OOK EEN NEGEN VOOR STRAFRECHT (UNIVERSITEIT) HALEN?

KIJK VOOR UITLEG OVER ALLE JURIDISCHE GEBIEDEN OP:

http://rechtenadvies.blogspot.nl/

Strafuitsluitingsgronden
Maak een onderscheid tussen de wettelijke en buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden, resp.
de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.
Strafprocesrechtelijk dienen eerst de wettelijke n buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden
(tweede vraag art. 350 Sv) aan de orde te komen, daarna de wettelijke en buitenwettelijke
schulduitsluitingsgronden (derde vraag art 350 Sv).
De wettelijke rechtvaardigingsgronden zijn:
Noodtoestand, art. 40 Sr;
Noodweer, art. 41 lid 1Sr;
Wettelijk voorschrift, art. 42 Sr;
Ambtelijk bevel, art. 43 lid 1 Sr.
De wettelijke schulduitsluitingsgronden zijn:
Ontoerekenbaarheid, art. 39 Sr;
Psychische overmacht, art. 40 Sr;
Noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr;
Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel, art. 43 lid 2 Sr.
De rechtvaardigingsgronden ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging. Daarom
werken zij in beginsel onpersoonlijk, zij het dat de noodtoestand, bij wijze van uitzondering,
een persoonlijk werkende rechtvaardigingsgrond is.
De schulduitsluitingsgronden tasten de wederrechtelijkheid van de gedraging niet aan. Slechts
de dader is niet strafbaar. Het verschil in werking tussen beide strafuitsluitingsgronden is als
volgt:
- de rechtvaardigingsgrond resulteert in ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet
strafbaarheid van het feit;
- de schulduitsluitingsgrond resulteert in ontslag van rechtsvervolging wegens niet
strafbaarheid van de dader.
Volledigheidshalve: is de wederrechtelijkheid als bestanddeel opgenomen in de
delictsomschrijving, dan wordt de betrokkene, die met succes een rechtvaardigingsgrond
inroept, vrijgesproken. Hetzelfde geldt voor het culpoos delict: wanneer de
"wederrechtelijkheid "en "verwijtbaarheid" als elementen zijn opgenomen, dient vrijspraak te
volgen.
De algemeen erkende buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond is AVAS: afwezigheid van alle
schuld. Een algemene buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond is nimmer erkend. Logisch: een
onpersoonlijk werkende, buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond die van grote betekenis is
voor de rechtsvorming, betekent immers een (ongewenste) strafrechtelijke verruiming.
Naar een simpele uitleg van de rechtvaardigingsgronden: aan welke voorwaarden dient een
beroep op de rechtvaardigingsgrond te voldoen?
Noodtoestand
1. Acute nood, conflict van twee rechtsplichten;
2. Zwaarstwegende plicht prevaleert;
3. Proportionaliteit (De Hullu: adequatievereiste) en subsidiariteit;

4. Garantenstellung.
Noodweer:
1. Ogenblikkelijke aanranding;
2. Wederrechtelijke aanranding;
3. Lijf, eerbaarheid of goederen (tezamen de gelimiteerde rechtsgoederen);
4. Proportionaliteit en subsidiariteit;
5. Garantenstellung (ervaring, beroepsuitoefening).
De noodweer is vanzelfsprekend een gerechtvaardigde noodzakelijke verdediging; ontbeert de
noodweer de proportionaliteit, dan komt het aan op een beroep op noodweerexces.
Criteria voor een beroep op de schulduitsluitingsgrond:
Psychische overmacht:
1. Prangende omstandigheden;
2. Extern (= overmacht als van buiten komende psychische drang);
3. Acuut;
4. Subsidiariteit en proportionaliteit: gebreken hieraan worden gexcuseerd voor zover
betrokkene redelijkerwijs geen weerstand kon en behoefde te bieden;
5. Garantenstellung: leeftijd, ontwikkeling van de persoon en andere persoonlijke
omstandigheden worden meegewogen in het oordeel;
6. Culpa in causa. Voor beide vormen van overmacht (noodtoestand en psychische
overmacht), dus zowel de rechtvaardigingsgrond als de schulduitsluitingsgrond, is de
anterieure verwijtbaarheid een regulatief beginsel, zij het dat culpa in causa veeleer bij de
psychische overmacht wordt overwogen.
Noodweerexces
1. Noodweer. Aan het vereiste van de noodweer dient te zijn voldaan: de ogenblikkelijke en
wederrechtelijke aanranding van de rechtsgoederen wordt getoetst;
2. Disproportionaliteit. Direct volgt het criterium waarop een beroep op noodweer faalt: de
handeling is buitenproportioneel;
3. Hevige gemoedsbeweging zet aan tot de buitenproportionele, strafbare handeling;
4. Dubbele causaliteit. De wederrechtelijke aanranding brengt een hevige gemoedsbeweging
teweeg (1) en de handeling is het directe gevolg van deze gemoedsbeweging (2);
5. Garantenstellung. Ervaring speelt een belangrijke rol (wat mag men beroepsmatig van een
persoon verwachten?);
6. Culpa in causa. Enige anterieure verwijtbaarheid behoeft niet in de weg te staan aan een
beroep op noodweer(exces); zie het arrest-Taxichauffeurs, HR 28 maart 2006, NJ 2006,
509.
Zie met betrekking tot de dubbele causaliteit, het arrest-Causaliteit noodweerexces: wie de
deur achter zich dichttrekt om zijn aanvaller af te weren, de tijd neemt om zich te bewapenen
en terugkeert om de aanvaller te lijf te gaan, handelt wellicht onder invloed van een hevige
gemoedsbeweging, maar heeft de schijn tegen zich waar het de causaliteit of zelfs noodweer
betreft.

Deelnemingsvormen (1): medeplegen

Overeenkomsten en verschillen
Plegers, medeplegers, uitlokkers en doen plegers zijn daders. Medeplegers, uitlokkers, doen
plegers en medeplichtigen zijn deelnemers. Medeplichtigheid aan een overtreding is
uitgesloten, omdat de strafbaarheid van een te gering niveau is.
Het lijkt voor zich te spreken dat medeplichtigen het daderschap plegen te missen, maar de
grens tussen medeplegen en medeplichtigheid kan erg subtiel zijn. De casustiek biedt dan
uitkomst.
Twee eisen gelden voor iedere deelnemingsvorm:
1. Dubbel opzet is gericht op de deelneming zelf en het volbrengen van het gronddelict. De
methode van uitvoering van het delict is in dit kader niet relevant, zie ECLI:NL:HR:BC0780
(04-03-2008), r.o. 3.4, waarin wordt besloten dat het voorwaardelijk opzet prevaleert, maar
het opzet niet de precieze wijze van het begaan van het misdrijf omvat;
2. Accessoriteit houdt in dat van strafbare deelneming sprake is, indien het gronddelict in
strafbare vorm plaatsvindt- hetzij door poging, voorbereiding of voltooiing.
Wat houdt het in als in de delictsomschrijving de zinsnede "benevens hun gevolgen" is
opgenomen?
Door het gevolg gekwalificeerde delicten kunnen de deelnemer worden aangerekend, maar
wordt een geheel ander delict gepleegd dan het door de deelnemer (bijv. uitlokker) beoogde
delict, dan wordt in de regel slechts het gronddelict aan de deelnemer toegerekend.
Medeplegen
Typeert zich door gezamenlijke uitvoering (objectief) en nauwe, bewuste en volledige
samenwerking (subjectief). Let erop dat de aangehaalde kenmerken uitputtend noch
cumulatief zijn. Zij vormen indicaties bij het beoordelen van de deelnemingsvorm van
medeplegen.
1. Subjectief: bewuste samenwerking
- Voor de invulling van het subjectieve aspect is het dubbel opzet een belangrijk criterium; er
is opzet op het gronddelict en opzet op het gezamenlijk volbrengen van het delict (= vervullen
van bestanddelen van de delictsomschrijving);
- Het objectief gezamenlijk ("fysiek") uitvoeren kan worden gecompenseerd door
initiatieven, zie in dit kader HR 17 november 1981, NJ 1983, 84/197: het in casu ter
beschikking stellen van middelen en het initiren van het plan duidt zodanig op nauwe en
bewuste samenwerking dat er aan de objectieve zijde concessies kunnen worden gedaan.
2. Objectief: nauwe samenwerking
- De rollen van de deelnemers zijn in hoge mate inwisselbaar, zie HR 28 oktober 1934, NJ
1934, 1673;
- De medepleger dient een substantile bijdrage te leveren aan het vervullen van de
bestanddelen van het gronddelict;
- Het zich kunnen distantiren wordt in omvangrijke jurisprudentie uitgewerkt. Hierbij zij
opgemerkt dat distantiren slechts indicatief is voor bewuste en nauwe samenwerking. Het
nalaten zich te distantiren van een delict is gn voorwaarde! Toch verdient het zich
distantiren nadere uitleg. De achterliggende gedachte is dat er een rechtsplicht tot handelen
bestaat, indien betrokkene zich bewust is van de wederrechtelijkheid van een bepaald
handelen. Het zich niet distantiren is van belang voor het aanvaarden van de aanmerkelijke

kans, hetgeen op voorwaardelijk opzet duidt. Zie in dit verband de volgende arresten:
ECLI:NL:HR:1998:ZD0902: Opzet mededader: "..verdachte was zich bewust van het feit
dat mededader een schietwapen bij zich had en [..] bewust de kans aanvaard dat het wapen
zou worden gebruikt. Dat verzoeker die kans heeft aanvaard wordt bevestigd door het zich op
geen enkele wijze distantiren";
ECLI:NL:HR:2004:AR2187: Ontoereikend bewijs medeplegen doodslag (m.nt. mr.
P.A.M. Mevis): "niet zonder meer is in te zien hoe verdachte zich had kunnen distantiren";
ECLI:NL"HR:2008:BC6157: Rijswijkse stoeptegelmoord: "... dat de verdachte geen
uitvoeringshandelingen heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde
met het gooien van de stukken stoeptegel. In het bijzonder in verband met dit laatste aspect
heeft het Hof voorts overwogen dat van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten
leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking,
onvoldoende is gebleken.[...] dat de verdachte, ondanks de volgens het OM bij de verdachte
aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd,
in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste en nauwe
samenwerking op te kunnen opleveren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting
omtrent het begrip 'medeplegen';
ECLI:NL:HR:2014:3474 : Overzichtsarrest medeplegen: "Kwalificatie medeplegen is
slechts gerechtvaardigd als de intellectuele/ materile bijdrage aan het delict van voldoende
gewicht is. [...] Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiren geen grote
betekenis toekomt".
Niet-cumulatieve indicaties voor het medeplegen zijn dus:
> Dubbel opzet, inhoudende opzet op het gronddelict en opzet op de samenwerking;
> Initiatiefrijke rol compenseert fysieke afwezigheid aan de objectieve zijde;
> Rollen zijn in hoge mate inwisselbaar;
> Distantie/ zich niet distantiren;
> Een substantile bijdrage, in de vorm van uitvoeringshandelingen of het initiren van een
misdrijf.

Ne bis in idem en samenloop

"Ne bis in idem" en "samenloop" worden meer door elkaar gehaald, terwijl de verschillen
tussen beide begrippen toch duidelijk zijn. Raadpleeg de jurisprudentie. De verwarring
ontstaat waarschijnlijk door het gegeven dat de Hoge Raad (tot 1963) het feitsbegrip in art. 68
Sr gelijk heeft gesteld aan het feitsbegrip in art. 55 Sr.
Vooropgesteld: art. 68 Sr heeft betrekking op de materile einduitspraken, zoals bepaald in
350 Sv jo. 352 Sv. Art. 68 Sr is nadrukkelijk niet van toepassing op de procedurele uitspraken
als in 348 Sv jo. 349 Sv.
De voorwaarden voor het verbod van een tweede vervolging ex. art 68 Sr. zijn:
- het handelen van verdachte is reeds eerder voorwerp van beoordeling geweest, aldus de zaak
is inhoudelijk behandeld;
- er is onherroepelijk beslist;
- de einduitspraak is in kracht van gewijsde gegaan, behoudens uitzonderingen.
Zodoende biedt het beginsel van ne bis in idem een waarborg tegen dubbele vervolging. Niet
voor niets is art. 68 Sr opgenomen in titel VIII Sr: Verval van het recht tot strafvordering en
van de straf.

Als we nu naar de functie van de samenloopregeling kijken, valt direct het verschil op: de
samenloopregeling biedt bescherming tegen onbeperkte cumulatie van strafbepalingen en is
daarmee het instrument om de maximumstraf te bepalen. Uiteraard leidt de vervolging als in
art. 68 Sr tevens tot de bestraffing, maar "ne bis in idem" beoogt herhaalde vervolging te
voorkomen.
Naar de inhoudelijke behandeling van de begrippen.
Samenloop, art. 55-63 Sr
De concursus idealis (55-56 Sr) betreft de samenloop van meerdere strafbepalingen ten
aanzien van n een feit. Op grond van het absorptiestelsel vloeit uit art. 55 lid 1 Sr voort dat
slechts het zwaarste strafmaximum kan worden toegepast, behoudens art. 55 lid 2 Sr : lex
specialis derogat lege generali.
> n feit, meerdere strafbepalingen.
De voortgezette handeling, art. 56 Sr bepaalt dat meerdere strafbare feiten als n strafbare
handeling kunnen worden aangemerkt (criterium: nauwe samenhang strafbare handelingen).
Ook dan is de absorptieregeling van toepassing: bij verschil van strafbepalingen wordt de
zwaarste maximumstraf opgelegd.
Voor de concursus realis (art. 57-63 Sr) geldt, zoals hiervoor al even aangestipt, de beperkte
cumulatie van strafmaxima. Bij de concursus realis is er sprake van meerdere strafbare feiten
f een herhaling hetzelfde strafbare feit, resulterend in een schending van verschillende
rechtsgoederen resp. een herhaaldelijke schending van hetzelfde rechtsgoed.
> meerdere feiten, n of meerdere strafbepalingen.
De beperkte cumulatie van hoofdstraffen houdt in, ex. art 57 lid 2 Sr, dat "het maximum van
de straf bij meerdaadse samenloop, het totaal is van de hoogste straffen, doch voor zover het
gevangenisstraf of hechtenis betreft, niet meer dan een derde boven het hoogste maximum
bedraagt".
Opvallend in dit stelsel van beperkte cumulatie is artikel 62 Sr, dat op de meerdaadse
samenloop van overtredingen ziet. Volgens lid 1 van dit artikel kan voor elke overtreding
zonder vermindering straf worden opgelegd. Het lijkt alsof de maxima van alle bepalingen bij
elkaar opgeteld kunnen worden, maar: lid 2 geeft de beperking op het strafmaximum. Zie de
samenhang met art. 24c lid 3 Sr!
Naar 't Jat: aspectenleer
Een wederom veelgemaakte fout is om " 't Jat", ofwel het arrest-Oude Kijk in 't Jatstraat,
HR 15 februari 1932, NJ 1932, 298, aan te merken als het centrale arrest in het licht van ne
bis in idem. Het Jatcriterium is echter voornamelijk relevant voor de samenloop. Samenhang
is er natuurlijk wel. In " 't Jat " wordt gebroken met de traditie om tot eendaadse samenloop
als resultaat van de materile gedraging te concluderen. Het Jatcriterium dient daarmee
uiteindelijk het beginsel van ne bis in idem: als alle rechtens relevante gedragingen cumulatief
in de tenlastelegging worden opgenomen, is er uiteraard geen noodzaak tot het instellen van
een tweede vervolging ten aanzien van hetzelfde gebeuren.
Tot 1932 werden de samenloop en ne bis in idem, art. 68 Sr., op gelijke wijze genterpreteerd.
Bij vervolging op grond van een andere strafbare gedraging, vallende binnen dezelfde
gebeurtenis, zag het OM zich niet-ontvankelijk verklaard. De "aspectenleer", geldend sinds

Oude Kijk in 't Jat, houdt in dat uit het historische feit verschillende strafrechtelijke aspecten
worden geabstraheerd. Na 1932 werd de meerdaadse samenloop vaker gehanteerd. Gevolg is
dat het OM nu niet onontvankelijk verklaard hoefde te worden, mits:
"..verschillende feiten geheel los van elkaar kunnen worden gedacht, elk feit een zelfstandige
overtreding oplevert, de gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is en de diverse feiten geen
voorwaarden voor elkaar vormen.."
De wezenlijke samenhang is een terugkerend criterium, zo ook in Joyriding II:
" ..er kan sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem, als meerdere feiten in de
zin van art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt
van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en een
wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat zij in de zin van art. 68
Sr als hetzelfde feit zijn aan te merken.."
> Wijziging "feit" in de tenlastelegging
Om een niet-ontvankelijkheid van het OM, als gevolg van ne bis in idem te voorkomen,
dienen ook bij meerdaadse samenloop alle relevante feiten in de tenlastelegging opgenomen
te worden.
Wijziging van de tenlastelegging van een strafbaar feit, is slechts mogelijk als het feitsbegrip
gelijk blijft aan het feitsbegrip in art. 68 Sr, zo eist art. 313 Sv. Is het feitsbegrip uit art. 68 Sr
in samenhang met art. 313 Sv, na wijziging van de tenlastelegging, niet gelijk? Dan staat 68
Sr niet in de weg aan een andere vervolging. Er is immers gn sprake van een tweede
vervolging ten aanzien van hetzelfde feit.

Strafbare poging en voorbereiding

De begrippen "poging" en "voorbereiding" hebben betrekking op onvoltooide delicten, in die
zin dat n of meer bestanddelen van de delictomschrijving niet zijn vervuld. Art. 45 Sr stelt
het begin van uitvoering van het delict strafbaar. Art. 46 Sr heeft de juridische lacune, die tot
1994 bestond inzake de voorbereiding van delicten, weten te ondervangen. Een en ander
hangt samen met een verandering in de rechtsdogmatiek, zoals zal blijken.
Strafbare poging
Artikel 45 kan worden opgesplitst in drie voorwaarden:
1. het gaat uitsluitend om een misdrijf;
2. er is sprake van een voornemen van de dader;
3. het voornemen moet blijken uit een begin van uitvoering.
Het ligt voor de hand dat het voornemen van de dader de pure verschijningsvorm van het
opzet aanneemt: willens en wetens. Volstaat echter ook het voorwaardelijk opzet? In beginsel
wel, tenzij het opzetvereiste bestaat uit of een bijkomend oogmerk omvat ("met het oogmerk",
"ter"). Van betekenis voor het vaststellen van een voornemen op grond van het voorwaardelijk
opzet, is het arrest-Inrijden op agent, HR 6 februari 1951, NJ 1951, 275: het normatief
oordeel over de handelingen van de dader ( "omstandigheden", "naar de ervaring leert") kan
leiden tot de aanname dat de dader de aanmerkelijke kans op intreden van het gevolg heeft
aanvaard.
Let erop dat het net intreden van het gevolg een complicerende factor is bij het aannemen van

voornemen met betrekking tot materieel omschreven delicten. Zowel aan de aanmerkelijke
kans als de aanvaarding zijn strikte bewijsvoorwaarden verbonden.
In 1978 is het zogeheten "Cito-criterium" gentroduceerd door de Hoge Raad. Het arrest-Cito,
24 oktober 1978, NJ 1979, 52, brengt verandering in de tot dan toe streng toegepaste
objectieve leer, waarbij toetsing aan de causa proxima o.a. tot de spraakmakende conclusie in
het Eindhovense brandstichting-arrest heeft geleid. Aangezien laatstgenoemde zaak een
klassieker is uit de tijd waarin de voorbereiding op een delict niet strafbaar was gesteld, leidde
de reductie van de uitvoeringshandeling tot de fase van voorbereiding, tot straffeloosheid,
hetgeen in casu niet onomstreden kon blijven.
Het Cito-criterium houdt in dat een begin van uitvoering van een delict kan worden
aangenomen indien gedragingen "naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden
beschouwd als gericht op de voltooiing van het misdrijf". Sindsdien is het zwaartepunt van de
strenge objectieve dogmatiek verschoven naar de gematigde objectieve leer, met subjectieve
elementen.
De zaak-Grenswisselkantoor, HR 8 september 1987, NJ 1988, 612, illustreert de leemte die
gedurende lange tijd heeft bestaan tussen poging en voorbereiding. Het Cito-criterium is in de
beschikking van het Grenswisselkantoor als volgt toegepast: geen begin van uitvoering werd
aanwezig geacht, indien iemand het voornemen tot afpersing heeft opgevat,
"doch niet een gedraging heeft verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet
worden opgevat als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf".
Opvallend in deze zaak is het arsenaal aan wapens, nepwapens, pruiken dat de betrokken
voorhanden hadden, evenals de valse kentekenplaat op de auto. Was reeds in 1987 de
voorbereiding strafbaar gesteld, dan was vervolging hoogstwaarschijnlijk niet slechts gestuit
op het feit dat betrokkenen de auto nog niet hadden verlaten (de doorslaggevende factor in
kwestie).
Met de invoering van artikel 46 Sr is in 1994 een oplossing gekomen voor de problematiek
omtrent de vaak sterk gevorderde, doch door het strafrecht onverlet gelaten voorbereidingen,
welke meer dan eens gevaarzettend blijken en dus door de maatschappij als strafwaardig
kunnen worden opgevat.
Strafbare voorbereiding
Uit art. 46 Sr zijn de volgende voorwaarden voor strafbare voorbereiding af te leiden:
1. Er is sprake van voorbereiding van een misdrijf waarop acht jaar of langer gevangenisstraf
is gesteld;
2. En of meerdere voorbereidingsmiddel(en), zoals limitatief opgesomd in art. 46 Sr, zijn
aanwezig;
3. Betreffende voorbereidingsmiddelen zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf;
4. Er is sprake van opzet op het verrichten van de voorbereidingshandeling en op het
voorgenomen delict.
In de zaak-Ford Transit kwam het Hof tot de volgende conclusie: "De misdadige bestemming
moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen
worden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen". De aanwezigheid van het woord
"kennelijk" in art. 46 Sr heeft er tot de wijziging van de redactie in 2006 voor gezorgd dat

middelen op hun aard werden beoordeeld. Nadeel van een dergelijke zeer objectieve
benadering is dat de strafbare voorbereiding veelal op de ondeugdelijkheid van het middel
stuit.
De huidige tendens is gematigd objectief, met inbegrip van subjectieve elementen: om te
beoordelen "of voorwerpen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke
verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel
dat verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen heeft".
De toetsing van strafbare voorbereiding en poging is niet compleet zonder het leerstuk van de
vrijwillige terugtred. Art. 46b Sr bepaalt dat straffeloosheid volgt, indien verdachte is
teruggetreden als gevolg door omstandigheden, afhankelijk van zijn autonome wil. Als eens
externe factoren hebben bijgedragen aan de terugtred, staan deze niet in de weg aan het
aannemen van de vrijwillige terugtred, zie HR 19 december 2006, NJ 2007, 29.
Recente jurisprudentie
Zie ECLI:NL:HR:2015:1769. Is er in casu sprake van een strafbare poging, ex. art. 45 Sr
juncto art. 26 lid 1 WWM?
Het aloude Cito-criterium wordt toegepast: de uiterlijke verschijningsvorm van de
gedragingen, bestaande uit het leggen van contact en het verklaren "een overeenkomst te
willen sluiten", duiden op een begin van uitvoering. Dat de verkoper de "overeenkomst" heeft
afgebroken, is onafhankelijk van de autonome wil van betrokkene.
De annotator merkt op dat het Cito-criterium onderscheidend vermogen mist. Volgens de
annotator verdient het dan ook aanbeveling om, zoals het geval is bij medeplegen en
roekeloosheid, bij begin van uitvoering gebruik te maken van relevante factoren, t.b.v een
nauwkeuriger onderscheiding van poging en voorbereiding.

Strafrecht: culpa of dolus?

Om te bepalen of er in casu sprake is van culpa of dolus, dan wel een mengvorm van beide
begrippen, dient een aantal onderscheidingen te worden gemaakt.
Allereerst: schuld omvat zowel dolus als culpa (ofwel schuld in enge zin). In het Nederlands
strafrecht is dolus malus niet gebruikelijk, maar let op: uitzondering vormt de formulering
waarbij "opzet" en "wederrechtelijk" in een wetsartikel zijn opgenomen zonder gebruik van
"en". Het opzet heeft als bestanddeel betrekking op de wederrechtelijkheid van het delict.
Ratio van het ontbreken van de dolus malus? De wetgever heeft in 1886 met zoveel woorden
besloten dat: " Het booze van het opzet is bij de meeste misdrijven in het opzet zelf
begrepen". De algehele hantering van dolus malus zou het strafrecht verder subjectiveren,
daar het bewijs van dolus malus afhankelijk zou zijn van de vraag of de handeling van
betrokkene tevens op de wederrechtelijkheid en strafbaarheid is gericht.
De objectivering van een bestanddeel in de delictsomschrijving, houdt in dat het opzet geen
betrekking hoeft te hebben op dit bestanddeel. Ratio is de bevordering van strafrechtelijke
bescherming, bijvoorbeeld in zedenzaken - zie in dit verband HR 20 januari 1959, NJ 1959,
102/103.
Voor de door het gevolg gekwalificeerde delicten geldt eveneens, dat het gevolg is
geobjectiveerd. Men denke aan de strafverhoging bij de delicten in art. 300 lid 2 en lid 3 Sr,
die uitsluitend worden gekwalificeerd door het gevolg: het spreekt voor zich dat de

risicoaansprakelijkheid geen opzet op het gevolg behoeft (Kelk).

Dolus kent hoofdzakelijk drie verschijningsvormen (daarmee is dus nog niets gezegd over
dolus generalis, dolus indeterminatus en de mengvormen): willens en wetens, dolus
indirectus en dolus eventualis.
Gemeenschappelijk aan dolus eventualis en de bewuste culpa is het mogelijkheidsbewustzijn.
Dolus eventualis onderscheidt zich van culpa doordat voor eerstgenoemde vorm geldt dat het
aanvaarden van een aanmerkelijke kans, meer vergt dan slechts het aanvaarden van een
mogelijkheid. Er kan gesproken worden van een waarschijnlijkheidsbewustzijn, aldus
geformuleerd door Pompe.
Voor de introductie van de dolus eventualis is het arrest-Cicero van belang; voorts heeft het
arrest-HIV I bijgedragen aan de scherpere formulering van het vraagstuk der dolus
eventualis in de jurisprudentie. Wat onder een "aanmerkelijke kans" dient te worden verstaan,
volgt uit HIV I:
"de inhoud van het begrip aanmerkelijke kans mag niet afhankelijk worden gesteld van de
aard van het gevolg [...] in alle gevallen dient het te gaan om een kans die naar algemene
ervaringsregels aanmerkelijk is te achten". Betekenis komt aldus toe aan de aard van de
gedraging en de omstandigheden van het geval (normativering door de rechter)"
Of bewuste aanvaarding kan worden aangenomen, dient te worden beoordeeld aan de hand
van het Porsche-criterium: zijn er contra-indicaties die de bewuste aanvaarding van de
aanmerkelijke kans weerspreken? Van de afwezigheid van contra-indicaties bij het aanvaarden
van een aanmerkelijke kans, vormt het arrest-Bumperklever een sprekend voorbeeld. Het
was immers de dader die blijk had gegeven bepaald geen rekening te hebben willen houden
met het lot van de andere verkeersdeelnemer.
Culpa in enge zin wordt gekenmerkt door verwijtbaarheid, ook wel nader omschreven als
"verwijtbare vermijdbaarheid". Als niet kan worden aangenomen dat bij de dader bewustheid
in de vorm van kennis van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg aanwezig is, dan is
er mogelijk sprake van onbewuste culpa. De onbewuste culpa impliceert dat een
aanmerkelijke kans op een ongewenst gevolg voorzien had dienen te worden, maar niet is
voorzien door grove onachtzaamheid: hierin schuilt de verwijtbaarheid.
De bewuste culpa omvat, evenals de dolus eventualis, een mogelijkheidsbewustzijn. Bij
bewuste culpa worden de mogelijke gevolgen namelijk wel voorzien, maar wordt bij het
verrichten van een handeling een inschattingsfout gemaakt. De aanmerkelijke kans op een
gevolg wordt bij bewuste culpa aldus niet bewust (evt. moedwillig) aanvaard, dit in
tegenstelling tot de dolus eventualis.
Hoe dient culpa, zijnde bestanddeel in de tenlastelegging, te worden bewezen? Het
bestanddeel "culpa" omvat de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Minimale
vereisten voor de aanneming van culpa zijn:
1. De wederrechtelijkheid komt tot uitdrukking in de uiterlijke aanmerkelijke
onvoorzichtigheid. De aanmerkelijke onvoorzichtigheid is een normatief begrip;
maatschappelijke normen worden gestaafd om te bepalen of "de gemiddelde mens het gevolg
had kunnen voorzien". Meer in het bijzonder wordt gesproken van de zorgplicht die op de
gemiddelde mens rust;
2. De verwijtbaarheid is innerlijk, daar culpa slechts kan worden aangenomen als verdachte in

staat was op andere wijze te handelen, teneinde de culpoze handeling te vermijden.

Zoals duidelijk moge zijn, is de tweedeling van culpa in een innerlijke en uiterlijke
component, bepalend voor het aanvoeren van een eventuele strafuitsluitingsgrond:
1. Voor de uiterlijke wederrechtelijkheid (aanmerkelijke onvoorzichtigheid, zorgplicht) geldt:
de rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de culpa, zodat culpa niet
bewezen kan worden > vrijspraak;
2. Voor de innerlijke verwijtbaarheid (plicht tot vermijding culpoze handeling) geldt: de
schulduitsluitingsgrond ontneemt het element "verwijtbaarheid" aan de culpa, de culpa kan
eveneens niet bewezen worden > vrijspraak.
Uiteraard hoeft slechts n van de elementen aan de culpa te ontvallen om tot vrijspraak te
leiden, daar de elementen cumulatief vervuld dienen te zijn voor bewijs van de culpa.