista, y que
diga lo que diga el Tribunal Constitucional, la consulta debe mantenerse porque
nosotros estamos para servir la voluntad del pueblo cataln, con ello est afirmando
que dos de las partes personadas en el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Gobierno central -el Parlamento cataln, que aprob la Ley de consultas, y la
Generalidad de Catalua, que dict el Decreto de convocatoria- no admiten que nadie
por encima de ellos dictamine en contra de la constitucionalidad de ambas
disposiciones, con otras palabras: est afirmando que el Parlamento y el Gobierno
catalanes se consideran juez y parte, y que no quieren saber nada de la divisin de
poderes, con lo que, al rechazar la divisin de poderes estn rechazando, con ello, un
principio sin el cual el Estado democrtico de Derecho es simplemente inconcebible, es
decir: inexistente.
y cuando Junqueras y otros independentistas estiman, como lo estiman, que el TC es un
tribunal politizado, porque ha sido elegido polticamente, ignoran que,
independientemente de si se podran haber elegido o no otros miembros jurdicamente
ms cualificados, han sido designados conforme al procedimiento previsto en el art. 159
de la democrtica Constitucin Espaola, y que, si se considera que alguno o algunos de
ellos no son imparciales, la ley otorga a las partes la facultad de recusarles, facultad de
la que ya ha hecho uso el Parlamento cataln proponiendo la recusacin del presidente
del TC, Francisco Prez de los Cobos, y de su magistrado Pedro Gonzlez-Trevijano. Y
todava ms: si esas dos o ulteriores y eventuales recusaciones se inadmiten por el TC, y
ste dicta una sentencia favorable al Gobierno central, las organizaciones no
gubernamentales o grupos de particulares independentistas podrn demandar a Espaa
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambin un tribunal politizado?),
solicitando que se declare que dicha sentencia del TC, estimatoria del recurso del
Gobierno, no ha sido dictada por un tribunal independiente e imparcial.
Los independentistas catalanes, al acogerse a un jurdicamente inexistente derecho a
decidir, al considerar, por s y ante s, que no estn vinculados por la Constitucin ni
por las leyes vigentes en Espaa, y al rechazar la divisin de poderes, pretendiendo
sustraer las normas emanadas del Parlamento y del Gobierno catalanes del control de
los tribunales, estn dirigiendo un ataque masivo contra la democracia: porque en las
naciones democrticas -en todas- no existe ms democracia que la democracia del
Estado democrtico de Derecho.
Enrique Gimbernat es catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense y
miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.
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http://www.elmundo.es/espana/2014/11/07/545d47db268e3eb96f8b457b.html
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http://www.elmundo.es/opinion/2015/04/23/5539383be2704ed1158b4582.html
algunos de mis seres queridos, la violencia terrorista. Pero lo que mueve a tales
asociaciones es, comprensiblemente, un deseo de venganza y de que los asesinos
terroristas, para emplear una de las expresiones que frecuentemente utilizan, se pudran
en las crceles, deseos que no deberan ser asumidos -como, desgraciadamente, s lo
han sido- por un Estado democrtico de Derecho, en el que las penas deben estar
orientadas a la resocializacin del delincuente e informadas, desapasionada y
exclusivamente, por criterios estrictos de lo que sea preciso para cumplir los objetivos
propios de la prevencin general y especial.
Y la pena de prisin permanente revisable obedece tambin, por otra parte, al enorme
eco que han logrado alcanzar en los medios de comunicacin, y tambin cerca de los
partidos polticos -tanto de los de Gobierno como de los de la oposicin-, padres de
menores asesinadas despus de haber sido objeto de delitos contra la libertad sexual.
Que no existen razones de prevencin general para la introduccin de esta pena se
pone de manifiesto en que, con el arsenal punitivo del que ya disponamos, Espaa era
el pas europeo con uno de los ndices ms bajos de criminalidad, no obstante lo cual
ocupamos el primer lugar en lo que se refiere a personas privadas de libertad
judicialmente por cada 100.000 habitantes, lo que es reconducible, naturalmente, a que
nuestro Cdigo ya era tal vez el de mayor severidad de la Unin Europea. Que ahora
sufra un endurecimiento an mayor no puede encontrar su explicacin, por
consiguiente, en ninguna razn plausible de poltica criminal.
Cuando se argumenta que en otros pases europeos tambin existe la cadena perpetua, se
oculta que en los Cdigos de dichos pases slo figura con un carcter simblico y que,
en la prctica, nunca se aplica. Y as, la ejecucin de la prisin perpetua puede ser
suspendida en Blgica y en Finlandia a partir de los 10 aos, en Dinamarca, de los 12, y
en Austria, Francia, Suiza y la Repblica Federal de Alemania, a partir de los 15, siendo
en este ltimo pas la media de cumplimiento efectivo de la prisin perpetua el de 18
aos. Que en Espaa, en los casos ms graves, esa pena slo pueda ser revisada cuando
el delincuente ha permanecido ya 35 aos en prisin, es decir: cuando probablemente es
ya un anciano, pone de manifiesto hasta qu punto nuestros gobernantes han decidido
convertir a nuestro Derecho penal en uno que, por su innecesaria crueldad, no encuentra
parangn en Europa.
"Por su innecesaria crueldad, nuestro Derecho penal no encuentra parangn en Europa"
Pero es que, adems, y como paso a examinar a continuacin, la suspensin de la
prisin perpetua revisable -es decir: la salida de prisin despus de 25 o de 35 aos,
en funcin de la gravedad del delito- se hace depender de unos criterios que estn en
contradiccin con postulados que deberan considerarse irrenunciables en un
Derecho penal democrtico.
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Por lo que se refiere a los delincuentes que, despus de agredirla sexualmente, hayan
asesinado a su vctima, el autor seguir cumpliendo su cadena perpetua hasta el final de
sus das a no ser que acredite, una vez que han transcurrido 25 aos de cumplimiento
efectivo de su pena, y entre otros requisitos, que no existe peligro de reiteracin, con lo
que, si demuestra que ha dejado de ser peligroso, podr recobrar su libertad, al
considerarse que, con ello, ha purgado ya por el delito cometido. Pero como la pena
tiene un carcter aflictivo -por eso se cumple en un establecimiento penitenciario-, y se
impone para retribuir el mal hecho en el pasado, no se entiende por qu debe seguir en
prisin otro delincuente que ha cometido el mismo delito, pero en el que concurre un
riesgo de reiteracin; porque si el primer delincuente no peligroso ha saldado ya su
deuda con la sociedad, al cabo de 25 aos de privacin de libertad, por los mismos
motivos, y porque el delito ha sido el mismo, debera considerarse que el segundo
delincuente ha saldado tambin esa cuenta. Ciertamente que este ltimo sigue siendo
peligroso y que, potencialmente, puede incurrir en futuros delitos; pero ni es
responsable de su peligrosidad -porque no la puede evitar: qu ms querra l!- ni debe
pagar con la permanencia en prisin por delitos que slo hipotticamente pudiera
cometer, pero que, de hecho, no ha cometido. Ello no quiere decir que la sociedad no
pueda defenderse de delincuentes peligrosos -peligrosidad que concurre
predominantemente en los de carcter sexual-, pero esa peligrosidad no debe combatirse
con la aplicacin de una pena de prisin ya cumplida, que slo debe imponerse por los
hechos pasados: esa peligrosidad se combate, no con la prisin, sino con medidas de
seguridad de carcter no aflictivo como las de internamiento en un centro no
penitenciario o, en los casos en que ello sea suficiente, con otras de carcter
ambulatorio.
En el caso de los delitos terroristas, la pena de prisin permanente revisable puede
finalizar una vez transcurridos 35 aos si, entre otros requisitos, el autor expresa su
repudio de sus actividades delictivas y pide expresamente perdn a las vctimas de su
delito, es decir: si acredita que se ha convertido en una buena persona, lo que significa
que el gudari terrorista fantico permanecer en prisin por el resto de sus das.
Tal como est redactado el precepto, de l se deduce que se tiene que tratar de un
arrepentimiento sincero y de una peticin de perdn que tenga su origen en ese
arrepentimiento, por lo que esos requisitos no se cumplen si el supuesto
arrepentimiento y la peticin de perdn son una mera farsa que nicamente enmascaran
el deseo de poner fin a la ejecucin de la cadena perpetua. Pero, por lo que recuerdo de
mis libros de religin estudiados durante el bachillerato, en el sacramento de la
confesin, para ser absuelto de los pecados mortales cometidos, basta con la atricin,
esto es: con el arrepentimiento que no tiene su origen en el dolor por haber ofendido a
Dios, sino simplemente en el temor a la condenacin eterna con las penas del Infierno,
de donde se sigue que, para la religin catlica, el miedo al Infierno sirve para abrir las
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puertas del Cielo, mientras que en nuestro Cdigo Penal el miedo a seguir en prisin no
es suficiente para abrir las puertas de la crcel.
Por otra parte, en Derecho penal rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es
decir: que nadie puede ser castigado por los meros pensamientos, y como el
arrepentimiento sincero es un mero pensamiento -que, por otra parte, el asesino
terrorista tampoco puede controlar si lo siente o no-, de ah que su concurrencia no
debera tener relevancia alguna para que se decretara la suspensin de la pena de prisin
perpetua.
Si se me permite expresar todo ello nuevamente con las ideas del Derecho penal de la
Ilustracin: la pena no persigue convertir al delincuente en una buena persona, sino que
basta y sobra con que esa persona -buena o mala- no vaya a causar ningn dao a la
sociedad mediante la lesin de bienes jurdicos.
Desde el Cdigo Penal de 1995 -que ya represent un notable endurecimiento frente al
Cdigo anterior-, y si no llevo mal la cuenta, estas ltimas reformas hacen el nmero 27.
Y todas ellas han tenido un elemento comn: el agravamiento de las penas y la creacin
de nuevos delitos, por lo que no hace falta ser un profeta para pronosticar que vendrn
nuevas reformas y que sern todava peores. Pero tambin profetizo: aunque tal vez sea
clamar en el desierto, muchos seguiremos intentando que los argumentos ganen a la
irracionalidad, que el Derecho penal est informado por el principio de ltima ratio y
que las penas no vayan nunca ms all de lo que sea estrictamente necesario para la
defensa de la sociedad.
*Enrique Gimbernat es catedrtico emrito de Derecho Penal en la Universidad
Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.
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http://www.elmundo.es/espana/2015/08/20/55d4e374ca474142718b458a.html
pirmide normativa, que forma un sistema cerrado, en cuanto que la legitimidad de cada
norma depende de su conformidad con la norma del escaln superior, en cuya cspide
est la Norma Fundamental, esto es: la Constitucin, que, para garantizar la coherencia
del sistema debe ser interpretada por un tribunal diferenciado; este Tribunal es el
Constitucional, cuyas caractersticas y competencias, tal como las conocemos hoy en
da, aparece en el mundo jurdico, por primera vez, y por impulso precisamente de
Kelsen, como el Verfassungsgerichtshof de Austria en 1919.
Desde el punto de vista competencial, el Tribunal Supremo conoce de las materias del
Derecho privado (Sala 1), del penal (Sala 2), del pblico (Sala 3), del laboral (Sala 4)
y del militar (Sala 5); pero, funcionalmente, carecera de sentido que en ese tribunal se
residenciara tambin lo que afecta a las garantas y a los derechos constitucionales,
porque el Derecho constitucional es uno transversal y est por encima del privado, del
penal, del pblico, del laboral y del militar, en cuanto que la interpretacin que las
diferentes salas hagan de cada una de esas distintas ramas del Derecho slo ser
legtima, de acuerdo con la pirmide normativa, si es conforme con el escaln superior y
ltimo, esto es: con la Constitucin. Todo esto por lo que se refiere a la justificacin del
TC desde el punto de vista del Derecho comparado y de la teora del Derecho.
Pero es que existen tambin razones de fondo que se oponen a la desaparicin del TC.
S, ya s que est politizado y que, en muchas ocasiones, sus resoluciones han dejado
mucho que desear. Pero, sin el TC, Espaa sera jurdicamente, y si todo hubiera
dependido de los tribunales ordinarios, un Estado mucho menos democrtico. Las
decisiones del TC, anulando sentencias del TS y de tribunales inferiores, sobre
presuncin de inocencia, prueba ilcitamente obtenida, libertad de informacin y de
expresin, garantas procesales, tutela judicial efectiva, derecho de defensa, principio de
legalidad, por slo mencionar algunas materias sobre las que se ha pronunciado, han
dado la vuelta como a un calcetn, y generalmente para bien, al Derecho que aplicaban
-y a veces siguen aplicando- los tribunales ordinarios, y en este sentido, como
ciudadano y como jurista, no puedo por menos de sentirme orgulloso de la
jurisprudencia del TC.
Ciudadanos menciona tambin, como argumento para la supresin del TC, los conflictos
que han surgido a menudo entre ste y el Supremo. No tengo espacio para argumentar
cul es mi opinin: en esos conflictos siempre ha llevado la razn el TC frente a la
frecuente arrogante actitud del Supremo.
Con pocas palabras y resumiendo: la propuesta de Ciudadanos de que debe suprimirse
el TC es slo una ocurrencia ms a las que nos tienen acostumbrados los partidos
polticos.
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http://www.elmundo.es/espana/2015/11/09/563fb06946163f722e8b4
662.html
CON EL AGUA DE LA BAERA
ENRIQUE GIMBERNAT
ACTUALIZADO 09/11/201508:48
Independientemente de los magistrados que ascienden a los distintos cargos en funcin
estricta de su puesto en el escalafn, desde siempre aquellos que han de figurar en la
cspide del Poder Judicial -por ejemplo, pero no slo, en el Tribunal Supremo (TS)- han
sido y son elegidos en virtud de otros criterios distintos al de su antigedad. Durante la
dictadura franquista era el Poder Ejecutivo el que designaba a esos altos cargos
judiciales que recaan en magistrados que le eran afines.
Con la llegada a Espaa de la democracia en 1978 se despoj al Gobierno de su facultad
para realizar esos nombramientos discrecionales, encomendndose ahora la seleccin,
siguindose fundamentalmente los modelos constitucionales italiano y francs, a un
rgano en principio independiente del Poder Ejecutivo como lo sera el Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ) que resuelve, entre otros, los nombramientos del
presidente del Tribunal Supremo (TS) y de los magistrados y presidentes de Sala de ese
Tribunal, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, de las Audiencias
Provinciales o de la Audiencia Nacional.
De acuerdo con el espritu y con la letra del art. 123.3 de la Constitucin Espaola, el
primer CGPJ se constituy en 1980 con doce vocales elegidos por los propios jueces y
ocho designados por el Congreso y el Senado quienes, a su vez, nombraron al presidente
del CGPJ y del TS (al, por encima de toda sospecha, independiente Federico Carlos
Sainz de Robles). Con esa composicin, no recuerdo haber odo ninguna voz que dijera
que ese primer CGPJ (1980-1985) estuviera controlado por los partidos polticos.
Cuando en 1985, por haber agotado su mandato, se iba a proceder a sustituir a ese
primer CGPJ, el PSOE decidi cambiar el sistema de eleccin, con lo que el nuevo
CGPJ, al ser nombrados todos sus miembros por las Cmaras legislativas, pas a
reflejar exclusivamente la correlacin de las fuerzas polticas en el Parlamento, con
mayora absoluta del PSOE en 1985, repartindose el resto entre el PP y, en su caso, los
partidos nacionalistas o IU. Las sucesivas modificaciones del procedimiento para la
eleccin de los miembros del CGPJ -la ltima es de 2013- han seguido manteniendo la
eleccin de todos los miembros del CGPJ por las Cmaras legislativas e incrementando
an ms la influencia de los partidos polticos en la designacin de aqullos.
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http://www.elmundo.es/opinion/2016/01/11/56935369e2704ed7028b463f.html
hechos- es tambin lo que ha entendido la STS 54/2008, cuando afirma, como ejemplo
en los que la accin popular -independientemente de lo que estimen las restantes
acusaciones- puede promover la apertura de juicio oral -en este caso sera respecto de la
Infanta- "aquellos otros casos en los que la acusacin particular solicitara un
sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular, que podra
estar interesado en acusar a todos los imputados".
La STS 59/2008 afirma tambin que, aunque el MF pida el sobreseimiento, la acusacin
popular esta legitimada para instar la apertura del juicio oral, en aquellos delitos -como
el de desobediencia que se le imputaba a Juan Mara Atutxa- "que afectan a bienes de
titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carcter metaindividual" (doctrina
Atutxa). De esta manera, la doctrina Botn queda desautorizada por la doctrina Atutxa.
Para empezar, porque es unnime opinin jurisprudencial -y tambin doctrinal-, e
independientemente de que en el caso concreto puedan afectar al inters particular de
una persona perjudicada por el delito, que los delitos de falsedad vulneran el bien
jurdico metaindividual de la seguridad del trfico jurdico; as, por todas, y
ltimamente, la STS 508/2015, de 27 de julio (caso Operacin Malaya): "bien jurdico
protegido en funcin de la propia naturaleza y efectos que producen en el trfico
jurdico [los documentos falsificados]", "lesividad [de las falsedades] en el sentido de
que tambin cumplen una funcin en dicho trfico que consiste fundamentalmente en su
aptitud como instrumento probatorio". El sobreseimiento de Emilio Botn y de los otros
tres imputados por los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, decretado
por la STS 1045/2007, a pesar de que, por tratarse de hechos punibles que afectaban a
bienes de titularidad colectiva, bastaba, segn la posterior STS 54/2008 (y tambin
8/2010), con la acusacin efectivamente ejercida por la accin popular, pone de
manifiesto hasta qu punto la apelacin que con fervor casi religioso hacen el MF y la
defensa de la Infanta a la antigualla de la doctrina Botn carece de cualquier apoyo en la
ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Pero es que, en segundo y ltimo lugar, de acuerdo tambin con la doctrina Atutxa, la
STS 1045/2007 tampoco podra haber acordado el sobreseimiento por los 30 delitos
contra la Hacienda Pblica, dado que stos afectan, adems de al patrimonio de la
Hacienda Pblica, que es un mero depositario de los tributos que se le ingresan, tambin
al inters colectivo de los espaoles en tener una buena asistencia sanitaria o en que se
paguen puntualmente los subsidios de desempleo o las pensiones de jubilacin. As lo
reconoce tambin nuestra jurisprudencia, ltimamente, por ejemplo, en la STS
182/2014, de 11 de marzo en la que, apoyndose en otras sentencias anteriores del TS,
se puede leer: "Cualquier fraude tributario supone un grave atentado contra los
principios constitucionales que imponen la real y leal contribucin al sostenimiento de
los servicios sociales y las cargas pblicas. Frente a esta concepcin del bien jurdico
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