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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

EMERJ

Daniela Muniz Bezerra de Melo

Tema 01

Rio de Janeiro, 18 de maro de 2005.


by Arlindo

Responsabilidade
O direito de tutela surge, inicialmente, como autotutela em que a vontade do mais forte (lesado)
prevalecia sobre o do mais fraco (agente). Pelo Cdigo de Hamurbi veio a idia de indenizao pecuniria.
Depois veio a idia da reparao in natura.
Pelas regras do Cdigo Civil, somente haver a obrigao de indenizar se houver um dever
jurdico pr-existente que tenha sido violado (CC art.186). Tal dever jurdico consiste no principio de que
ningum pode causar dano injusto a outrem.
Quando se fala em ressarcimento do dano, se busca uma indenizao compensatria em dinheiro.
Porm, h hipteses em que no possvel tal sub-rogao da prestao, devendo a reparao do dano ser
realizada in natura.
O princpio genrico da responsabilidade civil o de que ningum pode causar leso injusta a
outrem. Havendo ocorrncia de leso injusta, da nascer a obrigao de indenizar. Desse princpio decorre
o conceito de ato ilcito: a obrigao de indenizar decorrente do descumprimento de um dever jurdico prexistente.
A indenizao sempre decorre de uma obrigao que foi descumprida, de um dever jurdico prexistente que foi violado. Havendo violao a esse dever jurdico, a essa obrigao pactuada, ocorre o
surgimento do dever jurdico sucessivo que a obrigao de reparar o dano.
Nem sempre aquele que provocou o dano o responsvel pela obrigao de indenizar. Em regra,
a obrigao de indenizar e a responsabilidade pelo pagamento da indenizao recaem sobre a mesma pessoa,
mas nem sempre assim. A obrigao de reparar o dever jurdico originrio enquanto que a
responsabilidade o dever jurdico sucessivo. Para fins de responsabilidade civil, tal distino no tem
muita importncia, no importa se o responsvel somente surja na relao no momento da indenizao.
Como o responsvel j se enquadra na relao jurdica material, sobre ele j recai o dever de indenizar caso
haja qualquer violao de um dever jurdico preexistente por um terceiro, muito embora ele no tenha como
evitar que tal violao ocorra.
No direito das obrigaes, de suma importncia se identificar quem o obrigado e quem o
responsvel pela obrigao, para fins de direito de regresso do responsvel em face do obrigado.
No ordenamento jurdico brasileiro, cada vez mais se d primazia reparao do dano
(responsabilidade objetiva) em detrimento caracterizao do fator culpa (responsabilidade subjetiva).
Ocorrendo o dano, o Direito corre para tutelar a sua reparao, independentemente da ocorrncia de
culpa/dolo, e, em certos casos, at mesmo os danos provocados por atos lcitos.
Nos termos do art.186 do CC, a ao danosa pode ser dolosa ou, meramente, culposa. Cumpre
notar que, no direito civil, culpa e dolo se equivalem para fins do dever de indenizar. O ato ilcito delimitado
no art. 186 leva ao dever de indenizar pela responsabilidade subjetiva. Havendo culpa ou dolo, exsurge o
dever de indenizar.
Configurado o dever de indenizar, a caracterizao da conduta dolosa ou culposa ser
importante, apenas, para a quantificao do valor do dano a ser ressarcido. Uma parte da doutrina entende
que o dispositivo do pargrafo nico do art. 944 do CC, somente se aplica no caso de indenizao por danos
morais, sendo inaplicvel aos danos materiais, cuja indenizao tem que ser integral (CF88 art. 5, V). Uma
outra corrente doutrinria entende que o referido dispositivo tambm se aplica s indenizaes por danos
materiais, sempre em que o dano for decorrente de conduta culposa ou dolosa de dois ou mais agentes,
devendo o quantum indenizatrio de cada agente ser fixado na medida de sua culpabilidade lato sensu.
CP V C
2005

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EMERJ

H certas hipteses em que at o ato lcito pode ensejar o dever de indenizar. Em regra, essas
hipteses esto relacionadas com a atividade estatal, atuando legitimamente no interesse pblico. Isso
porque, mesmo nos atos lcitos, existe uma obrigao preexistente de no provocar dano, e essa obrigao
violada, seja em razo da ineficincia da mquina estatal ou de algum atraso injustificvel, mas que venha a
provocar danos a terceiros. Aqui, h que se fazer uma ponderao de interesses, pois h um interesse a ser
tutelado (no sofrer dano) e o interesse a pratica do ato lcito.
Por exemplo, em determinadas situaes, o estado obrigado a interditar a entrada de uma
garagem para efetuar reparos na rede de esgoto ou de gua. Aqui, ocorre uma violao a um dever jurdico
preexistente, que o direito de entrar e sair da garagem. Contudo, h uma causa justificante, que o
interesse pblico, o que afasta a obrigao de indenizar. No entanto, havendo uma conseqncia
desproporcional para o particular, que poderia ter sido facilmente evitada, ocorre o afastamento dessa causa
justificante, ou seja, essa causa justificante no alcana essa conseqncia desproporcional, no lhe
afastando a ilicitude. Logo, exsurge o dever de indenizar.
Tambm pode decorrer, em raras hipteses, do atuar do particular em estado de necessidade, no
qual, para preservar legitimamente um bem jurdico prprio, acaba por violar um bem jurdico alheio,
cansando-lhe dano. Esse dano, em muitos casos, enseja a devida indenizao, Apesar de no se constiturem
atos ilcitos (art.188, II).
Em regra, a pratica de um ato ilcito enseja a devida reparao, consistente na sub-rogao do
dano por dinheiro. No entanto, h determinadas categoria de atos, denominados Atos no-indenizantes, que
por sua natureza, no do azo, de imediato, e como nica conseqncia sub-rogao em dinheiro.
a) Ato lcito caducificante: aqueles em existe uma possibilidade de o direito a ser reparado (e tambm o
pedido de reparao) haver caducado em razo do decurso do tempo. Exemplo: a prtica de maus tratos
contra menores tem por conseqncia imediata a destituio do poder familiar (ptrio poder). A
responsabilidade civil pela prtica desse ato a destituio do ptrio poder. No adianta a reparao por
danos morais se a criana continuar apanhando. Com a destituio do ptrio poder (poder de famlia) ocorre
a caducidade dessa responsabilidade civil. No entanto, com o advento da maioridade, tal responsabilidade
civil caduca automaticamente.
b) Ato ilcito autorizante: (art.187 CC) contra os atos ilcitos dessa natureza no cabe somente indenizao
de natureza pecuniria, mas tambm, uma reparao in natura. mais comum nas hipteses em que o
agente atua com abuso de um direito legtimo. A responsabilidade civil mais eficaz consiste na cessao de
tal abuso de direito, mediante uma condenao especfica de fazer ou no fazer, na forma do art. 461 e 461A do Cdigo de Processo Civil. Cumpre ressaltar que uma eventual aplicao de astreintes tem natureza de
multa, uma forma de coero para forar o fazer ou o no fazer, e no de indenizao.
c) Ato ilcito funcional: trata da funo reparatria, s que sem o carter de indenizao. Ocorre, por
exemplo, nas hipteses de doao, em que o donatrio age com ingratido para com o doador. Exemplo: o
donatrio que atenta contra a vida ou a dignidade do doador. A reparao civil desse ato ilcito a revogao
da doao efetuada, e no uma sub-rogao em dinheiro. Esta no iria satisfazer de forma plena a reparao
civil pelo ato praticado pelo donatrio.
Impende ressaltar que, em todas as hipteses de atos ilcitos no-indenizantes acima elencadas,
uma eventual demanda por reparao civil por dano moral ainda possvel, cumulativamente com reparao
especfica de cada ato, conforme exemplificado em cada caso. Todos os atos ilcitos no indenizantes
CP V C
2005

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EMERJ

causam alguma espcie de dano, mas no necessariamente danos reparveis pela mera sub-rogao em
dinheiro, mas, em algumas hipteses, pela tutela in natura.
Classificao das espcies de responsabilidade:
Civil em regra, enseja indenizao por danos materiais ou morais,
sub-rogveis em dinheiro.
a) Responsabilidade
Penal em regra, o ilcito penal tambm um ilcito civil, mas a
recproca no verdadeira.
O campo de tutela do direito civil engloba o do direito penal. O ilcito civil da mesma natureza
do ilcito penal, s que a violao ao bem tutelado pelo direito penal, por ser o bem mais relevante para a
sociedade, recebe uma sano mais drstica que aquela do direito civil.
Objetiva prescinde da demonstrao da culpa lato sensu.
b) Responsabilidade
Subjetiva imprescindvel a demonstrao do atuar doloso/culposo
do agente.
Note-se que as hipteses de culpa presumida no produzem os mesmos efeitos daquelas de
responsabilidade objetiva. H uma diferena substancial porque, na culpa presumida, trata-se de
responsabilidade subjetiva em que a vtima do dano no necessita demonstrar a culpa do agente, pois esta
presumida. bastante a demonstrao da ao ou omisso, o dano e o nexo causal. Inverte-se, portanto, o
nus da alegao e, em conseqncia, o nus de se produzir a prova. Cabe ao demandado demonstrar que
no ocorreu conduta culposa nem dolosa. Na responsabilidade objetiva, no h tal inverso. Neste caso, o
demandado tem que demonstrar, para se eximir da responsabilidade civil de indenizar, a culpa exclusiva da
vtima ou fora maior ou fato exclusivo de terceiro.
Observe-se que, na legtima defesa, no haver obrigao de indenizar porque o agente
provocador do dano o fez para afastar injusta investida daquele que veio a sofrer o dano. A ponderao de
interesses imediata e automtica. Todavia, no estado de necessidade, o agente causador do dano o fez para
preservar um bem jurdico seu e, com esse desgnio, vem a causar dano a terceiro, surgindo, da, o dever de
indenizar. A ponderao de interesses entre o bem protegido e o bem sacrificado pode justificar a licitude do
ato praticado, na esfera penal, mas no na esfera civil, j que o titular do bem sacrificado no contribuiu
para a formao do estado de necessidade.

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Ricardo Cyfer

Tema 02

by Francisco

Responsabilidade Extracontratual Subjetiva


O ato ilcito gera responsabilidade civil extracontratual? R. Se o fato jurdico no pode ser ao
mesmo tempo ilcito (para uma primeira corrente seria um instituto parte).
Ato ilcito gera efeitos jurdicos, sendo, o mais importante, a responsabilidade civil
extracontratual.
Art. 186 CC trata do ato ilcito e o art.926 dos efeitos do ato ilcito.
Atualmente o dano faz parte do ato ilcito. O ato ilcito e a responsabilidade civil so causa e
conseqncia, sendo possvel haver responsabilidade sem a prtica de um ato ilcito.
O exemplo clssico estado de necessidade onde o agente acaba provocando uma leso em
relao terceira pessoa tendo o dever de indenizar a essa pessoa lesionada.
Quem vem dirigindo um carro em sua mo de direo e, para se desviar de outro que vem na
contramo desvia para evitar a coliso e acaba atropelando terceiro, tem o dever de indenizar a esse, embora
sua conduta esteja coberta pelo estado de necessidade.
O art.929 CC obriga a indenizar aquele que sofreu o dano, embora decorrente de uma ao licita,
permitindo a ao regressiva contra aquele que provocou a situao de perigo causadora do dano.
A responsabilidade civil, portanto, no parte integrante do ato ilcito, sendo o efeito que pode
ou no ocorrer.
Pela leitura do CC/02 se no existir dano no h ato ilcito
Exemplo: se se invade a casa do vizinho e caminha sobre a grama do jardim e vai embora sem
que ele tome conhecimento, houve ato ilcito? R. Pela interpretao atual se no h dano no h ato ilcito.
Pelo CC/16 j havia o ato ilcito pela simples violao do direito da propriedade. O dever de
indenizar ficaria adstrito ao dano. Apesar dessa alterao muitos doutrinadores entendem que o dano no
parte do ato ilcito, mas, sim, um pressuposto para o dever de indenizar. Ingressar no terreno alheio um ato
ilcito, mas, se nenhum dano ocorrer, quer do ponto de vista material ou moral, no h o dever de indenizar.
Uma eventual pergunta envolvendo essa situao ftica poderia ter duas respostas. Existe o dever
de indenizar? R. 1) no porque sem dano no h ato ilcito. 2) sim porque a simples violao do direito da
propriedade configura o ato ilcito, sendo o dano um pressuposto
Um dos elementos do ato ilcito a conduta do agente, que deve ser analisada por dois aspectos:
objetivo e subjetivo.
Objetivo: a conduta do agente, isto , praticar ou deixar de praticar, se tem o dever de oficio,
um ato que gera prejuzo a algum. Subjetivo: no h o ato sem culpa.
Aquele que dirige a 120 km/h, na contramo, em rua com velocidade mxima de 80 km/h, viola
uma norma jurdica com sua conduta? Houve violao do ponto de vista objetivo e subjetivo? Essa conduta
gerou dano terceiro? R. Se as respostas foram afirmativas, pode-se concluir que houve um ato ilcito.
A culpa valorativa. H que se interpretar a situao para se chegar concluso se houve ou no
uma conduta culposa.
Pode-se levar em considerao o grau de culpa para fixar o valor de uma indenizao? R. Vide
art. 944 e 945 CC/02.
Primeiro se verifica se o agente agiu com culpa. Se a proporo da culpa pequena em relao
ao dano causado, o valor da indenizao pode ser minimizado pelo juiz (exemplo: veiculo parado na esquina
provoca coliso com uma carreta de gs que explode de destri um prdio se o juiz entende que a culpa do
dono do carro mal estacionado menor, poder diminuir o valor a ser indenizado).
CP V C
2005

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EMERJ

Pode haver, tambm, confronto de culpas entre agentes para fixar o quantum indenizatrio
(exemplo: dois veculos chocam-se frontalmente, um deles na mo de direo correta, mas a 120 km/h e o
outro na contramo a 80 km/h limite de 80 km/h).
Existe uma ao civil indenizatria e um pedido contraposto. Se o juiz entender que as condutas
so reprovveis igualmente, julgar improcedentes ambos os pedidos. Entretanto, a conduta mais reprovvel
daquele que dirige na contramo. Logo, haver uma proporcionalidade indenizatria de acordo com a
valorao de culpas.
Ento, qual o critrio de fixao da indenizao? R. 1) A extenso do dano. 2) O grau de culpa,
tanto para reduo do valor quanto na compensao de culpa.
No existe um terceiro critrio legal para fixao da indenizao, preventivo-pedaggico ou
punitivo.
Existe uma interpretao sistemtica no STJ, em situaes reiteradas tais como a conduta de
certos bancos em relao aos clientes lesionados. No pacifico, tanto que o Desembargador Cavalieri no
a adota.
O dano o resultado, o que decorre da conduta. Tem que ser atual ou iminente. No se pode
indenizar dano hipottico, aquele que poderia ocorrer em razo de uma situao atual que nada provocou at
agora. Exemplo: nome no SERASA sem ter provocado dano algum quando se prope a ao indenizatria.
A expresso perdas e danos significa danos emergentes e lucros cessantes. O dano material tem
que ser provado (danos emergentes, lucros cessantes).
Dano Moral. O STJ entende que existe uma diviso: dano moral objetivo e dano moral subjetivo.
O objetivo prescinde de constrangimento, de dor a violao do direito da personalidade. Se
alm da violao do direito da personalidade a pessoa se sentiu constrangida, vai haver um reflexo
quantificador na indenizao (quantum debeatur). Se a foto aviltante, causa vexame, haver apenas o
efeito multiplicador do dano moral para efeito indenizatrio. Os direitos da personalidade so
intransmissveis e irrenunciveis.
Nexo de causalidade: o liame que liga a conduta ao resultado danoso. Quando esse liame
rompido no h que se falar em ato ilcito e, conseqentemente, no se pode falar vem dever de indenizar.
No se h que falar em responsabilidade civil.
A causa tradicional de rompimento do liame entre a conduta e o resultado danoso pode ser o caso
fortuito, a fora maior, fato exclusivo da vtima e fato de terceiro. Caso fortuito est ligado a
imprevisibilidade, fato no esperado. Fora maior fato previsvel, mas inevitvel. Praticamente no existe
diferena entre um e outro.
A regra geral a responsabilidade civil objetiva ou subjetiva? R. Continua sendo objetiva. O
elemento subjetivo, o dolo ou a culpa tem que ser analisados. Se no se caracterizar a culpa latu sensu no
h que se falar em conduta. Faltando os elementos do ato ilcito no h dever de indenizar. A regra geral est
no caput do art.927 c/c art.186 CC/02.
Partindo da regra geral que a responsabilidade civil extracontratual subjetiva, pode-se v-la sob
trs aspectos:
1) A conduta do prprio agente, isto , por fato prprio;
2) Por fato de terceiro;
3) Por fato da coisa.
Fato prprio: verificar se a conduta ilcita do ponto de vista objetivo ou subjetivo, se causa ou
dano a outrem e h o nexo de causalidade. Se a resposta for positiva existe o dever de indenizar.
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Fato de terceiro (art. 932 CC/02): caso de ampliao da responsabilidade; - Responsabilidade dos
pais pelos filhos (art.156 CC/16 e art.116 ECA). Havia um descompasso entre as duas normas por causa dos
limites de idade existentes. A discusso doutrinria girava em torno dessa incongruncia, procurando
estabelecer se o menor agiu ou no com dolo. Com o advento do CC/02, o art.928 mudou essa situao.
Pode ser combinado com o 932, I CC/02 (responsabilidade dos pais) e o art.934 CC/02.
Os incapazes respondem? R. Todos. Pode-se combinar o art.928 c/c arts. 3 e 4 CC/02. A
responsabilidade decorre da teoria da guarda. Ela um pressuposto de reconhecimento da responsabilidade
pelos atos praticados pelo terceiro incapaz.
Se o incapaz no puder se autodeterminar, de entender o carter de sua conduta no h que se
falar em culpa nem em dolo, porque o elemento subjetivo da conduta. S se pode responsabilizar quem
tem a guarda do incapaz. Mas se houver a capacidade de autodeterminao quem ser responsabilizado? A
lei autoriza a responsabilizar o menor sob alguns requisitos. Caso a conduta fosse praticada por um maior
ela seria culposa, em sentido latu doloso ou culpa stricto sensu. Se a resposta for positiva o tratamento
igualitrio, pois a responsabilidade no pode ser objetiva porque se estaria tratando mais severamente o
menor que o prprio maior. Se a conduta do menor praticada por um adulto fosse culposa, eu posso
responsabiliz-lo. Mas a responsabilidade dele subsidiaria, subjetiva. Primeiro responsabiliza-se os pais,
como diz a lei. Se os pais no puderem indenizar volta-se para o menor, mesmo que ele tenha menos de 16
anos. Ainda assim a indenizao ser eqitativa, no podendo comprometer a subsistncia do menor.
Mas se o patrimnio do menor s permite a sua subsistncia? R. O pargrafo nico do art.928
CC/02 d a soluo. Cabe ao MP alertar ao Juzo atravs de parecer, esclarecendo os pontos a respeito do
patrimnio do menor e opinando pela improcedncia do pedido.
E a responsabilidade dos pais objetiva. A dos filhos incapazes subjetiva. Portanto, a
responsabilidade dos pais maior, pois no ter como se ressarcir do prejuzo. Pode-se entrar com a ao
indenizatria direta contra o filho j fazendo prova pr-constituda da incapacidade patrimonial dos pais? R.
H entendimento que pode, devendo a prova ser apresentada demonstrando a impossibilidade dos pais, sob
pena de se subverter a subsidiariedade.
Responsabilidade por fato da coisa: art.936/938 CC/02. O fato prprio decorre de uma conduta,
de uma ao praticada pelo agente. O fato da coisa decorre de uma conduta indireta do dono da coisa, cuja
responsabilidade advm da teoria da guarda.
1) Decorre do dever de guarda da coisa;
2) A interpretao desses dois artigos extensiva, eis que no se referem especificamente a
coisas.
O Cdigo Civil Brasileiro adotou a teoria da guarda intelectual, do domnio sobre a causa. Fato
comum o emprstimo de veculo a outrem legalmente habilitado.
Se quem recebeu o veiculo provocar danos a terceiros, h presuno de que o proprietrio
responderia pela culpa in eligendo. Cabe ao proprietrio provar que aquele que recebeu o veculo no tem
nada que o desabone, isentando o proprietrio da responsabilidade.
Outro exemplo dano causado por veculo furtado ou roubado (o agente causador o ladro).
Algum atropelado por um veculo furtado. O ladro no tem a guarda intelectual da coisa, apenas a posse
precria em razo da violncia, j que a guarda s se transmitiria atravs de ato jurdico licito.
O proprietrio poderia ser responsabilizado? R. Poder o dono do carro ser responsabilizado se
contribui de alguma forma para o ato criminoso, e deixou o veculo em local abandonado facilitando o furto,
caracterizando a contribuio culposa daquele que tem a guarda da coisa. Somente nessa hiptese.

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Fbio de Oliveira Azevedo

Tema 03

Rio de Janeiro, 21 de maro de 2005.


by Roberta

Nexo Causal
1 Teoria: pela teoria da equivalncia dos antecedentes - teoria da conditio sine qua non todo
acontecimento que concorre para a provocao do resultado causa. Tecnicamente, todo acontecimento que
concorre causa. A velha hiptese da fabricao de armas que acaba sendo causa para o crime de
homicdio. Tudo que contribui para a provocao do resultado causa.
2 Teoria pela teoria da causalidade adequada, causa o antecedente, no apenas necessrio,
mas adequado produo do resultado. Essa teoria, defendida pelo Cavalieri, foi criada por um autor
chamado Von Crier. E faz uma distino entre causa e acontecimento. Tudo que concorre para a produo do
dano acontecimento. A fabricao da arma acontecimento, a compra de um carro acontecimento. E a
causa ser, apenas, o acontecimento com mais idoneidade a produo de um resultado. Segundo Cavalieri,
para identificarmos essa teoria devemos fazer um exerccio mental, abstrato. Devemo-nos nos colocar no
lugar do autor do dano e pensar no ato ilcito. Esse ato praticado, supostamente uma causa, por si s tem
idoneidade para provocar o resultado. Se a resposta for positiva, ele causa. Se responder negativamente,
no causa.
Exemplo: O indivduo est na Presidente Vargas e fechado por uma pessoa imperita e em
conseqncia se envolve em um acidente, ocasionando um congestionamento. Neste engarrafamento estava
um mdico que deixou de fazer uma cirurgia que renderia a ele cinqenta mil reais. O outro motorista era
um engenheiro que perdeu uma reunio importante em So Paulo. O terceiro era um juiz que tinha uma
audincia e foi objeto de uma reclamao junto ao Tribunal... O indivduo responde por que? R. Somente
responde pelos danos materiais no carro dela. Agora, um acontecimento idneo a evitar que algum viaje?
A ausncia da viagem est dentro da linha normal de desdobramento desse ato ilcito? R. No.
Posio do Cavalieri sobre culpa concorrente: A culpa concorrente excepcional, porque toda
vez que houver uma causa preponderantemente mais relevante do que outra essa outra deixa de ser causa e
passa a ser mero acontecimento. (Embargos Infringentes n 247/93)
A causa concorrente no NCC est positivada no art. 945 - remio com o art. 12 3 do CDC:
lembrando que no CDC s h excluso da responsabilidade civil por culpa exclusiva da vtima e no
concorrente.
Algum estaciona o carro de maneira irregular e um nibus bate no carro. Quem deu causa ao
ocorrido? O tribunal entendeu que foi a negligncia do motorista do nibus, e no o estacionamento
irregular.
Quando se exclui o mrito causal? Fato exclusivo da vtima. Por que no culpa exclusiva da
vtima? R. Porque independe culpa. O fato torna-se uma causa que por si s produz o resultado.
Exemplo: estou dirigindo e algum se joga na frente do carro. Para desviar dessa pessoa, eu bato
no muro da casa de uma terceira, ou no carro de uma terceira. Neste caso, ato lcito por estado de
necessidade (art.188, II). No entanto, um ato lcito que causou um dano a terceiro que no tem qualquer
responsabilidade na provocao deste evento. Ento, eu indenizo o terceiro por um ato lcito e
regressivamente busco o causador.
Equvoco comum que se comete confundir responsabilidade civil objetiva com presuno de
culpa. No tem nada a ver. A responsabilidade civil da pessoa jurdica no velho Cdigo Civil subjetiva. A
pessoa jurdica respondia subjetivamente, mas a jurisprudncia do STJ tinha criado a figura da presuno de
culpa. Hoje, combinando o art. 932 com o art. 933, conclui-se a responsabilidade civil da pessoa jurdica
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objetiva. A presuno de culpa uma presuno relativa, pode ser afastada. A objetiva no admite discusso
de culpa. Ento, a discusso de culpa vai levar inexoravelmente ao pedido julgado procedente.
Fato exclusivo de terceiro como segunda hiptese de rompimento de nexo causal, o caso fortuito
e a fora maior.
O art.735, do NCC positiva na lei um entendimento consubstanciado na Smula 187 do STF: A
responsabilidade contratual do transportador por acidente com passageiro no elidida por culpa de terceiro
contra o qual tem ao regressiva. A culpa de terceiro, no contrato de transporte, no afasta a
responsabilidade civil da empresa. Ela responder por culpa de terceiro e regressivamente ir buscar sua
indenizao contra o terceiro. Agora, se houver um fato doloso de terceiro pode-se falar em rompimento do
nexo causal. Portanto, nem sempre o fato de terceiro vai excluir a responsabilidade civil.
Assalto mo armada no nibus, a responsabilidade civil do transportador? R. O fato de o
assalto ser previsvel no interfere em nada na existncia ou no de responsabilidade civil. No tem nada a
ver.
Segundo Cavalieri, caso fortuito um fato imprevisvel. Fora maior um fato inevitvel.
O fortuito interno refere-se aos riscos inerentes atividade desenvolvida e o fortuito externo o
inverso.
Um dos requisitos, segundo a doutrina, para que haja caso fortuito ou fora maior no haver
culpa. No momento em que o fortuito se torna fortuito externo, este fato imprevisvel passa a ser, tambm,
inevitvel. O caso fortuito externo nada mais do que a fora maior, conforme ensinamentos do Carreira
Alvim. A imprevisibilidade fora dos riscos de uma atividade se torna, tambm, uma inevitabilidade.
Assim, para que uma pessoa seja condenada pela responsabilidade objetiva o julgador tem que
concluir que esse algum tem o dever de evitar o resultado. Porque se o resultado no tem como ser evitado
no h como a pessoa responder por ele. O CDC trata da matria nesse sentido no art. 14, quando conceitua
defeito do servio.
Para Carlos Alberto Gonalves a causa direta imediata foi acolhida pelo Cdigo Civil em virtude
do art. 403 que diz que ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Segundo ele o art. 403 teria
positivado a teoria sobre o nexo causal.
Cavalieri sustenta o seguinte: que este art.403 em nenhum momento pretendeu solucionar uma
controvrsia antiga envolvendo uma teoria sobre nexo causal. O que o art.403 fez foi uma simples referncia
ao dano, at porque o art.403 est colocado no captulo que regula perdas e danos. Ento, no acolheu nem
uma nem outra teoria. No o art.403 a sede adequada para solucionarmos essa controvrsia antiga da
doutrina e da jurisprudncia. Por isso, ele se posiciona pela teoria da causalidade adequada.
A concausa afasta a responsabilidade civil? R. Se for absolutamente independente afasta.
Exemplo: dou um soco em algum que vai ao hospital tratar o superclio que est aberto e leva
um tiro (nova causa absolutamente independente).
Agora, a causa apenas relativamente independente pode ser uma causa antecedente,
concomitante ou superveniente.
A causa relativamente independente antecedente no afasta a responsabilidade civil. a chamada
causa pr-existente. Ex: vitima de um tiro que sofre de diabetes.
A causa relativamente independente concomitante no afasta a responsabilidade civil. Exemplo:
dou um tiro em uma pessoa que morre de infarto (vitima cardaca).
A causa relativamente independente superveniente dependendo do caso pode afastar ou no a
responsabilidade civil. Pode afastar quando aplicando a teoria da causalidade adequada conclui-se pelo
rompimento. Portanto, deve ser resolvida pela teoria da causalidade adequada.
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Fbio de Oliveira Azevedo

Tema 04

by Isabella

Dano
Diz a doutrina que os elementos que caracterizam a responsabilidade civil so a conduta, a
ilicitude, o dano, o nexo causal e a culpa. Sendo controvertido se o requisito ilicitude e o requisito culpa so
elementos, mas para o professor so porque em regra a responsabilidade civil se d por ato ilcito; a
responsabilidade por ato lcito exceo.
A responsabilidade civil pode ser contratual, extracontratual ou pr-contratual.
O fundamento da responsabilidade civil extracontratual o art.186 e art.187 c.c art.927, todos do
CC. O art.186 diz, por exemplo, se a pessoa dirigir imperitamente e bater no carro de outrem, tem o dever
de indenizar; no manda pagar, s diz que o ato ilcito, quem manda pagar o art.927/CC, o qual trata do
dever de indenizar.
Outra considerao importante aquela feita pelo professor Regis Fitner, pois o art.186 tentou
definir ato ilcito e cometeu deslize, pois entendeu o legislador que a impercia j est inserida dentro da
negligncia e da imprudncia. O legislador conceitua ato ilcito como sendo ato que causa dano, quando na
verdade, o ilcito independe do dano (o dano pressuposto da reparao, da responsabilidade civil e no do
ato ilcito). Por exemplo, A de madrugada adentra na casa de B que est viajando. A apenas circula na casa,
nada rouba e vai embora. Praticou ato ilcito, mas no causou dano a ningum. Por exemplo, avanar o sinal
e dar uma fechada, mas ningum machucado. Houve ato imprudente, mas no houve dano. Tambm por
imprudncia de uma construtora um prdio cai, mas ningum se machuca.
Aqui no h relao jurdica pr-existente entre as partes. Por exemplo, um motorista de nibus
negligentemente se envolve num acidente e atropela um transeunte alm de machucar um passageiro. No
primeiro caso a responsabilidade extracontratual, enquanto no segundo caso contratual, uma vez que h
contrato de transporte com o passageiro.
O incapaz pode se envolver na responsabilidade civil extracontratual.
No h que se falar em presuno de culpa.
Ver smula 54 do STJ.
J a responsabilidade civil contratual se baseia no art.389/CC. O incapaz aqui no pode se
envolver porque pressupe capacidade, coisa que ele no tem.
Aqui h a presuno de culpa por parte daquele que no cumpriu o contrato. Isso significa a
inverso do nus da prova.
Quanto a ilicitude, o art.188, II/CC: fala de estado de necessidade. um ato lcito que gera um
dever de indenizar, pois assim est determinado no art.929/CC. Aqui h um dever de indenizar por ato lcito.
Em regra o ato ilcito gera o dever de indenizar.
Cavalieri diz que pode haver responsabilidade civil sem culpa, mas no pode haver
responsabilidade civil sem dano. O dano tem que ser analisado antes da culpa do agente. Se no h dano a
indenizar no h que se verificar o nexo causal ou a culpa.
Para que se caracterize o dano so necessrios alguns requisitos:
1. O dano tem que violar o interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial: o art.186/CC positivou o
interesse jurdico extrapatrimonial violado.

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2. Certeza do dano: a doutrina analisa a perda da chance. O advogado no interps o recurso que julgou
improcedente uma sentena que julgou improcedente os danos morais. Em tese, teria chance de se ter
reformada essa sentena. Por exemplo, estava indo fazer uma prova, quando no meio do caminho algum
bate no carro e perde a prova. Outro exemplo, VRG antecipado no descaracteriza o leasing, mas o juiz
entendeu que descaracteriza e o advogado no recorreu. Nesse caso houve perda de chance concreta, real e
no meramente hipottica. A perda de uma chance meramente hipottica. Os dos primeiros exemplos so
hipotticos. Para Cavalieri, Rodolfo Pamplona, Carlos Alberto Gonalves se for chance real, dentro de um
juzo de probabilidade a perda da chance indenizvel.
3. A subsistncia do dano: dois freqentadores no Barrashopping discutiram e um deu o soco no outro. Foi
julgada procedente a demanda. Todavia, o perdedor no tinha bens e o vencedor ajuizou demanda contra o
Barrashopping e ganhou. Se o autor j obteve sentena condenando o ofensor a indenizar ele no pode obter
uma nova sentena mandando ele indenizar a mesma coisa. O mesmo ocorre se A bateu no carro de B. B
recebe o dinheiro do seguro e depois ajuza demanda em face de A. no justo, pois o dano j foi
indenizado ou j foi objeto de uma deciso.
O novo CC tem tendncia objetivista. Para que haja responsabilidade civil necessrio o ato
ilcito, que est previsto nos artigos 186 e 187 do CC. O art.187 fala de indenizao em virtude do abuso do
direito, o qual um ato ilcito, que gera responsabilidade civil objetiva. No art.186/CC (que a regra), o CC
fala de ato imprudente ou negligente, ou seja, fala de culpa. Ou seja, se o art.927 manda indenizar em
virtude de um ato ilcito (que culposo), a responsabilidade civil no CC subjetiva. Todavia, h excees:
1. Responsabilidade Civil objetiva em virtude de abuso de direito.
2. Responsabilidade Civil no CDC ressalvado o profissional liberal.
3. Do Estado art.37, 6 da CF.
4. Art.932 c.c art.933 responsabilidade civil por fato de terceiro.
5. Responsabilidade Civil Objetiva genrica art.927, p. nico: toda situao de risco, toda atividade de
risco gera uma responsabilidade civil genrica. H uma divergncia para saber o que atividade. Para
Cavalieri atividade deve ser uma expresso interpretada luz do CDC, luz do Direito Administrativo e
luz do Direito de Empresa, ou seja, s a atividade empresria; s a atividade que gera um retorno econmico
para aquele que desenvolve a atividade responder pelo art.927, p. nico. Para Cavalieri um motorista no
responderia objetivamente. Um advogado que sai de automvel todos os dias para trabalhar responde
objetivamente. Leoni e Jos Acir sustentam que em virtude dos riscos criados pelo progresso tecnolgico
fundamental impor queles que usufruem a esse benefcio (dirigindo) um nus, que responder
objetivamente pelo prejuzo que se cause. Capanema entende esse ltimo entendimento. S o taxista
responderia objetivamente. A mesma coisa um juiz que vai surfar todos os dias na praia. Se forem dois
motoristas no objetiva porque no est colocando em risco o direito de outrem.
6. Responsabilidade por fato do animal: art.936/CC.
Dano patrimonial ou Dano Positivo:
Dano emergente: aquilo que efetivamente se perdeu em virtude de um ato ilcito.
Lucro cessante: aquilo que razoavelmente deixou de ganhar. aqui, na anlise da razoabilidade que
entra a perda da chance. Entra o princpio da restitutio in integrum, ou seja, a restituio do dano tem que
ser integral. Se o dano de trinta, tem que ser ressarcido de trinta. Mesmo quando a culpa concorrente a
restituio integral. Todavia, no CC h duas excees no CC:
Art.928, p. nico: responsabilidade civil do incapaz (absolutamente ou relativamente). uma
proteo dignidade da pessoa humana do incapaz.
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Art.944, p. nico: o caput o princpio da restitutio in integrum. O pargrafo diz que o juiz pode
reduzir a indenizao. A restituio no ser integral se houver diferena entre o dano e o grau de culpa.
Enunciado CJF n 46 s se aplica a responsabilidade civil objetiva regra de exceo, devendo ser
aplicada restritivamente. Para o professor no o entendimento mais correto: por exemplo, h dois
empresrios de nibus, o A e o B. O empresrio A um irresponsvel, pois coloca seu motorista para dirigir
48h seguidas e no faz manuteno nos seus veculos, violando todas as normas de trnsito. J o empresrio
B um empresrio probo. O empresrio A se envolve num acidente de trnsito porque o motorista dormiu e
causou o acidente. O empresrio B colocou Francisco na rua, sendo avisado de que vem sendo trado h seis
anos. Por conta disso ele tambm se envolve num acidente. Se sustentar como no enunciado tem que dar a
mesma indenizao nas duas hipteses. Todavia, se sustentar que esse pargrafo se sustenta a
responsabilidade civil objetiva ao menos o dano moral, podendo se analisar a desproporo da gravidade do
dano e da culpa. Diz-se que a conduta do empresrio A mais grave do que a do empresrio B. por isso,
pode haver a anlise da culpa na responsabilidade civil objetiva no dispositivo da sentena.
Dano Extrapatrimonial Dano Moral:
Dano moral a violao de direitos da personalidade. Para Cavalieri a violao do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? R. O entendimento esmagador que a pessoa jurdica
titular de direito da personalidade sim. Smula 227/STJ. No CC veio o art.52, o qual estabelece que se
aplica as pessoas jurdicas no que couber a proteo dos direitos personalidade. Gustavo Tepedino e
Marlan Marinho sustentam que a pessoa jurdica no pode sustentar direitos da personalidade. Esse artigo
diz, segundo ele, que se aplica pessoa jurdica o que aplicvel pessoa natural. A lgica da pessoa
jurdica incompatvel com o direito da empresa.
A pessoa jurdica titular de alguns direitos personalidade. O principal o direito honra. H
distino entre honra subjetiva (sentimentos como raiva, tristeza, os quais a pessoa jurdica no tem) e honra
objetiva (decoro e aquilo que pensam da pessoa jurdica).
Reparao do dano moral: antes de 1988 havia discusso na doutrina para saber se era possvel a
indenizao do dano puramente moral. Entendia-se que no era indenizvel pelo princpio da restituio
integral. Por exemplo, se os direitos da personalidade so direitos extrapatrimoniais no h que se falar em
indenizao; no h como se voltar situao anterior. At 1988 no se permitia cumulao. Todavia, o
art.5, V e X da CF e art.6 do CDC pacificaram esse entendimento e o art.186 do CC. O dano moral
compensado, no indenizado, pois o sofrimento decorrente do dano moral no tem como ser indenizado.
Um empresrio milionrio perdeu o filho. O tribunal deu R$ 12.000 de danos morais pela perda
do filho. Pensando que compensatrio vem o carter punitivo, se fazendo um juzo de valor do poder
econmico do ofendido, do ofensor, culpa e durao do dano. Esses so os critrios para a quantificao do
dano moral. Todavia, o dano puramente punitivo no pode existir.
O carter punitivo hoje no tem amparo no CC, mas no projeto que tramita (n 6.960) no
Congresso Nacional fala do carter exclusivamente punitivo do dano moral.
Prova-se o dano moral pela prova da violao do direito personalidade. o dano in re ipsa,
pois dano a sentimento no se prova.

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Mauro Nicolau Jnior

Tema 05

Rio de Janeiro, 22 de maro de 2005.


by Snia

A violao ao dever objetivo de cuidado que temos na convivncia em sociedade a chamada


falta contra a legalidade que gerar o dever de indenizar, por conta da agresso aos direitos alheios. Esse
tipo de comportamento pode ser doloso ou culposo. Aqui podemos usar o conceito de dolo l do Direito
Penal.
A idia inicial do dano moral era caracterizada pela dor, sofrimento, pela diminuio do sujeito
quer a nvel sentimental, afetivo, pessoal, subjetivo, quer a nvel objetivo exteriorizador. Por muito tempo, e
ainda hoje, h doutrinadores que sustentam que o dano moral essa dor, a diminuio sentimental, afetiva
da prpria pessoa ou em relao outra pessoa dentro da sociedade. Na verdade, a dor, a humilhao so
efeitos. Isso importante no conceito do dano moral, o qual a violao do direito da personalidade.
Se partir de uma assero que o dano moral esse conceito inicial caracterizado pela dor,
humilhao, tem-se que chegar concluso que na hiptese de violao da honra de um amental no se
caracterizaria um dano moral.
O dano moral, este se caracteriza quer tenha havido dor, humilhao, sensao de diminuio
psicolgica ou social, quer no tenha de forma a possibilitar pessoa ainda que no tenha a plenitude da
capacidade intelectual de entender ou compreender os fatos, ser sujeito passivo de dano moral. O professor
tambm concorda, mas no pacfico na doutrina.
Pelo conceito inicial teramos que excluir do plo passivo os amentais, os bebs, as pessoas que
por uma eventual embriaguez no estejam na plenitude da sua conscincia, as pessoas interditadas. Todas
essas pessoas no teriam seus direitos agredidos moralmente.
Srgio Cavalieri faz essa afirmao tambm, mas invariavelmente, talvez por ter sido um dos
precursores da indenizabilidade do dano moral, faz meno a um resqucio quando diz que uma ofensa
personalidade da qual decorre da humilhao, sentimento de frustrao, dor ou vexame.
O que se tem que deixar claro que essa conseqncia pode ou no ocorrer, mas o dano haver
sempre, e se houver o dano existir a hiptese de indenizao pelo dano, quer seja moral ou material.
Os direitos da personalidade esto previstos no art.5, da CRFB. A Constituio fala em pessoa
humana, mas tecnicamente no h pessoa que no seja humana ou humano que no seja pessoa.
A pessoa jurdica pessoa - jurdica, no humana. Mas, pessoa humana o ser humano que
tem seus direitos inerentes previstos no art.5, que no 2 prev uma clusula geral de prerrogativa e
proteo dos direitos fundamentais.
O 3 foi acrescentado pela EC 45 para definir a situao da natureza jurdica dos tratados
internacionais e sua introduo no ordenamento, que so considerados por essa alterao, direitos
fundamentais e autoaplicveis.
O que importante no 2 a superao de uma discusso de que nem todos os direitos
fundamentais ou da personalidade esto elencados nesse artigo, porque esse pargrafo deixou uma clusula
geral, alis, tcnica legislativa muito usada no Novo Cdigo Civil, as quais podem ser incrementadas e
complementadas pelo intrprete.
No se poder dizer que o Direito Civil diz respeito apenas ao que seja conversvel em dinheiro,
pois os direitos da personalidade no so conversveis em dinheiro, uma vez que so personalssimos, so
virtuais, irrenunciveis, imprescritveis, impenhorveis, inalienveis.
Esse movimento relativamente recente. A Constituio trouxe novos parmetros, novos
princpios norteadores da aplicao e interpretao das leis fazendo com que ns juristas fizssemos uma
releitura de todo e qualquer direito luz do que est previsto nela.

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O direito da personalidade muito mais que um direito, um valor sobre o qual se deposita toda
a sistemtica jurdica do pas, portanto, que prepondera sobre qualquer ordem jurdica. Dessa forma, no
podemos ignorar que a sistemtica civil antes da Constituio tinha um outro elemento como centro do
universo, que era o patrimnio. Era um Direito extremamente patrimonialista, tanto que o principal direito
que era preservado e garantido era o da propriedade.
Esse direito foi sendo mitigado aos poucos pela Constituio, e mais acentuadamente a partir do
Estatuto da Cidade que enfatizou o que consiste a funo social da propriedade e a hiptese de eventual
perda quando no se atribui essa funo ao imvel, quer de forma tributria ou desapropriao.
Assim a alterao do elemento central retirando-se o patrimnio para a insero da pessoa
humana, mudou toda a tica do Direito, que acarreta uma conseqncia importante, pois ainda que no haja
uma alterao legislativa, pode-se aplicar a lei de uma forma diferente.
Na outra extremidade do posicionamento, houve doutrinadores que sustentaram que a
constitucionalizao do Direito Civil, ou antes, a alterao do epicentro de patrimonial para personalidade,
configurou um verdadeiro estupro, como se o Direito Civil estivesse sob uma redoma protetora que no
permitisse a interveno de uma outra cincia ou de um outro Direito.
Na verdade, com essa nova configurao restabeleceu-se a verdadeira hierarquia das leis, aquela
idealizada por Hans Kelsen, em que acima de qualquer lei est a Constituio Federal, no s a escrita, mas
os princpios nela inseridos.
Assim, devido s clusulas gerais alguns doutrinadores entendem pela atipicidade dos direitos da
personalidade, em contradio ao Direito Penal que trata da tipicidade dos delitos.
Superando um embate de quase cem anos sobre a indenizabilidade dos danos morais, a
Constituio de 88 estabeleceu expressamente no art.5, V e X, essa indenizao aos danos morais. No
tenham dvidas que a partir da promulgao da CRFB, o dano moral foi entendido com aquela idia
originria em que s haveria dano moral se caracterizada a hiptese de ofensa da qual decorresse vexame,
dor, humilhao.
Hoje o entendimento : violao aos direitos da personalidade cabendo a plena indenizao.
Diga-se plena a necessidade de reparar o mal causado a algum o mais possvel, at por que em se
tratando de dano moral a recolocao da vtima ao estado anterior ao dano praticamente impossvel.
H um doutrinador que menciona o dano moral no caso do boato, que se assemelha a um saco de
plumas que se despeja de cima de algum lugar, e depois se tenta recuper-las, o que uma tarefa
praticamente impossvel. o que acontece quando notcias so divulgadas, e o que se verificou no caso da
Escola de Base, em So Paulo, que provocou a ruptura da famlia, a falncia da escola, as vtimas foram
agredidas fisicamente, e at colocaram fogo na escola, tudo baseado em uma estria fictcia, inventada.
Ainda que no dia seguinte, essa estria fosse desmentida pelo mesmo veculo divulgador, no haveria como
reverter o dano causado. Como haver indenizao? R. Esta expresso vem exatamente do tornar indene,
tornar sem efeito o dano daquela situao que j se perpetrou.
No caso do dano material isso tranqilo, pois se pode restabelecer o patrimnio integralmente.
J no dano moral no assim, uma vez que nunca ser suficiente para retirar do sujeito a sensao de ter
sido ofendido, de ter sido retirada uma parcela de sua dignidade, da sua personalidade. E o princpio
fundamental previsto na Constituio o princpio da dignidade da pessoa humana.
Um outro embate que paulatinamente veio a ser superado e hoje j se encontra tranqilamente
posicionado pela jurisprudncia em relao cumulao dos danos materiais e morais. Anteriormente era
muito questionado.
Aps essa superao surgiu o questionamento em relao cumulao entre dano moral e dano
esttico. Isso j mais recente, estamos falando em cinco anos de jurisprudncia e dez de julgados. Se
retroceder um pouco mais, vo ser encontradas Smulas do STF e STJ dizendo que so inacumulveis.
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Na verdade so graduaes de indenizao de modalidades diferentes, o dano moral se


caracteriza pela ofensa de um direito personalssimo qualquer, enquanto que o dano esttico se caracteriza
pelo aleijo, pela deformidade que traga para a pessoa ou hipoteticamente uma reduo da capacidade
laborativa ou simplesmente um enfeiamento ou uma aparncia que cause repugnncia no meio social.
Esse dano esttico tem tudo a ver com o direito imagem que todos so titulares. Que imagem
essa que est no art.5, X, da CRFB? R. Fala-se de trs tipos de imagem:
1. Imagem-retrato: o aspecto exterior da imagem, ex: fisionomia, semblante; pode ser divulgada,
comercializada;
2. Imagem-atributo: so os elementos intrnsecos da pessoa, ex: empatia, inteligncia, simpatia, bondade,
que somente so conhecidos pelo convvio social; tambm comercializvel;
3. Auto-imagem.
As propagandas exploram certos atributos que nos lembram, ainda que subliminarmente ou de
imediato determinadas pessoas, quer seja por sua voz, caractersticas fisionmicas, honorabilidade,
credibilidade.
Certos ingredientes da personalidade podem ter conotao financeira. O caso do Big Brother.
uma exposio total e absoluta da imagem de uma pessoa 24 horas por dia, em todas as situaes. O sujeito
renunciou ao direito de imagem? R. A despeito de ser irrenuncivel o direito imagem, a renuncia
corresponde a uma abdicao definitiva da imagem, mas o que se v ali no isso. Ele est negociando o
direito de imagem, est dispondo provisoriamente da sua imagem, e no do seu direito personalssimo de
imagem. O direito imanente pessoa humana continua ntegro, presente, tanto que pode reconsiderar sua
deciso a qualquer momento. Pode dizer que no aceita mais. Algum pode proibi-lo? R. Se houver
proibio um habeas corpus resolve a situao com tranqilidade.
Ento essa disposio temporria no do direito imagem, mas da sua imagem plenamente
negocivel. o que fazem os modelos, os atores, quando negociam a sua imagem, vendem a imagem.
Havendo essa comercializao sempre haver possibilidade de ser reconsiderada essa disposio e impedir a
sua veiculao, sua divulgao. As conseqncias financeiras que advm da um outro problema que diz
respeito a um rompimento de um contrato.
O sujeito que contratou e depois quer distratar poder faz-lo, mas ter conseqncias
patrimoniais desse rompimento.
Houve tambm recentemente a superao da possibilidade de ser a pessoa jurdica vtima de
danos morais, de ser autora na ao de indenizao por danos morais. Ora, uma pessoa jurdica pode ser
vtima de dano moral, por ter moral objetiva, que a ofensa honra objetiva, de acordo com o velho estudo
do Direito Civil que consiste em dividir a moral em honra objetiva e honra subjetiva.
A honra subjetiva o autoconceito que temos de ns mesmos, a imagem que fao de mim
mesmo. A honra objetiva relaciona-se com a imagem exterior, o prestgio, a fama que gozo perante a
sociedade. Essa honra objetiva pode pertencer pessoa jurdica, pela sua credibilidade, pelo seu bom nome,
pelo cumprimento de suas obrigaes, pela pontualidade nas entregas. Todos esses fatores traduzem como a
empresa ser conceituada no contexto do mercado em que atua.
Ento ambas as honras podem ser ofendidas, ns pessoas naturais temos as duas (o autoconceito
e a fama que gozamos na sociedade), nem sempre elas coincidem, so aspectos distintos, porm, quando
violadas geram a possibilidade de obteno indenizatria.
H como evitar que esse dano exista? R. A interferncia do Poder Judicirio na preservao dos
direitos da personalidade se d de trs maneiras:

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1. A busca da tutela preventiva: se se sabe que determinado jornal ir publicar algo que me ofenda, posso
buscar no planto noturno uma deciso que proba a divulgao daquele jornal, nesse caso, estou prevenindo
que aquele dano venha a se concretizar;
2. Tutela inibitria: busca e apreenso do jornal que j est em circulao;
3. Tutela ressarcitria: indenizao patrimonial para o caso do jornal que j circulou, o dia j passou,
minha imagem j foi para o espao.
A imagem-retrato e a imagem-atributo so tuteladas por essas medidas jurisdicionais.
Quanto ao nascituro. O art.2, do CC, diz que o sujeito adquire personalidade com o nascimento
com vida. Com o nascituro temos um aspecto que temos que enfrentar em relao ao direito da imagem e
diz respeito ao plano da existncia temporal desse direito. Bom, direito imagem como direito
personalidade s passa a existir com o nascimento com vida. S que a lei diz que se pe a salvo o direito do
nascituro, desde que nasa com vida. Ento, a partir do momento que esse sujeito adquire personalidade ele
pode obter indenizao por ofensa sua honra, ou sua moral ou sua imagem.
At que momento esse sujeito passvel de proteo desse ingrediente do direito da
personalidade? R. At o seu bito, porque a personalidade inicia com o nascimento e se extingue com o
bito. H dois problemas a enfrentar: o primeiro diz respeito ultrapassagem do direito de imagem posterior
ao bito do sujeito, exemplo: herdeiros de pessoas ilustres que entram com ao judicial para impedir a
divulgao de determinado livro, pois esse ofende a imagem daquele seu parente.
O segundo aspecto do dano moral que tratado pelos doutrinadores como o dano reflexo ou por
ricochete. Ocorre quando um mal praticado a uma pessoa acaba atingindo, via reflexa uma outra pessoa
tambm. Exemplo: mata-se uma pessoa, atinge o direito de integridade daquela pessoa, mas seus filhos e
parentes vo sentir uma dor pela sua perda e tero direito indenizao contra mim pela ofensa ao direito,
no deles, mas do seu pai ou parente.
Pode-se utilizar essa terminologia na ofensa que o nascituro experimenta por conta de um dano
praticado contra o seu pai e principalmente contra a sua me. Exemplo: uma negao de um exame pr-natal
na me que pode ou no provocar no feto uma determinada anomalia ou a no constatao da existncia de
uma anomalia. A vtima a me, a quem est sendo negado o direito bsico sade, direito da
personalidade. me que est sendo negado o direito alimentao por conta do pai que no paga penso
alimentcia. Quem pode estar experimentando reflexamente as conseqncias dessa leso por conta da
omisso, negligncia o feto. Se, posteriormente, nasce com vida e por conta dessa falta de alimentao, do
exame se constata que tambm ele experimentou um dano qualquer, ter ao indenizatria contra o
causador do dano? R. Sim, talvez se esteja, tambm diante de um dano reflexo ou dano por ricochete,
quando a vtima uma pessoa, mas outras que esto ao seu redor acabam sofrendo as conseqncias dessa
leso.
Uma outra espcie de dano moral que a doutrina vem tratando cada vez mais com importncia,
a chamada perda de uma chance. um dano qualquer que seja perpetrado a uma pessoa e que desse dano
decorra uma impossibilidade ou uma menor possibilidade dessa pessoa atingir nveis melhores de vida,
atingir a completude como gente, como ser humano, como pessoa. Essa impossibilidade ou maior
dificuldade do sujeito atingir determinados padres por ele almejados vai fazer com que ele possa obter
indenizao do causador. Exemplo: numa discusso qualquer algum desfere um soco no olho do outro
(violao integridade fsica), essa violao acarreta a perda de uma vista. O fato de perder uma das vistas
vai possibilitar uma indenizabilidade por danos materiais pela dificuldade em exercer a atividade
profissional ou at impossibilitar, mas vai trazer, tambm, a impossibilidade dele atingir outros nveis de
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satisfao humana, como por exemplo, se tinha pretenso de ser um piloto de avio, com um olho s no
poder mais, esse dano a perda de uma chance.
Com relao propriamente ao direito imagem, ns todos somos titulares do direito a
autoimagem. Posso fazer o que bem entender, j dissemos que tem uma conotao patrimonial, porm, isso
no lhe retira a caracterstica de direito da personalidade que extrapatrimonial. H situaes, no entanto,
em que essa titularidade do direito imagem, essa indisponibilidade mitigada. So situaes em que a
prpria pessoa se expe ou por ser notria ou por ser uma pessoa pblica ou que exera um cargo pblico,
ou por ser uma pessoa que no esteja nessas duas situaes, ela voluntariamente se expe a uma situao de
abdicar dessa proteo imagem.
H um acrdo no TJRJ em que se discutiu uma indenizao por dano moral contra uma revista
por uma pessoa que foi fotografada em um desfile de escola de samba. O pedido foi julgado improcedente
com fundamento em que foi fotografado um evento, em que nesse estava essa pessoa, porque ela se colocou
em uma posio de exposio de si prpria, renunciando temporariamente integridade do direito
imagem, o direito intimidade.
Outro assunto que se tem que abordar so os limites estabelecidos para a permisso concedida.
Pode ser divulgada uma fotografia de um jogador de futebol na hora do gol? R. Pode, pois um evento
pblico. H tambm o direito de arena, ele j est recebendo pelo direito de se expor ao pblico. Esta
mesma fotografia pode ser utilizada em um outdoor para vender a chuteira? R. a mesma foto, mas em
uma situao legitima, e na outra abusiva, exploratria. Na segunda situao necessria a permisso
especfica por parte do titular para a explorao da imagem-retrato. Na segunda situao algum est
auferindo lucro daquela imagem. Na primeira est preservado o direito de divulgao.
O professor citou o caso da modelo (Edna Velho) retratada no carnaval com pouca vestimenta,
cujos atributos fsicos lhe eram peculiares. Essa fotografia foi divulgada em vrias revistas quela poca.
Passado o perodo do carnaval, ela v suas ndegas expostas em um outdoor em uma campanha publicitria
de moda ntima sem nenhuma referncia ao seu nome, sua fisionomia. Por bvio essa segunda utilizao
da fotografia foi indevida e a modelo foi indenizada pela empresa que utilizou a sua imagem sem que a
tivesse contratado.
Como se calcula o valor da indenizao? R. Nesse caso foi calculado por percia quanto custaria
o contrato partindo-se de parmetros de outros contratos. Esse valor correspondeu ao dano material, os
lucros cessantes. O dano moral por conta do direito da imagem no autorizada foi fixado em trs vezes o
valor do dano material. Havia a indenizao tarifada da lei de imprensa, mas que caiu a partir da
Constituio de 88, que prev que a indenizao deve ser plena, derrubando todas as limitaes previstas
nas leis anteriores.
O Cdigo Civil, no entender do professor cometeu uma inconstitucionalidade no art.20 ao
condicionar a vedao ou a indenizao do direito de imagem ao fato dessa exposio ofender a honra, a
boa fama ou, se destinada para fins comerciais. Nossa funo de intrpretes amold-la s normas
constitucionais superiores, e na Constituio no h estabelecimento de limites, restries ou condies para
a defesa e proteo jurisdicional da moral em todos os seus sentidos. Deve-se se retirar o SE para fazermos
uma interpretao conforme Constituio da norma legal. No necessrio que o ato seja ofensivo
honra, aos bons costumes, ou comercializado.
No se pode falar em dano esttico sem abordar a responsabilidade do mdico, pois geralmente
nessa atividade que ocorrem. H situaes, hoje, proibidas pela Associao Mdica Brasileira em que se
vedam procedimentos profissionais nitidamente na rea de cirurgia plstica, como a utilizao de programas
de software em que pelos recursos tecnolgicos se corrigem virtualmente as imperfeies que se pretende
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por meio da cirurgia plstica. Essa prtica foi proibida sob pena de quebra do comportamento tico.
Verificado o dano esttico poder a vtima obter a indenizao por duas formas:
1. Do mdico profissional que atuou diretamente na cirurgia;
2. Por indenizao da clnica ou do hospital.
O CDC trata de forma diferente essas indenizaes. O art.14, caput, diz que a clnica ou os
hospitais respondem objetivamente, enquanto que o art.14, 4, que fala sobre os profissionais liberais, nos
quais se incluem os mdicos, diz que esses no respondem objetivamente e sim subjetivamente.
O professor sustentou, em posio prpria, diferentemente de outros autores, que o Cdigo Civil
tratou como regra a responsabilidade civil como objetiva e a subjetiva como exceo. O professor acha que
no, a responsabilidade civil ainda depende da prova de culpa e s em hipteses legalmente previstas, o que
o CC fez foi deixar uma clusula aberta ao juiz para considerar como atuaes potencialmente lesivas e
nessas situaes estabelecer a responsabilidade objetiva, fora disso subjetiva.
Ento, o mdico responde subjetivamente, o que pode acontecer a utilizao pelo CDC do juiz
poder autorizar a inverso do nus da prova, uma vez caracterizados os dois requisitos. Caber, nesse caso,
ao mdico comprovar que no procedeu com culpa ou provar a existncia de uma das excludentes da
responsabilidade civil, em que no ser condenado reparao.
Nas aes ajuizadas contra as clnicas ou hospitais, ainda que o mdico no seja de seu quadro de
profissionais, a responsabilidade objetiva bastando ao autor provar a ao ou a omisso, o nexo causal e o
dano.
No caso do autor optar pelo litisconsrcio ajuizando contra o mdico e a clnica, est se dispondo
a discutir culpa. O problema a denunciao da lide, mas que o CDC probe a interveno de terceiro
principalmente nessa situao que o consumidor tem uma situao privilegiada em que no precisa discutir
culpa e, vindo o mdico que responde subjetivamente, ser trazido para o bojo da questo um campo de
discusso da culpa que s ir prejudicar ao autor da ao que o consumidor.

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2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

Jos Acir Lessa Giordani

Tema 06

by Daniel

Os arts. 937 e 938 tambm so considerados responsabilidade civil por fato da coisa. S que bem
especficos. O art. 936 trata da responsabilidade em razo do fato do animal, que decorre da teoria da
guarda. E os art. 937 e 938 referem-se ao edifcio, ao prdio, a construo.
O art. art. 937 no se refere a construo (ou aos vcios de construo) que acabam gerando
leses ao prprio locatrio, ao dono do edifcio, ou as pessoas que residem naquela propriedade (imvel,
prdio).
Tanto o art.937 quanto ao art.938 referem-se a leses sofridas por terceiros em decorrncia do
vcio da construo.
Existindo um vcio de construo que gere prejuzo ao prprio locatrio, ou proprietrio, ou dono
da coisa, como esse dono da coisa vai pleitear indenizao buscando uma responsabilizao civil? R. com
base no art. 618 do CC, que se refere ao contrato de empreitada. A responsabilidade aqui do construtor
perante aquele o consumidor que recebe o produto atravs de uma relao contratual.
Mas o art.618 diferente do que ocorre no art. 937 e 938, pois nestes, a responsabilidade
extracontratual, onde estamos tratando de vcios do produto que gera prejuzos a um terceiro, no decorrente
de um contrato de empreitada. Portanto, quem tem legitimidade para propor ao com base nos arts. 937 e
938? R. terceiros que so lesados em razo do vcio da construo.
Pela leitura simples do art.937, se chega a concluso de que essa responsabilidade objetiva ou
subjetiva? R. Essa uma pergunta perigosa, pois ela leva a um concluso equivocada (pelo menos sobre o
ponto de vista dos principais doutrinadores hoje, como o Srgio Cavalieri, Capanema, entre outros). Quando
a lei diz: se esta provier de falta de reparos d a entender que essa falta de reparos constitui culpa
(inobservncia dos deveres de cuidado) e que ,portanto, tratar-se-ia de uma responsabilidade subjetiva. Se
voc esta passando por um edifcio, desprende-se uma telha e cai na sua cabea gerando leses, voc teria
com comprovar o fato, o nexo de causalidade, o resultado lesivo e a inobservncia do dever de cuidado. Ou
seja, eu teria que provar o elemento subjetivo da conduta que a culpa lato senso.
No essa a interpretao que tem sido feita. Isso uma aparente responsabilidade subjetiva. S
que na realidade uma responsabilidade objetiva. E como se resolve o problema da falta de reparos cuja
necessidade fosse manifesta? R. Na verdade, quando a lei fala em falta de reparos ela est querendo se
referir ao nexo de causalidade e no a subjetividade da conduta. Se algum deixa de reparar as telhas, na
verdade basta para o lesado propor uma ao e comprovar que a telha desprendeu vindo a cair em sua
cabea, provocando leso (nexo de causalidade). Isso no seria suficiente para eximira a responsabilidade do
seu cliente. Teria que alegar que no foi da falta de reparos que decorreu a leso sofrida. Teriam que
espancar o nexo causal. Ou seja, dizendo que na realidade, um caso fortuito ou fora maior acabou gerando
aquele resultado, como por exemplo, um galho de uma arvore que se desprendeu e caiu na telha, o que veio
a provocar sua queda e as leses no passante. E a, por fora da teoria da causalidade adequada , a causa
direta, imediata no seria o desprendimento da telha, ou seja, no havendo que se falar em falta de reparos.
Assim, no culpa, mas sim nexo causal. E se o nexo causal for rompido, afasta-se a responsabilidade,
ainda que objetiva.
Em uma questo de prova no tenham dvida de colocar que se trata de uma responsabilidade
objetiva e o afastamento dessa responsabilidade passa quando se tem o rompimento do nexo causal. A falta
de reparo est ligada ao nexo de causalidade e no ao elemento subjetivo da conduta.
Para diferenciarmos os arts.937 e 938 preciso, em primeiro lugar, absorver o conceito de
pertenas. So pertenas o contrrio de parte integrante. Vide art. 93 do CC. Exemplo: ar condicionado
se algum vende o imvel, que tem ar condicionado em todos os quartos. (e o contrato no faz meno a
eles) o alienante pode retirar todos os ares e levar para casa? O ar condicionado parte integrante do
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imvel? R. No, ele uma pertena. Visa uma melhor acomodao para quem utiliza aquela unidade
residencial. A pertena s vai fazer parte do contrato se as partes fizerem meno a ela.
O rdio do carro uma pertena, pois no faz parte do carro, obviamente. Mas o pneu do carro
parte integrante, pois parte essencial do carro. O art. 938 se refere a pertenas e no a partes integrantes.
O art. 937, esse sim se refere parte integrante (aquela que faz parte da essncia do bem). Assim, se uma
porta se rompeu e atingiu uma pessoa, ou se desprendeu um pedao de parede, se a janela quebrou e os
vidros vieram a cair sobre uma pessoa, todas as partes do imvel o integram. Portanto, se houver uma leso
a terceiro e este vier a pleitear uma indenizao, ter que se fundamentar no art. 937. Mas em se tratando de
pertena (que no integra o imvel) aplica-se o art.938.
Letreiro de estabelecimento comercial ele tem uma finalidade especfica, que informar aos
consumidores sobre o que se trata aquele determinado estabelecimento. Porm, o letreiro no parte
integrante do imvel do estabelecimento. Assim, se despencar uma parte do letreiro e cair em algum, a
ao de indenizao ter que ser fundamentada no 938 do CC.
Se observar o art.937, a lei fala em responsabilidade do dono do edifcio. E no art. 938, a
responsabilidade de quem habita o edifcio. Ora, parte integrante do imvel est se referindo a questo
estrutural do imvel. Tudo que estrutura do imvel vai alm das foras da possibilidade daquele que habita
simplesmente. Exemplo: um locatrio. A responsabilidade em princpio do dono do imvel. A
responsabilidade pode ser estendida at o construtor.
A responsabilidade pela estrutura, portanto, no pode ser dirigida diretamente ao habitante do
imvel. O locatrio, por exemplo, no pode ser responsabilizado se uma parede despencar. Ele tem a
obrigao de conservar o imvel tal como ele recebeu.
Agora, no que concerne as pertenas (aquilo que no faz parte da estrutura do imvel), qualquer
habitante (seja um locatrio, um comodatrio) tem a obrigao de conservar tudo aquilo que no faz parte
estrutural do imvel. Ento, um comerciante que locador de uma unidade residencial tem que verificar
qual a condio do letreiro.
Exemplo curioso: o cachorro de um determinado locatrio resolveu pular a janela vindo a atingir
um passante causando-lhe leses graves. Com base em que dispositivo deve ser intentada a ao
indenizatria? R. Com base no art.938 e no com base no art.936. Se o animal pertence ao habitante de um
imvel, pela teoria da guarda ele tem que cuidar de tudo que se refere ao imvel, inclusive o animal que
vive ali. Assim, se ele se suicida pulando a janela ser considerado uma pertena, uma parte no integrante
do imvel.
A responsabilidade civil nas trs hipteses (o dono do animal {art.936}, o dono do edifcio e o
habitante), apesar de aparentemente subjetiva, a interpretao de que se trata de responsabilidade objetiva.
Tem-se que atentar, nesse caso, para o nexo de causalidade.
Ateno ao art. 938 (pertenas). a culpa in eligendo.
Se empresta o carro para algum e essa pessoa comea a andar pela contra mo e atropelar as
pessoas a responsabilidade de quem? R. de quem agiu com culpa na conduo do veculo. Mas eu posso
responsabilizar o proprietrio. No pelo simples fato de ele ser proprietrio, mas por uma eventual culpa in
eligendo. Ou seja, subjetiva. A vitima tem que comprovar que o proprietrio tambm contribuiu para a
ocorrncia do fato lesivo. Ex: o proprietrio empresta o carro para quem no tem habilitao.
A responsabilidade civil, em regra, continua sendo subjetiva (art.927 caput do NCC). Embora as
hipteses de responsabilidade objetiva sejam muitas, elas continuam sendo a exceo e no a regra.
O
art. 927 tem que ser combinado com o art. 186 que trata do ato ilcito.
Historicamente, a responsabilidade civil sempre foi subjetiva como regra. A responsabilidade
Civil do Estado, com base no art. 15 do Cdigo Civil revogado, deixou de ser inexistente e passou a ser
subjetiva. Inicialmente, a responsabilidade civil do Estado era inexistente.
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O CODECOM tem um artigo parecido, que o art.88, onde tambm limita a denunciao a lide,
em se tratando de relao de consumo. muito comum o fornecedor de produtos e servios denunciar a lide
uma outra pessoa que ele aponte como responsvel. Isso no pode, pois dificulta a exeqibilidade do
eventual crdito do consumidor.
Em alguns casos o Estado tem responsabilidade integral: Dano Nuclear, Dano Ambiental
(art.225) e o Seguro DPVAT lei 6.194 (em relao as seguradoras). Praticamente no h como se afastar essa
responsabilidade. Basta a comprovao do fato, do resultado e o nexo causal. O fortuito e a fora maior no
excluem essa responsabilidade.
Mas a regra geral, pela teoria da responsabilidade civil do Estado, passou a ser de
responsabilidade civil objetiva. Pelo art.37, 6, a responsabilidade civil alcanava as concessionrias de
servio pblico, que so pessoas jurdicas de direito privado. Portanto est a a primeira idia de
responsabilidade Civil Objetiva de uma pessoa jurdica de direito privado, fugindo a regra de
responsabilidade civil subjetiva.
Assim, a primeira exceo comea com as concessionrias de servios pblicos. Isso se deu em
1988, iniciando-se um processo de objetivao porque elas prestavam servio em nome do estado, embora
fossem pessoas jurdicas de direito privado. Portanto o tratamento jurdico em termos de responsabilidade
civil deveria ser o mesmo.
perfeitamente possvel a existncia de uma relao de consumo com responsabilidade civil
subjetiva. Exemplo: profissionais liberais, onde a responsabilidade subjetiva e a relao de consumo.
Tambm no podemos confundir responsabilidade objetiva com nus da prova. nus da prova
significa a quem se vai atribuir o dever de demonstrar o fato constitutivo do direito. Podem ocorrer casos de
responsabilidade objetiva em que o juiz no inverta o nus da prova, pois esta inverso no automtica.
Ela pressupe valorao da possibilidade probatria do consumidor. Se a prova for difcil para o fornecedor
de produtos e servios, sendo plenamente possvel para o consumidor, pode o juiz deixar de inverter.
No cdigo civil de 2002, surge o instituto do abuso de direito, que no existia no cdigo civil de
1916. Decorre da seguinte idia: o exerccio de um direito encontra limites. Esse limite decorre do contedo
tico de todo direito. Este um limitador do uso do prprio direito. Essa teoria surgiu num julgado no
Frana no inicio do sculo passado onde um morador de um prdio no centro de Paris, comeou a se
incomodar com vrios Zepelins que sobrevoavam sua janela todos os dias.
Assim, se valendo o direito de construir no prprio imvel, construiu vrias lanas bem altas. As
empresas propuseram uma ao em face dele pleiteando uma obrigao de desfazer. Em defesa ele diz que o
direito de propriedade, do ponto de vista do espao, ilimitado. Ficou entendido que havia o exerccio de
um direito legtimo, porm, de forma abusiva. E ele deixava de ser legtimo por no existir mais um
contedo tico.
Um cidado que mora na praia resolve fazer uma plantao de coqueiros no seu terreno,
atrapalhando a viso da casa ao lado. Deve-se analisar essa utilidade, colocando em uma balana, valendose do princpio da ponderao de interesses em relao ao prejuzo que ele estava causando ao vizinho. Esse
prejuzo eminentemente econmico, pois acarretaria uma desvalorizao do imvel. Assim, proposta uma
ao em face do vizinho, ele ser obrigado a tirar os coqueiros que plantou.
Essa ao foi proposta antes do novo cdigo. E qual o fundamento, se no havia norma expressa?
R. Fazia-se uma interpretao do art. 160, I do Cdigo anterior. O cdigo previa o ato lcito quando ele era
pratica no exerccio regular do direito. Se ele era regular, podamos concluir que o exerccio irregular no
entrava na excludente. Portanto, seria um ato ilcito em razo do mal uso do direito. Seria a consagrao da
teoria do abuso de direito, numa interpretao a contrario senso do art. 160,I do CC/16. O novo cdigo
dispensa essa interpretao a contrario senso porque ele consagra isso expressamente.
O art. 461 do CPC permite que o juiz no fique atrelado a fixao de multa diria, de preceito
cominatrio. Pois nem sempre resolve o problema. Exemplo: questo do MP, em que um determinado
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colgio havia se negado a fornecer os histricos escolares para os alunos que estavam inadimplentes,
condicionando a entrega dos mesmos a quitao das mensalidades em atraso.
A grande dvida da teoria do abuso de direito reside na natureza da responsabilidade. objetiva
ou subjetiva? R. So duas correntes. Para a primeira corrente a responsabilidade subjetiva porque o cdigo
consagrou o abuso de direito exatamente no art. 187, que est dentro do ttulo Dos Atos Ilcitos. Ora, se a
regra geral a responsabilidade subjetiva, e o cdigo inseriu o abuso de direito como uma das hipteses de
ato ilcito, trata-se , portanto de responsabilidade civil subjetiva. Foi uma opo legislativa. Essa corrente
tente a ser minoritria (Silvio Rodrigues, Caio Mario, Washington de Barros). Para a maioria, o abuso de
direito um ato cuja responsabilidade deve ser objetiva, prescindindo de culpa. (STJ, Enunciado 37 dos
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal). O cidado que pleiteia a retirada dos coqueiros pelo
seu vizinho (pois estaria prejudicando sua viso e desvalorizando o imvel), precisa comprovar o fato, o
dano e a relao de causa e efeito. Ele no precisa provar o elemento subjetivo daquele que plantou. Eu no
preciso olhar para a inteno do vizinho, ou seja, se foi de prejudicar ou no. Tem-se que olhar a utilidade
que aquela plantao de coqueiro tem para ele. A valorao apenas do resultado da conduta. Da utilidade.
Responsabilidade do art. 932: o artigo expressamente objetiva essa responsabilidade no art.933.
Portanto, a responsabilidade dos pais em relao aos filhos objetiva. E a responsabilidade dos filhos? R.
Com relao ao filho menor, a responsabilidade subjetiva. Mas a responsabilidade dos pais, por ato de
terceiro, objetiva.
Responsabilidade do tutor ou curador pelos pupilos: objetiva.
Responsabilidade do empregador pelo empregado: a lei na quer saber de houve culpa in
eligendo. Ela est preocupada com a comprovao do vnculo empregatcio. E aqui, esse vnculo
empregatcio, essa relao de emprego bem ampla. Qualquer pessoa jurdica que terceiriza, que contrate
uma outra pessoa jurdica para prestar servio em seu nome, possvel se interpretar que h uma relao
empregatcia. O art 114 da CF amplia o conceito de relao empregatcia. Conseqentemente amplia-se
tambm o conceito da relao Empregador-empregado. A responsabilidade civil fica ampliada.
Em se tratando de responsabilidade objetiva das concessionrias de servio pblico, h uma
pequena controvrsia que vale a pena mencionar: Na hiptese do contrato de transporte, o passageiro est
dentro do nibus e, por alguma razo, o motorista acaba dando uma freada acarretando leses naquele. Qual
o fundamento da responsabilidade da empresa? R. Art 22 do CODECOM., c.c. art. 14 da mesma lei (que
trata da responsabilidade objetiva).
E a pessoa que atropelada pelo nibus? R. No uma relao contratual. uma
responsabilidade civil extracontratual. Em princpio vou me basear no art. 37, 6 da CF ( uma posio
doutrinria). H quem sustente que eu vou aplicar o CODECOM, com base na chamada relao de consumo
por equiparao (art. 17 da lei).
Caio Mrio, h muito tempo, j falava da teoria do risco proveito. Ele dizia que sempre que
algum, exercendo uma atividade qualquer, cria um risco para outra pessoa, e ao mesmo tempo obtm
vantagem com esse risco criado, isso seria uma forma de ela mesma objetivar sua responsabilidade.
O novo cdigo civil foi alm. Deu um pao frente da teoria do risco proveito e consagrou a
Teoria do Risco Criado. Significa o seguinte: algum que, com sua conduta, cria o risco para uma outra
pessoa, pode responder objetivamente. Vai depender da valorizao feita pelo juiz.
S que o cdigo dispensa o proveito por aquele que pratica a conduta. Por isso a teoria no
mais do Risco Proveito, mas sim do risco criado. Basta a verificao de um risco. No preciso caracterizar o
proveito desse risco por quem pratica a conduta.
Interpretando-se a parte final do dispositivo chegou-se a seguinte concluso: algum que pratica
uma conduta e cria um risco para uma outra pessoa, pode responder objetivamente.
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2005

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Rico inerente: aquele que decorre da prpria natureza da atividade. Exemplo: cirurgias,
transportes extremamente perigosos, etc. Isso significa que quando a atividade j for perigosa, j for de
risco, no esse risco que a lei se refere. Ela ser refere a um risco criado. o que naturalmente no existe,
mas que em razo da conduta ele criado por aquele agente.
Construes realizadas prximas a uma determinada residncia que acabam, por algum motivo,
gerando prejuzo para esta. A aquela atividade desenvolvida por uma pessoa que constri uma outra
residncia um risco que foge a regra da atividade natural desenvolvida por uma pessoa. Construir uma
residncia ao lado de outra pode ser uma atividade natural, mas a forma como foi construda (a pessoa, por
exemplo, resolveu construir cinco andares em um local que no adequado), pode aumentar o risco que j
esperado de uma construo. Nesse caso, o juiz pode interpretar que a pessoa criou um risco maior do que o
necessrio. Portanto, esse aumento de risco pode fazer com que o juiz interprete a responsabilidade como
sendo objetiva, dispensando a culpa.
A teoria do risco criado se refere a responsabilidade extracontratual (art.927, p. nico.) no caso
acima, a relao contratual.
Para eu aplicar o p. nico do art.927, tenho que, em primeiro lugar, verifica que a pessoa que
praticou a conduta o faz com habitualidade, com profissionalidade. A criao de um risco decorre de algum
que naturalmente conhece esse risco. Algum que est acostumado a agir daquela maneira. Isso significa
atividade natural daquele que desenvolve uma determinada conduta. O risco no pode ser o risco inerente.
Tem que ser criado.
Surge uma controvrsia: prazo de prescrio no contrato de seguro. Tem relao de consumo?
R. Em 99,9 % dos casos tem. Eu vou aplicar o art. 27 do CODECOM ou vou aplicar o art. 206, 1, 1 do
CC? R: Duas correntes - 1 corrente (Claudia Lima Marques) vou aplicar o CODECOM, pois h relao de
consumo (princpio da especialidade) e, portanto, a norma que mais favorece o consumidor a norma do art.
27, aplicando-se o prazo de cinco anos. E qual o prazo para a seguradora cobrar o premio em atraso? R. Um
ano, pois a seguradora no precisa de proteo.
2 corrente: (Capanema) no h que se aplicar o art.27 do CODECOM nessa hiptese. As
demais regras dessa lei eu vou aplicar normalmente. S no vou aplicar o art. 27, porque o fato do produto
ou do servio refere-se a uma relao jurdica extracontratual ou Aquiliana. J o contrato de Seguro, um
contrato, uma relao contratual. Portanto, o CODECOM no regulou prescrio contratual. Ele s regulou
prescrio para responsabilidade civil extracontratual. Assim, no tem regra para aplicar nesse caso ao
CODECOM. Da aplica-se o art.206, 1, II do CC. As demais regras do CDC eu vou aplicar normalmente.
Tudo que disser respeito a prescrio decorrente de servio contratado eu aplicaria o prazo de
prescrio do CC. Se fosse um fato no objeto do contrato (decorrente do contrato, mas no objeto deste),
que acabasse lesando o segurado, a no se tratava de responsabilidade contratual, mas sim extracontratual.
Nesse caso eu iria para o 27 do CDC. Essa a posio do STJ.
Ento, o fato do produto ou do servio (responsabilidade civil extracontratual) so aqueles
acidentes que decorrem da coisa. Dos produtos que so colocados no mercado de consumo. E a
responsabilidade de quem coloca os produtos no mercado de consumo objetiva.
Responsabilidade extracontratual: art. 931- a responsabilidade civil objetiva. Como se
diferencia vicio do produto para fato do produto? R. O fato do produto, normalmente decorre do vcio. Mas
o vcio do produto est ligado mais intrinsecamente ao cumprimento do dever contratado. Exemplo: defeitos
no produto que impea a utilidade dele. Um rdio em que o boto no est funcionando. Um celular que no
fala, etc. J, por exemplo, o botijo de gs que explode, decorreu de um vcio, mas um fato estranho ao
objeto principal do contrato. A responsabilidade, nesse caso, sai do contrato. um fato decorrente do
servio, chamado de fato do servio ou fato do produto. E nesse caso eu caio no art. 931 do CC.
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2005

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Eduardo de Oliveira Gouva

Tema 07

Rio de Janeiro, 23 de maro de 2005.


by Adriana

Responsabilidade Pelo Fato de Outrem


A doutrina e legislao falam em responsabilidade direta e indireta; a direta seria aquela que
todos ns conhecemos, aquela que a lei impe a cada um de ns (a pessoa deve responder pelos seus atos
que se revelarem lesivos atividade ou esfera jurdica de interpostas pessoas); a responsabilidade indireta
uma responsabilidade no por atos que eu pratico, mas por atos que outros venham a praticar, por fora de
uma relao jurdica que se estabelece de vrios naipes e direcionamentos.
Mas de qualquer sorte, seja essa linha da responsabilidade criada atravs da lei, ou seja, a fonte
dela um vnculo contratual, ela ser sempre uma responsabilidade indireta, na exata medida em que algum
responder por atos de outrem. Essa responsabilidade, no CC de 1916, que vigorou durante esse tempo
todo, mereceu, evidentemente ao longo do tempo, a tratativa e o amadurecimento da jurisprudncia a
respeito dessa responsabilidade; responsabilidade essa que, com a evoluo pretoriana, tinha, naquela poca,
a identidade, a caracterstica de uma responsabilidade civil subjetiva; ainda que subjetiva, mas com
ingrediente da culpa presumida. E ns sabemos que a presuno da culpa inaugura uma inverso do nus da
prova. Essa uma situao jurdica que existia no que tange ao Cdigo Civil de 1916. O cdigo de 2002
prev uma regra e um perfil jurdico diferente nesse particular; o art.932 no apresenta um rol exauriente,
esse rol no numerus clausus, existem outras hipteses em que a lei poder impor essa responsabilidade a
algum pelo fato de outrem.
Mas o que deve ser frisado o art.933, CC; hoje, a responsabilidade das pessoas referidas no art.
932, objetiva, diferentemente do CC de 1916, que era subjetiva, mas com a inverso do nus da prova e
presuno de culpa. Ainda dentro dessa responsabilidade civil indireta, por fato de outrem, ainda assim
preciso destacar que essa responsabilidade civil do pai, do tutor, do curador, do empregador, dono de hotis,
etc, essa responsabilidade cria uma solidariedade no que tange ao dever de indenizar. No s uma
solidariedade entre um pai e entre um filho menor, e o pai tenha que ressarcir a vtima, antigamente era
preciso provar a quebra do dever de guarda do pai, que o pai foi um mau guardador; hoje em dia isso
despiciendo, a responsabilidade objetiva, cria para o genitor exatamente esse nus de ressarcir
solidariamente. Isso porque o filho pode ter patrimnio e o pai pode eventualmente no ter; ento essa
solidariedade d amplitude de propositura da demanda por parte daquela vtima, no que tange possvel
proteo de seu patrimnio; essa solidariedade amplia o leque de alternativas do eventual lesado na
perseguio da reparao e daquela idia de voltar ao status quo ante.
Mas h um detalhe interessante, porque para que se possa propor a demanda, fundamental que
primeiramente se faa um raciocnio lgico que trabalhe com a idia de culpa. Apesar da responsabilidade
do pai ser uma responsabilidade objetiva frente aos atos de seu filho, para que eu possa propor a demanda
em face do responsvel, se ele tem patrimnio, por exemplo, inexorvel que se demonstre que o filho agiu
com culpa. Porque essa culpa fundamental para o sucesso da pretenso a ser aforada frente ao pai.
fundamental que a vtima comprove que o filho agiu de maneira culposa.
A responsabilidade objetiva do pai, no do filho (a do filho subjetiva se fosse imputvel);
para que se possa pedir indenizao ao pai, preciso demonstrar ter o filho agido com culpa.
A defesa do pai ser no sentido de que o filho no agiu com culpa. Pelo Cd. Civil/16, se o pai
provasse que no descumpriu o seu dever de vigiar, de guardar, no indenizaria. Atualmente, diante de sua
responsabilidade objetiva, no se discute mais isso, o que ele deve provar, para que no se responsabilize,
que o filho no agiu com culpa (isso vale para todas as hipteses do art. 932, CC).
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2005

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EMERJ

Se no houvesse o art.933, CC, o empregador responderia pelo art.927, p. nico (serviria apenas
para o empregador; no serviria para pais, tutores, curadores).
Smula 492, STF: h solidariedade entre a empresa locadora e o locatrio do carro.
A posio da jurisprudncia no sentido de que, se o pai empresta o carro para o filho, mesmo
este sendo maior e habilitado, mas por seu histrico, demonstrar ser um irresponsvel, o pai responder
pelos atos do filho.

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Eduardo de Oliveira Gouveia

Tema 08

Rio de Janeiro, 31 de maro de 2005.


by C. Henrique

Responsabilidade pelo Fato de Coisa


A doutrina tem chamado de responsabilidade indireta, quando algum assume a responsabilidade
em nome e por conta de outrem. Assume-se a responsabilidade sobre atos no praticados por aquele que no
os praticou.
A doutrina tambm tem dito, em uma forma mais ampla de se enxergar esse universo, estaramos
diante de uma responsabilidade direta. Aquele que responde por atos de outrem, na verdade est
respondendo, por circunstncia prpria, mas por omisso sua. Omisso por ter sido mal guardador, mal
vigia, daquele que deveria cuidar os atos. Por isso, esse dever de guarda traria uma responsabilidade direta e
no indireta, pois se estaria diante da quebra do dever jurdico de guarda, cuidado.
Aquele que assume o dever de guarda deve ser chamado de guardio. Este deve evitar que coisa
ou pessoa sob sua responsabilidade venha causar leso a outrem. O guardio no aquele que apenas tenha
a deteno fsica da coisa a ser guardada. preciso que o guardio tenha comando sobre a coisa, poder
sobre essa coisa. Este poder pode se dar, estando o guardio em contato fsico ou no com a coisa.
A doutrina chama este dever, de dever de guarda intelectual da coisa. Dever daquele que pode
dar ordens, pode mandar. Este dever de guarda pode ser repassado por um negcio jurdico que o guardio
venha celebrar, como por exemplo: contrato de locao e comodato.
A questo do emprstimo do carro gera muita polmica. Quando se empresta o carro, e esse
emprstimo oneroso, a responsabilidade seria do proprietrio do carro. Quando o emprstimo a ttulo
gratuito, o proprietrio se exonera da responsabilidade por qualquer leso que o motorista venha causar.
Assim, a posio do Cavalieri. O STJ, nesse particular, entende que a responsabilidade solidria do
condutor e do proprietrio. Nesse entendimento se observa a responsabilizao daquele que no pratica
qualquer ilcito, e que mesmo tendo ocorrido o repasse do dever de guarda, continuaria solidariamente
responsvel.
Para o professor, estaramos caminhando, a passos largos, para a extino da responsabilidade
subjetiva. A legislao tenta proteger o dano que o lesado venha sofrer; ainda que isso requeira a
fragilizao do que se discutia no Sculo XIX, ou seja, a questo da vontade, da culpa, do dolo.
Art.936: o elemento volitivo ou o aspecto subjetivo no est presente nesse artigo. A
responsabilidade pelo fato do animal objetiva, s sede diante das hipteses de ruptura do nexo de
causalidade.
Art.937: no se entra em considerao de elemento volitivo. A responsabilidade aqui objetiva.
A jurisprudncia tem alargado a definio de runa, no sendo necessrio o aspecto precrio do
prdio, em pssima condio. Esse artigo admite a queda de unidade inteiria, como marquise, parapeito etc.
Quando se fala em fragmentos cados de prdio, o art. 938 o que deve ser observado Aquele
que habitar prdio ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem
lanadas em lugar indevido. Caindo reboco, partes do prdio etc. Essa responsabilidade tambm objetiva.
A jurisprudncia tem evoludo para estabelecer a responsabilidade de parte dos proprietrios de
um condomnio, e no deste, quando puder se verificar da impossibilidade fsica de outros condminos
terem provocado o dano. Quando todos os condminos forem considerados potencialmente causadores do
dano, responde o condomnio. (STJ) A responsabilidade objetiva.
Quando o terceiro no assume a responsabilidade de guardio, a guarda continua sendo do
proprietrio do animal (exemplo da tosa e banho em pet shop). Quando o detentor assume a
responsabilidade de guardio, ocorre a responsabilidade solidria.
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2005

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EMERJ

Cludio Brando de Oliveira

Tema 09

Rio de Janeiro, 28 de maro de 2005.


by Sirlene

Responsabilidade da Administrao Pblica


Teorias da Responsabilidade Civil do Estado:
1. Teoria da irresponsabilidade do estado: pela qual o estado no tinha nenhuma
responsabilidade e o argumento que nenhum agente pblico foi autorizado a causar dano, ento se o
agente causa dano dever este sozinho indenizar, s poderia a vtima pleitear responsabilizao do agente e
no do estado.
2. Teoria da responsabilidade civilista do Estado: o Estado passa a responder, pelos danos
causados por seus agentes, em que o estado responde subjetivamente pelos danos causados por seus agentes.
O inconveniente que todo o nus da prova recaa sobre aquele que havia suportado o dano, porm j houve
um avano em relao irresponsabilidade. Nessa fase tnhamos aplicao de regras do direito privado.
3. Teoria da culpa administrativa (ou culpa annima): em que no se discute mais a culpa do
agente e sim da administrao pblica, os atos administrativos que geram danos. A teoria da culpa
administrativa tem trs modalidades distintas:
1. Modalidade quando o servio que deveria ser prestado, no foi prestado, por omisso;
2. Modalidade quando o servio foi prestado, mas de forma deficiente;
3. Modalidade quando o servio foi prestado, porm de forma atrasada.
Essa teoria tambm chamada de teoria da culpa annima porque, no necessrio saber qual
foi o agente que causou o dano, basta ter sido provocada pela administrao, por uma das trs modalidades.
Na responsabilidade objetiva no se discute culpa ou dolo, o estado responde independentemente
da necessidade de demonstrao de culpa ou dolo, na responsabilidade objetiva basta a demonstrao de
dano e do nexo de causalidade, estar caracterizada a responsabilidade do estado.
O Fundamento da responsabilidade civil do estado a teoria dos risco administrativo e tem como
base a partilha dos encargos sociais.
Que o seguinte: o estado quando presta o servio coloca a disposio de todos os usurios,
ento todos potencialmente se beneficiam do servio pblico, ento quando uma pessoa tem dano desta
prestao de servio pblico essa responsabilidade do dano dever ser distribuda por todos, porque todos
tiveram as vantagens e assim tero que suportar esses danos tambm. O prejuzo dever ser dividido entre
todos.
A CRFB adotou a teoria do risco administrativo, responsabilidade objetiva, que admite causas
excludentes da responsabilidade do estado:
1. Culpa exclusiva da vtima, se ficar caracterizado a culpa exclusiva da vtima afasta a responsabilidade
do estado;
2. Culpa de terceiro, danos causados exclusivamente por ato de terceiros;
3. Danos causados pela natureza.
Porm, se ficar caracterizado culpa concorrente haver uma diminuio proporcional do valor da
indenizao, ento a conseqncia jurdica da culpa concorrente a diminuio proporcional do valor da
indenizao. Exemplo: um bueiro entupido na rua da minha casa choveu muito e por estar entupido a minha
casa inundou e eu tive um prejuzo. Eu preciso provar o dano e o nexo de causalidade, o servio pblico no
foi prestado devidamente. O servio no foi prestado como deveria ter sido.

CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

Teoria do risco integral, por essa teoria o estado responde objetivamente pelos danos causados
por seus agentes, porm no admite causas de excluso da responsabilidade. Por ser uma teoria muito
estremada, no admitida.
O dano nuclear em que a responsabilidade objetiva, independe da culpa, no est dizendo que
risco integral, art. 21, XXIII, c da CRFB. A lei 6.453/77 prev causas de excluso da responsabilidade de
dano nuclear. P exemplo na hiptese de sabotagem, o estado no vai indenizar o sabotador.
Ento quanto maiores so os riscos da atividade, sero menores as causas excludentes da
responsabilidade.
Responsabilidade do Estado no direito brasileiro, o Brasil foi adotando uma teoria e depois outra,
mas hoje o Brasil adotou a teoria do risco administrativo no art.37, 6 da CRFB. Por esse artigo l-se que
adotada a responsabilidade objetiva, porque no condicionou a responsabilidade do estado a comprovao
de culpa ou dolo. Sempre ser dito quando a responsabilidade subjetiva: depende de culpa ou dolo.
Quando for omissa ser responsabilidade objetiva.
A responsabilidade objetiva do estado com fundamento na teoria do risco administrativo.
No art.37, 6 a CRFB prev que respondero as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio,
Estados, Municpios, DF, territrios e autarquias, e algumas fundaes pblicas, s as de direito pblico
respondem pelo art.37, 6 CRFB) e as pessoa jurdicas de direito privado prestadoras servio pblico, que
respondero, como as concessionrias, algumas Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista que
podem ser criadas para a prestao de servios pblicos ou para desempenhar atividade econmica, s
respondem pelo art. 37, par. 6, as SEM prestadoras de servios pblicos. Ento, as empresas pblicas e as
SEM criadas para atividade econmica respondem objetivamente, mas no pelo art.37, 6 da CRFB.
O agente pblico no precisa estar em servio, mas preciso que esteja agindo nessa qualidade,
de agente pblico, conforme descreve o art. 37, 6 da CRFB.
Ser necessrio interpretar caso a caso, para verificar se est o agente na qualidade de agente
pblico.
Quando a CRFB prev que o estado responde por atos de seus agentes, ento h uma corrente
que o estado s responde por fatos causados por seus agentes, ento quando h omisso, esta omisso no
causa direta do dano uma condio, ento de acordo com essa corrente a responsabilidade subjetiva
quando houver omisso.
Exemplo: quando o estado tinha meios de impedir o dano, porm no fez, ento se eu provar que
o estado poderia ter evitado o dano e no fez responde pelo dano. Celso Antonio Bandeira de Melo entende
que o estado em caso de dano causado por omisso responde subjetivamente.
Cavalieri faz uma distino entre omisso especfica e genrica: omisso especfica em que o
estado teria um dever legal especificamente de agir, existindo previso na lei, teria nesse caso
responsabilidade objetiva; e a omisso genrica quando esse dever de agir do estado no previsto na lei, a
responsabilidade ento seria subjetiva. Mas isso extremamente controvertido, no tem como saber qual
prevalece.
Na parte final do art.37, 6 a CRFB prev o direito de regresso, em que o estado pode cobrar do
agente. H uma corrente que admitem a denunciao da lide. Outra corrente entende que como a
responsabilidade do agente subjetiva, no cabe a denunciao da lide, pelo estado, pois se o estado
denunciar teria provar que o gente agiu com culpa ou dolo, ento estaria o estado assumindo a
responsabilidade e assim acabaria com a defesa do estado.
CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

A denunciao s seria cabvel se tivesse como fundamento a responsabilidade subjetiva, quando


diz que o agente agiu com culpa ou dolo, s ento seria cabvel. s vezes isso interessante, para evitar o
precatrio, quando propor uma ao diretamente contra o agente pblico, quando este tiver patrimnio para
indenizar. Mas existem alguns juristas que entendem que o agente s responde perante o estado, o professor
no v problema em propor contra o agente diretamente.
Dano proveniente de Obra Pblica: o dano proveniente de obra pblica tem dois aspectos:
1. Dano proveniente pelo fato da obra, independentemente de que tenha todo o cuidado, o dano
no est vinculado ineficincia na execuo, o estado vai sempre responder pelo dano;
2. Dano proveniente da deficincia da execuo: a 1 corrente entende que a responsabilidade
em da empresa contratada e subsidiariamente do estado, se o patrimnio da empresa no for suficiente para
indenizar o dano; j a 2 Corrente entende que o agente do estado, ento o estado que responde primeiro
e depois ter direito de regresso contra a empresa contratada.

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2005

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Cludio Brando de Oliveira

Tema 10

by Rafael Santoro

Responsabilidade Civil do Estado por atos do Poder Judicirio


Em relao atividade do Poder Judicirio ns temos que separar as duas subespcies: atividade
administrativa e atividade jurisdicional. Sabemos que o Poder Judicirio desempenha tambm atividade
administrativa. Com isso a CF assegurou a autonomia administrativa aos Tribunais. Quando o Poder
Judicirio estiver exercendo atividade administrativa, a responsabilidade do Estado ser Objetiva.
O art.37 trata da Administrao Pblica. Ento a CF, na verdade, est prevendo a
responsabilidade objetiva do Estado por dano decorrente da atividade administrativa, sendo ela exercida por
qualquer poder.
Se o Poder Judicirio estiver exercendo funo administrativa a responsabilidade do estado ser
objetiva, no h dvida quanto a isso. Agora se o Poder Judicirio estiver exercendo sua atividade
jurisdicional, sua atividade tpica diferente. A ns vamos partir de uma regra. Segundo essa regra o Estado
no responde por danos proveniente da atividade jurisdicional.
De um modo geral o Estado no vai responder por dano decorrente de sua atividade jurisdicional.
O fundamento para essa irresponsabilidade decorre da soberania do estado, da supremacia, etc.
A CF prev uma exceo expressa no art.5, LXXV, que diz que o Estado indenizar aquele que
ficar preso alm do tempo estabelecido na sentena, ou ainda na hiptese de condenao por erro judicirio.
Uma hiptese de responsabilidade do estado por erro judicirio.
H uma controvrsia aqui que a seguinte: o erro judicial s no processo penal, tendo em vista
que a CF fala em condenado? R. H uma corrente que defende que o erro judicirio deve ser aquele
reconhecido no processo penal. Basicamente, uma reviso criminal, na qual foi constatado que o ru era
inocente. A outra corrente diz que essa regra no est limitada ao processo penal. O estado pode responder
por erro judicirio pode responder por erro tambm no processo civil, apurado em ao rescisria, quando o
erro for grave. Na verdade, quando o constituinte estabeleceu essa responsabilidade, ele se dirigia ao
processo penal.
H uma outra questo que vale a pena ressaltar que a hiptese da EC 45/2004, que incluiu no
art.5 mais um direito fundamental, que o direito a regular durao do processo.
Quando houver violao de um direito a um regula andamento do processo caber indenizao,
segundo alguns intrpretes da norma.
Qual o conceito de regular andamento do processo? R. Depender de cada caso e procedimento.
evidente que essa regra ser aplicada nos casos em que o processo demorou muito alm do razovel.
Dever ser observada ainda a causa da demora, h casos que a demora imputada parte autora, que, por
exemplo, deixa de cumprir certa determinao judicial. S haver direito a indenizao se houver falha na
atividade administrativa do Poder Judiciria.
H uma outra hiptese em relao atividade do Poder Judicirio que a da priso preventiva
com a posterior absolvio do acusado.
Nesse caso haver responsabilidade do Estado? R. No, o fundamento que a priso no tem
cunho condenatrio. Porm, sabemos que na prtica no h diferena, pois o mal o mesmo. A pessoa
sofrer os mesmos malefcios da priso.
O professor disse que a posio amplamente majoritria entende que o Estado no responde,
quando houver priso preventiva e posterior absolvio. Para o professor no parece justo que o sujeito foi
que preso preventivamente se no foi ele quem praticou o delito. Tal priso traz os mesmos danos da priso
definitiva, pois a imagem do preso fica abalada na sociedade. H um preconceito da sociedade.

CP V C
2005

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EMERJ

O fato de algum ter sido processado no era direito indenizao. O processo uma garantia.
Pior seria que a pessoa fosse condenada sem ter processo.
Para o professor tambm no haver dano quando algum preso e algemado. Tem gente que
acha que desnecessrio. Mas, regra que todo sujeito que preso deve ser algemado. O Desembargador
Nagib tem essa posio. Para ele se houve priso, poder o sujeito ser algemado. O que pode vir a ser ilegal
a priso e no o uso das algemas.
Responsabilidade do Estado por atos do Poder Legislativo
De um modo geral o Estado no vai responder por um dano resultante da atividade do Poder
Legislativo. Essa a regra, j que o ato legislativo tem a caracterstica da impessoalidade e da abstrao.
Atos normativos de um modo geral, ainda que causem dano no legitimam a indenizao. Quando se vive
em sociedade se aceita as vantagens e as desvantagens da convivncia. Porm, pelas atividades
administrativas do Poder Legislativo cabe indenizao, quando houver dano.
Existem excees: 1 diz respeito chamada lei de efeito concreto, que aquela lei que no traz
a caractersticas de generalidade e abstrao dos atos normativos. A lei de efeito concreto formalmente ato
do Poder Legislativo, mas materialmente se equipara a um ato administrativo. Ex: uma lei declara que o
bem particular de utilidade pblica e estabelece a desapropriao. Essa lei ser lei s no sentido formal.
Nas leis de efeitos concretos ns vamos aplicar a mesma regra dos atos administrativos, ou seja,
responsabilidade objetiva.
A outra hiptese de responsabilidade do estado por danos da atividade legislativa a chamada lei
inconstitucional. O estado tem a obrigao de s produzir leis constitucionais, conseqentemente se o
Estado produz leis inconstitucionais, e uma pessoa tenha o prejuzo decorrente da aplicao dessa lei,
poder pedir indenizao. Haver a responsabilidade patrimonial do estado por uma lei declarada
inconstitucional.
Normalmente a declarao de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc. S que a lei 9.868
que trata da ADIN d ao STF o poder para regular os efeitos da declarao. Imaginem que o STF declarou
inconstitucional uma lei. Mas, atribuiu a ela o efeito ex nunc. Nesse caso poderia um particular pedir
indenizao pelos prejuzos causados pela lei inconstitucional ou essa declarao do STF inviabilizaria o
pedido? R. Essa uma questo que o STF ainda no enfrentou. Observe-se que apesar do efeito ser para o
futuro, a lei inconstitucional j produziu dano no passado. A questo polmica. A doutrina ainda no se
manifestou sobre a hiptese.
O professor disse que no incio ele entendia que no haveria bice para o pedido de indenizao.
Mas, analisando a lei 9.868, pode-se perceber que a inteno do legislador ao conceder essa discrio ao
STF foi justamente para impedir o ajuizamento de indenizao contra o Estado. Principalmente nas leis que
tratam de questes tributrias.
Nas questes tributrias, com a criao de um tributo pela lei inconstitucional, que veio a ser
declarada pelo STF se no fosse aplicado o efeito para o futuro (ex nunc) poderia haver uma quebra do
Estado, pois o mesmo teria que devolver o valor recebido.
Uma terceira questo diz respeito omisso legislativa. Sabemos que h um tipo de
inconstitucionalidade por omisso. Essa modalidade fica caracterizada quando houver uma norma
constitucional que no pode ser aplicada por falta de regulamentao.
Tm-se dois instrumentos de controle da inconstitucionalidade por omisso, que a Ao de
Inconstitucionalidade por omisso e o Mandado de Injuno (art. 5, LXXI, da CF). A idia a seguinte:
uma pessoa que tem um direito previsto na CF entra com mandado de injuno alegando que ele no pode
exercer um direito por falta de regulamentao.
CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

O Judicirio naquele caso concreto poderia viabilizar o exerccio do direito. S que o STF no
tem adotado essa posio chamada de concretista do Mandado de Injuno. O STF ao julgar o processo do
M.I. atuava nos mesmos moldes do procedimento da ADIN por omisso, intimando a autoridade para suprir
a omisso, sem o resultado prtico nenhum.
S que em vrios processos o STF adotou uma posio interessante. O STF no M.I. passou a
fixar prazo para que o Congresso Nacional regulamentasse o direito do impetrante. A falta de
regulamentao no prazo previsto caracterizaria mora do Congresso Nacional. Da o impetrante poderia
postular indenizao junto a Unio. Com esse entendimento o STF reconheceu a responsabilidade
patrimonial do Estado por dano decorrente da omisso do Poder Legislativo. Por ser o Congresso rgo
pblico sem personalidade, a ao indenizatria deve ser proposta contra a Unio. O fundamento seria o
art.37, 6, da CF.
Responsabilidade dos Prestadores de Servio
O art. 37, 6 prev a responsabilidade do Estado e a responsabilidade dos prestadores de
servios pblicos, pessoas jurdicas de direito privado, aplicando-se aos concessionrios, as Empresas
Pblicas e as S.E.M.
Observe-se que num dos informativos do STF foi publicada uma deciso da 2 Turma do STF, na
qual houve o entendimento de que uma empresa prestadora de servios pblicos de transportes no
responderia objetivamente com base no art.37, 6, quando o dano for causado a um terceiro.
O professor achou essa deciso absurda, uma vez que quem est no trnsito no precisa do art.
37, 6. O terceiro pode utilizar o art.17, do CDC, j que h um contrato de transporte. Logo, haveria a
responsabilidade objetiva decorrente da prestao do servio.
Fora esse caso, a responsabilidade do prestador de servio objetiva e pessoal do prestador e no
do Estado, pois responsabilidade do ltimo subsidiaria. O Estado somente ser responsabilizado se o
patrimnio do prestador no for suficiente para pagar a indenizao. H uma corrente extremamente
minoritria defendendo a responsabilidade solidria.

CP V C
2005

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Werson Franco Pereira Rego

Tema 11

Rio de Janeiro, 29 de maro de 2005.


by Isabella

Responsabilidade Civil nas Relaes de Consumo


O sistema de responsabilidade civil no CDC tem maior vantagem do que o sistema de
responsabilidade civil normal, pois uma evoluo do instituto. Saiu-se do sistema de responsabilidade com
culpa e chegou-se num sistema de responsabilidade sem culpa. Surgiram vrias teorias de responsabilidade
contratual, responsabilidade extracontratual, obrigao de meio, obrigao de resultado.
Na responsabilidade objetiva o mais importante reparar o dano, ainda que o agente no tenha
dado sua concorrncia culposa para o resultado. Com isso, o CDC, assimilando essa teoria, inova dentro do
sistema jurdico, uma vez que fala de responsabilidade civil pelo fato do produto / servio (arts. 12/17 do
CDC) e responsabilidade civil pelo vcio de produto / servio (arts. 18/21 do CDC).
Essas situaes no se confundem. As causas de pedir so diferentes e as respostas jurdicas so
diferentes.
H que se diferenciar fato de vcio. Vcio a partcula menor e o fato a partcula maior; no
existe fato do produto / servio que no tenha passado por vcio do produto / servio.
O fato do produto / servio nada mais do que a exteriorizao do vcio ou a repercusso danosa
do vcio da coisa, do produto / servio. O vcio do produto / servio se esgota nele mesmo; no h um dano
exterior coisa, mas , por si s, causa de responsabilidade civil do fornecedor. Pode-se dizer, ento, que h
uma relao de continncia entre fato e vcio.
Quando se fala em fato produto / servio, utiliza-se a palavra defeito, que um vcio de
segurana; qualidade ou informao. Quando se fala em vcio produto / servio, utiliza-se a palavra vcio
simplesmente; est relacionado questo da qualidade ou quantidade; tudo aquilo que torna a coisa
imprpria aos fins a que se destina.
No art.12, 1 e art.14, 1 / CDC fala em informaes como defeito do produto / servio.
A responsabilidade pelo fornecedor produto / servio independe de culpa, estando-se diante de
uma responsabilidade civil objetiva. H uma nica exceo que a responsabilidade civil do profissional
liberal (art.14, 4 / CDC); aqui h necessidade da demonstrao da culpa do profissional liberal.
Hoje a vtima necessita somente provar a existncia do dano ou do vcio, a relao de causa e
efeito do dano com o produto ou com o servio. No h mais a preocupao com o agente, que somente o
responsvel pela reparao (tirando a exceo do art.14, 4/ CDC).
A e B foram numa loja e compraram um liquidificador da mesma marca. Foram fazer um suco. A
saiu da cozinha e B permaneceu na cozinha. Nos dois aparelhos a hlice tinha problema; desprende-se. Na
casa de A a hlice sai voando pela janela, enquanto que na casa de B, a hlice acerta-o, machucando-o. H
responsabilidade do fabricante, o produto est viciado. No caso de A o problema se esgotou na coisa, ou
seja, no era idnea, isto , no tinha segurana da qual dela deveria se esperar. Nada ocorreu de grave a ele;
s ficou sem o suco, no houve fato externo lesivo ou danoso sade ou segurana. No caso de B o vcio
tornou-se um defeito de segurana, pois no s era idneo ao meio que se destinava, como atingiu a sua
integridade fsica. Causou dano externo coisa, no se restringiu o vcio em si.
Na responsabilidade pelo fato do produto / servio est se perseguindo uma indenizao, um
pagamento de uma soma em dinheiro; a condenao de pagar quantia certa, de dar coisa certa. Quer que o
fornecedor seja condenado ao pagamento de uma indenizao. Quando h responsabilidade por vcio do
produto / servio a condenao de obrigao de fazer, por exemplo, trocar o produto, sanar o vcio, aceitar
a coisa com o vcio, mas abater o preo ou devolver a coisa e obter o dinheiro de volta.
CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

As sanes civis criadas pelo CDC so mais eficientes do que aquelas criadas no sistema
comum. H um leque de opes maior do que os sistemas anteriores.
Art.12 / CDC: fala em fabricante, produtor, construtor e importador. A lei no disse fornecedor
do produto. No caso de responsabilidade civil por fato do produto a lei indica o responsvel pelo fato.
O comerciante pode vir a ser responsvel, desde que enquadrado nas hipteses do art.13 / CDC.
quando no se consegue identificar o responsvel na forma do art.12 ou no consegue identificar o
fabricante, produtor, importador, construtor. Da, a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto /
servio no solidria, mas subsidiria.
O CDC trouxe inovao no que tange a competncia (no observando as regras do art.100/CPC).
As aes do CDC podem ser propostas no domiclio do autor, ou seja, por quem sofreu o dano.
Art.12 / CDC: h necessidade de um dano. No h responsabilidade civil pelo fato do produto /
servio sem dano. Aqui no caso so danos decorrentes de defeitos. preciso que o dano decorra de um
defeito do produto / servio. 1, produto defeituoso. A lei procura conduzir a uma exata compreenso do
que defeito. 2, um produto no considerado defeituoso quando outro de melhor qualidade colocado
no mercado e no de melhor segurana.
Risco de desenvolvimento: nos EUA se constatou que muitas crianas estavam nascendo com
uma determinada deformidade. Atravs de pesquisas se chegou a concluso de que a Talidomida produzia
este efeito colateral e seria conhecido este defeito pelo fabricante no mercado poca que foi
disponibilizado, luz do conhecimento cientfico disponvel naquele determinado momento. Essa tese foi
sustentada pelos laboratrios que fabricavam a Talidomida. A partir do momento que se constatou o defeito
vrias famlias acionaram o fabricante. Essa tese foi derrubada na Suprema Corte e no Brasil tambm no
foi aceita. Quem suporta o risco no o consumidor pelo risco do desenvolvimento; responde o fornecedor,
nus dele, no se questiona a culpa dele.
Teoria do risco do empreendimento: Barbosa Moreira chamava de teoria do aproveitamento
econmico da coisa, pois todo aquele que explora uma atividade no mercado auferindo vantagem ou
proveito econmico deve assimilar os riscos da atividade. O risco do empreendimento a absoro dessa
teoria pelo CDC. Os riscos so suportados por aqueles que oferecem as vantagens e obtm a vantagem (o
fornecedor, ou seja, aquele que coloca o produto no mercado) econmica e no o consumidor.
O art.12, 3, quando cuida das excludentes de responsabilidade e o art.14, 2 e 3 diz que
no se discute culpa.
Se um sujeito est no coletivo e um veculo colide com o nibus e o sujeito se machuca. A
empresa de nibus acionada e alega fato exclusivo de terceiro. No procede a alegao porque a atividade
do transportador implica ou no em acidente de trnsito, por culpa ou no o motorista. O fornecedor quem
responde.
Passageiro ingressa armado no coletivo e entrou um bandido no nibus. O passageiro mata outro
e a famlia do passageiro que morreu acionou a transportadora. O tribunal entendeu ser fortuito externo. O
professor sustentou fortuito interno, pois a pessoa ingressou pagando bilhete. Se fosse no aeroporto, por ter
segurana, o tribunal entenderia ser fortuito interno.

CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

Werson Franco Pereira Rgo

Tema 12

by Clara

Tm a inverso do art.6, VIII que a chamada inverso judicial do nus da prova ope
judicis e a inverso legal, que chamada ope legis. A lei inverteu. A do art.6, VIII quem inverte o juiz,
quando convencido da verossimilhana das alegaes ou de sua hipossuficincia.
A do art. 14 3 e do art. 14 3 a chamada inverso legal a lei inverteu. O fornecedor s
no ser responsabilizado quando provar.
Ocorreu um fato: uma paciente liga para uma clnica neurolgica com fortes dores de cabea,
querendo atendimento de urgncia. Atendida. A mdica constatou que a queixa da causa da dor de cabea
no era neurologia e a encaminha par um hospital que tenha emergncia. Ela processa a mdica e a clinica.
A juza reconhece que no houve dano sofrido pela paciente cometido pela mdica, na sentena. Foi julgado
improcedente em relao mdica e procedente em relao clnica, porque a responsabilidade objetiva.
Cavalieri entendeu que a juza errou. Ele disse que a juza inventou o primeiro caso de
responsabilidade sem dano. Ela inverteu. Se fosse o caso de existir o dano, mas ela entendesse que no
houve culpa da mdica, no haveria culpa da clnica. Julgava improcedente em relao aos dois. Na estaria
errado.
Se h dano e a mdica no tem culpa, improcede em relao mdica, mas a responsabilidade da
clnica objetiva. Ela responde pelo dano no por culpa. Art. 12 e 14 responde por danos e no pela
conduta prpria ou de preposto.
Ela no deveria ter includo a mdica para no trazer a questo da culpa para os autos. A ficaria
s a questo dos danos. Se ela provas algum dano, o pedido dela seria julgado procedente, porque no vou
perquirir culpa na pessoa jurdica. Mas, como ela incluiu a mdica, pessoa fsica, ficou fcil para a defesa,
porque a defesa provou ausncia de culpa em relao mdica e ausncia de dano, porque foi feita
avaliao neurolgica na clnica neurolgica.
As duas responsabilidades so analisadas de per si. A do profissional liberal, que subjetiva e a
da pessoa jurdica que objetiva. O problema que, se voc coloca os dois no processo perquirindo culpa, o
juiz que no est muito familiarizado com a questo pode julgar improcedente para os dois, se entender que
no h culpa do profissional liberal.
Mas o problema que no se cogita de culpa. No injusto se condenar algum sem culpa. A lei
manda condenar sem culpa. No de culpa que se cogita. Quando se manda condenar algum sem culpa,
no estou preocupado com aquele que vai pagar a indenizao, com aquele que sofreu o dano. Para o
legislador: O que pior, pagar a algum uma indenizao sem culpa, mas, havendo responsabilidade pela
causao do dano (nexo de causalidade), ou deixar que aquele que sofreu a lesa no ser indenizado? R.
Melhor condenar algum sem culpa do que deixar algum sem indenizao. Esse um princpio aplicado na
responsabilidade objetiva. A preocupao reparar leso, ainda que se tenha que imputar responsabilidade a
quem no agiu com culpa.
Culpa algo absolutamente estranho ao conjunto probatrio. O juiz tem que indeferir qualquer
prova no sentido da culpa do preposto, motorista, enfermeiro, mdico. A responsabilidade da pessoa
jurdica. Tem que existir dano.
O dano moral que a paciente alegou ao entrar na clnica neurolgica foi que pagou a consulta e
teria direito ao melhor tratamento. Mas ela deu causa ao stress e no pode se beneficiar disso.
Responsabilidade por fato:
Art.12: fato do produto. Vocs s podem responsabilizar os que esto ali indicados.
Art.13: subsidiariamente o comerciante.

CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

Art.14: todos os prestadores de servios respondem solidariamente. A responsabilidade objetiva,


independe de culpa. A teoria a do risco do empreendimento.
Em relao ao risco do desenvolvimento o Brasil no conhece essa possibilidade. Responde o
fornecedor. Temos o direito de regresso que exercitado normalmente.
No caso do art.14 (responsabilidade solidria) ou no caso do art.13 (responsabilidade
subsidiria), se este paga a indenizao, ou l, qualquer um dos co-devedores solidrios paragem a
indenizao eles tm direito de regredir em face do efetivo e verdadeiro causador do dano.
Se um dia fosse possvel condenar o comerciante porque o fabricante de cigarros do EUA
entender que o cigarro era nocivo, e no vou demandar porque no sei que o fabricante ou o importador,
at mesmo esses cigarros pirateados, ele vai regredir at ele encontrar o efetivo responsvel.
No fato do servio, a mesma coisa. Exemplo: bbado mergulhou na piscina do hotel s 02 h e 30
min na piscina com um metro dgua. Ficou paraplgico. Agncia de viagem, transportadora e hotel.
A agncia est inserida na cadeia de prestao. Est entre o hotel e o consumidor. Responde
solidariamente, porque a so todos os fornecedores que estejam na cadeia de prestao de servios.
Ele pode demandar em face de um, algum ou de todos. Ganhando a causa, no pode mais pedir
indenizao em face dos outros. Eles tm ao regressiva para como efetivo causador do dano.
A tcnica : escolha quem pode pagar. Se o pedido de for julgado procedente e ele no puder
liquidar a sentena, isso no impede que ele renove o pedido em face de quem possa suportar.
Mas se o pedido for julgado improcedente, isso faz coisa julgada material que impea de renovar
a ao? R. No, porque no partes diferentes.
Se ele demanda em face da agncia, no impede de demandar em face do hotel. Se ele ganha em
face da agncia e no consegue receber o seu crdito, no haveria coisa julgada, ele pode desistir do feito
(da execuo). Ele pode desistir da ao. Pode ir pelo art.794 CPC e extinguir por remisso quele devedor.
Acionar o outro devedor.
Sero as regras do direito civil comum: a remisso dada em favor de um dos co-devedores
solidrios no opera efeito em relao aos demais seno na parte que no os atinge. Como nesse caso,
responsvel pela integralidade, isso no afeta ao co-devedor solidrio.
Claudia Lima Marques artigo: Soluo das Antinomias pelo Dilogo das Fontes CC e CDC.
Ela entende que so sistemas diferentes que tm que existir harmonicamente. Tm trs tipos de dilogos, j
que as fontes so diferentes. Dilogo de adaptao, de subsidiariedade e de complementaridade. O mais
importante o de adaptao. Definir qual sistema se aplica quele caso concreto. Ento: relao de consumo
CDC. Relao privada, entre iguais cdigo civil.
Agora, existe dilogo de complementaridade. Exemplo: art.7 CDC, que diz que os direitos
reconhecidos naquela lei, no afasta os direitos reconhecidos de outras leis. Se voc tem outros diplomas
mais vantajosos, se usa dentro do CDC.
Dilogo de subsidiariedade: por exemplo, o CC a base conceitual do CDC. O CDC no trata de
solidariedade pagamento, compra e venda, servios, etc. A base conceitual dos institutos jurdicos do CDC
o CC. Temos que solucionar esses aparentes conflitos que existem entre esses dois sistemas.
O problema da ao regressiva que esta um processo de conhecimento como outro qualquer.
No basta sr pago. Tem que ser pago e provado que a causa do dano daquele que est sendo demandado
em ao de regresso. S que a, entre eles, no se aplica tese da responsabilidade objetiva. Entre os coresponsveis a tese outra. Ali se vai responder por culpa. A responsabilidade objetiva do fornecedor
perante o consumidor, mas entre fornecedores solidariamente responsveis, no. A regra se resolve pela
mesma regra de extino das obrigaes solidrias por um devedor. Os demais vo regredir em face dele,
pelo CC. A acaso regressiva baseada na culpa.
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O art.88 veda expressamente a denunciao da lide nas aes do CDC, porque a ao do


consumidor perante fornecedor responsabilidade objetiva No pode se discutir culpa. Se na lide principal
no posso discutir culpa, como vou discutir culpa na lide secundria. E o pior: retardando a lide principal.
J na questo da responsabilidade pelos vcios, a se est falando dos artigos 18, 19 e 20 do CDC,
o tratamento diferente. No h um dano ao consumidor. Da porque no se fala em indenizao. Mas h
uma leso a uma legtima expectativa. Exemplo: quando ele compra 200g de biscoito, quer que tenha 200 g.
No 180. Ele est pagando por 200. Se ele est recebendo 180, est pagando por mais do que ele est
consumindo, est sendo anunciado e oferecido. Ele tem direito a exigir que se abata o preo do que ele no
est consumindo. Ele pode exigir o complemento da quantidade ou ento receber o preo de volta.
Na responsabilidade por vcio, o tratamento totalmente diferente. No j um dano. O fato de
no existir dano no quer dizer que no haja leso boa-f, j que voc tem direito legtima expectativa
em relao qualidade e quantidade do produto (art. 18 e 19 CDC).
Art.20: qualidade de servio.
O que a gente tem de interessante s as opes colocadas disposio do consumidor. As opes
so direitos potestativos do consumidor.
Opes: devolver o produto ou receber o dinheiro de volta. Aceitar o produto ou obter o
abatimento do preo. Exigir o complemento da quantidade ou o cumprimento da oferta. A voc conjuga o
art. 30 com o 35 do CDC. Exige que a oferta seja cumprida nos moldes em que ela foi vinculada.
So direitos potestativos. A partir do momento que ele deseja exercer esses direitos, o fornecedor
no tem outra opo seno acatar a vontade do consumidor, sob pena se ser compelido a fazer, atravs da ao
de responsabilidade pr vcio.
A outra questo importante que envolve prescrio e decadncia: por que a ao de
responsabilidade por fato que importa na condenao ao pagamento de uma indenizao, eu estou diante de
uma pretenso de natureza condenatria, direito subjetivo e o prazo prescricional, nico de cinco anos,
contado a partir da data da leso.
Prazo prescricional da ao de responsabilidade civil, visando a condenao do fornecedor ao
pagamento de uma indenizao. produto ou fato do servio.
Macete: prescrio art. 12 a 14 e se combina como 17, que est dentro do mesmo captulo.
Decadncia art. 18, 18 e 20 CDC. A decadncia est relacionada a direitos potestativos, que exigem prazo
mais curto. No posso subjugar a parte contrria a prazos demasiadamente longos. A lei estabeleceu prazos
menores para casos de decadncia e prazos diferenciados. O prazo de prescrio nico - cinco anos, quer
se trate de fato do produto ou do servio, quer se trate de produto durvel ou no.
J no caso da decadncia, o prazo diferenciado: 30 dias para bens e servios no durveis e de
90 dias para bens e servios durveis.
Qual o termo a quo, inicial - a data que o vcio se exterioriza, no caso de vcio oculto. Na data
em que o vcio se torna conhecido ou passvel de conhecimento.
No caso do vcio aparente, o prazo comea a fruir na data da entrega da coisa ou da concluso de
servio. O tema de vcio do CDC no afastou a responsabilidade, por isso que estou no vcio aparente.
Ento, no sistema tradicional do direito civil, o comerciante s respondia pelo defeito oculto da
coisa. Vcio redibitrio. Aqui tanto faz. Aqui se for oculto ou aparente o fornecedor responde do mesmo
jeito. S que se o vcio aparente, da data da entrega da coisa ou da concluso do servio. No caso do vcio
oculto o prazo s comea a fruir quando ele se exteriorizar, tornar-se passvel de conhecimento pelo
consumidor.
Ainda tem uma observao: causas obstativas da decadncia. Na verdade, se sabe que o prazo
decadencial contnuo: no se suspende nem se interrompe. Mas, a lei diz que esse prazo nem comea a
fruir. Ento fora o inicio da fluncia do prazo decadencial observao do consumidor. Pode ser por uma
notificao, reclamao, e-mail, carta, telefone, interpelao, desde que ele tenha como provar que exerceu
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o direito de reclamar. E esse prazo no comea a fruir enquanto ele, consumidor no obtiver uma resposta
negativa do fornecedor.
Ento o defeito, o vicio na informao pode levar ao fasto do produto se o vcio se exterioriza em
um dano e o prazo prescricional, por ao de responsabilidade por fato. Voc quer uma condenao ao
pagamento de uma indenizao.
Se vocs pedir a condenao da empresa ao pagamento de uma indenizao por cobrana
indevida, se est falando de prazo prescricional. Se vocs pedirem para compelir a empresa, por exemplo, a
detalhar a conta, a sanar o vcio, a prescrio decadencial. O prazo est relacionado natureza da
pretenso. Se sua pretenso est relacionada ao de responsabilidade por vcio, se est falando de prazo
decadencial. Se sua pretenso de natureza condenatria fundamentada no art. 12 e 14 ento o prazo ser
prescricional.
Ento, se voc vem a juzo, com base no artigo 14 sua prescrio de cinco anos, se voc vem
com base no artigo 20, reclamando da qualidade do servio, sua decadncia de 90 dias.
A informao tanto pode estar relacionada questo da segurana quanto da qualidade. Fica
numa zona cinzenta, porque, se ela se esgota nela prpria vicio. Se o sujeito est vinculado oferta (art.30
CDC), se ele no satisfizer a informao do jeito que prestou, voc, com base no art.35 poder estar
compelindo-o a cumprir a proposta. prazo decadencial.
Dano moral in re ipsa. Voc pode comprovar danos materiais. Ao condenatria a pagamento
de indenizao prescreve em cinco anos.
Overbooking fato. Na verdade, a sua pretenso ao desconto de natureza condenatria em
obrigao de fazer. Vcio de qualidade.
Hoje temos um termo de ajustamento de conduta feito pelo MP, em que as companhias areas
podem oferecer desconto, hospedagem, alimentao, compensao financeira. A pessoa que concordar a
ficar o solo recebe essas compensaes acima. No pode acionar depois.
Normalmente overbooking vai dar pretenso condenatria. Ou no tem prejuzo e o cara no tem
como propor ao ou tem prejuzo e pleiteia o pagamento de condenao.
A solidariedade est entre os que causaram dano. Numa relao de causalidade por fato do
produto, voc s tem que pegar o fabricante o produtor, o construtor e o importador. O comerciante, no caso,
a concessionria, responde subsidiariamente. No caso de fornecimento de servio que respondem todos
solidariamente aqueles que esto na cadeia.
Como no posso atribuir concessionria nenhum fato pelo defeito encontrado, que ele prprio
afirma que de fabrica, s podem responder por eles, a sim, vejam s que interessante: nesse caso,
responderiam solidariamente, se fosse o casso, o fabricante da peas defeituosa com a montadora A sim,
uma responsabilidade solidria do fabricante com a montadora.
Exemplo: poderia tanto responsabilizar a Michellin quanto a Ford. Poderia responsabilizar o
montador com o produtor. Mas no poderia responsabilizar a concessionria, que no participou da
montagem.
S se pode responsabilizar o sujeito por fato prprio ou por fato atribuvel a ele, na cadeia de
fornecimento dos servios, que no era o caso nem a hiptese.
Poderia a responsabilizar uma, a outra ou as duas, porque o produtor, o importador, o fabricante,
o construtor so solidariamente responsveis, pelo caput do art.12. A concessionria e o comerciante,
subsidirios, se eu no conseguir identificar o responsvel direto.

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Jos Acir Lessa Giordani

Tema 13

Rio de Janeiro, 30 de maro de 2005.


by Luciana

Responsabilidade Contratual
A idia de responsabilidade contratual leva a crer que versa sobre hipteses de responsabilidade
civil que decorrem de um contrato, mas, na verdade, isso no acontece. A expresso responsabilidade
contratual abarca uma srie de situaes que, muitas vezes, no tem relao com contrato. Na verdade, a
diferenciao entre a responsabilidade denominada contratual e a extracontratual\aquiliana est na
existncia de uma relao jurdica anterior que impe um dever especfico parte, no caso da
responsabilidade contratual. Exemplo: locatrio destruiu apartamento, sendo uma situao de
responsabilidade civil contratual porque deriva de um contrato, de um dever especfico, de uma relao
jurdica anterior, onde o locatrio tinha que devolver o imvel em condies de habitao.
J na responsabilidade civil extracontratual, isso no acontece, no h entre as partes qualquer
relao jurdica ou qualquer dever especfico. Nesta modalidade de responsabilidade, observa-se
simplesmente um descuido quanto a um dever genrico de cuidado que todos temos que ter e, em virtude
desse descuido, resulta um dano para outra pessoa. Exemplo: A vem dirigindo um carro e atropela B. No h
entre eles qualquer relao jurdica, nem qualquer dever especfico que deveria ser cumprido. Houve
simplesmente uma conduta que resultou em dano.
A responsabilidade contratual no decorre apenas de contrato, poder tambm decorrer de um
ato unilateral (pagamento de cheque sem fundo), ou at mesmo da lei (no pagamento de alimentos ao
alimentando). Por essa razo, de que essa modalidade de responsabilidade no decorre necessariamente de
um contrato, h uma parte da doutrina que critica a terminologia clssica responsabilidade civil contratual,
defendo a nomenclatura responsabilidade civil negocial. Mas tambm esta nova nomenclatura
passvel de crtica, pois a responsabilidade civil contratual pode decorrer da lei, conforme mencionado no
exemplo acima. Por isso, a maioria da doutrina adota a denominao clssica.
Quando se d a responsabilidade civil contratual?
1) Configura-se pelo descumprimento absoluto da obrigao decorrente da relao jurdica anterior
(normalmente um contrato) existente entre as partes = inadimplemento.
2) Configura-se pelo atraso injustificado no cumprimento ou no recebimento da obrigao = mora.
Espcies de mora:
a) Mora do devedor (mora debitoris) a mora no cumprimento da obrigao;
b) Mora do credor (mora accipiendi) a mora no recebimento ou a negativa de fornecer o recibo de
pagamento que enseja a ao de consignao em pagamento; c)mora ex re (o termo para cumprimento da
obrigao est predeterminado) ou mora ex personae (a constituio da mora depende de interpelao ou
citao. De acordo com o art. 219 CPC, a citao constitui o devedor em mora).
3) Cumprimento inadequado, defeituoso, falho da obrigao apesar de a parte cumprir a obrigao, ela o
faz de maneira defeituosa. Exemplo: A vendeu vacas para B, mas na entrega os animais esto com aftose,
transmitindo a doena para os animais do comprador. Ento houve cumprimento da obrigao, mas foi
defeituoso, o que gera responsabilidade civil.
Pressupostos de configurao da responsabilidade civil contratual:
A) Existncia de uma obrigao especfica, vlida que, na maioria das vezes, decorrente de um contrato,
podendo decorrer de outro negcio jurdico ou, at mesmo, da prpria lei.

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Uma das conseqncias que efetivamente a responsabilidade civil contratual gera so os juros de
mora (arts. 406, 407 NCC). Segundo o art.406, os juros a serem aplicados so estabelecidos pela taxa selic.
Houve grande discusso e chegou-se ao entendimento na doutrina de que no se deve adotar a taxa selic,
mas sim a taxa de 1% ao ms tendo por base o art.161 do CTN. A taxa selic muito alta e por isso
argumentou-se que estaria se onerando o devedor. Ainda no h jurisprudncia a respeito. No RJ a tendncia
adotar 1%.
Em que consiste a responsabilidade civil pr-contratual? R. A formao dos contratos se d em
trs fases:
1. Fase das tratativas ou negociaes preliminares: a fase das conversaes iniciais que no gera a
obrigao no plano contratual porque no existe propriamente um contrato, uma fase pr-contratual.
Observamos essa fase na maioria dos contratos. fase que efetivamente no gera obrigaes.
2. Proposta: a obrigao contratual passa a existir a partir da proposta (art.427 CCB). O polictante se dirige
ao oblato propondo a celebrao do contrato.
3. Aceitao: com a aceitao o contrato de forma.
A anlise da responsabilidade pr-contratual se verifica na fase das tratativas. Na fase da
proposta, a responsabilidade est em outro plano, j que a proposta em si obrigatria. A responsabilidade
pr-contratual est relacionada com a culpa contraendo. A idia desta modalidade de responsabilidade
ganhou fora a partir da defesa da responsabilidade decorrente da boa-f objetiva. O primeiro preceito a
tratar da boa-f objetiva foi o Cdigo Civil Alemo (pargrafo 242). A boa-f objetiva se diferencia da
boa-f subjetiva:
a) A boa-f subjetiva aquela baseada no erro (falsa noo da realidade), ignorncia a parte no tinha
conhecimento do vcio, do fato, da circunstncia que efetivamente o impedia de adquirir um determinado
bem, de estar celebrando aquele negcio. A boa-f subjetiva tem grande aplicabilidade no campo do
direito das coisas, dos direitos reais. Ocorre que a boa-f subjetiva no plano contratual nunca teve um
alcance satisfatrio porque no tinha aplicabilidade prtica. Com base nas relaes comerciais, comeou a
surgir jurisprudncia com base na anlise tica do comportamento, o que foi um ponto importante para o
desenvolvimento da teoria da boa-f objetiva.
b) A boa-f objetiva: inicialmente, na Alemanha, houve uma preocupao muito grande no campo da
doutrina e jurisprudncia com relao a essa previso porque a boa-f objetiva nos apresenta uma
amplitude muito grande aplicao, ela tem carter de clusula genrica, o que estamos observando hoje no
CDC e no CC/2002. A preocupao tinha como base o grande poder conferido aos juzes pelas clusulas
abertas e genricas, se assemelhando ao poder de legislar. Essa resistncia foi diminuindo e, sem dvida, a
idia de boa-f objetiva implicou revoluo no direito obrigacional, especialmente do direito contratual.
Isso implicou no desenvolvimento da responsabilidade civil pr-contratual. O CC/2002 estabeleceu o
princpio da boa-f objetiva (arts.187, 113, 422), como linha de comportamento, a partir do qual as partes
devem adotar comportamento dentro dos parmetros da probidade, honestidade desde a fase pr-contratual
at a ps-contratual.
Exemplo : eu queria fazer um corrimo para a escada da minha casa. Em janeiro de 2004 liguei
para B que foi na minha casa e disse que estava muito atrapalhado, mas que no final de maro me daria o
oramento. Eu disse que queria inaugurar a casa no meu aniversrio que em abril. B disse que aprovado o
oramento, em cinco dias o corrimo estaria pronto e instalado. Diante disso, eu desviei o rumo da obra e
fiquei esperando at a poca em que B disse que estaria com o tempo disponvel para apresentar o
oramento, quando ento B disse que no poderia me atender. Vejam, que no havia nenhuma obrigao
contratual porque no havia proposta, mas havia um compromisso assumido porque B me levou a crer que
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aquele contrato efetivamente ia se realizar e, diante disso, eu mudei o esquema da obra, o que me causou
dano. A proposta tem em si os requisitos bsicos do contrato, como preo e forma de pagamento. Assim, o
comportamento fora do cunho tico pode ensejar dano, o qual suscetvel de ressarcimento, indenizao. O
meu prejuzo decorreu de uma circunstncia criada por B, j que me induziu a acreditar que o contrato
estava em vias de ser realizado e, por isso, tive despesas. Eu no tenho dvida nenhuma que nesse caso do
corrimo, eu ser ressarcido. Diferentemente teria sido se B dissesse para eu ligar em maro para saber se
ele poderia assumir o compromisso
A anlise da boa-f objetiva se enquadra muito bem na viso da responsabilidade civil prcontratual. Em primeiro lugar, a boa-f objetiva exerce a funo interpretativa, j que os negcios jurdicos
devem ser interpretados em consonncia com retido, lealdade. Ainda, a anlise da boa-f objetiva para
coibir o abuso de direito e, por fim, a idia da boa-f objetiva impe o cumprimento de determinados
deveres denominados de deveres anexos, acessrios. Esses deveres no so objeto principal da relao
contratual ou do negcio jurdico, por exemplo, dever de lealdade, informao, transparncia (que esto
previstos no CDC). Assim, verifica-se que um comportamento que deveria ser meramente tico e presente
em todas as relaes (lealdade, probidade), ganhou tratamento e disciplina jurdica. Antes isso se inseria
simplesmente no plano tico-moral, hoje se insere no plano jurdico porque a idia da boa-f objetiva se
impor juridicamente uma linha de comportamento a ser analisada desde a fase pr-contratual at a pscontratual.
Exemplo de boa-f objetiva na fase ps contratual: A convence B a comprar terreno com vista
para o mar, mas depois do negcio, constri prdio alto em seu terreno, que fica na frente do terreno de B,
prejudicando a vista de B. Nesse caso, a responsabilidade ocorre em momento posterior ao contrato e que
permite a reviso da relao contratual com base na boa-f objetiva.
Art. 927, p. nico: traz responsabilidade civil objetiva. A realidade moderna, os novos rumos do
direito se enquadram na amplitude conferida pelas clusulas genricas (funo social da propriedade e do
contrato, princpio da dignidade da pessoa humana, boa-f objetiva, dever de lealdade, transparncia),
gerando uma longevidade maior norma porque tem viabilidade de se adequar a uma nova realidade que se
instaure.
Natureza jurdica da responsabilidade civil pr-contratual: essa responsabilidade tem por base o
art. 187 do CC, que o abuso de direito.
1 corrente: Cavalieri sustenta que a responsabilidade que decorre do art.187 objetiva porque a
lei criou situaes especficas objetivas. Acho que essa tambm a posio de Capanema.
2 corrente: para professor, o art.187 traz responsabilidade civil subjetiva com base na
sistemtica do CCB: a definio de responsabilidade est no 927, caput (e menciona expressamente o art.
187) e subjetiva, j o p. nico trata da objetiva. Alm disso, o art. 186 quando conceitua ato ilcito insere a
culpa como um de seus elementos.
A responsabilidade civil pr-contratual tem natureza contratual ou aquiliana? R. Divergente:
1 corrente: prof. entende que contratual porque existe dever especfico decorrente da boa-f
objetiva, que o dever de lealdade. Embora a relao jurdica em si ainda no exista, existe uma situao
que implica dever especfico.
2 corrente: h quem defenda ser aquiliana, mas prof no d os fundamentos.
Clusula penal: est prevista a partir do art.408. Estabelece pena de cunho pecunirio para a
inobservncia da regra estabelecida na relao contratual. Pode ser clusula penal compensatria quando diz
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respeito inexecuo da obrigao. O credor, na forma do art 410, pode optar pelo cumprimento da
obrigao ou pela aplicao da clusula penal. Clusula penal moratria quando relacionada ao mero atraso.
O credor pode, alm de exigir o cumprimento da obrigao, poder exigir a aplicao da regra pertinente
clusula penal (art. 411).
O valor da clusula penal no pode exceder o valor da obrigao principal, em razo do art.412.
O juiz tem a opo de reduzir eqitativamente os efeitos da clusula penal quando verificar que a obrigao
foi parcialmente cumprida para evitar o enriquecimento sem causa.
A aplicao da clusula penal independe de prejuzo da parte (art. 416). Se o prejuzo sofrido for
superior ao estabelecido na clusula penal, o credor no poder pleitear a complementao, exceto se houver
conveno prvia no contrato quanto complementao, interpretando-se, nesse caso, que a clusula penal
se enquadrar no prejuzo mnimo.

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Werson Franco Pereira Rgo

Tema 14

by Francisco

Responsabilidade Civil do Profissional Liberal


Relao Entre segurado e seguradora consumo (CDC)
H necessidade de identificao da natureza da pretenso. Se a pretenso de natureza
condenatria ao pagamento de uma indenizao, o prazo prescricional de cinco anos.
Se a pretenso impelir a outra parte a fazer alguma coisa, ou seja, natureza obrigacional, o
prazo decadencial, de 30 dias, caso seja um servio no durvel e de 90 dias, se o servio durvel.
A prescrio da ao que tem o segurado contra o segurador de um ano para compelir a
seguradora a uma obrigao de fazer. No da ao de indenizao em face da seguradora.
Quando, por exemplo, a seguradora teria que cumprir o contrato pagando o valor da aplice e
quer pagar o valor de mercado, o prazo para compelir a seguradora a adimplir a sua obrigao
contratualmente assumida, de um ano. Esse prazo prescricional que de um ano.
Se do inadimplemento resulta dano ao consumidor e a pretenso indenizatria, o prazo
prescricional passa a ser de cinco anos previsto no CDC.
Os prazos do CDC no foram afastados pelo CC/02. No CC/02 o prazo para compelir o
segurador obrigao de fazer de um ano, diferente no CDC que muito curto (de 30 a 90 dias). Esse
prazo independente do daquele estipulado no CDC por indenizao (cinco anos).
A regra que diz que o simples inadimplemento no gera dano moral est equivocada. Na
verdade, a regra quer dizer que o simples inadimplemento contratual, por si s, em regra, no gera dano
moral.
Ningum nega que a prtica de superlotao de vos pela empresas areas gera inadimplemento
contratual pelo dever de transportar a clusula que impunha o transporte do passageiro do ponto de
embarque at o seu desembarque inclume. Ainda que ele sequer tenha embarcado, o inadimplemento gera,
no raro, dano moral. Extravio de bagagem tambm.
Art.14, 4 do CDC Responsabilidade dos Profissionais Liberais.
A doutrina sempre fez distino entre as obrigaes de meio e as de resultado.
A responsabilidade dos profissionais liberais subjetiva, havendo necessidade de se comprovar a
culpa do profissional liberal, porque em principio a sua obrigao de meio, no se comprometendo com o
resultado, com determinado fim a no ser com o dever de agir com o maior zelo, maior cuidado, dentro da
melhor tcnica empreendendo os melhores esforos no sentido de obter o melhor resultado possvel para
quem o contrata, sem, entretanto, assumir compromisso com o resultado almejado pelo contratante.
Fazia-se, no caso da responsabilidade mdica, uma exceo a essa regra, quando se afirmava que
no caso da cirurgia esttica eletiva havia uma distino, pois no se enquadrava na situao da cirurgia
esttica reparadora, aquela feita nas emergncias dos hospitais em caso de acidentes.
Essa posio, ainda majoritria, vem sendo discutida por alguns juizes e desembargadores do
TJRJ (Capanema) que entendem que a obrigao do mdico de meio e no de resultado.
Na verdade no existe distino entre meio e resultado. O medico, como qualquer profissional
liberal tem o dever de agir com diligencia, com prudncia, com zelo, com tcnica e de se esforar ao
Maximo, dando o melhor de si para buscar a satisfao daquele que o contrata. A situao do mdico,
portanto, no diferente de outros profissionais liberais.
Mas, existem outras situaes que vo complicar a situao do mdico, principalmente a do
cirurgio esttico, independente com a sua obrigao ser de meio ou de resultado.

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Tem a ver exclusivamente com os deveres do fornecedor de servios em relao ao consumidor


que os contrata. Uma delas se encontra no art.6, III do CDC direito bsico do consumidor
informao clara, adequada, precisa, a respeito do produto ou servio, utilizao, riscos, fruio, custos,
benefcios, vantagens.
A regra do art.30 equipara a oferta proposta, portanto, tem fora vinculante.
A informao clusula do contrato a ser celebrado.
Quando o cirurgio esttico mostra ao consumidor a forma como ficar sua face, seios, etc. aps
a operao, ele est fornecendo informao que faz parte do contrato a ser celebrado. essa informao que
leva o consumidor ao contrato. Sua vontade foi captada por conta dessa informao, mesmo que essa
obrigao no seja de resultado. Logo, ela faz parte integrante do contrato.
O mdico tem o dever de responder pela informao que prestou porque ela passou a integrar o
contrato.
E direito do consumidor art.35 CDC - a execuo forada da oferta. E se ela no for satisfeita
tal qual apresentada ao consumidor ocorre perdas e danos.
O consumidor pode exigir que o cumprimento da oferta in natura ou, se no for possvel,
convolar em perdas e danos.
Nesse ponto que respondem os cirurgies, no por sua obrigao ser de resultado, mas, sim,
por haverem prestado informaes suficientemente claras, precisas, objetivas e que levam, a partir delas, o
consumidor contratar a cirurgia.
O paciente passa a ter uma legitima expectativa em relao oferta que lhe foi apresentada. Ao
resultado quer foi prometido.
O art.30 CDC, em outras palavras, diz que prometeu tem que cumprir.
O advogado que promete e garante ao cliente que o seu pedido vai ser julgado procedente
tambm responde igual ao cirurgio caso o juiz julgue improcedente. No que a obrigao deixe se ser de
meio para ser de resultado, mas porque prestou informao suficiente para que fosse contratado pelo cliente
e que, por isso, integra o contrato que foi celebrado (ele tem que cumprir uma clusula contratual).
Atualmente, no sistema de responsabilidade objetiva, no se discute se a obrigao de meio ou
de resultado. O CDC tem mrito ao unificar a responsabilidade civil.
No mais existe diferena entre responsabilidade contratual e extracontratual art. 17 CDC.
Se tivssemos apenas os artigos 12 e 14 do CDC (fato do produto ou do servio) s poderiam
demandar os consumidores padro do art. 2, caput CDC.
Entretanto, a lei equiparou a consumidor, para efeito de proteo pelo acidente de consumo a
todas as vitimas do fato do produto ou do fato de servio art. 17 CDC.
Evidente que se fala de quem no consumidor, ou seja, de quem no realizou o ato de consumo.
De quem no tem relao jurdica de direito material com o fornecedor.
Portanto, o CDC acabou com a distino entre responsabilidade contratual e extracontratual.
Da mesma forma, o CDC permite atribuir responsabilidade subjetiva ao profissional liberal, em
todas as circunstancias, e objetiva aos demais fornecedores de produto ou prestadores de servio todos os
participantes da cadeia de consumo.
Essa a viso da doutrina mais recente e de vrios desembargadores do TJRJ (Capanema).
A questo da culpa presumida, da necessidade de ser provada, ser determinada pelo juiz.
A distribuio do nus da prova, especificamente, vai se dar na forma do art. 6, VIII CDC.
O 3 - inverso legal do nus da prova se aplica aos casos de responsabilidade objetiva.
Em princpio caberia observar a regra do art. 333, I do CPC. Entretanto, quando se aplica o CDC
a relao mdico-paciente de consumo basta olhar o art.6, VIII do CDC que tem aplicao textual. A
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hipossuficincia aqui descrita em sentido amplo, ou seja, tanto tcnica como econmica. O consumidor
no tem condies para tecnicamente provar o que est alegando. No tendo como provar a imprudncia, a
impercia, a negligencia do mdico ou outro profissional. Nesse caso o juiz inverte o nus da prova e cabe
ao profissional provar o contrrio daquele que foi alegado, ou seja, dever provar que foi prudente, perito e
diligente.
Realizada a prova pelo profissional, fica afastada a sua culpa e, logo, como a culpa elemento
essencial para caracterizar a sua responsabilidade civil, ele ficar isento de responsabilidade. Isso uma
quebra da regra do art. 333, I do CPC.
Ainda existe jurisprudncia e doutrina que sustentam a tese da obrigao de meio e a necessidade
de culpa provada e resultado, onde haveria culpa presumida.
Mas o juiz no est atrelado a nenhuma das duas teses, podendo determinar a inverso do nus
da prova sempre que entender existirem os pressupostos necessrios, imputando-a ao fornecedor de servios
ou profissional liberal. A relao cliente-advogado no de consumo.
O mdico quando atende um paciente em hospital pblico que remunerado pelo SUS,
caracteriza relao de consumo? R. O servio, ainda que aparentemente gratuito para o paciente, que nada
pagou pelo atendimento, remunerado pelo SUS. Nesse caso, existe a relao de consumo independente do
valor recebido e de quem efetua o pagamento.
No existe correspondncia entre a remunerao pelo servio prestado e o valor de uma eventual
indenizao por erro mdico.
Para evitar possvel responsabilidade civil, necessrio que haja uma completa troca de
informaes entre paciente e mdico, assim como entre cliente e advogado, mostrando todas as possveis
implicaes ps-operatrias, seus riscos e seqelas e, no outro caso, as possibilidades de insucesso da tese
defendida pelo cliente. {A possibilidade de erro mdico acompanha o cirurgio}.
O advogado que atua graciosamente (JG) responde pelo Cdigo Civil regras do Direito
Comum. Nos contratos de xito, aleatrio, no existe gratuidade. Seria regido pelo CDC.
Entretanto, o STJ no considera relao de consumo, tratando-se de relao de confiana regida
pelo Estatuto da OAB legislao especial.
Responsabilidade das Entidades Mdico-Hospitalares
Art. 14, caput do CDC objetiva. S fica isenta nos termos do 3. Existe um entendimento do
Pablo Stoltz de que a relao de responsabilidade no CDC causal e em cadeia.
1 caso: o mdico que atende em seu consultrio (art. 14, 4 CDC).
2 caso: o mdico que empregado de hospital ou clinica (art. 14, 4 CDC para o mdico, mas
a relao da clnica objetiva solidariedade entre todos para com o paciente).
3 caso: o mdico autnomo que apenas loca espao em clinica para realizar interveno
cirrgica.
A responsabilidade do mdico a mesma para com o paciente. H quem entenda que no existe
relao do paciente parra com a instituio. Todavia, em tese, existe a responsabilidade do hospital.
Em primeiro lugar no se pode afastar a possibilidade de haver ocorrido uma falha do prprio
hospital (queda de energia, infeco hospitalar, pessoal inabilitado).
CP V C
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Em segundo lugar existe um diretor tcnico em toda entidade hospitalar, responsvel por aceitar
ou no determinado profissional para atuar em suas instalaes.
Em situaes de emergncia obrigao das entidades hospitalares prestar assistncia imediata
independente de pagamento ou existncia de seguro sade, plano de sade ou similar, sob pena de
responderem objetivamente pelos danos que o paciente vier a sofrer em face da recusa no atendimento.
Respondem, tambm de forma objetiva, os laboratrios que fornecem laudos errneos a respeito
de exames realizados, j que o seu resultado tcnico, objetivo, no comportando anlise subjetiva.
No havendo qualquer causa que aponte mudana de resultado, evidente que existe erro nos
exames e a responsabilidade objetiva, inequivocamente.
Em casos de HIV a legislao atual obriga a um segundo exame para confirmao do primeiro
resultado, em vista da sensibilidade do teste poder acusar um falso positivo. O segundo exame define, com
mais especificidade, o resultado no deixando margem de dvida.
A omisso da informao to grave quanto uma informao errada, dando, ambas, causa
indenizao baseada na aplicao do CDC.
A questo de interpretao de laudos tcnicos tambm deve ser tratada com cautela pelo
profissional mdico para evitar gerar informaes falsas que podero lev-lo a ser processado.
Quando ocorre erro mdico, seja de diagnstico ou de laudo, o que se discute a repercusso do
erro e no a capacidade ou o prestigio do profissional envolvido.

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Eduardo de Oliveira Gouva

Tema 15

Rio de Janeiro, 31 de maro de 2005.


by Carla

Responsabilidade do Transportador
O contrato de transporte foi regrado no atual cdigo civil, coisa que no acontecia no CC de 16,
que so olhava para os idos de 1800, que era a realidade da poca. No foi preocupao nenhuma do
legislador, trazer sequer lineamentos do contrato de transporte. Ora o cdigo de 2002 evidentemente no
poderia deixar de assim fazer, exatamente porque a urbanizao, o crescimento dos ncleos urbanos em
geral, das cidades at mesmo o fenmeno da conurbao, cidades em que no se sabe onde comea e onde
termina (Regies administrativas). Fazendo que o fenmeno do contrato de transporte fosse um dos
contratos mais presente no nosso dia a dia. O contrato de transporte veio daquela viso que vai ser til para
que possamos manusear os casos concretos e refletir sobre a responsabilidade do transportador.
Ele um contrato oneroso, tem que haver onerosidade, uma marca indelvel do contrato de
transporte. Tanto assim , que o art.736 retira da regncia do CC o chama do transporte gratuito.
Esse contrato por amizade ou cortesia, a luz do que o STJ entende, nem contrato . No
contrato gratuito. Diz o Superior Tribunal de Justia: o transporte por cortesia caracteriza-se por uma mera
gentileza, uma mera cortesia. No categorizado do ponto de vista jurdico. No se pode falar em contrato
gratuito e no se pode falar em contrato de transporte pois ele no oneroso. A responsabilidade do
condutor frente ao carona uma resp no contratual, mas uma responsabilidade extra contratual.
Exatamente o que o art 730 diz.
Ento a onerosidade uma caracterstica indelvel, marcante dos contratos de transporte. claro
que h o contrato de transporte em que h a remunerao indireta, por exemplo, os transportes para os
shopping centers. claro que no dr paga nada, mas ao chegar, quem resiste a tentao dessa catedral de
consumo. Esse contrato que em principio gratuito, no o , existe uma contraprestao pecuniria
evidentemente. Tanto que por exemplo o transporte de idosos nos nibus, o transporte de estudantes, na
verdade ele no gratuito, algum paga por esse tipo de transporte. Ento esse contrato sempre oneroso.
A obrigao assumida nesse contrato uma obrigao de fim. E no uma obrigao de meio. Da
o contrato de transporte como sabemos todos, traz em seu bojo aquelas obrigaes clausuladas, entre elas a
incolumidade (isso porque ele assume uma obrigao de segurana, de fazer o transporte seguro). Por isso
h uma grande responsabilidade por parte do transportador, que responde pelos fortuitos internos que
venham a se abater nessa relao jurdica de transporte. E quando fala em fortuito interno, devemos salientar
que essa responsabilidade do transportador uma responsabilidade objetiva. Art.734 do CC.
Para Sergio Cavalieri essa fora maior o fortuito externo. O que a contrario sensu refora a
idia em que o fortuito interno, ou seja, aqueles acontecimentos que sejam inerentes, ao prprio ciclo do
transporte, eles no teriam o condo de interromper essa responsabilidade do transportador. Apenas aqueles
fatos que sejam absolutamente discrepantes da obrigao do transportador que seriam caracterizados como
fora maior. Sendo assim o fortuito externo segundo a doutrina de certo tempo, rompe com o nexo causal e
isenta de responsabilidade o transportador nesse aspecto.
O contrato de transporte um contrato consensual, no tem uma forma prevista em lei para
que possa produzir seus efeitos. Alias preciso remarcar esse aspecto claro, j tivemos chance de estudar
esse item. O contrato surge no momento em que ele traz o consenso das partes, mas ele surte os seus efeitos
no momento em que ele comea a ser executado. Explicitando melhor a assertiva, porque mesmo que o
contrato no tenha comeado a ser executado, mas j tenha sido firmado pelo acordo, pela vontade pelo
consenso, evidentemente ele surte efeitos. Mas no os efeitos da clausula de incolumidade, e clausula de
segurana. Porm ele surte efeitos. Se por exemplo eu fao o contrato e as parcelas so quitadas, mas na
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antevspera eu desisto, evidentemente que ter nas perspectivas que a lei civil traduz o dever de se indenizar
o contratado. Ou seja existem efeitos pecunirios oriundos do mero consenso do contrato de transporte, mais
as obrigaes oriundas da segurana e da incolumidade, elas nascem quando o contrato comea a ser
executado.
Alias, o pagamento da passagem uma etapa da execuo do contrato, ou seja, j h contrato de
transporte e j existem as obrigaes dele decorrentes desde que o contrato esteja sendo executado
independentemente de j subsistir pagamento da passagem ou no.
A sua execuo se d no momento que o passageiro ou a mercadoria est a disposio do
transportador para que comece a efetuar o contrato de transporte. A questo no se resolve com apenas essa
afirmativa, j que leva a pergunta subseqente, quando que se estar a disposio? Se estou na estao
esperando a composio e j passei a roleta, j h execuo do contrato de transporte ai? R. Vai depender de
um aspecto. Depender primeiro se a estao de propriedade ou se ela esta sendo explorada
economicamente por fora da companhia transportadora. Se isso acontecer o contrato de transporte j
operou os seus efeitos e j h obrigao de incolumidade e obrigao de resultado de levar at o final.
Se a estao no pertencer transportadora, no se pode dizer que o contrato de transporte est
surtindo seus efeitos. Pode ter sido celebrado com consenso, mas a obrigao de resultado, de fim, s vai
acontecer, de fato, com o embarque e esse ser quando entrar na composio. E dentro dessa perspectiva
vamos encontrar vrios casos concretos que vo nos desafiar a pensar sobre as questes dos fortuitos
externos e internos. E tambm a indenizao calcada nesse contrato de transporte.
Os txis so permisses de servio publico, e o STF no acrdo recente do ano passado
condenou o municpio a outorgar 7000 autonomias. O STF entende o que era permisso de servio publico,
no caso dos txis, so autonomia. Acrdo de resultado de dez a um, vencido o relator que dava provimento
ao recurso do municpio. Mario Velloso. Para os outros ministros h direito subjetivo no caso de morte, ou
seja, o autnomo pode transferir para os seus descendentes a autorizao.

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Eduardo de Oliveira Gouva

Tema 16

by Olga

Responsabilidade do Construtor
Contrata-se uma frao ideal que se deseja adquirir, frao ideal de um imvel que ainda no
existe e ser construdo. O incorporador vende uma frao ideal de uma unidade habitacional que no existe
ainda. Seu investimento ser realidade quando a incorporao atingir seu escopo. O contrato de
incorporao trabalha com trs realidades q podem ser partidas ou no: 1 - proprietrio do terreno; 2 construtor; 3 - incorporador.
Estas trs personificaes ou trs atividades personificadas no contrato de incorporao so
realidades que existem em todo pacto deste tipo. Ora, o incorporador pode ser o dono do terreno e pode
tambm ser incorporador. Neste caso o incorporador responsvel por tudo. E sobre a unidade habitacional
que ele constri, ele assume a responsabilidade pela higidez, solidez da estrutura, solidez do prdio dessa
unidade habitacional q ele est construindo.
Se ele por acaso adquire o terreno ou ele contrata uma construtora, j que ele s incorporador,
faz o gerenciamento dos financiamentos imobilirios, normalmente ligados a financiamento de habitao,
pode existir as incorporaes fechadas ou incorporao em condomnio. Mas se faz a incorporao pelo
sistema financeiro de habitao, com financiamento imobilirio, o incorporador d em hipoteca as futuras
fraes ideais com o terreno o qual esta havendo a construo. Tantas futuras fraes ideais quantas forem
as construdas. Ento quando o prdio estiver construdo e pagas as unidades, repassasse o valor para o
agente financeiro, quitado o valor entregue com todas os riscos oriundos deste tipo de aquisio. Se o
incorporador o construtor e o terreno dele, ele responde por tudo. Se ele contrata uma construtora a
responsabilidade da construtora ser solidria com ele incorporador.
Responde solidariamente pelo empreendimento, o dono do terreno, o incorporador e o
construtor. Esta responsabilidade solidria frente ao adquirente, o muturio do sistema financeiro, esta
responsabilidade tem como origem; a uma, a lei do cd. civil, a duas a lei 4.591/64, que contem uma parte
sobre incorporao e a lei 10.931/2004.
Esta responsabilidade nasce porque tem entendido a doutrina, que existe a uma relao de
consumo. (Sergio Cavalieri, Claudia Lima Marques,). Tem entendido que o contrato para aquisio da
unidade habitacional um contrato tipicamente de consumo, dentro deste entendimento, esta solidariedade
devida em face da determinao das leis do CDC.
Uma vez construdo, com a unidade pronta quais seriam as garantias que (o antigo adquirente de
uma frao ideal, muturio), agora proprietrio desta unidade habitacional, de seu apartamento, agora uma
realidade concreta com quota na unidade condominial. Mas existe um defeito que compromete a solidez do
prdio, a segurana do prdio. Tm-se dois tipos de contratos de empreitadas: chamada empreitada de labor,
contrato em que o empreiteiro s constri e recebe o material, s contratado o seu trabalho. Contrato de
empreitada tpico onde o empreiteiro constri, adquire o material que ele usa, ele contrata, recebendo a
remunerao especifica disto.
Construdo o imvel detectado um vcio que compromete a sua solidez. Qual o objetivo do
prazo de cinco anos? R. Este no o prazo prescricional nem decadencial, este prazo tem natureza jurdica
de um prazo de segurana, um prazo de garantia. Este prazo de garantia a lei d aos adquirentes dos
apartamentos. Depois de algum tempo, entendeu se que este prazo poderia ser minorado por clusula
contratual, mas agora o art 618, determina que este prazo irredutvel conforme determina o texto da lei. O
que entende se que este direito no direito disponvel porque a segurana de um prdio patrimnio no
s de quem mora nos apartamentos, mas de quem vive ao redor tambm. Esta segurana no pode ser
negociada com o proprietrio porque ele no pode dispor do que transcende a sua relao jurdica como
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empreendimento. Terminado empreendimento, ocorre a entrega das chaves comea a correr o prazo de
segurana.
O que significa este prazo de cinco anos a final? R. Significa que dentro de cinco anos se for
identificada uma causa que compromete a solidez do prdio. No momento da descoberta do vcio comear
a fluir o prazo de prescrio. O prazo de segurana, de certo modo seria um prazo de carncia para
inaugurao do prazo do cumprimento do prazo prescricional. Ou seja, se dentro destes cinco anos do prazo
de garantia, no 4 ano ou no 3 ano, for identificado um vcio, neste exato momento comear a fluir o prazo
prescricional para que o proprietrio possa ir ao Judicirio judicar qualquer tipo de prestao jurisdicional.
O art.618 no trata somente a solidez ou segurana do prdio; se houver um vcio no prdio que
no seja a solidez, um defeito no prdio. A jurisprudncia j alargou este prazo, estendeu este prazo de cinco
anos do art.618 para todos os vcios alm do vcio de solidez e segurana. No apenas a solidez ou a
segurana, assim como os materiais utilizados no prdio, ainda que estes materiais no comprometam pela
troca deles a solidez do prdio, tem direito aquele que proprietrio vindicar este tipo de indenizao. O
proprietrio prope esta demanda em face de qualquer um porque todos so solidariamente responsveis. Se
quem construiu o prdio pessoa diferente do dono do terreno, do incorporador, um no conhece a atividade
do outro, mas mesmo assim so solidariamente responsveis, responder por isto e ter ao de regresso
perante aos verdadeiros culpados.
A questo de ao de regresso deve ser olhada com cuidado, porque a lei 8.078, lei consumerista
no admite a denunciao da lide e trata se de relao de consumo. A ao de regresso ter que ser uma ao
autnoma e no uma ao calcada na denunciao da lide. Se a leso do direito aconteceu, iniciar um prazo
prescricional para o proprietrio vindicar a tutela jurisdicional, na verdade o prazo estabelecido em prol do
adquirente e no contra ele. Se aps o decurso de cinco anos, nada foi reclamado pelo proprietrio poderia o
empreiteiro, construtor, incorporador, teria um salvo conduto em dizer que acabou o prazo.
O prazo de cinco anos o prazo de garantia e neste prazo descoberto o vcio, da que se inicia o
prazo prescricional do art.27 do CDC. Se passados os cinco anos de garantia a de detectou se o vcio,
incidir o prazo de prescrio comum do CC.
O p. nico do art.618 para o incorporador. Se o incorporador no for o construtor. Ento o
incorporador ter o prazo de 180 dias para propor ao contra o construtor se detectado algum vcio nesta
obra, prazo decadencial. O incorporador o dono da obra. Mas nada impede q o incorporador seja o
prprio construtor.
O prazo de 180 dias flui a partir de que data? R. Srgio Cavalieri coloca trs entendimentos: a
partir da cincia da leso, aplica se o prazo do artigo 618, de cinco anos de garantia e o prazo de decadncia
iniciaria aps este cinco anos de garantia e se passados os cinco anos e descoberto o vcio pelo incorporador
ele proporia a demanda a qualquer tempo. Mas uma vez que tenha cincia do vcio contaria 180 dias. Mas a
jurisprudncia nem a doutrina se posicionaram. O professor entende ser o melhor entendimento que se
aplique a segunda corrente, mas se passar o prazo de cinco anos e detectar o vcio aplicar-se- o prazo
prescricional do art.205 do CC. A mesma realidade aplicada ao proprietrio do bem deve ser a mesma
realidade aplicada ao incorporador.
A responsabilidade do dono do terreno objetiva por fora do CDC e Cavalieri refora isto. Em
regra, a responsabilidade civil no CC/2002 subjetiva com hipteses de responsabilidade civil objetiva
indicadas na lei, independente de discusso da culpa.
No sculo XXI a preocupao com a vtima e com o dano sendo a ferramenta a
responsabilidade objetiva demonstrando que viver em sociedade uma situao de risco sendo necessrio
minimizar o risco com a desejvel indenizao q a forma de minimizar o risco. O prazo de cinco anos de
garantia do art.618, caput comea a correr a partir da a entrega do empreendimento. O prazo prescricional a
partir dos cinco anos para propor demanda contra incorporador, construtor. Ento os cinco anos do art.618,
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caput o prazo de carncia, para garantia do adquirente, que se ocorrer algum vcio, ter lastro para propor
a demanda. Se o vcio ocorrer aps os cinco anos o prazo prescricional ser a do art.205 CC, 10 anos.
Decorridos os cinco anos, se a jurisprudncia entendesse, isto fundamental frisar, se o
proprietrio detectasse um vcio no visto antes, poder usar o prazo prescricional do CC h ainda uma
garantia ao proprietrio de poder propor a demanda no mais pelo prazo prescricional do art.27 do CDC,
mas pelo prazo do art.205 CC. Entende que se aplicaria o art.205 CC e no o art.27 CDC porque haveria um
prejuzo ao consumidor. Uma coisa indenizao por obrigao de fazer, no faze ou dar, outra coisa
prazo prescricional para sanar vcio de solidez do prdio. No caso de acidente de nibus o prazo para propor
a demanda pelo art.27 CDC menor do que o prazo do contrato de transporte do CC, que mais benfico.
Se existem duas normas uma especial e outra geral sendo que a geral mais benfica ao consumidor e
norma especifica cede lugar norma mais benfica que a norma geral visando proteger melhor o
consumidor, hierarquia dinmica da estrutura jurdica de proteo do consumidor.
Um vcio de solidez do prdio que compromete sua estrutura descoberto depois de passados
cinco anos, sendo que hoje os prdios so verdadeiras cidades dando moradia para mais de 100 pessoas,
logo, tem que se interpretar os prazos a favor dos proprietrios.

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Rossidlio Lopes da Fonte

Tema 17

Rio de Janeiro, 01 de abril de 2005.


by Adriana

Responsabilidade Civil do Segurador


O prmio aquela quantia que se paga para ter a tranqilidade, se vier a ocorrer um evento prdeterminado na aplice. Muita gente confunde o prmio com a indenizao. O prmio o que se paga.
A primeira caracterstica dos contratos de seguro o risco. O risco a essncia do contrato de
seguro. O que se busca no contrato de seguro pr-determinar o risco. O contrato de seguro traz na sua
essncia, como elemento necessrio da sua composio, o risco. O risco a possibilidade de um dano
acontecer. Tem que haver um equilbrio entre o valor que se paga e a possibilidade daquele risco acontecer.
Essa a essncia de um contrato de seguro. Faz-se uma equao, prev o risco, projeta a possibilidade de
acontecer aquele evento danoso, o sinistro, e a partir da se chega ao valor que ser o prmio. O risco um
fator de equilbrio do contrato de seguro.
Tem-se uma subdiviso do risco em risco objetivo e risco subjetivo. O risco objetivo perquire-se
sobre o titular da relao dos fatos e situaes da vida real, a prpria estabilidade da sociedade onde est
sendo firmado esse contrato de seguro; e isso significa ento que se for fazer um seguro de carro no RJ ele
vai ser mais caro do que numa cidade como qualquer outra que no tenha essa violncia toda.
Ao lado do risco objetivo tem-se o risco subjetivo, que so as condies pessoais de cada um,
que chamado de risco perfil; isso a vai variar de acordo com o sexo, faixa etria, em cima de dados
estatsticos. Essa avaliao do risco objetivo com o risco subjetivo vai gerar a equao do valor do prmio.
O contrato de seguro tem na sua essncia o risco, se este no for avaliado corretamente vai gerar
um desequilbrio no valor do prmio. Quando se preenche a proposta do contrato de seguro, a avaliao do
risco objetivo mais o subjetivo que vai gerar o valor do prmio. Qualquer risco no previsto naquele
determinado contrato gera um desequilbrio contratual e pode gerar um tipo de fraude.
Se o seu carro for roubado, dirigido por outra pessoa, que no constava da informao dada
seguradora como quem dirigiria o veculo, pode a seguradora deixar de pagar? R. No, se no sinistro a
mudana do perfil subjetivo no trouxe qualquer agravamento do risco; a questo da transferncia do seguro
tem a ver com o agravamento do risco. Essas clusulas perfil so clusulas pegadinhas.
O seguro no pode limitar a sua liberdade de ir e vir na cidade. Ento por que existem essas
clusulas? R. Elas so legtimas, mas elas so verdadeiras pegadinhas, porque o que caracteriza, o que o
Judicirio vai decidir na hora de definir o pagamento ou no da indenizao com base nessa relao
contratual de seguro se houve ou no o agravamento do risco (e eles seguradores -, em mais de 60% dos
casos, no querem pagar).
Seria diferente se essa pessoa que estava dirigindo estivesse fazendo pega e danificou o carro.
Houve um agravamento do risco? R. Sim. S que s cabvel a recusa da indenizao se o agravamento for
explcito. Se a situao ftica demonstrar que, por causa da alterao do perfil subjetivo, houve um
agravamento do risco e isso de maneira explcita, como no caso de pega ou vinha em alta velocidade e bateu
num poste, cabvel a recusa da indenizao.
A segunda caracterstica dos contratos de seguro a mutualidade. Mutualismo o suporte
econmico que conferido ao seguro, firmado por todos os segurados, que contribuem com uma quantia e
formam um fundo capaz de fazer frente a prejuzo sofrido de forma individual. O mutualismo a grande
sada do seguro, a administrao desse fundo o que faz as seguradoras estourarem a boca do balo de
dinheiro.
Quando o seguro um seguro muito grande, de uma aeronave, um avio, a se junta, chamados
cosseguros, resseguros, vrias comunidades mutualistas para poder segurar esse prejuzo que possa advir.
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O terceiro elemento necessrio num contrato de seguro a boa f objetiva. A boa f est
elevada categoria de um grande postulado jurdico do sculo XXI. A boa f, alm de conferir ao juiz uma
amplitude de poder preocupante, um princpio tico que norteia toda relao jurdica atualmente. Sem
boa f se no atravessa a rua. A boa f aqui ela exsurge como sendo a transparncia nessa relao
contratual, porque o que caracteriza o seguro so basicamente as informaes precisas e de boa f para
chegar no equilbrio do prmio. A boa f requisito necessrio. Quando no ocorre a boa f na formulao
da aplice, a o seguro est eivado em vcio.
Paga-se o contrato de seguro dentro daqueles riscos. Faz-se o risco objetivo e subjetivo pra
fazer o equilbrio daquele prmio que se vai pagar. Paga em cima daquilo. Faz-se um contrato com
clusulas pr-determinadas. O seguro pagaria se ocorresse o sinistro naquelas condies predeterminadas;
se tentar fraudar, no pode receber o dinheiro de volta; no se pode privilegiar a m-f. A indenizao tem
que ocorrer na forma contratada inicialmente, seno o segurado perde o prmio, sim. No se pode pegar
uma pessoa que estava de m-f e ainda devolver-lhe o prmio. O contrato de seguro um contrato quase
de risco integral, porque geralmente caso fortuito e fora maior so indenizveis, o fato exclusivo de
terceiro indenizvel; s o fato exclusivo do segurado a nica hiptese de excludente de
responsabilidade da seguradora (fora disso ela no tem muito pra onde correr); e se no fosse isso, se
estaria diante do risco integral, porque nem a fraude isentaria a seguradora de indenizar.
Qual a principal caracterstica da responsabilidade do segurador? R. o fato dele ser o garante
dessa relao. O segurador atua como garante na ocorrncia daquele sinistro, desde que as clusulas
limitadoras de risco estejam previamente acordadas. Aplica-se o CDC nessa relao jurdica est no art.3.
No se pode dizer que a clusula limitadora de riscos uma clusula abusiva, porque ela est na
essncia do contrato; mas se pode utilizar o CDC e na hora de julgar uma ao com base no contrato de
seguro dizer que a recusa injustificada foi abusiva, porque h clusula limitadora de riscos, a clusula
obrigao entre as partes; ento uma obrigao originria de natureza contratual; como a obrigao de
indenizar uma obrigao originria; um dever jurdico originrio de natureza contratual; se no indenizar,
se no cumprir a clusula contratual originria, vai gerar a responsabilidade, vai gerar um dever jurdico
sucessivo, secundrio, de indenizar.
Ento o Srgio Cavalieri diz o seguinte: cabvel um seguro sade que no aceite doenas
coronarianas, no h problema nenhum. Agora no cabvel uma clusula que, admitindo internao em
UTI, limite em 12 dias o tempo de internao. Ento a clusula limitadora de riscos est na essncia dessa
relao jurdica, mas a abusividade s vai existir se houver uma interpretao equivocada e aqui se pode
utilizar o art.47, CDC; pode e deve interpretar de forma mais favorvel ao consumidor e isso o que se faz
o tempo todo. O art.47 do CDC uma norma de julgamento, direcionada ao julgador (para qualquer
contrato que tenha relao jurdica de consumo).
Clusula limitadora de risco x clusula abusiva: a principal diferena entre a clusula limitadora
de risco e clusula abusiva est em que a primeira tem por finalidade restringir a obrigao assumida pelo
segurador, enquanto que a segunda objetiva restringir ou excluir a responsabilidade decorrente de uma
obrigao regularmente assumida pelo segurador.
Obrigao originria e sucessiva; primria e secundria; tm-se dois momentos: do shuld e do
haftung; tem-se a obrigao primria aqui, que so as clusulas contratuais; essa obrigao limitadora de
riscos esto inseridas nesse contexto; elas fazem parte da essncia do contrato, so legtimas; agora, a
abusividade vai aparecer ou na interpretao dessas clusulas (a ocorreria o inadimplemento do segurador),
ou quando a recusa injustificada ou quando a recusa no tem nenhuma base legal (exemplo: o carro de
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uma pessoa tem garagem, mas esta pessoa estava numa festa e o carro estava estacionado na rua. Essa a
distino que feita entre clusula limitadora de risco e clusula abusiva).
As clusulas limitadoras de risco esto no art. 760, CC. Isso para garantir o equilbrio
econmico.
Art.762, CC: fraude tarifria; h necessidade da boa-f; art.765, CC: boa-f; art.766, CC.
Seguro de coisas (tambm chamado seguro de danos - arts. 778/788, CC); aqui o CC tem trs
espcies de seguros: o de dano (coisas), de pessoas e seguro de responsabilidade civil; nesse seguro de dano,
s se pode fazer o seguro at o valor do bem segurado. uma questo bvia, imagine se faz o seguro do seu
carro em trs empresas distintas de seguro, e o carro furtado, vai receber trs vezes o valor do carro? R.
Seria uma incitao vontade de roubarem o carro. O seguro no existe para dar alegria pra ningum. Ao
contrrio do seguro de vida, que pode se fazer quantos quiser.
O seguro de coisa tem como finalidade a cobertura dos riscos de um bem e o segurado no pode
lucrar com o evento danoso. Ele apenas tem direito a uma indenizao de forma a permitir a recomposio
da perda. Discutiu-se durante algum tempo a questo do valor da aplice com o valor de mercado do bem.
Estava-se nominando o valor do bem na aplice e na hora de pagar o seguro, a seguradora queria pagar o
valor do bem no mercado, que era um valor bem abaixo. E a, uma clusula abusiva ou clusula limitadora
de riscos? R. Essa situao est basicamente pacificada. Srgio Cavalieri achava que seria uma clusula
limitadora de risco, mas ele foi vencido, o STJ entendeu que uma abusividade. Eles jogam o valor l em
cima pra poder fazer os clculos deles e na hora de pagar eles querem pagar pelo valor de mercado. Essa
situao perdurou durante muito tempo na jurisprudncia e agora j est resolvida na questo que trata de
seguros de automveis. Se quer valor de mercado, o prmio menor, tem que assinar concordando.
Art. 778, CC; art. 781, CC.
O seguro de pessoas (art. 789/802). Diferencia-se do seguro de bens porque este tem um carter
indenizatrio e o de pessoas no possui um carter indenizatrio. Segundo o Cavalieri seria uma
compensao, mas na verdade eu acho que seja uma repercusso jurdica, porque se num seguro de vida no
pode dar um carter indenizatrio. repercusso jurdica; compensar significa, de alguma forma,
reequilibrar, e no , uma repercusso jurdica; as indenizaes referentes vida tm carter meramente de
repercusso jurdica, s uma satisfao que o judicirio confere quela situao ftica.
No seguro de coisa, a indenizao conferida ao titular da coisa e no seguro de pessoas, o
benefcio pode ser o prprio ou fazer uma estipulao em favor de terceiro (caso do seguro de vida).
Espcies de seguros de pessoas: o seguro em grupo uma espcie de seguro de pessoas; o que
o seguro em grupo? R. Atravs de uma nica aplice consegue atingir uma multiplicidade de pessoas dando
cada uma, uma quantia que menor do que se ela estivesse negociando diretamente; geralmente uma
pessoa jurdica; essa pessoa jurdica que assina a aplice o estipulante e os segurados seriam os
beneficirios. um contrato de adeso em massa. Tem-se um contrato padro, que atinge a todos que fazem
parte daquele grupo, que so funcionrios da pessoa jurdica estipulante. Exemplo: seguro sade (chamado
seguro empresa). Tem-se o estipulante, a seguradora, o contrato em vigncia e os beneficirios, que podem
entrar ou sair dessa relao jurdica a qualquer momento.
Nesses contratos de seguro em grupo, toda vez em que, do grupo associado, tiver pessoas que
comeam a ter problemas srios de sade e precisam, por exemplo, de transplante de medula ssea ou esto
com aids, a seguradora quer romper o contrato. Mesmo tendo clusula resolutria, o Judicirio pode, pelo
fim social do contrato, analisar ou exigir a manuteno daquele contrato por mais um determinado perodo.
Outra espcie de seguro de pessoas o seguro sade. O seguro sade no so esses seguros que a
gente tem por a (que ns chamamos seguro sade, mas no so seguro sade); o seguro sade feito por
CP V C
2005

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


EMERJ

seguradora, no uma empresa de medicina de grupo ou cooperativa mdica, tipo a unimed. So relaes
jurdicas distintas, porque o seguro sade, o que o caracteriza, a liberdade de escolha do mdico, do
hospital, mediante reembolso. J essas empresas de medicina em grupo ou essas cooperativas, geralmente
no se pode escolher o mdico, s excepcionalmente. O mdico j vem conveniado. O STJ tem decidido,
reiteradas vezes, se for meramente um seguro sade, ou seja, se o segurado tem a livre escolha do mdico e
este comete um erro, que gere um dano, o seguro sade no responde.
Mas essas empresas de medicina em grupo ou mesmo cooperativas, como a Unimed, se for
quele mdico porque se viu o nome dele no livrinho e o mdico comete um defeito na prestao do servio
dele, a empresa responde solidariamente, por fora do art. 25, 1 e do art. 7, p. nico, CDC. O STJ tem
entendido que h solidariedade entre os planos de sade (e tambm as seguradoras que tem livrinho,
obviamente), porque o indicativo do consumidor, a partir do momento que aquele mdico est naquele
livrinho, significa que ele foi indicado pelo plano de sade.
Ento no caberia ao plano de sade depois se eximir da responsabilidade sob o argumento de
que o erro foi s do mdico. O seguro sade tpico no se tem livrinho, pode ir a qualquer mdico e depois
s pega o reembolso. Pode-se dizer que esse seguro sade da Amil, Unimed, por exemplo, um seguro
sade? R. No, isso um seguro aleatrio. um seguro de risco, com as mesmas caractersticas de um
seguro sade. Qual a diferena bsica? R. A diferena bsica do seguro de sade, o que o caracteriza, est l
na definio, na lei 9656/98, art. 1, a liberdade de escolha de mdico e hospital, mediante reembolso. O
seguro clssico existiu no tendo convnios, ou cooperativados, o que quer que seja; ento a requisio do
seguro sade diferente desses contratos aleatrios que o que a gente tem. E as meninas que esto
grvidas e a elas tm aquela ginecologista, em que so atendidas no consultrio (seria o art.14, 4, CDC
responsabilidade subjetiva). Ento a mdica marca uma maternidade, por exemplo, a So Jos; se ocorrer
um erro mdico, a So Jos responde? R. Se a So Jos, de alguma forma, s cadastrou aquela mdica e a
aceitou receber em suas dependncias, o pessoal julga que a responsabilidade s do mdico; mas eu acho
que se a So Jos aceitou e tem alguma forma de filtrar aquele mdico, colocando-o como um dos seus
cadastrados, eu acho que responde tambm. porque est confundindo a definio de seguro sade clssica
com esses seguros aleatrios que a gente chama de plano de sade. O plano de sade uma coisa e o seguro
sade outra.
O plano de sade mais comum aquele em que tem um livrinho em que se vai l e no paga,
porque o mdico vai receber diretamente do plano; e se tm os mdicos fora do livrinho, em que se vai ter
que pedir reembolso; a responsabilidade conjunta do plano com o mdico vai ocorrer quando estiver no
livrinho.
Seguro de responsabilidade civil, art.787, CC, que uma sub-espcie do seguro de dano; esse
seguro tem a caracterstica fundamental de ser estipulado para pagamento a terceiros; um seguro que
reflexo de nossa sociedade moderna; toda grande empresa tem que ter um seguro de responsabilidade civil;
empresa de nibus, empresa de caminhes que trabalham com muita mercadoria, etc; ele existe para cobrir
riscos de prejuzos notadamente empresariais; nessa espcie tambm tem os profissionais liberais: mdicos,
dentistas, que se machucam ou que machucam as outras pessoas. Chama lide o segurador de seguro de
responsabilidade civil e o cara condenado a pagar 130 de danos materiais e 120 de danos morais; a aplice
vai at 250; e l est escrito assim: vai pagar a terceiros por danos pessoais. A a seguradora fala: s quero
pagar 130 porque danos morais ns no cobrimos, s cobrimos danos pessoais. Dano moral dano pessoal e
dano pessoal dano moral? O dano moral um dano pessoal? R. A jurisprudncia tem achado que sim; s
que s vai pagar no limite da aplice; fora isso, o segurado que vai pagar o complemento. O juiz vai
decidir as duas lides na mesma sentena.

CP V C
2005