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de C. do Couto e Silva
Introduo
O problema das fontes das obrigaes bastante antigo. As classificaes romanas, de Gaio e
Justitiniano , j denunciavam as dificuldades de se identificarem com preciso as causas do
surgimento de obrigaes, recorrendo a expresses vagas ("ex variis causarum figuris") ou a
categorias heterogneas (quase-contratos e quase-delitos).
O Cdigo de Napoleo acolheu a classificao justiniania, acrescentando-lhe, sob a influncia
de Pothier, a lei, que tambm passava a ser considerada fonte de obrigaes (art. 1370). A
referncia lei, no entanto, ao lado dos contratos, dos delitos e das demais figuras, tornava
imprecisa, do ponto de vista cientfico, a classificao napolenica. A lei limita-se a conferir
eficcia obrigacional a certos fatos, somente neste sentido podendo ser tida como "fonte" de
obrigaes. No deve ficar situada junto a estes fatos em um mesmo plano.
O Cdigo Civil brasileiro reconhece expressamente como fontes de obrigaes os contratos, as
declaraes unilaterais de vontade e os atos ilcitos, embora tambm preveja espcies que no
se enquadram em nenhuma destas trs categorias, tais como a da gesto de negcios (arts.
1331 e ss.) e a do pagamento indevido (arts. 964 e ss.).
As discusses doutrinrias relativas classificao das fontes obrigacionais acirraram-se, a
partir do final do sculo passado, em torno do problema da culpa in contrahendo, inicialmente
estudado por Jhering. Tratava-se de qualificar a relao existente entre os futuros contratantes
durante as tratativas para a realizao do negcio, da qual se vislumbravam decorrer certos
deveres de informao e proteo ligados boa f. Rejeitada a pretenso de se identificar, j
nesta fase, a existncia de um contrato, dito preparatrio, entre as partes , e dado no haver,
na maior parte dos casos, a prtica de ato delituoso, tornava-se impossvel remeter os deveres
pr-contratuais a qualquer das fontes tradicionais.
As dificuldades enfrentadas diante de certas situaes provocadas pela industrializao e pelo
fenmeno da massificao do trfico, nas quais o consumo de bens e servios passava a
ocorrer sem que se pudessem mais identificar a oferta e a aceitao conducentes formao
do contrato, tambm tornavam evidente a insuficincia das fontes clssicas da relao
obrigacional.
A procura de solues para o milenar e renovado problema das fontes levou alguns
doutrinadores elaborao de teorias unitrias das obrigaes, com a pretenso de abranger
as diversas - antigas e recm-descobertas espcies de relaes obrigacionais. Entre estes
autores esto Emilio Betti , Johannes Kndgen e Clvis do Couto e Silva . Este ltimo
desenvolveu sua teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais a partir da noo de
contato social, a qual seria, no seu entender, a fonte comum de todas as espcies de
obrigaes .
A novidade, na obra de Couto e Silva, a atribuio de funo diferenciada a uma noo j
presente em trabalhos anteriores de direito e sociologia. A categoria do contato social foi
inicialmente sistematizada pelo socilogo Leopold von Wiese, nas primeiras dcadas deste
sculo. Reapareceu, depois, j no mbito da cincia jurdica, na doutrina alem das relaes
contratuais de fato, na qual exercia, entretanto, funes restritas.
O tema deste trabalho a trajetria do conceito de contato social, desde suas origens, na
sociologia (Parte I), at sua recepo na teoria jurdica, com a aplicao limitada em princpio
levada a efeito pelos autores alemes, especialmente, e, posteriormente, com a sua utilizao
como base para uma teoria unitria das obrigaes pelo jurista brasileiro Clvis do Couto e
Silva (Parte II). O exame desta trajetria permitir, esperamos, tornar claro o real alcance da
contribuio dada por este ltimo autor ao problema das fontes.
Contrato e delito seriam, deste modo, nada mais do que formas de contato social, a primeira
delas qualificada pela vontade . Embora a presena desta ltima confira aos deveres
decorrentes do contato social maior grau de concretizao, amarrando-os a uma finalidade
especfica, ela no os torna - esta a tese de Couto e Silva - substancialmente diferentes dos
deveres provenientes do delito ou de outros tipos de contato . Isto porque, em qualquer dos
casos, o dever de indenizar resulta da infringncia de uma regra de conduta , e integra uma
relao obrigacional caracterizada como ordem de cooperao entre as partes, destinada
satisfao dos interesses do credor . Haveria, de tal modo, uma semelhana estrutural entre as
diversas espcies de obrigaes, relativa tanto ao fato que lhes d origem como forma de
seu desenvolvimento.
Couto e Silva distingue os deveres resultantes da aplicao do princpio da boa f objetiva ,
que se vinculam ao fim do contrato (deveres instrumentais), dos deveres independentes, os
quais, embora estejam relacionados formao ou ao desenvolvimento da relao contratual
(isto , tenham como fattispecie o contrato), permanecem estranhos finalidade desta ltima .
Tais deveres, a exemplo dos demais, tm sua fonte no contato social, diferenciando-se apenas
pelo fato de que, aqui, a valorizao do contato pela ordem jurdica no se deve incidncia de
uma regra legal ou de um princpio, como o da boa f, mas, simplesmente, idia de que o
mero fato de viver em sociedade d origem a deveres de considerao para com os interesses
dos demais .
Ao conferir noo de contato social a funo de fonte comum das obrigaes contratuais e
extracontratuais, Couto e Silva eleva a categoria em questo ao papel central do qual ela era
destituda na teoria de Wiese, o que acaba por conceder-lhe ainda maior amplitude. A partir da
obra do professor brasileiro, passa-se a considerar a vida em sociedade, em si mesma, como
uma forma de contato social, a mais remota das formas possveis . E este alargamento da
categoria , de fato, necessrio, na medida em que se pretenda v-la vinculada a hipteses de
responsabilidade civil em que as partes - responsvel e lesado - jamais tenham tido, nem
antes, nem no momento da ocorrncia do fato lesivo, qualquer contato fsico ou psquico, tal
como pode ser o caso, por exemplo, do responsvel pelos danos provocados pela queda de
objetos de uma casa (CC, art. 1529), ou do fabricante responsvel por fato do produto (CDC,
art. 12).
A contribuio de Couto e Silva para a teoria das fontes das obrigaes consiste, portanto, em
ter reelaborado a categoria do contato social, dando-lhe conotao abrangente a ponto de
abrigar os inmeros e dspares suportes fticos que tm como conseqncia o nascimento de
obrigaes. certo que a figura escolhida no tem - nem poderia ter, em face da funo que
lhe atribuda - a preciso que seria de se desejar ao tratar-se de uma categoria jurdica,
conservando - e, at, ampliando - o carter genrico que j a caracterizava na obra de Wiese.
Tambm por este motivo, ela pouco auxilia no tratamento especfico das obrigaes aparecidas
fora do mbito do contrato e do delito, as quais permanecem como um dos principais
problemas da atual doutrina civilista. Tais limitaes no retiram, todavia, o valor da construo
de Couto e Silva, que est, exatamente, em abrir caminho a um estudo mais sistemtico das
diversas espcies de obrigaes, fornecendo os fundamentos para uma formulao dogmtica
unitria.
Concluses
1. Assim como as demais categorias bsicas da teoria sociolgica de L. von Wiese, a noo de
contato social tem, na obra deste autor, um carter acentuadamente abstrato e formal,
indiferente ao sentido ou finalidade dos contatos estabelecidos entre os seres humanos.
Estes contatos podem ser fsicos, psquicos ou fsico-psquicos, classificando-se, ainda, em
primrios e secundrios, conforme haja, ou no, proximidade fsica entre os agentes.
2. Em Wiese, os contatos sociais tm importncia inferior atribuda aos processos sociais processos de aproximao e distanciamento entre pessoas, pessoas e grupos e grupos entre si
- e s relaes sociais deles resultantes, os quais constituem, para ele, o objeto, propriamente
dito, da cincia social.
3. Na cincia jurdica, a figura do contato social foi aplicada, inicialmente, na doutrina das
relaes contratuais de fato, na qual recebeu a funo de fonte de relaes obrigacionais nocontratuais (negociaes preliminares e relaes de cortesia). Neste contexto, a vagueza da
noo de contato social deu margem a crticas relacionadas ao seu valor dogmtico, existindo,
tambm, uma contradio entre a generalidade da categoria e o papel especfico que ela
chamada a exercer.
4. Na obra de Clvis do Couto e Silva, o contato social passa a ser considerado a fonte de
todas as espcies de obrigaes - contratuais e extracontratuais -, o que tornar tal categoria
ainda mais ampla do que era na prpria teoria de Wiese, fazendo-a abranger maior nmero de
fenmenos (entre os quais inclui-se a prpria vida em sociedade, qualificada como a forma
mais remota de contato social).
5. O valor da teoria do contato social de Couto e Silva est em fornecer as bases para um
tratamento unitrio, mais sistemtico, dos diversos tipos de relaes obrigacionais ao agruplos sob a idia de contato social. A descoberta deste termo comum mantm ainda em aberto,
contudo, o problema da identificao e classificao das novas espcies de obrigaes com
relao s quais as figuras do contrato e do delito no mais se mostram adequadas.
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