La clase de hoy es de Nulidad de Derecho Pblico, pero la vamos a llamar la Nulidad de la

Administracin, es un ttulo que me parece a m que refleja mejor en primer lugar el

contenido de la clase y en segundo lugar deja en evidencia que los problemas que hemos
vivido por muchos aos en este tema en particular son consecuencias de una terminologa
jurdica poco prolija, poco estudiada, tenemos 6 horas de clases y quisiera que hablramos
de cinco tema, que son uno ms largos que otros, no son lamentablemente todos de la
misma extensin, pero s creo que todos, sobre todo los primeros igualmente interesante.
El tema de la Nulidad de derecho pblico, perdn rectifico la invalidacin, o sea, de los
actos administrativos por razones de ilegalidad, es un tema que est conectado de manera
indisoluble con la idea de estado de derecho. Luego vamos a ver como uno de los
componentes fundamentales de la nocin del estado de derecho se traduce en una
dimensin de la ilegalidad del acto y vamos a estudiar por lo tanto, que significa que un
acto sea ilegal, un acto ilegal uno intuitivamente dira que es aquel que infringe la ley, o el
ordenamiento jurdico, o que infringe el principio de juridicidad, vamos a ver que es un
poco ms sofisticado que eso , evidentemente si se produce la ilegalidad del acto
administrativo, en trminos generales la infraccin del principio de juridicidad, el
ordenamiento debe de reaccionar y la reaccin que el ordenamiento prev es justamente la
nulidad o invalidacin del acto. Y luego una vez que hayamos visto esto, dos grandes
definiciones, vamos a concentrarnos desde un punto de vista prctico, o desde el punto de
vista forense, aquellos que ms han dado lugar a discusin es el recurso de proteccin (no
hablar de tcnicas mecanismos, como hacerlo en la prctica, sino que voy a hablar del
problema que la naturaleza del recurso de proteccin ha generado a nivel dogmtico) y
finalmente la clase, la accin de nulidad de derecho pblico.

Estado de Derecho
Cuando escuchan esto que les viene a la cabeza? (Sometimiento del estado al
ordenamiento jurdico) la verdad que la idea en s misma es bastante simple, tratemos de
simplificarla un poco ms (ley) Bueno efectivamente para hablar de la nulidad de derechos
pblico, tenemos que obligatoriamente que tener claro que significa el estado de derechos,

es imprescindible tener que lidiar sobre eso y uno podra decir una pequea nocin del
estado de derecho, como aquel estado que se encuentra sometido a la ley, en una
primera aproximacin al ordenamiento jurdico, al derecho, es el estado que se somete
al derecho.
Esta idea sacrifica matices polticos y filosficos, a menos los matices polticos de la idea,
el estado de derecho, sin duda no es equivocado afirmar que es el estado sometido a
derecho, pero al afirmar esto, estamos dejando atrs una tradicin de filosofa poltica que
es la que en definitiva da forma a lo que nosotros hoy da tenemos de idea de estado de
derecho.
En segundo lugar, hago notar que la nocin que est transcrita es una descripcin, es una
manifestacin del ser, de algo que el estado es, vamos a descubrir que eso no es tan
correcto, y hago esta doble problemtica, es decir por un lado, que esta nocin sacrifica la
dimensin poltica del concepto de estado de derecho por un lado y por otro lado, es una
nocin descriptiva de un fenmeno que al parecer se presenta en la vida real, hace que
podamos inmediatamente decir que no es satisfactoria, es completamente inadecuada para
abarcar la riqueza de la idea de estado de derecho. Porque una nocin de este tipo, es decir
una nocin que olvide los matices polticos y en segundo lugar que describa la condicin
del estado, se puede aplicar a cualquier estado. Cualquier estado que respete su derecho, es
un estado de derecho, el problema es que del punto de vista poltico, filosfico o poltico,
no todo derecho satisface el estado de derecho. Sin duda que los gobernantes norcoreanos
viven sometidos en un estado de derecho, porque respetan las leyes del estado de norcorea,
pero desde la perspectiva surcoreana ellos sin duda que piensan que aquel estado, no es un
estado de derecho, porque no satisface los estndares de libertad poltica, y de organizacin
del ejercicio del poder pblico que en trminos occidentales demandamos para calificar un
estado como estado de derecho. En trminos rpidos es que no porque un estado respete el
derecho, ser un estado de derecho, porque el contenido del derecho no puede ser
cualquiera. Eso porque la idea de estado de derecho es una nocin con un contenido
axiolgico muy fuerte y para entender ese contenido axiolgico, para entender el contenido
valrico, que lleva implcito del estado de derecho debemos acudir a la idea de la historia,
por lo tanto debemos de contar un cuento un haba una vez . Por ende haba una vez un

sistema poltico que la historia denomino el antiguo rgimen, en este contexto cultural, ms
bien

contexto poltico se desarrollo el absolutismo monrquico. (Siglo XVIII)Qu

caracterizaba el ejercicio del poder pblico en aquel contexto histrico poltico?

1. El absolutismo, implicaba que el rey, el monarca, aquel sujeto que logr concentrar
el poder territorial y monopolizarlo en perjuicio de los seores feudales. Porque este
es un proceso histrico que se va desarrollando desde la edad media, etc, bueno,
llega el momento que un rey, <<el rey de Francia, el prncipe de Florencia, el
kayser de Rusia>>, logra concentrar un poder inmenso sobre un territorio ms o
menos grande, eso significo que l ejerca el poder.
El poder del rey era un poder personal y la justificacin de tal poder era de naturaleza
teolgica, el rey era rey por gracia de Dios, y los sbditos eran parte del rebao que por
encargo de Dios, el rey est encargado de conducir. Ese es un despotismo ilustrado porque
la ilustracin quiere que el rey acte para el bien de su rebao, eso es lo que lo convierte en
un despotismo ilustrado (Es en este marco de la ilustracin en que el rey comienza a darse
cuenta que para que sus sbditos vivan bien tena que ejercer una funcin de ordenacin,
decirles <<no eche la cac aca eche la caca aya, el pip as, para que no se llueva
coloquen barreras, las mujeres se visten as , etc.>> Eso es lo que se termino conociendo
como funcin de regulacin y de intervencin en la vida privada de los sbditos, y ustedes
me dirn Cmo se llama eso? Funcin de polica, es ese el ncleo fundamental, a partir del
cual se van desmembrando las funciones administrativa y que da lugar a la teora del buen
gobierno, la buena polica, pero eso es ya separarnos un poco del tema. Entonces lo
relevante es destacar que el monarca concentra en su persona, el estado soy yo, el poder, y
ese poder se ejercen a travs de una serie de instrumentos que son indiferenciados, el rey
manda, que puede ser un mandamiento general observancia, que puede ser lo que nosotros
hoy conocemos como ley, el rey manda a un sujeto especfico y es lo que nosotros
llamaramos acto administrativo o resuelve peleas entre vecinos y es lo que llamaramos
hoy da acto jurisdiccional. Pero en la comprensin pre moderna del derecho es
simplemente un mandato del rey, al cual se le reconoca fuerza, en primer lugar porque era
el rey y en segundo lugar porque el rey era un delegado de Dios ante los sbditos.

Qu era importante tambin de la figura del monarca? Que el monarca era

considerado soberano, soberano hoy da es prcticamente indistinto hablar de monarca y
rey soberano, pero la soberana como idea, es una idea sobre la cual se construye buena
parte del derecho pblico francs, es una cuestin completamente distinta, no es sinnimo
de monarca, es un atributo de la persona del monarca
Qu es la soberana? El estado es soberano, pero esa nocin hoy da se aplica a la
persona jurdico estado, el estado soberano, pero ya supone una entelequia poltica, de
concebir al estado como persona, pero si radicamos la soberana en una persona fsica, en
una persona de carne y hueso, decir que era soberano era decir que esa persona estaba
desligada del derecho En qu sentido desligado del derecho? No quera decir que hiciera
lo que quisiera, por supuesto que no porque en algn sentido los monarcas estaban
sometidas al derecho comn.
Carl Schmitt, define en uno de sus textos de derecho poltico, define a la soberana como
la capacidad de decidir sobre el estado de excepcin. Qu significa eso? Significa que el
soberano, es la persona que decide cuando el derecho rige y cuando no, porque el estado de
excepcin es aquel momento institucional de un estado, donde el derecho deja de regir.
Entonces el soberano, es en ese matiz ideolgico que surge la idea de soberana.
Jean Vodaine, utiliza la idea de soberana para justificar el poder del rey, de suspender el
derecho de los seores feudales que se estaban haciendo la guerra por razones religiosas.
(Los seores feudales en la guerra religiosa de Francia, de los Hugonotes vs Catlicos,
peleaban por la defensa de la religin, y as se la llevaron por 100 aos, y el rey se arto de
esto y jean Vodaine le dijo <<t eres soberano, t puedes decidir qu derecho rige, entonces
t puedes decidir que deje de regir el derecho de defender la religin >>
Pero lo importante, junto con que el monarca es soberano, es que el no est vinculado por
las leyes, y esta nocin de soberana, y de que se encuentre desvinculado de las leyes, son
complementarias, (yo no estoy vinculado al derecho porque soy yo quien decide qu
derecho rige), lo cual se manifiesta con la frase de Luis XIV, con El estado soy yo
Resumiendo, indistincin de poderes, todos los poderes pblicos son uno solo que se
encuentran todos radicados en un perico, que adems el tiene el poder de decidir qu

derecho rige y que derecho no rige y ese perico se llama monarca. Es el estado, es la
identificacin de la persona del estado con el poder personal del rey
Revolucin Francesa.
Es un proceso histrico donde exista un descontento por parte de la burguesa respecto de
las prerrogativas del rey, en donde el punto de inflexin se produce con la toma de la
bastilla y ah se produce una serie de reformas las que estn destinadas a generar esta
inflexin entre el poder absolutista del monarca y bajo la premisa que la soberana est
radicado en el pueblo.
Ac la palabra clave, es burguesa. Pueblo en el ideal revolucionario, es la burguesa,
porque junto con ser aquellos que hacan el comercio, que ejercan profesiones, etc, en su
conjunto formaban un tercer estado, es decir, todos aquellos que no eran nobles,
eclesisticos, 1 y 2 estado, pertenecan al tercer estado, y no estoy hablando del que
trabajaba en la curtiembre, que era propietario de la curtiembre. Bueno se produce la
convocacin de los estados generales en 1789, para variar al rey se le ocurre citar a los
estados generales para aprobar nuevos impuestos, el punto que el tercer estado dijo Vamos
a votar como estados o como personas? Y curiosamente se aprueba que se va a votar por
cabezas, y por ende el rey decide disolver los estados generales y el tercer estado seala que
desea que se le reconozca su condicin de asamblea general y se remiten la denominada
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 Qu deca esta
declaracin? Para los efectos de entender el estado de derecho, existen dos artculos:
Artculo 16: Una sociedad en la que las garantas de los derechos no estn asegurada, ni
la separacin de poderes determinada no tiene constitucin.
Ellos estn diciendo la constitucin de un estado tiene que tener ciertas caractersticas, que
son:
-Garanta de derechos
-Divisin de poderes

Artculo 5: La ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales para la
sociedad, lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, nadie puede verse
obligado a aquello que la ley no ve.
Entonces cmo conectamos estas dos ideas, es decir requisitos para considerar a la
constitucin una constitucin y segundo esto de que lo que no est prohibido por la ley o
bien que una prohibicin debe de estar establecido por ley. Por ende como los conectamos
para definir el estado de derecho con ayuda del profesor Kashmir, el escribi un libro el
ao 26 denominado Teora de la Constitucin en la cual explica o trata de unificar una
teora, trata de repeler o hacer frente a una comprensin formalista del derecho. (Fjense
que en dicha poca surge el positivismo de la mano de Hans Kelsen.) Kashmir seala que
basta de pensar que el sistema del estado es un sistema jurdico, basta de pensar que el
derecho es una forma, hay que darle a la poltica el rol definitorio del estado. Pero a estos
efectos en el captulo 12, de la teora de la constitucin identifica los dos ncleos centrales
del estado de derecho y los define como PRINCIPIO DE DISTRIBUCION Y
PRINCIPIO DE ORGANIZACIN, estos dos principios definen el estado de derecho:
El principio de distribucin, se traduce en trminos simples como principio de libertad,
que importa que el ciudadano, es en principio libre y su libertad, es en principio ilimitado.
Y eso se conecta con el artculo 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano. Yo estoy autorizado a hacer todo lo que la ley no prohbe (DERECHO
PRIVADO) es en dicho artculo donde se expresa YO SOY LIBRE, si usted quiere limitar
mi libertad hgalo a traves de una ley, que es la declaracin de la voluntad soberana, es una
limitacin.
La separacin de poderes permite el principio de la organizacin, cuya denominacin ms
fcil es el principio de legalidad, principio de legalidad que es contrapuesto al principio de
libertad. Si el individuo, el burgus, es en principio libre e ilimitadamente libre, el estado
por el contrario no es libre y requiere de una habilitacin de la ley para actuar. Cul es la
idea detrs del principio de organizacin? La primera idea, es divide e impera. En la
medida que se distribuye el ejercicio del poder pblico en distintos titulares, vas a lograr
que no haya abuso de poder de parte de ninguno de ellos y en segundo lugar, vas a encerrar

las competencias de cada uno de esos poderes en reas circunscritas llmese jurisdiccin,
llmese administracin y gobierno, llmese legislacin.
El hecho de separar y delimitar permite que la idea del principio de legalidad quede muy
clara. Ya que si separo y luego delimito y si someto e igualo la idea de accin del estado
que es igual a la intervencin en la libertad del individuo, tenemos claramente identificados
los mbitos de actuacin del individuo y del estado. El individuo es libre a menos que una
ley lo prohba y el estado no puede actuar sino una vez que la ley lo autorice. Por lo tanto la
libertad de los individuos solo puede ser limitada por la ley y la actuacin del estado slo
puede ser autorizada por la ley. Y tenemos ac los dos grandes principios que mueven la
idea del estado de derecho, Separacin de Poderes y libertad.
Detrs de todo esto est la pretensin de someter el poder a la racionalidad de la ley. Y ac
entra un concepto importante para la comprensin del moderno estado democrtico de
derecho La racionalidad de la actuacin pblica. Esta racionalidad tiene un comienzo y es
identificada por el hecho de ser elaborada por una asamblea de parlamentarios que son los
representantes de la nacin y esta idea es la que nos va a servir para formar la nocin
burguesa del estado de derecho.

Por ende llegamos al punto en que debemos de resolver que se entiende por estado de
derecho. Yo dira que es el estado que pretende organizarse en un modo tal de ser probable
que las instituciones pblicas creadas por la ley observen una serie de principios que tienen
por objeto fundamental la defensa y proteccin de los derechos fundamentales de los
ciudadanos a travs de la racionalizacin del poder pblico. Ac el estado lo mejor que
puede conseguir es hacer probable el respeto, que el modo en que se organiza el ejercicio
del poder pblico hace probable que las instituciones pblicas respeten el ordenamiento y
ese modo de organizacin del poder pblico tiene un norte, tiene una finalidad y la
finalidad es que garantizar o darle garanta a los ciudadanos de que sus derechos van a ser
respetados, en la comprensin burguesa del estado de derecho, Cul es el derecho
fundamental? la libertad. Esta nocin del estado de derecho, creo yo que refleja mejor,
sobre todo la circunstancia de que el estado de derecho no es una circunstancia del ser del
estado, sino que es un ideal y por lo tanto uno podra decir, que ningn estado es un estado
de derecho Por qu? Porque simplemente decir que un estado, es un estado de derecho,
importara decir que no hay vulneraciones al principio de juridicidad, si fuera as sera un
estado hecho por ngeles, y ya vemos que nosotros los seres humanos y sobre todo los que
trabajan para las instituciones pblicas es probable que vulneren la ley o no existiran
remedios para eso. Cierto que es una cuestin ideal y no una realidad, este ideal lo que
ambiciona es someter el poder a la razn del derecho y esa racionalizacin del ejercicio del
poder pblico se produce por la va de entender que el poder pblico es una criatura del
estado, una criatura del derecho, el poder pblico nace del derecho, no es el derecho que
surge del rey, el derecho no es hecho por el rey, el rey es hecho por el derecho. Esa es la
comprensin racional moderna del poder pblico, el poder pblico surge de la ley, del
derecho. La comprensin pre moderna es que el rey hace el derecho. Esto creo yo que
manifiesta mejor cules podran ser aquellos principios que el estado tiene que respetar o
buscar no vulnerar para acercarse al ideal del estado de derecho:
1. La divisin de poderes.
2. El respeto de los derechos fundamentales, estos derechos fundamentales, por
cierto, no son los mismos derechos fundamentales que los revolucionarios buscaban
que fueran respetados, no se trata simplemente de las libertades y restricciones de la
actuacin del estado. Hoy da en el estado democrtico de derecho post segunda

guerra mundial se ha complejizado la comprensin de los derechos fundamentales y

por tanto cuando hoy hablamos de los derechos fundamentales no hacemos slo
referencia a los derechos fundamentales de origen burguesa, pero que no es tema de
la clase.
Estos dos principios, son los principios cardinales del derecho constitucional. Organizacin
del poder pblico por un lado, organizacin del estado, divisin de poderes y en segundo
lugar, derechos fundamentales.
Y Tres ulteriores principios propios del derecho administrativo que son:
1. Principios de legalidad
2. Principio de Control
3. Principio de Responsabilidad.
Estos tres principios que son principios propios u operativamente idneos, son los
principios cuya operatividad se traduce en el derecho administrativo, son los que dan marco
al tema de esta clase que es la nulidad del derecho pblico o la nulidad de los actos de la
administracin. Por eso el tema que nos convoca, se relaciona justamente con los principios
de legalidad, control y responsabilidad, estos tres pilares se combinan, porque la nulidad en
trminos genricos, la ineficacia de los actos de administracin es consecuencia, uno de la
infraccin del principio de legalidad, dos consecuencias de la actuacin del principio de
control y tres causa de responsabilidad. Por lo tanto podramos decir que la ineficacia del
acto administrativo por causa de inobservancia del principio de legalidad es el punto alef de
estos tres principios que conforman el estado de derecho, ah se renen como un todo los
principios fundamentales del estado administrativo de derecho. Por lo tanto tenemos que
hacer referencia necesariamente al principio de control y de responsabilidad Por qu no el
de legalidad? Porque el principio de legalidad se hace operativo a travs del principio de
control y de responsabilidad.
Entonces Qu podemos decir acerca del principio de control? Qu es el control?
Lo que se busca es determinar si el ejercicio de una funcin pblica ha sido respetuosa del
ordenamiento jurdico, es una actividad de verificacin de que aquello que fue realizado,
sea una decisin administrativa, sea una actuacin administrativa, se encuentra conforme al

ordenamiento jurdico. Lo que quiero destacar es que para que exista control es necesario
lgicamente que haya un parmetro con el cual realizar, medir, comparar, confrontar la
actividad administrativa o la actividad controlable, ese parmetro en el derecho pblico es
la ley. El parmetro de control es la ley.
Por lo tanto vamos a reproducir una frase del profesor Luis Cordero Vega El control
consta de un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de
disconformidad una medida represiva, preventiva o rectificadora, y no presupone
necesariamente relaciones de superioridad, aunque de hecho las relaciones de
superioridad implican un control.
Quiere decir que tenemos actividad, parmetros, consecuencias, en caso de detectarse que
la actividad se aparta de los estndares del parmetro. Cuando el control es jurdico el
parmetro es la ley, el ordenamiento jurdico. Cuando el control no es jurdico existirn
otros parmetros. Por ejemplo, El control de eficacia, supongamos que hay que medir la
efectividad de una poltica pblica, esta no se mide contrastando el cumplimiento de las
concretas acciones realizadas por el ente pblico con la ley, sino que se mide tratando de
determinar si esas acciones dieron cumplimiento o satisfaccin al fin pblico que se tuvo en
cuenta para establecer la poltica pblica y este no es un examen de legalidad, sino de
eficacia, de gestin.
Por lo tanto, para seguir ahondando en el principio de control, debemos de distinguir una
serie de dimensiones:
Qu se controla o que aspectos de la decisin administrativa entran en juicio cuando
se ejercita el control?
1. En primer lugar hay una dimensin atributiva del control, se trata de responder El
rgano pblico que actu se encontraba habilitado por ley para actuar?
2. La segunda dimensin del control, tambin es formal, es si el funcionario especfico
que actu se encontraba investido legalmente para actuar, es decir, si era un
funcionario pblico o era el funcionario pblico que correspondera que actuara.
3. Tercera dimensin formal Observ el procedimiento previsto por la ley?

Son las dimensiones que recoge el artculo 7 Inciso I de la CPR. Esa comprensin es la
que ha causado todos los problemas que vamos a analizar en la accin de nulidad de
derecho pblico.
Digamos que existe una ulterior dimensin que es una dimensin de legalidad sustantiva
El acto se ajusta a los fines del ordenamiento o el acto se realiz para los fines que el
ordenamiento prev? En otras palabras Hay desviacin de poder?
Estas son las dimensiones del control:
Formal:

Competencia
Procedimiento
Investidura regular en el campo.

Sustantivo:

Ajuste a los fines del ordenamiento.

(Eso es lo que podramos definir como la legalidad de la actuacin)

Estos aspectos del control son recogidos por el Art. 7 inciso I de la CPR:

Sumisin de la conducta de la administracin a la ley.

La actuacin dentro de la competencia
La irregular investidura del funcionario.
La observancia del procedimiento

Y el artculo 2 de la ley de bases, es de donde podemos colegir la exigencia de un apego

sustantivo, de una legalidad sustantiva.
Art 2 de la ley de bases: El acto no debe haber sido expedido o adoptado con abuso o
exceso en el ejercicio de las facultades.
El artculo 2 de la ley de bases establece el principio de la legalidad para la administracin
del estado, el artculo 6 y 7, establece el principio de la legalidad para todo el aparataje
estatal.

La conclusin preliminar, es que los estndares de control y las dimensiones que tiene que
abarcar el control de la administracin, son mltiples, a menos 4 y por lo tanto junto con ser
mltiples son complejos, esto hace que dado que hay diversos aspectos de la actividad
administrativa que tienen que ser controlados y distintas dimensiones que deben ser
analizadas, es que se hace necesario preguntar Quin ejercita el control?
En materia de control, se tienen tantas clasificaciones como criterio se nos ocurra, en este
momento el criterio que nos sirve es el cundo, cundo se hace el control, con el cundo se
hace el control, en qu momento de la vida administrativa se hace el control, vamos a poder
determinar el rgano que lo realiza.
Y tenemos dos tipos de control desde esta perspectiva, el control preventivo y el
control represivo:
El control Preventivo: Es aquel que busca evitar que la administracin adopte actos
administrativos ilegales Quin lo hace?
1. Lo hace, primeros en la lnea de batalla para evitar la legalidad, son las
contraloras internas de control, es el propio rgano administrativo que antes de
emanar un acto lo revisa, revisa que este ajustado al derecho. La gracia de este
control es que no es slo un control jurdico, esta es la oportunidad tambin que
tiene la oficina interna del organismo y dado que en el organismo normalmente hay
relaciones de jerarqua funcionando en su interior, esta es la oportunidad para hacer
un control poltico. De modo tal que si un acto es perfectamente legal, un jerarca
puede decir que ste acto es inoportuno En que termino inoportuno? Polticamente
inoportuno. Por lo tanto, si bien las fiscalas, contraloras internas u oficinas de
control, ejercitan un control de legalidad, la dimensin de anlisis de merito, de
conveniencia de control es mucho ms poderosa, porque si hay algo que puede
detener la adopcin de una medida administrativa es su inoportunidad poltica.
Por lo tanto eso es importante, que el control es de legalidad, pero tambin control de
meritos. Saban ustedes que cuando la ley habla de control de meritos, de oportunidad, de
conveniencia A qu est hablando? Est hablando en primer lugar si una medida es buena
o mala A quin le corresponde decidir si una medida es buena o mala? A la autoridad

poltica. Cuando la ley habla de merito, oportunidad o conveniencia es el modo elegante de

decir, criterios polticos.
2.- El segundo control es el de contralora, Qu es la contralora? Qu tiene de
particular la contralora general de la repblica? Es que es una institucin toda
chilena. En qu trminos es toda chilena, si bien es cierto que en el derecho comparado
existen autoridades u organismos de control de cuentas o control de la contabilidad de
la nacin, que normalmente se llaman tribunales de cuenta, la contralora general de la
repblica, que tiene esa funcin de controlar las cuentas de la nacin, tiene esta otra
funcin de legalidad, que es una funcin preventivo de legalidad, es una institucin
propia del derecho chileno.
Cul es la idea que subyace al control de legalidad as como est regulado por la
Constitucin? La idea que subyace a la regulacin constitucional, a la disciplina
constitucional de la contralora general de la repblica, es que la contralora va a controlar
la legalidad de todos los actos de la administracin. Y sabemos bien que esa es una
afirmacin extremadamente relativa. Por de pronto hay sectores enteros de la
administracin del estado, que estn exentos de la toma de razn, municipalidades por
ejemplo y despus junto con las travesuras que hizo la ley orgnica constitucional de
municipalidades, tenemos las travesura que hace la propia contralora, porque la
contralora, en la ley orgnica de la contralora, tiene una atribucin, la atribucin de
establecer aquellos actos no esenciales que estarn exentos del trmite de la toma de razn.
Esa es la atribucin que tiene contralora. Qu hizo contralora en la resolucin 1600 del
ao 2008? Estableci los actos esenciales y por lo tanto eximi de control a todos, menos a
los esenciales, invirti el criterio, ahora nada se controla salvo aquello que est indicado en
la resolucin 1600 del ao 2008. Entonces si la constitucin dice o pareciera sealar que
todos los actos de la administracin se controlan, la resolucin 1600 del ao 2008, establece
que slo aquello esencial se controla.
Cules son los efectos del control preventivo de legalidad que realiza contralora?
Cul es el producto de ese control?

El producto del trmite de la toma de razn, es la toma de razn, eso significa que
contralora estima que en el acto no hay vicio. Pregunta Esa toma de razn tiene algo
que ver con la presuncin de legalidad de los actos administrativos? Los actos
administrativos en virtud del artculo 3 de la ley de bases de la administracin del estado, se
presumen legales Esa toma de razn tiene que ver con esta presuncin o tiene algn efecto
sobre esa presuncin? Hay gente que dice que constituye la presuncin, pero hay
resoluciones que estando exentos de la toma de razn se presumen legales.
Qu controla la contralora?
Controla la legalidad objetiva, es decir controla el ajuste del acto administrativo al
ordenamiento jurdico Por qu es importante recordar que contralora controla
objetivamente? Porque la contralora tiene vedado el control de merito o conveniencia del
acto administrativo. Contralora no puede en virtud del artculo 21.b de la ley de
contralora, tiene prohibido entrar analizar el merito o conveniencia del acto administrativo,
es decir, la contralora tiene prohibido el anlisis poltico del acto.
Qu pasa cuando el trmite no sale bien?
Representacin, cuando la contralora se abstiene de tomar razn del acto, por haber
encontrado que tal acto adolece de alguna ilegalidad, representa el acto, y la representacin
del acto genera una serie de posibilidades para el presidente de la repblica y entre las
cuales se encuentra, el decreto de insistencia. Bueno, pero si la representacin se produce
respecto de un decreto con fuerza de ley o de algn decreto supremo por ser
inconstitucional, no es una representacin en virtud de la ilegalidad sino de su
inconstitucionalidad del acto administrativo, el presidente no puede insistir y ah se abre la
tercera posibilidad de control preventivo.
3. Control preventivo por parte del Tribunal Constitucional. Control preventivo de
constitucionalidad de los decretos representados por la contralora, por razn de
inconstitucionalidad, que no pueden ser insistidos por el presidente. Por lo tanto si el
presidente quiere mantener el criterio tiene que pedir que ese conflicto sea resuelto por
el tribunal constitucional.

Qu es el control represivo? Aquel que tiene por objeto hacer desaparecer del
ordenamiento un acto adoptado con infraccin al principio de legalidad, es el que permite al
ordenamiento reaccionar frente a la legalidad. Es en este mbito, en el control represivo de
legalidad donde se inserta el tema del ttulo de la clase, de la ineficacia en razn de nulidad
de derecho pblico.
Al ser represivo es un control que se ejercita durante la vigencia del acto, y se estudia como
una de las causales anormales de prdida de eficacia del acto administrativo, por qu,
porque el efecto del control represivo, es justamente es que se detienen los efectos del acto,
el acto deja de producir efectos
Quin ejercita el control represivo?
En primer lugar la misma administracin Por qu va? Por va de recursos administrativo,
recursos administrativos de reposicin y recurso administrativo jerrquico. Esa es la
primera oportunidad que tiene la administracin de revisar la legalidad del acto. Digamos
dos palabras acerca de esto, los recursos administrativos se encuadran dentro del principio
de impugnabilidad de los actos de la administracin, artculo 15 de la ley de bases del
procedimiento administrativo, que seala que por regla general todos los actos
administrativo terminal es impugnable, incluso ms los actos de trmite que ponen termino
al procedimiento o causen un perjuicio tambin son impugnables. Por tanto la regla general
en virtud de este principio, es que los actos administrativos pueden ser recurridos Cules
son los recursos administrativos que recoge la ley de bases? Son dos:
1.- La reposicin: Solicitud que se realiza a la misma autoridad que dicto el acto para que
lo deje sin efecto o lo modifique. Y puede tener fundamento en la ilegalidad del acto o bien
que es un acto inoportuno o poca conveniencia del acto, como medida poltica.
2.- Recurso Jerrquico: Se interpone ante el superior jerrquico de la autoridad que dicto
el acto administrativo en razn de su ilegalidad o falta de conveniencia o razones de merito.
Qu otro modo tiene la administracin de efectuar un control represivo? La
invalidacin. La invalidacin es uno de los modos en virtud de los cuales un acto
administrativo pierde eficacia y pierde eficacia porque desaparece del ordenamiento.

Entonces desde el punto de vista conceptual, la invalidacin es la decisin de dejar sin

efecto un acto, adoptada por la propia administracin en razn de que un acto es ilegal.
Porque si no hay ilegalidad, se tendra que revocar el acto administrativo.
La invalidacin por lo tanto, es la anulacin del acto administrativo, por un acto de
contrario imperio, adoptado por la administracin con fundamento en la ilegalidad del acto
afectado.
Qu otro rgano efecta un control represivo de legalidad? La contralora, efecta un
control represivo cuando registra las resoluciones que estn exentas al trmite de la toma de
razn y sometidas al trmite de registro. (Resoluciones de los funcionarios municipales)
La segunda posibilidad de control represivo de la legalidad, por parte de contralora,
es a travs de la potestad dictaminante que la ley le entrega. La ley de contralora, le
entrega al contralor, la facultad de pronunciarse sobre una serie de materias que podramos
resumir a travs de una sola expresin, el derecho administrativo. Esto no sera nada si la
ley simplemente le autorizara al contralor, para pronunciarse sobre cuestiones o dudas de
aplicacin de la ley administrativa, si adems no le pusiera la guinda sobre la torta, esas
opiniones son obligatorias para los funcionarios pblicos. Por lo tanto si juntamos la
facultad dictaminante que cuenta el contralor y la unimos con el carcter obligatorio de los
dictmenes de la contralora, tenemos como resultado, si la contralora en un dictamen dice
que un acto es ilegal, a la administracin no le queda ms remedio que invalidarlo.
Qu otro rgano realiza control represivo?
Los tribunales de justicia Cules tribunales de justicia?
En primer lugar, Los tribunales ordinarios, conociendo uno de acciones ordinarias, o bien
recursos especiales. Dentro de las acciones ordinarias podemos considerar, en primer lugar,
accin ordinaria de nulidad de derecho pblico, segundo por ejemplo, el reclamo del
artculo 9 del decreto ley 2186 sobre ilegalidad de la expropiacin, la ilegalidad de una
resolucin de la inspeccin del trabajo, en general todos aquellos procedimientos que
establecen la competencia del juez ordinario para conocer de la reclamacin de ilegalidad
de alguna resolucin administrativa especfica.

Tambin tenemos los recursos, que son especiales, que son de conocimiento de los
tribunales ordinarios, ac mencionamos los recursos de amparo econmico, el recurso de
proteccin y los reclamo de ilegalidad municipal y regional.

El control represivo jurisdiccional

Los tribunales ordinarios conociendo de las acciones ordinarias y tambin conociendo de

los recursos o reclamos especiales, es cuando los tribunales ordinarios conocen acciones
ordinarios, donde se inserta la accin de nulidad de derecho pblico, pero tengan presente
que cada vez que un tribunal tiene que pronunciarse sobre dejar sin efecto una resolucin
administrativa est ejerciendo un control represivo jurisdiccional y por tanto cuando se
interpone un recurso de amparo econmico, proteccin eventualmente contra la actuacin
del estado, ilegalidad municipal o regional, Si el tribunal anula, deja sin efecto, est
ejerciendo un control jurisdiccional represivo.
Qu otros tribunales ejercitan el control jurisdiccional represivo?
Los tribunales especiales, son tribunales contenciosos administrativos, pero son especiales,
tienen una jurisdiccin precisa y muchas veces una competencia delimitada Cules son?

Tribunal ambiental
Tribunal de cuenta de la Contralora general de la repblica
Tribunal tributarios aduaneros.

Cules son los efectos del control?

Los efectos del control parecieran estar individualizados en la norma constitucional que da
marco al principio de juridicidad, artculo 7 inciso III CPR, establece que los actos en
contraposicin a esa norma son nulos y generan las responsabilidades que la ley sealen.
Por lo tanto podramos sealar:

La ineficacia, cuando la constitucin dice que son nulos est queriendo decir que

son ineficaces.
La responsabilidad.

Y ah tenemos cerrado esta triloga de principios de estado de derecho, legalidad, control

que puede llevar a la ineficacia y responsabilidad.
Como consecuencia del control represivo se produce una situacin que desde el punto de
vista sistemtico se conoce como terminacin anormal de los efectos del acto
administrativo, y esa terminacin anormal simplemente significa, que el acto se transforma

en un acto administrativo que deja de producir las consecuencias jurdicas que quera
producir.
La otra consecuencia es la responsabilidad, es posible que como consecuencia de la
ilegalidad que haya cometido la administracin, se genere el deber de indemnizar los daos
que eso haya causado.
Entonces la primera consecuencia del control, de un control que determina que hay una
infraccin al principio de legalidad, es la invalidacin y la nulidad.
Ya sabemos que esta distincin se realiza teniendo en cuenta, el rgano que establece la
ineficacia, ese es el nico criterio distintivo, si el rgano es jurisdiccional, la ineficacia
adopta el nombre de nulidad, si el rgano es administrativo la ineficacia adopta el nombre
de invalidacin. Entonces cuando la ineficacia es jurisdiccional, se llama nulidad y ac de
nuevo resurge el tema de la clase, la nulidad de derecho pblico.
La invalidacin.
La disciplina legal est establecida en el artculo 53 de la ley de base del procedimiento
administrativo, conforme al cual la invalidacin puede decretarse de oficio o a peticin de
parte, esto significa que la iniciativa puede provenir sea de la propia administracin o de un
particular y en este ltimo caso es importante, que si la iniciativa es de un particular, la
invalidacin no se ha transformado en recurso. Si quien estimula la dictacin de un acto
invalidatorio, no significa que haya interpuesto un recurso de invalidacin Por qu no?
Porque no existe el recurso de invalidacin, porque la invalidacin a peticin de parte no es
un recurso, sino que es una peticin que inicia un nuevo procedimiento, procedimiento que
puede concluir con un acto terminal, acto terminal de invalidacin. Obviamente esto no es
una cuestin de simple terminologa, considerar a una peticin del administrado como un
recurso, lo somete a la disciplina legal del recurso administrativo, que tiene una cierta
exigencia distinta a la formulacin de peticiones. La invalidacin es simplemente formular
una peticin a la administracin, es la iniciativa de parte para la apertura de un
procedimiento administrativo.

Lo importante y ac comienza a demostrarse la problemtica ms relevante de la

invalidacin, es que esta tiene que decretarse si es que se decreta o durante el
procedimiento para sustanciar la invalidacin, tiene que existir la audiencia de interesados,
la ley no aclara quienes son los interesados y eso corresponder a la administracin activa
quienes podran verse afectado por una posible invalidacin de la administracin. La
audiencia a los interesados se justifica en la necesidad de salvaguardar o de proteger, las
situaciones jurdicas consolidadas al amparo de la vigencia del acto administrativo que se
pretende anular, la doctrina ms tradicional, consider que la invalidacin era una potestad
que la administracin no deba tener, porque significaba que la administracin estaba
haciendo justicia por mano propia, estaba ejerciendo una funcin jurisdiccional que es
determinar la invalidez de un acto. Esta doctrina sostuvo esta argumentacin a causa que la
invalidacin, siempre va a afectar la situacin jurdica que un tercero ha consolidado. Y por
lo tanto lo que sostena esta doctrina tradicional, era que la administracin no poda estar
autorizada para alterar la situacin del tercero por va de la invalidacin. Despus existe un
lmite temporal que es de dos aos desde que el acto ha devenido en un acto pblico, es
raro que la ley haya dado un plazo amplio Por qu? Porque en el derecho comparado la
regulacin del procedimiento administrativo busca, es consolidar lo antes posible el acto
administrativo, sin perjuicio de la existencia de recursos extraordinarios que podran estar
destinados a impugnarlos, pero lo que el mantenimiento de una situacin de la cual es
posible cuestionar la validez del acto, por tanto tiempo, es extrao, ya vamos a ver que dos
aos es nada al lado de una doctrina que sostiene la imprescriptibilidad de la accin. La
doctrina radical, que proviene del doctor Soto Closs, de la Universidad de Chile, sostiene
que la accin de nulidad de derecho pblico en primer trmino, es imprescriptible, por lo
tanto si comparamos 2 aos contra imprescriptibilidad, sin duda que dos aos es mucho
mejor que la imprescriptibilidad. Pero de todos modos por la misma razn que se podra
criticar el establecimiento de un plazo as de amplio de dos aos, es que se tiene que criticar
con fuerza esta pretensin que la accin de nulidad de derecho pblico sea imprescriptible.
La razn es la misma en ambos casos, certeza jurdica, hasta cuando podemos cuestionar
la vigencia de las condiciones que van creando, las condiciones jurdicas y materiales que
van crendose al amparo de los actos de la administracin.

Adems la invalidacin puede ser total o parcial, eso significa que el legislador permite a la
administracin distinguir las partes buenas de las partes malas de un acto administrativo, las
partes afectadas por un vicio, de las partes que son plenamente validas, y por tanto le
permite declarar la invalidacin parcial del acto.
Y finalmente se les da una proteccin especial a los interesados:
1.- El procedimiento debe de contemplar la audiencia al interesado.
2.- La ley de bases establece un procedimiento contencioso administrativo especial, que es
el reclamo en juicio breve y sumario, contra la resolucin del acto administrativo que
decrete la invalidacin.
3.- El contencioso administrativo breve y sumario para reclamar contra los actos
invalidatorio.
Por qu la ley tuvo que decir expresamente que el acto se puede impugnar? Porque el
principal temor es que con el ejercicio de la potestad invalidatorio, la administracin afecte
los intereses de terceros. Siendo as la ley establece dos medidas de proteccin para los
interesados:
1.- Escchenme, audiencia del interesado.
2.- Djenme reclamar fcilmente, y ese fcilmente es el juicio breve y sumario del que
habla la ley.
Por lo tanto la ley recalca la impugnabilidad del acto y adems lo beneficia con una
impugnacin en un procedimiento ante la justicia ordinaria que debiera durar poco. Esa es
la disciplina legal de la invalidacin.
Y cules son las dudas, sobre todo las antiguas que fueron madurando antes de la vigencia
de la ley 19.880, eran fundamentalmente dos, o fundamentalmente una, la afectacin de los
derechos de terceros. Se sostena que para negar que la administracin tuviera esta potestad
invalidatorio, se sostena que era un privilegio inaceptable que exorbitaba las facultades
normales de un sujeto que acta en el ordenamiento, nadie puede declarar la nulidad de sus
propios actos Por qu la administracin podra hacerlo? Ese cuestionamiento lo

sostuvo con fuerza el profesor Soto Closs, Soto Closs sostuvo que la administracin debe
de ser un sujeto ms del ordenamiento, por lo tanto es inconstitucional que ella misma
juzgue la validez de sus propios actos. Por fortuna la ley no escucho esta doctrina y
estableci esta potestad invalidatorio, que el profesor Ferrara simplemente califica como
facultad exorbitante, es una exorbitancia ms del rgimen pblico al cual se encuentra
sometida la administracin del estado. La administracin del estado es poder pblico, y
como tal otra exorbitancia al rgimen comn de los sujetos del ordenamiento, podemos
identificarla en la capacidad que tiene de invalidar sus actos.
Toda la contratacin pblica o contratacin administrativa, se explican a la luz de
exorbitancias, esa es la palabra clave para entender el contrato pblico, en realidad es la
palabra clave para entender muchas cosas de la administracin, no solamente que la
administracin pueda modificar unilateralmente los trminos de un contrato, no solo que la
administracin pueda poner trmino unilateralmente un contrato, sino que tambin que la
administracin pueda invalidar sus propios actos. Cuando uno quiere buscar la explicacin
del carcter especial de los contratos administrativos, se encuentra con que muchas veces
este carcter especial se encuentra justificado por razones que son simplemente
consecuencia por el hecho que la administracin es la administracin, que la administracin
es poder. Porque la pregunta que se van a hacer en el modulo del contrato administrativo es
El contrato administrativo tiene un carcter especial distinto? S, es distinto Por qu
es distinto? Porque la administracin puede hacer esto, esto otro, lo cual se explica no por
el contrato mismo, sino porque en ese contrato hay un poder pblico. Lo mismo ac Por
qu la doctrina niega que la administracin pueda invalidar? Dice bueno la
administracin es un sujeto del ordenamiento y como tal debe de someterse a la jurisdiccin
de los tribunales y si quiere obtener una declaracin de invalidacin de sus actos debe de ir
al tribunal y Ferrara responde no, recuerden que la administracin es la administracin, es
un poder pblico, cmo no va a poder invalidar sus actos, bueno y si les cae mal la
invalidacin, bueno ah tienen el reclamo, el reclamo contra el acto invalidatorio, si es esa
actividad administrativa, la actividad invalidatorio, que les perjudica o les quita un derecho,
en contra de esa reclamen, no priven a la administracin de la posibilidad de ejercer su
carcter de poder, su carcter pblico, denle a los particulares la posibilidad de defenderse
contra el ejercicio de ese poder. Trasladamos el problema al particular, el sistema cambia,

en lugar de privar a la administracin de una potestad, se le garantiza al administrado la

posibilidad de reclamar contra el ejercicio del poder pblico. Mismo ejemplo con respecto a
los contratos, se le da a la administracin la posibilidad de modificar unilateralmente el
contrato, potestad, pero se le conserva al particular el derecho al mantenimiento del
equilibrio econmico financiero del contrato.
Por lo tanto para proteger al administrado, tenemos primero un rgimen especial de
audiencia de participacin del interesado, a travs del trmite de audiencia, y segundo un
rgimen de impugnacin reforzado por va de un procedimiento breve y sumario para el
conocimiento de la impugnacin.
Qu puede hacer un ciudadano cuando se le priva aquello que se le beneficia?
1.- Reposicin
2.- si es posible jerrquico.
3.- Contralora.
Ac comienza todo este tema del agotamiento previo de la va administrativa, de la
suspensin de los plazos etc. Pero nunca hay que olvidar, que la invalidacin aunque
recaiga en un acto administrativo viejo, es un acto administrativo nuevo, terminal de un
procedimiento, que concluye el procedimiento, que se puede haber iniciado de oficio o a
peticin de parte. Pero se dicta el acto invalidatorio, y ese acto invalidatorio es impugnable
conforme a las reglas generales, salvo la impugnacin jurisdiccional. Por lo tanto respecto
del acto invalidatorio rige el principio de plena impugnabilidad, la nica excepcin
modificacin al principio de impugnabilidad que se someta a un procedimiento breve y
sumario.
La invalidacin no es un recurso. La invalidacin es un acto administrativo nuevo, como tal
est sometido al rgimen de impugnabilidad. Si fuera un recurso la decisin que se
pronuncie sobre el mismo no estara sometido al rgimen de impugnabilidad, porque ya
sera un recurso.

A propsito de la facultad dictaminante de la contralora, esta podra llegar a disponer que

la administracin activa tiene que dejar sin efecto, adoptar las medidas necesaria para el
restablecimiento de la vigencia del derecho. Cuando les dicen eso significa que la
contralora le est dando una orden a la administracin activa de invalidar o revocar y esto
genera problemas no slo al interior de la administracin, sino que genera problemas
sistemticos.
La otra forma de ineficacia del acto administrativo es la nulidad. Es la sancin de
ineficacia del marco administrativo, cuando es adoptada por la jurisdiccin. El fundamento
es el mismo, el fundamento entre invalidacin y nulidad es el mismo, es la infraccin al
principio de juridicidad. La diferencia sistemtica ms importante es que la nulidad la
pronuncia un tribunal.
Es en este marco donde se inserta toda la discusin chilena sobre la accin de nulidad de
derecho pblico.
Responsabilidad
Es la consecuencia de la causacin de un dao o la consecuencia de la infraccin de una
norma. Qu tiene de rara la responsabilidad del estado o de la administracin del
estado? La administracin se le atribuye responsabilidad por culpa del servicio,
funcionamiento negligente o ilegal Siempre toda ilegalidad genera responsabilidad? No
toda ilegalidad es fundamento de responsabilidad. Yo tendera a pensar que una forma
culposa de la actuacin administrativa, por ende hay culpa de la administracin cuando
infringe el derecho. Por lo tanto yo en trminos dogmticos optara por considerar a la
responsabilidad como falta de servicio y como fuente de responsabilidad. Lo plantee con un
profesor y me dijo no, est loco, ya que no toda ilegalidad causa responsabilidad, porque la
legalidad es algo discutible, siempre est sujeta a una interpretacin, si dentro de dos
interpretaciones posibles de la norma, la administracin adopta una y la jurisdiccin otra,
dice esa interpretacin es legal y por lo tanto esa aplicacin del derecho es ilegal, declrenla
en ilegalidad, pero no necesariamente la interpretacin que adopt la administracin es
arbitraria o errada, simplemente se trata de una posible interpretacin. Dado este carcter
incierto del derecho, no es posible decir que cada vez que la administracin dicta un acto

ilegtimo se va a generar responsabilidad. Por lo tanto la ilegalidad no es sinnimo de falta

de servicio. No toda ilegalidad es sinnimo de falta de servicio.
Para continuar se debe de analizar el tema de la responsabilidad objetiva. Soto Closs
plante que la responsabilidad del estado surge del dao, que se atribuye a la
administracin, la responsabilidad simplemente por su relacin de causal entre su conducta
y el dao. Esa es una interpretacin de la clausula del artculo 38 de la CPR, que dice que
la administracin responde por los daos. Pero responde por los daos en conformidad a la
ley y la ley atribuye responsabilidad a la administracin cuando hay falta de servicio y la
falta de servicio es un criterio subjetivo de responsabilidad. La forma ms fcil es sabiendo
que en francs, de donde viene esta idea culpa se dice es igual a falta. Por lo tanto uno
puede traducir falta de servicio, como culpa de servicio y la culpa es un criterio subjetivo.
Esto est consolidado por la jurisprudencia. Incluso es ms la jurisprudencia influenciado
por el profesor Pierre, estableci que para aquellos rganos de la administracin del estado
a los cuales no se aplica la falta de servicio, ya que hay una norma del artculo 4 de la ley
de bases, seala que los rganos responden principalmente por la falta de servicio y el
artculo 44 ,40 de la ley de base, dice que a ciertos rganos no se le aplica la falta de
servicio (FF.AA) entonces Cmo se atribuye la responsabilidad a estos rganos que no
se le aplica falta de servicio? Entonces Pierre seala que el criterio de atribucin de
responsabilidad para aquellos rganos a los cuales segn la ley no se le aplica la falta de
servicio es, la falta de servicio, ya que la falta de servicio es el modo de atribuir
responsabilidad a las personas morales, el comportamiento subestandar de las personas
morales.
Este tema es interesante ya que atribuye responsabilidad por falta de servicio a aquellos
rganos, a los cuales segn la ley no se le aplica la falta de servicio, porque la falta de
servicio es el modo de atribuir responsabilidad a las personas morales.
Qu es la ilegalidad del acto? El acto ilegal es aquel que deja de cumplir el
ordenamiento, cual es la consecuencia que un acto deje de cumplir el ordenamiento, es la
nulidad. Si bien la ilegalidad del acto es la infraccin del ordenamiento jurdico de ello no
siempre genera la invalidez o la nulidad. Por ende no toda ilegalidad es causal de nulidad.

Ac tenemos que hacer emerger una tensin que existe entre dos principios que rige el
actuar de la administracin. El primer principio es el principio de legalidad, la
administracin est sometida a la observancia del derecho, pero tambin existe otro
principio que es el principio de eficacia. El principio de eficacia impone a la administracin
servir el bien pblico de un modo eficiente y eficaz, entonces la tensin se produce porque
tenemos que articular la vigencia del deber de observar la legalidad y del deber de ser
eficaz.
Por eso esta tensin se resuelve recurriendo a dos principios fundamentales, dos principios
importantes, primero el principio de conservacin y el segundo el principio que lucha por la
sustantivizacin de la ilegalidad.
El principio de conservacin es mantener en vida todo lo posible un acto administrativo
Cmo se explica este deber de conservacin? Como una consecuencia del principio de
la presuncin de legalidad, dado que el acto se presume valido este debe de mantenerse
vigente a menos que se establezca que existen vicios graves de nulidad. Entonces si
consideramos que el principio de conservacin, la presuncin de legalidad por un lado y
por otro la posibilidad de convalidar los actos que la ley atribuye a la misma administracin
tenemos articulado un sistema en el cual aparece que si el acto aparece en un modo
afectado por el de ilegalidad no necesariamente de ello se va a derivar la nulidad o la
ineficacia en trminos generales. Qu clausula general debemos de considerar para esto?
que el acto administrativo ineficaz no solo es aquel que violenta al ordenamiento jurdico
sino aquel cuyo oficio le impide alcanzar los fines que el ordenamiento jurdico estableci
para el acto. Esto nos lleva a una nocin sustantiva de la legalidad, no toda ilegalidad tiene
la sustancia o la entidad suficiente como para justificar la invalidacin o la ineficacia de un
acto administrativo. Ac lo interesante es que existen ilegalidades no invalidantes Qu es
la ilegalidad que invalida? Aquella que impide que el acto alcance los fines que el
ordenamiento jurdico estableci. Porque en el derecho comparado se distinguen distintos
tipos de ilegalidades y las consecuencias que de ella se deviene, existen en otras palabras
una cierta tolerancia a la ilegalidad, no que sea una tolerancia absoluta sino que se le da un
lugar apropiado en trminos de sus efectos. Por lo tanto ilegalidad no es igual a ineficacia.

El derecho espaol es muy claro se establecen dos tipos de vicios, dos tipos de ilegalidades:

El primero es el vicio que da lugar a la nulidad de pleno derecho.

El segundo tipo de vicios son los vicios que dan lugar a la anulabilidad del
derecho.

Esto est regulado en los artculos 47 y 48 de la ley de procedimiento administrativo comn

de las administraciones pblicas, que fue publicada en el boletn oficial del estado, el 2 de
octubre de este ao, esta ley sustituy la ley de rgimen jurdico de la administracin
pblicas y procedimiento administrativo comn del ao 1992. Espaa por lo tanto cuenta
con una nueva ley de procedimiento administrativo.
Cules son las causales de nulidad de derecho pleno?
Son nulos de pleno derecho:
1. Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional. Es decir, los actos que lesionen derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin espaola.
2. Los dictados por un rgano manifiestamente incompetente.
3. Los que tengan un contenido imposible.
4. los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de
estas.
5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento previsto o de
las normas que contienen las reglas generales para la formacin de la voluntad del
rgano. Es decir no hay observancia de algn procedimiento.
La nulidad de pleno del derecho espaol, podramos identificarla como muy parecida a la
inexistencia del acto. Por lo tanto frente a estos mega vicios tenemos una reaccin potente
del ordenamiento. Mega vicio, el acto no existe pero Qu es este vicio? Vicios tan
relevante como la adopcin de una cosa sin la observancia al procedimiento o bien la
adopcin de un acto que viola los derechos fundamentales.
La nulidad de pleno derecho es una suerte de inexistencia del acto y esta inexistencia del
acto se produce por estos grandes vicios.
Causales de Anulabilidad, Art. 48 de la ley de procedimiento administrativo comn.

La anulabilidad es ms parecido a la nulidad relativa, pero ac los plazos son muy breves,
etc, de todos modos es una reaccin de menor intensidad del ordenamiento, eso es
importante, porque los vicios, son vicios de menor intensidad, son anulables, es decir
susceptible de ser declarados ineficaces, no ineficaces, sino que susceptible de ser
declarados ineficaces los actos que incurran en cualquier fraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la direccin de poder. Si no son declarados ineficaces se consolidan y
viven una vida tranquila como acto administrativo. Requieren de la declaracin de
ineficacia y ste es el ms interesante, el defecto de forma determinar la anulabilidad
cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar sus fines.
Por ejemplo, uno podra decir que la audiencia del interesado es un requisito de
procedimiento. Si uno omite la audiencia de los interesados, es un vicio de forma, importa
poco, no obstante ello esa audiencia muchas veces est prevista para los fines del acto, es
una diligencia obligatoria, es un trmite esencial Cmo es que se llaman los trmites del
recurso de casacin en la forma? Esenciales. Por tanto los vicios de forma por regla general
no constituyen causal de anulabilidad, a menos que su omisin impida al acto alcanzar su
fin. Pero esto substantiviza, le da un cariz material de la ilegalidad y ayuda a reforzar la
conclusin que habamos ya adelantado no toda ilegalidad es causal de nulidad. De hecho
la infraccin de los requisitos formales del acto causar nulidad en la medida que esa
omisin formal impida alcanzar los fines del acto.
Entonces en la situacin espaola la nulidad de pleno derecho es la excepcin y la
anulabilidad la regla general. Por ende se concluye que no toda ilegalidad produce nulidad.

Qu pasa en Chile? En chile la doctrina en un primer trmino sostuvo que toda ilegalidad
era causal de nulidad. Esta fue una doctrina desarrollada por el doctor Soto Closs a
principio de los 90 y se fundamentaba en el tenor literal de la norma del artculo 7 de la
CPR, en trminos que haca coincidir cualquiera separacin del estndar de legalidad de la
administracin con un vicio que haca que el acto terminara en ineficaz. Esto lo vamos a
estudiar a propsito de la doctrina del derecho pblico. Dado que esta doctrina de la
nulidad, del vicio que automticamente genera la nulidad es una doctrina extremadamente
radical, se ha visto desmentida por la propia ley del procedimiento administrativo que
acoge el principio contrario, el principio del perjuicio. Es decir hay ineficacia del acto
administrativo solo cuando el vicio de forma genera un perjuicio en el interesado. Y ese
perjuicio puede derivarse slo si la infraccin es un requisito esencial del procedimiento.
Por lo tanto en chile tambin existe una graduacin de los efectos de la infraccin del
principio de legalidad, no toda infraccin genera nulidad, para que la nulidad sea posible
debe haber una inobservancia en algn requisito esencial del procedimiento y que esta
inobservancia que genera perjuicio. La conclusin que tal como Espaa con un rgimen,
con una densidad normativa mucho menor, en Chile existe un margen de tolerancia para la
ilegalidad, ese margen de tolerancia est determinado por lo dispositivo de artculo 13
inciso segundo de la ley de base del procedimiento administrativo. Conclusin tal como
Espaa, como en Chile, la ilegalidad no determina necesariamente la nulidad.
Qu ha dicho la jurisprudencia a este respecto? Ha dicho que uno de los principios que
informan la nulidad de derecho pblico, es el de conservacin del acto, cuyo fundamento
radica en que revistiendo la nulidad del carcter de remedio excepcional frente a la
ilegalidad de un acto administrativo, ella slo ser procedente si el vicio es grave y
esencial. Subyacen a este principio de conservacin, otros principios generales
derecho:

Confianza legtima que la genera

La buena fe de los terceros
El respeto de los derechos adquiridos
Y la seguridad jurdica

Sentencia ROL 3078 2013.

del

Por lo tanto esta nocin de la esencialidad del vicio como requisito de la declaracin de
nulidad ha sido consagrada en la ley de base del procedimiento administrativo y
desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. De modo tal que podramos
estimar superada la interpretacin radical de la nulidad, es decir que de todo vicio hay
nulidad, y por lo tanto posicionar la nulidad del derecho pblico o de los actos de
administracin, en un lugar adecuado, es decir como remedio excepcional frente a una
grave ilegalidad.
Eso nos lleva al tema de la nulidad y la invalidacin como consecuencia de la ilegalidad.
Cuales son lo que ya sabemos, ya sabemos que la ilegalidad es una condicin necesaria,
pero no suficiente de la nulidad, de la ineficacia Qu condicin tiene que cumplir la
ilegalidad para que d lugar a la ineficacia? Debe de impedir que el acto alcance los
fines o la potestad que se manifiesta a travs del acto, alcance los fines previstos por el
ordenamiento. Por lo tanto hay que preguntarse Qu rganos determinan la ineficacia
del acto administrativo?
1.- En primer lugar estudia la ineficacia la administracin del estado por medio de la
invalidacin del acto.
2.- La administracin contralora a travs de los dictmenes.
3.- Los tribunales de justicia.
La invalidacin.
Ferrada explica que esta potestad de la administracin, a la luz de las exorbitancias del
derecho comn, las facultades efectivamente exorbitantes que se justifica que la
administracin sea un poder pblico, como poder pblico tiene la capacidad para hacer
desaparecer del ordenamiento actos ilegales. Es una capacidad, es una potestad, de que
naturaleza, discrecional o reglada? Del tenor literal de la norma, podramos decir que se
trata de una facultad, la norma faculta a la administracin, de declarar invlidos los actos, y
por lo tanto existira el margen de apreciacin de toda facultad discrecional, el primer
margen de apreciacin de toda facultad discrecional es de ejercer o no la potestad. Pareciera
que del tenor literal de la norma se desprende un mbito de discrecionalidad bastante

amplio, sin embargo, la doctrina entiende que dado que la administracin no solamente
tiene la facultad de someterse al derecho, sino que sin duda el deber de someterse al
derecho, no estamos en presencia de una facultad discrecional, sino de una facultad reglada
que debe ser ejercida.
Entonces la conclusin que debiera de tenerse presente, es que la administracin no cuenta
con un margen de apreciacin si determina que hay un acto ilegal, al contrario est obligada
a disponer la invalidacin.
Qu otro problema ha generado la invalidacin?
Son justamente la afectacin del interesado, y la invalidacin ira en contra de dos aspectos
de la seguridad jurdica del administrado:
1.- Los derechos adquiridos.
2.- La legtima confianza que el interesado haya podido establecer respecto del actuar la
administracin.
La verdad como dice Ferrada, cada vez que la administracin deja sin efecto un acto entra
en riesgo o se sacrifican situaciones jurdicas que fueron consolidadas a la luz de ese acto,
eso es inevitable, por lo tanto lo que la administracin debe de realizar es una ponderacin
de la gravedad del vicio y la entidad de los intereses que estn involucrados.
La otra dimensin importante de la invalidacin es lo que ya vimos del control
jurisdiccional a traves del procedimiento sumario.
Volvemos a caer en el tema de la administracin contralora a travs de los dictmenes.
Conocen CMPC? La papelera exporta tambin productos de madera no tratada, no
celulosa, para exportar debe de hacer un control, control sanitario, relativo al producto que
se est exportando, ese control del SAC, se debe de pagar, hay un tarifario establecido en
un decreto supremo Qu pas? Que en el decreto supremo de fijacin de tarifa del
servicio de inspeccin sanitaria, la CPMC y en realidad la asociacin de productores de
madera, le planteo a la contralora que el decreto tarifario comprenda cobros por
actividades que deban ser consideradas propias del servicio y por lo tanto que deban de

ser financiadas con recursos del erario, es decir que no corresponda a la cobros que
derivaban de la actividad de inspeccin, sino cobros propios del servicio y por lo tanto les
dijo a la contralora, que estos cobros eran improcedentes porque deban de ser financiados
con recursos del patrimonio pblico. Qu paso? Contralora dijo s, efectivamente los
cobros que hace el SAC en virtud del decreto supremo del ministerio de agricultura son
ilegtimos, deben de estar solventados por la administracin pblica e, instruy al SAC a
poner remedio a esta situacin. El ministerio de agricultura dado en virtud del artculo 9
inciso 6 de la ley orgnica de contralora, se encuentra vinculado por el dictamen, dicto un
nuevo decreto que no invalidaba, sino que derogaba y dejaba sin efecto, estableciendo
nuevas tarifas, dejaba sin efecto los cobros que la contralora estimaba ilegales.
Interesante es la jurisprudencia que se gener despus, porque la asociacin de productores
de madera, demando al fisco por pago de lo no debido, enriquecimiento injusto, porque
todos los cobros que se hicieron sobre la base del decreto tarifario cuestionado carecan de
causa, para su retencin porque el acto administrativo haba sido derogado.
Pero este nivel de importancia es la que tiene la facultad invalidatoria de la contralora, ya
que contralora le pone la pistola al cuello al servicio.
La nulidad.
La nulidad, ya vimos el esquema general de los tribunales que participan y de los recursos
que se interponen, tengan en cuenta simplemente que cada vez que el juez est llamado a
dejar sin efecto un acto una resolucin, est tomando una decisin que jurdicamente es una
decisin contencioso administrativo.
Cul es el punto ac, el punto es que es necesario destacar, de que carecemos por una razn
inexplicable, carecemos de una accin contencioso administrativo general, porque sabemos
bien qu hacer si por ejemplo tenemos que reclamar contra una evaluacin de impacto
ambiental, sobre un giro de aduana o un giro de impuestos internos, etc, sabemos bien que
en cada uno de esos casos se produce una adjudicacin ilegtima, pero la regla general no la
tenemos cubierta, y es por eso, que la solucin que se ha dado en nuestro derecho a esta
insuficiencia sistemtica, son el recurso de proteccin y la accin de nulidad de derecho
pblico.

Recurso de Proteccin.
Cul es el principal problema que genera el recurso de proteccin? Ferrada dice, el
problema del recurso de proteccin que se ha establecido como la accin contencioso
administrativo general en el sistema forense chileno, es la accin de nulidad, el reclamo de
ilegalidad general. Cmo ha sido posible llegar a esto?

Porque no tenemos una accin general contencioso administrativo

Porque se ha interpretado las garantas fundamentales de un modo tal, a ver, lo que
subyace al recurso de proteccin en el modo en que se usa es una opcin de lectura
poltica de la carta fundamental en trminos extremadamente liberales Qu quiero
decir con esto? Quiero decir que la hipertrofia del recurso de proteccin es fruto de
una lectura que tiende a minimizar la relevancia del estado y tiende a ver a la
administracin como una gran amenaza, esa es una lectura propia de un liberalismo
exacerbado, un liberalismo conservador exacerbado.

Lo que tenemos que tener claro que es un procedimiento completamente inadecuado para
cumplir el rol que en la prctica ha adquirido, que es la de accin ordinaria de legalidad,
para eso como est diseado el recurso de proteccin no sirve, o sirve muy mal.
Cules son los problemas que ha generado el recurso de proteccin?
En primer lugar, ha producido una barbarizacin de los derechos fundamentales, porque los
ha ampliado a situaciones que naturalmente no caen bajo el amparo de los derechos
fundamentales y es el caso paradigmtico del artculo 19 n 24 de la CPR, la proteccin de
la propiedad privada, todo es propiedad privada y todo cae bajo la lectura de la proteccin
de la propiedad privada Qu produce esto? Produce que hablemos de un slo derecho
fundamental, del derecho de propiedad privada y es en torno a esa idea que gira todo el
sistema de elaboracin dogmatica jurisprudencial que se produce como consecuencia del
recurso de proteccin.
Por otro lado los tribunales ante la falta de densidad normativa del recurso, no saben bien
cules son los limites, tienen que restablecer el imperio del derecho y poder adoptar todas
las medidas necesarias para restablecer de lo que ellos creen que el derecho, han
comenzado a dictar fallos con valoraciones de peritos, salindose de la rbita jurisdiccional

y entrando a efectuar valoraciones de tipo poltico, no en todos los casos, pero en aquellos
casos que son calientes hay decisiones de tipo poltica. El recurso de proteccin termina
siendo una herramienta procesal para mantener una interpretacin partisana de la
constitucin, mxima restriccin del estado, mxima desconfianza hacia la administracin
es la consecuencia de una hiprbole, exagerado mbito de admisin del recurso de
proteccin.
Finalmente el recurso de proteccin, es una herramienta muy tosca para discutir, es recurso,
informe, fallo, y se acabo, ah no est toda la riqueza de distinciones de los distintos vicios
que pueden darse en el acto administrativo.
Adems el artculo 19 n2 CPR, que establece la igualdad ante la ley, ha terminado
transformndose en una suerte de clausula genrica de ilegalidad, porque cualquier
actividad de la administracin que haya sido mal motivada, en la cual haya un ejercicio de
discrecionalidad, termina siendo una infraccin de igual ante la ley. Entonces cuales son las
garantas que ms han sufrido con el recurso de proteccin:
1.- La propiedad
2.- La igualdad ante la ley.
En resumen, gracias al recurso de proteccin, se produce una barbarizacin de los derechos
fundamentales, y lo ms importante, una desfiguracin de las instituciones administrativas.
Qu se puede hacer? La pregunta ah es Es la nulidad de derecho pblico la mejor
solucin en el plano dogmtico? Evidentemente la persona que ejerce me dir que no, de
tener un juicio que se demora 30 das a uno que se demora 30 aos, evidentemente la
nulidad de derecho pblico no es la solucin. De acuerdo vamos a hablar desde el punto de
vista terico el tema de la clase que se enmarca en un concepto mucho ms amplio.
En primer lugar la nulidad de derecho pblico es el nombre chileno de la ineficacia
pronunciada por los tribunales. La teora o la doctrina acerca de la nulidad de derecho
pblico, es una doctrina chilena Por qu razn es chilena? Porque es la respuesta de la
doctrina a la falta de un contencioso administrativo general Cul ha sido el problema de
esta doctrina junto con su radicalidad? Es que la compraron los tribunales y ha tenido

una influencia jurisprudencial muy fuerte hasta hace algunos aos atrs. Para tener una idea
sobre esto, debemos de tener alguna idea sobre los tipos de acciones administrativas
Qu tipos de acciones administrativas se conocen en el derecho comparado? De la
jurisdiccin y nulidad. Ese es el esquema bsico que nos sirve para entender el estado de la
jurisprudencia en este momento.
1.- La primera accin, es una accin por exceso de poder, que es una accin anulatoria.
2.- La segunda accin, es una accin que busca la declaracin de derechos subjetivos
conocido como plena jurisdiccin.
La accin anulatoria es conocida tambin como contencioso objetivo, porque busca
comparar el objeto del acto administrativo con el derecho objetivo Qu la caracteriza?
Que se debe de interponer en plazos breves y esta es la primera caracterstica de la accin
de nulidad francesa y es la gran diferencia con nuestra accin de nulidad, en Italia pasa lo
mismo en Espaa pasa lo mismo, por ende la accin francesa tiene plazos breves, porque
buscamos que el acto administrativo se consolide lo antes posible.
Qu caracterstica tiene esto?
Yo creo que la mejor forma de explicarlo rpido es que el contencioso objetivo es un juicio
act actum. En Italia dicen que es un juicio casatorio, en el sentido as como la Corte
suprema analiza la legalidad de la sentencia con el recurso de casacin en el fondo, el
tribunal administrativo analiza la legalidad del acto, por lo tanto lo que est enjuiciando el
tribunal administrativo es el acto, es un juicio al acto. El hecho que sea un juicio al acto
supone que este juicio tiene que tener un elemento fundamental que no puede faltar, que es
el acto, es imprescindible. Ya que hay una institucin entera que explica la necesidad de
tener un acto de la administracin al cual enjuiciar, para poder reclamar su ilegalidad, Cul
es? El silencio administrativo. El silencio administrativo es el nico silencio lgico dentro
del sistema del reclamo jurisdiccional, es el silencio negativo Por qu? Porque si usted
formula una peticin y la administracin no se pronuncia, no puede reclamar si no se
pronuncia, no tiene acto al cual enjuiciar, entonces la doctrina estima que despus de cierto
tiempo se presume que la administracin neg y al presumirse que la administracin neg

tenemos el acto negatorio contra el cual reclamar ante la jurisdiccin constitucional

respectiva. Esa es la explicacin del silencio administrativo y esa es la explicacin de que el
nico silencio administrativo lgico, sistemticamente sea el silencio administrativo
negativo, no el positivo es una dvila de los polticos que hacen creer a la gente <<si la
administracin no responde en tiempo eficiente le vamos a dar lugar a lo que usted
quiere>> es una estupidez desde el punto de vista sistemtico.
En el recurso de plena jurisdiccin, lo que sucede que el juez puede declarar un derecho a
favor del actor, para llegar a la formulacin de un derecho, puede llegar a anular un acto.
Esta anulacin sin embargo, tiene efectos relativos porque para lo nico que sirve es para el
establecimiento del derecho subjetivo que el actor est reclamando. En cambio en el
reclamo de ilegalidad propiamente tal, en el recurso objetivo, en el contencioso objetivo o
recurso por acceso de poder, la ilegalidad, la ineficacia del acto tiene efectos erga omnes,
porque el juez constata que el acto infringi el ordenamiento y por lo tanto debe de
desaparecer.
Dnde se ubica la accin de nulidad de derecho pblico? Es de chilean way, porque es
un contencioso objetivo, pero es un contencioso objetivo radical.
Los profesores Soto Closs y Fiama asignaron una consecuencia a partir de una famosa
conferencia de derecho pblico de los aos 90. Dijeron a partir del estudio sistemtico del
artculo 6 y 7 de la CPR y del estudio de los antecedentes histricos de estas disposiciones,
podemos llegar a la conclusin que lo que la constitucin hace es defender la legalidad en
trminos absolutos, cualquier ilegalidad produce nulidad Qu caracterstica tiene la
accin para reclamar la nulidad?

Es una accin imprescriptible

La nulidad que se produce como consecuencia de la infraccin del principio de

legalidad, es insanable.
Opera de pleno derecho y por lo tanto la sentencia del juez lo nico que hace es

constatar la ocurrencia del vicio.

Tiene los efectos propios de la inexistencia.

Qu consecuencias trajo lo anterior? Se demando la nulidad de ciertos actos y se pidi

la restitucin de los efectos patrimoniales que estaban fundamentados en esos actos y eso
hizo que la jurisprudencia digiera, dado que es imprescriptible, declaramos la nulidad y
condenamos al fisco a la restitucin de daos producidos 15 aos atrs. Desastre!
Cul es el problema de esta interpretacin? Que es completamente exagerada, literal y
formalista, deja de atender incluso datos positivos de la propia constitucin. La doctrina
dice que la constitucin lo que establece es la inexistencia del acto administrativo, si hay
ilegalidad hay inexistencia y por lo tanto el tribunal debe de constatar esta inexistencia, esto
es el artculo 7 CPR. Cinco artculos despus, en el artculo 12, la propia constitucin
establece un contencioso administrativo especial de reclamo de la nacionalidad. Lo que
significa que el acto existi, el acto ilegal naci, es la misma constitucin que reconoce que
hay actos ilegales que nacen y que el tribunal declara la ilegalidad, no la constata.
Como colusiona la jurisprudencia, Aedo con fisco lo han escuchado? Aedo con fisco lo
que hace es dividir los problemas, dice los problemas de validez del acto administrativo
efectivamente son imprescriptible, pero los problemas de las consecuencias civiles de la
ilegalidad son prescriptibles conforme a las reglas generales. Y ah se desinflo todo el
edifico ya que nadie tena inters en reclamar llevar adelante un juicio para obtener una
sentencia declaratoria de nulidad del acto administrativo y una sentencia de prescripcin del
derecho subjetivo. Este criterio fue confirmado por la sentencia de Aedo con Fisco del ao
2004, esta sentencia logra alcanzar un justo medio entre el inters de la conservacin de la
legalidad y el inters de conservacin del patrimonio fiscal, porque pone a cada uno de los
efectos de la ilegalidad, es decir, ineficacia y responsabilidad, en la posicin dogmtica que
le corresponde por un lado, el derecho pblico y por otro lado una regulacin ms parecida
al derecho comn.
Qu consecuencia tuvo esto? Tuvo la consecuencia que hoy da la jurisprudencia cuando
descubre que en la demanda, en realidad hay una peticin de derechos, reinterpreta la
demanda de modo tal de poder declarar la nulidad y la prescripcin del derecho.