SOLUCION DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE

TRABAJO: LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE (*)

Mario Paseo Cosmpolis

1) LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Las controversias de trabajo se clasifican tradicionalmente en
individuales y colectivas, segn comprometan intereses concre~
tos de personas o intereses abstractos de categora, respectiva
mente.
A su vez, las colectivas se subdividen en jurdicas o de derecho y econmicas o de intereses. Las primeras se refieren a la
"interpretacin o aplicacin de un derecho nacido y actual. importando poco que ste tenga su fuente en una prescripcin formal de la Ley o en una disposicin de un convenio individual o
colectivo". El conflicto de intereses (o econmico o de revisin o
de reglamentacin) "no versa sobre la interpretacin de un derecho adquirido, fundado en la Ley o el contrato, sino que es
una reivindicacin que tiende a modificar un derecho existente

(*) El presente trabajo condensa las ponencias presentadas al VIII Congreso

lberoamerj.cano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. realizado
en Santo Domingo en julio de 1980 y al IV Congreso Latinoamericano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Monterrey,
Mxico en agosto de 1982.

103

b a cteat un derecho nuevo". Con leves variaciones semnticas

o de matiz, stas definiciones de la OIT son recogidas por los
diversos autores.

De la combinacin de ambas clasificaciones resultan tres tipos de controversias: individuales, colectivas de derecho y colectivas de intereses.
El sistema de clasificacin puede ser tambin invertido: las
controversias de derecho seran individuales y colectivas: las de
intereses slo pueden darse en lo colectivo, no teniendo en lo
individual otra existencia que la meramente virtual o hipottica.
Siendo sta la clasificacin tradicional. para enmarcar adecuadamente la expresin "conflicto colectivo de trabajo", se hacen necesarias algunas precisiones.

La primera es para establecer si conflicto debe emplearse

como sinnimo de controversia o si constituye slo una especie de
sta. CABANELLAS precisa las diferencias conceptuales entre
ambos trminos, cuya conclusin es que representan fases distintas de un mismo proceso: pacfica, la contraversia: violenta, el
conflicto. Este ltimo sera, entonces, slo el enfrentamiento en
su punto ms recio, la pugna traducida en medidas de autodefensa o accin directa, cuya manifestacin ms tpica es la huelga
(1).
Sin polemizar con dicha idea y al solo efecto de dar al presente trabajo una mayor amplitud, hemos optado por la recomendacin de DEVEALI quien sin marcar una diferencia tan radical,
considera prctico util.izar la palabra conflicto para lo colectivo
y controversia para lo individual.

La segunda se refiere a la tipicidad de los conflictos colectivos de derecho a partir de la separacin entre individuales y
colectivos. Siguiendo el pensamiento de CESARINO Jr. y DE
( 1 ) CABANELLAS, Guillermo, Derecho de los Conflictos Laborales, Buenos
Aires, 1966, t. 2. p. 45.

HM

FERRARI, creemos que los conflictos jurdicos col~ctivos care~

cen de originalidad, que no constituyen propiamente una categora y que distinguir de los individuales es innecesario.
Los criterios de diferenciacin entre las controversias indi~
viduai y colectiva de derecho son tan sutiles, tan imperceptibles
que en realidad no existiran. El pretendido carcter colectivo de
una redamacin en que se exige el respeto de una norma pre~
existente en nada modifica la naturaleza intrnseca del litigio y en
nada influye para su tratamiento procesal; no pasara de ser una
distincin puramente terica que por no trascender hacia me~
dida alguna de orden prctico es conveniente superar, siquiera
por razones didcticas.
Consecuencia de este razonamiento es que reservemos la ex~
presin "conflicto colectivo" nicamente a aqul que plantea la
revisin del derecho, la sustitucin de la norma vigente, la modi~
ficacin del status qua, vale decir, al que tradicionalmente se
conoce como de intereses o econmico. Ese es el sentido aplicado
en el presente trabajo.

DIFERENCIAS ENTRE LA CONTROVERSIA JURIDICA Y

EL CONFLICTO BCONOMICO
No obstante ser ntida la distincin entre estos dos gneros,
consideramos conveniente un esfuerzo de sistematizacin a fin de
demostrar el por qu de la necesidad de mecanismos especiales de
solucin para los conflictos econmicos y referirlos los que son
materia concreta de este estudio: la conciliacin y el arbitraje.
Por su origen: las controversias jurdicas se basan en la vio~
!acin o incumplimiento de un derecho preexistente; los con~
flictos econmicos, en la necesidad de modificar el statu quo nor~
mativo, para adecuarlo a las necesidades de los trabajadores y a
las posibilidades de los empleadores.
Por su finalidad u objeto: los jurdicos buscan la declaracin
del derecho conculcado, restablecer el equilibrio jurdico; los eco~
nmicos, crear un nuevo derecho sustitutorio del preexistente,
reemplazar la norma actual por otra.

105

Por su mbito personal: las controversias de derecho pueden

corresponder a un mbito individual, plural o colectivo; los de
intereses slo se dan con carcter colectivo, no teniendo en lo
individual existencia ms q:ue hipottica o terica, pero no vigen~
cia real en tanto que derecho exigible.
Por su metodologa procesal: la resolucin de las controversias
jurdicas responde al esquema clsico del litigio expresado en:
ley
premisa mayor; caso concreto
premisa menor; aplicacin
de la ley al caso - conclusin.

Se trata del tpico proceso deductivo, razonamiento lgico

cuya plasmacin caracterstica es el silogismo.

La resolucin de los conflictos econmicos sigue un mtodo

inductivo: Va de lo particular- una peticin - a lo general: una
nueva norma de validez universal, erga omnes, respecto de la categora.
Por el marco referencial del fallo: en las controversias ju~
rdicas el litigio, al menos en principio, queda encerrado en los
linderos que le sealan la demanda y su contestacin; en los co~
lectivos no existen propiamente restricciones para el derecho de
peticin, en tanto que las necesidades econmicas son ilimitadas
en su nmero.
Esta distincin es ciertamente relativa: la litis contestatio
tiene como excepciones las facultades de fallo ul'tra y extra~petitum:
en lo colectivo, es discutible la posibilidad de arbitramiento sobre
materias que no hayan sido materia expresa de peticin. El rigor
formal que caracteriza usualmente a la controversia jurdica y la
libertad que acompaa a toda negociacin sufren aqu una curiosa
inversin, pues los lmites se amplan para la primera y se estre~
chan para la segunda.
Por la naturaleza de su resolucin; la controversia de derecho
concluye con un fallo jurisdiccional, esto es, una decisin que de~
clara el derecho en favor de alguna de las partes.

106

La naturaleza de la resolucin en materia de conflictos de

intereses es normativa o reglamentaria; crea o constituye nuevos
derechos; se asemeja ms al acto legislativo que al judiciaL
Por el alcance de la resolucin: el fallo judicial en una controversia jurdica tiene efectos nicamente para las partes que
intervinieron en el litigio, sin validez obligatoria para terceros.
Aun teniendo la jurisprudencia carcter de fuente de derecho, lo
es con alcance limitado, no imperativo, subordinado.

La resolucin colectiva, en cambio, se expande con la fuerza

de una ley y con similar carcter al de sta, para alcanzar imperio
general sobre la totalidad de la categora representada en la uni~
dad de negociacin. Es fuente prioritaria de derechos, superior
en su vigencia a la ley que modifica.
El presente trabajo se refiere, como ha quedado dicho, a los
conflictos colectivos de carcter econmico contenidos en la ex~
presin conflicto colectivo.

/l)
1.

LA CONCILIACION

DEFINICION Y ALCANCES

La OIT define la conciliacin como "una prctica consistente en utilizar Tos servicios de una tercera parte neutral para
que ayude a las partes en un conflicto a allanar sus diferencias
y llegar a una transaccin amistosa o a una solucin adoptada de
comn acuerdo". La funcin del conciliador "'consiste siempre en
encaminar a las partes hacia un acuerdo o solucin mutuamente
aceptables. Para lograrlo, slo cuenta verdaderamente con sus pro~
pias facultades de razonamiento y persuacin ( 2) .
Muy precisa, la definicin de ALONSO GARCIA es: "Sis~
tema de sustanciacin de conflictos de trabajo, por virtud del cual
las partes del mismo, ante un tercero que ni propone ni decide,
(2) OFICI:KA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Conciliacin en los
conflictos de trabajo, Ginebra, 1974, p. 4

107

contrastan sus respectivas pretensiones, tratando de llegar a un

acuerdo, que elimine la posible contienda judicial" ( 3).

Es diferente el alcance de la conciliacin en una controver~

sia jurdica que en un conflkto econmico. En la primera tiene un
valladar insalvable constituido por los derechos irrenunciables de
los trabajadores, lo que, como principio de orden pblico, ha al~
canzado en algunos pases rango constitucional, como en la no~
vsima Constitucin Poltica del Per cuyo artculo 57 textual~
mente proclama: "Los derechos reconocidos a los trabajadores
son irrenunciables. Su ejercicio est garantizado por la Cons~
titucin. Todo pacto en contrario es nulo".
Cules son, entonces, la funcin y la eficacia de un meca~
nismo transaccional como es la conciliacin respecto de esos de~
rechos irrenunciables? Al ser nulo todo pacto, que los vulnere,
es evidente que un acuerdo conciliacin, en materia de derechos
adquiridos, debe necesariamente respetarlos y preservarlos. El
margen de la negociacin conducente a tal acuerdo es estrecho,
rgido, limitado. Pero existente. En efecto, la conciliacin tiene
por objeto decidir sobre algn punto dudoso o litigioso para evi~
tar el pleito que podra promoverse o finalizar el que est promo-vido ( 4). Si el punto es dudoso, si cabe argumentar o probar lo
contrario, si cabe contradiccin, no puede hablarse todava de "de~
recho adquirido", expresin categrica que corresponde a una situacin clara e irrefutable, a un derecho evidente, incontrastable.
El que sea litigioso demuestra precisamente las caractersticas contrarias. Rara vez el resultado final de un pleito recoge
fielmente lo expuesto en la demanda; sta contiene por lo general
una exageracin, refleja una expectativa, pero no de modo necesario una realidad tangible y demostrable. La demanda se apoya en hechos que exigen demostracin y en derecho que requiere interpretacin. Entre aquella, que es una hiptesis jurdica, y

(3) ALONSO GARCIA, Manuel. Derecho Procesal del Trabajo. Barcelona,

1963, T. l. p. 204.
(4) La definicin corresponde a la transacin segn el art. 1307 del Cd!go
Civil Peruano, pero as como resulta adecuada para la conciliacin, curiosamente es imperfecta para aqulla.

108

la sentencia final, que es la confirmacin o la desvirtuacin de

esa hiptesis, se produce un ampUo margen para ajuste en armona con la buena o mala probanza y con la claridad o imprecisin de la norma legal invocada. Es dentro de ese margen que
acta la conciliacin, que procura un acuerdo precoz pero definitivo para dar solucin a la controversia, actuando como un
equivalente jurisdiccional de autocomposicin.
Empero, la funcin tuitiva del Estado para garantizar el respeto a los derechos irrenunciables hace imperativa la intervencin del Juez, a fin de conducir la negociacin en su proceso y
aprobarla en su resultado. No hay conciliacin privada; la que se
produjera sin intervencin del juez slo tendra valor en tanto
fuera respetada por ambas partes, pero no adquiere validez definitiva, equivalente a la cosa juzgada, sino cuando es refrenada
por el juez competente.
Esos son los lmites formales de la conciliacin en materia
jurdica: respeto a los derechos irrenunciables; intervencin de
la autoridad;. aprobacin formal del acuerdo.
Muy diferente es la conciliacin en materia colectiva de intereses. En el conflicto colectivo tpico originado en un pliego petitorio no hay lmite para la capacidad de pedir ni tampoco para
la de ceder. Los trabajadores pueden exigirlo todo. as como,
llegado el caso, dejar ntegramente sin efecto la solicitud, situacin que se presenta frecuentemente cuando el pliego est conformado por diversos puntos heterogneos e independientes entre
s en los que cada uno de ellos constituye un micropliego cuyo
destino final -de aceptacin, rechazo o disminucin- depender
de la negociacin misma. Cuando en va de conciliacin uno o
ms de tales puntos son retirados, no hay abdicacin de un derecho sino de una simple pretensin; los puntos representan el
ejercicio de un derecho colectivo de peticin pero no de un derecho subjetivo autnomo.
Por consiguiente, no hay, en prinCipio, restricciones formales ni materiales para la conciliacin, salvo las que a nivel concreto pudiera establecer una legislacin determinada.

109

No significa ello, sin embargo, que puedan violarse o desconocerse los derechos fundamentales: Significa simplemente que
tales derechos conforman una estructura subyacente, que no forma parte de la materia en debate pero que le sirve de soporte.
En las controversias jurdicas, la norma legal es invocada
para obtener su aplicacin; en los conflictos econmicos, para lograr su modificacin o superacin. Por tanto, la esfera de la negociacin colectiva es supralegal, opera por encima de la ley.

2.

LA CONCILIACION Y OTROS MEDIOS DE SOLUCION: MEDIACION Y ARBITRAJE

Conciliacin y mediacin son conceptos que algunos identi~

fican o asimilan. Un anlisis riguroso permite establecer, no obstante, sensibles diferencias.
Segn la corriente ms generalizada, el mediador, adems
de colaborar con las partes en su esfuerzo por llegar a un acuerdo, hace pblica su posicin, la plasma en una propuesta o frmula de solucin que las partes pueden acoger o rechazar. El conciliador tiene un rol menos activo y no plantea pblicamente sus
puntos de vista, hacindolo, a lo ms, en forma privada y por separado a las partes. La labor del conciliador puede concluir sin
que haya esbozado un planteo concreto de solucin formulado a
ambas partes: la del mediador culmina necesariamente en una recomendacin formalmente presentada a la decisin de aquellas.
La mediacin se sita equidistante de la conciliacin y del
arbitraje. Tiene en comn con la primera el darse como complemento de la negociacin, que busca la solucin por el acuerdo y
avenimiento de las partes. Se diferencia en que el mediador hace
pblica su propuesta de solucin, en tanto que el conciliador no
la manifiesta.
Con el arbitraje se asemeja en cuanto hay expres10n de un
tercero imparcial que hace explcita su frmula de arreglo, pero
mientras en la mediacin su aceptacin por las partes es totalmente discrecional o facultativa, en aqul es forzosa.
110

El mediador no resuelve; propone. Frente a l, las partes

conservan la potestad de hacer suya o rechazar su frmula. "For~
ma especialmente intensa ae conciliacin" la llama, por eso, DE~
VEALI; "forma suave de arbitraje", RUSSOMANO (5).

La mediacin resulta ser un procedimiento infrecuente en la

negociacin colectiva, virtualmente es desuso; encabalgada en la
conciliacin y el arbitraje, no llega a tener las virtudes de aqulla
ni la fuerza de ste.
Se estima menos eficaz que la conciliacin, pues las partes
son conservadoras para abrir sus posiciones ante una persona que,
llegado el caso, va a proponer planteas distintos, lo que las mue~
ve a actuar con excesiva prudencia o recelo. No es radical como
el arbitraje al no estar dotada de un peso imperativo.
El arbitraje, a su vez, tiene clara, insalvable diferencia con
la conciliacin y con la mediacin: es una solucin heternoma;
contiene una decisin obligatoria. El rbitro no propone; impone.
Frente a l las partes carecen de la alternativa de aceptacin o
rechazo; tienen que acatar su decisin.
Los diversos medios de solucin de los conflictos, siendo dis~
tintos, no son incompatibles y pueden ser, ms bien, sucesivos y
complementarios.

La conciliacin representa una etapa de negociac10n, un in~

tento de arreglo caracterizado por la presencia y accin de un
tercero ajeno a las partes: el conciliador, cuya tarea es impar~
tante pero no fundamental ni menos decisiva. Consiste en tratar
de acercar las posiciones contrapuestas, atenuar las divergencias,
persuadir a la parte reacia, sugerir vas de entendimiento, pro~
piciar el mantenimiento de un dilogo constructivo. Pero no ms.
En definitiva, la solucin queda librada a la decisin de las par~
tes y a la confluencia de sus voluntades.

(5) Citados por CORDOVA, Efrn. Las Relaciones Colectivas de Trabajo

en Amrica Latina. OIT, Ginebra, 1981, p. 182.

111

La mediacin representa una participacin ms activa y protagnica, pero sin llegar a lo decisorio. En ltimo trmino, al depender la solucin de la aceptacin (o rechazo) de la frmula
propuesta por el mediador, sigue un mecanismo apoyado de autocomposicin bilateral.
El arbitraje es, lisa y llanamente, la solucin por un tercero;
la resolucin por va impositiva, imperativa.
Los tres son medios para un mismo fin: solucionar el conflicto; pero mientras las dos primeras lo procuran a travs del
acuerdo de las partes, ste lo hace a travs del fallo de un tercero.
Precisando las diferencias en trminos jurdicos muy exac~
tos, SARTHOU propone el siguiente cuadro, basado, a su vez
en la clasificacin de los medios de solucin de los conflictos
colectivos, de Bueno Magano en medios de autodefensa, de autocomposicin y de tutela.
"La conciliacin es solucin voluntaria, bilateraL indirecta re"lativa con intervencin de un rgano consensual colaborador
" (conciliador) y compositiva autnoma.
"La mediacin es solucin voluntaria, bilateral, indirecta re"lativa, con intervencin de un rgano consensual promotor
"(mediador) y compositiva autnoma.
"El arbitraje voluntario o facultativo es solucin voluntaria, bi"lateral, indirecta relativa con intervencin de un rgano con.. sensual decisorio (rbitro) y compostiva heternoma.
"El arbitraje obligatorio es solucin obligatoria o de natura"leza coactiva indirecta absoluta con intervencin de rgano
"decisorio (rbitro) de integracin consensual y decisin he"ternoma" ( 6).

(6) SARTHOU. Helio. "Los Conflictos Colectivos de Trabajo y El arbitraje", en

Derecho Laboral, T. XXIII, Nq 119, Montevideo, p. 490.
La clasificacin se completa con la autotutela {solucin voluntaria, unilateral directa y no compositiva), la negociacin colectiva {voluntaria bilateral, directa y compositiva autnoma) y la solucin jurisdiccional o
estatal u oficial (obligatoria o coactiva, indirecta absoluta con intervencin
de rgano de integracin oficial y decisin heternoma).

112

3.

NATURALEZA JURIDICA

Interesa definir si la conciliacin administrativa forma parte

de la negociacin colectiva o si es un medio de solucin ajeno a
ella; si es una etapa o instancia de la negociacin o si representa
un mecanismo esencialmente distinto.
Un conflicto laboral puede ser resuelto de modo autnomo o
heternomo. Si lo primero, son las partes las que a travs de un
avenimiento, encuentran una solucin que sastiface sus intereses.
Lo heternomo se da cuando un tercero, independiente y equidistante de las partes, dicta una resolucin que aqullos tienen
que acatar, tercero que puede ser una autoridad judicial (Brasil)
o administrativa (Per) o arbitral. y que puede actuar con carcter obligatorio o a peticin de los interesados.

En la conciliacin administrativa actan las partes bajo la

conduccin o gua de un representante del Estado. El rol de ste
no es decisorio sino coadyuvante; no impone una solucin sino, a lo
sumo, la sugiere; no dispone de mecanismos coactivos que puedan
obligar a la toma de acuerdos sino que tiene que acudir a variados recursos para persuadir o convencer.
Sern las propias partes, en definitiva, las que arribarn al
convenio o no; la solucin ser por va de autocomposicin, sin
que la presencia o intervencin del conciliador modifique en nada
su naturaleza.
CABANELLAS ( 7) hace presente que conciliacin tiene,
al menos, dos acepciones: una como accin y la otra como efecto
de conciliar, esto es, como medio para solucionar un conflicto y
como resultado, como solucin final al mismo.
En este segundo significado, el convenio a que se llegue ser
idntico en lo material al que se hubiera podido producir en trato directo, situacin que no necesariamente se presenta en las resoluciones arbitrales. A stas algunos autores les atribuyen una

1.7) Derecho de los conflictos laborales, Buenos Aires, 1966, p. 495.

f13

naturaleza jurdica distinta al contrato colectivo de trabajo y al~

gunas legislaciones les confieren efectos diferentes, ms restrin
gidos ( 8).
En su sentido instrumental. como medio o camino (que es
propiamente la materia del presente trabajo), RUSSOMANO y
SARTHOU distinguen entre la conciliacin y la negociacin co~
lectiva en tanto ql1e sta es necesariamente directa mientras que
aquella, no obstante. la intensidad del contacto interpartes, es .in~
directa ('relativa. agrega SAR'l'HOU, para diferenciarla de las r~
soluciones qu~ denomina de tutela estatal) ( 9).
ALONSO GARCIA ( 10) incide en diferencias ms radicales, segn la principal de l~s causales la conciliacin sera una institucin procesal y la negociacin colectiva, un derecho material.
Sin embargo, por su conclusin de que la negociacin colectiva
"pt.Jede aparecer como el resultado de la conciliacin", se colegiara que ms que un problema conceptual. nos estaramos en
!rentando a uno terminolgico re~pecto de la acepcin, de negociacin colectiva.
En nuestra opinin la conciliacin forma parte y es una etapa de la negociacin colectiva. la cual est constituida por un
trato directo inicial y una conciliacin sucesiva o subsidiaria que
en algunos pases es obligatoria y en otros voluntaria. Es ms.
la negociacin colectiva es en s misma una fo,:ma de solucionar
el conflicto, como lo es tambin la huelga segn la precisa cuanto
paradjica afirmacin de Emilio Morgado; la accin directa es
la exacerbacin de un conflicto material subyacente como medio
para obtener que ese conflicto sea resuelto.
La OIT la caracteriza por tal motivo como una "negociacin
colectiva protegida" ya que al ser el proceso y las partes esen-

8) Las leyes panameas y peruana no autorizan a que el laudo pueda declarar,

en perjuicio de los trabajadores, menores derechos que los establecidos por
una convencin colectiva, fa que, sin embargo, s puede ser modificada por
una convencin posterior que la anule o disminuya.
(9} Ob. cit., p. 488.
( 10) Oh. d.t., p. 209.

114

cialmente los mismos, en la conciliacin se cuenta con la ayuda

de un tercero ( 11 ) .

4.

MODALIDADES DE LA CONCILIACION

A la conciliacin podemos clasificarla por su origen, por su

oportunidad, por la naturaleza del rgano o por la composicin de
ste.

Por su origen puede ser voluntaria u obligatoria. CORDOV A

seala la existencia de una clara tendencia a la obligatoriedad:
"predomina la conviccin de que, frente a la aparicin de un con~
flicto, empleadores y trabajadores deberan conferir al Estado el
derecho de intervenir para intentar una solucin pacfica y reco~
nacer, por tanto, la recproca obligacin de asistir a reuniones
de conciliacin. La obligatoriedad de la conciliacin proviene tam~
bin del hecho de que en algunos pases esa instancia previa se
considera indispensable para decl~rar la legitimidad de la huelga"
(12).

La obligatoriedad de la conciliacin .tiene en el Per un mar~

<:ado tinte compulsivo. El decreto supremo 006~71~ TR. que re~
gula la negociacin colectiva, sanciona con gr~ves apercibimientos la inasistencia de las partes: si es la parte laboral. se le tiene
por desistida del pliego: si es la patronal. se le tiene por allanada
al pliego. Dems est decir que el exceso draconiano de estas
sanciones las ha tornado inoperantes: la autoridad de trabajo se
ha rehusado a aplicarlas dadas sus graves consecuencias.
En lo dems pases donde existe como instancia
las sanciones son ms racionales, menos severas.

forzosa,

Hay tambin pases en los que es facultativa, Chile, por e~

jemplo, con su radical transicin de un Estado intervencionista a
otro marcadamente abstencionista, en el que todo se pretende que
acte dentro de parmetros liberales y voluntaristas.
( 11) Ob. cit., p. 5.
(12) Ob. cit., p. 191.

115

La conciliacin convencional, esto es, aqulla prevista en contratos colectivos, participa de los caracteres de ambos tipos: es
voluntaria en su origen en sus gnesis, pero obligatoria en su aplicacin. CORDOVA cita el contrato colectivo de la Siderrgica
del Orinoco (Venezuela). que obliga a "agotar los recursos amistosos, conciliatorios para dilucidar los casos que sugieran sobre la interpretacin y cumplimiento del contrato"; y precisa que
"la experiencia latinoamericana muestra que los rganos conciliatorios de tipo convencional se han creado casi siempre al nivel
de empresas y tiene carcter paritario" ( 13).
Tericamente, la conciliacin facultativa debiera ser ms eficaz que la obligatoria. Sucede en la realidad, sin embargo, que
el transcurso del tiempo y el infructuoso esfuerzo del trato directo, lejos de aproximar a las partes. las radicaliza; en vez de
recurrir al auxilio de un tercero, a lo que tienden es a demostrar
la intransigencia de la parte contraria y su propia voluntad de
dilogo y su flexibilidad. En tales circunstacias ninguna de ellas
quiere proponer el pase a la conciliacin por temor a ser interpretado como un sntoma de debilidad.
El paso forzoso, imperativo, tiene la ventaja de exonerarlas
de este trance; refleja a su vez el inters del Estado en evitar la
agudizacin de los conflictos y corresponde a sus obligaciones como promotor de la paz social. Por ello la conciliacin obligatoria
se generaliza cad'a vez ms.
En cuanto a la oportunidad en que se presenta la instancia
conciliatoria, normalmente es a continuacin y como consecuencia del fracaso del trato directo.
En la mayora de legislaciones, con contadas excepciones, la
presentacin del pliego al empleador va seguida, al cabo de un
breve plazo, por el inciso de conversaciones entre las mismas partes. sin intervencin de terceros ni de las autoridades de la administracin laboral. Es recin a su culminacin y si no se ha llegado
a un avenimiento global, que se recurre a los servicios de un ter-

( 13) Oh. cit., p. 188.

116

cero --el conciliador- para que ayude y apoye en la bsqueda

Je ese acuerdo. Obviamente, si se hubiera arribado a un compro~
miso directo integral, esta segunda etapa deviene innecesaria.
En Venezuela el pliego petitorio es presentado a travs de
los servicios del Ministerio de Trabajo y no directamente al em~
pleador y requiere de la aprobacin previa de aqul. La concilia~
cin resulta as la primera etapa del proceso y sustituye al trato
directo.
Por su oportunidad, entonces, la conciliacin es usualmente
la segunda etapa del proceso, a continuacin del trato directo, aun~
que en algunos pases funciona como primera etapa y, por lo ge~
neral. es obligatoriamente previa a la declaracin de un estado de
huelga.
La naturaleza del rgano conciliador puede corresponder a
servicios estatales o a servicios privados, siendo ms frecuente
lo primero.
El recurrir a un sistema privado puede consistir en invitar
a una personalidad distinguida, que goza de la confianza de ambas
partes, aunque esta modalidad -cuando se da- es ms propia de
la mediacin que de la conciliacin. Tambin puede producirse a
travs no de una persona individual sino de una institucin de
prestigio: la iglesia, un colegio profesional, una comisin parla~
mentara. Por su propia y caracterstica informalidad, la conciliacin privada se presenta slo muy espordicamente.
Ms frecuente es la estipulacin contractual de someter las
controversias a una comisin paritaria. Cuando los miembros delegados de las partes no estn comprometidos directamente en el
conflicto, la comisin acta como una junta de conciliacin, bajo
la presidencia de un tercero designado de antemano o elegido
por aqullos.
Por cierto, la forma de conciliacin ms usual es la que
radica en un rgano estatal y, dentro de stos, la administracin
a cargo de la autoridad de trabajo.

117

Es cada vez mayor el inters y ms grande la importancia

que asignan los gobiernos a la funcin conciliatoria. Y a sea encomendada unipersonalmente a funcionarios, o a justas, o a tribunales, prcticamente no hay pas en que no exista un esquema
previsto para esta funcin.
En trminos generales, el rgano de conciliacin puede ser
administrativo judicial o especial. Tiene el primer carcter cuando
depende jerrquicamente y se integra al Ministerio de Trabajo,
que es la modalidad que con mayor frecuencia se presenta. Judicial es el rgano conciliador en Brasil y tiene a su cargo posteriormente, al fracaso de la instancia negociadora, la resolucin
por va arbitral. Las juntas de conciliacin y arbitraje de Mxico,
aunque dependientes administrativamente del Poder Ejecutivo,
disponen de la suficiente autonoma como para constituir un gnero especial, distinto naturalmente de aquellos en que actan funcionarios estatales nicamente ( 14).
En cualquiera de estas modalidades la composicin del rgano
en s puede ser de carcter unipersonal o colegiado. Dentro de
un sistema privado de conciliacin, es obvio que el rgano puede adoptar cualquier forma, la que las partes elijan o acuerden.
En los sistemas pblicos cabe tambin mltiple variedad.
La conciliacin individual tiende a la concentracin y especializacin. El conciliador asume esa tarea como exclusiva y permanente, lo que obsta para que en ciertos conflictos, por su gravedad o amplitud, sea encarada por funcionarios del ms alto
nivel ejecutivo, el propio Ministro a veces. Tienen este sistema:
Argentina, Repblica Dominicana, El Salvador, Hait, Panam,
Per y Uruguay.
Los sistemas pluripersonales adoptan tambin variadas formas CORDOVA ( 15) identifica los siguientes:

(14) Ver DE LA CUEVA. Derecho Mexicano del Trabajo, Mxi.co, 1964,

T. 11, pp. 920 y 921.
(15) Ob. cit., p. 186.

118

Junta tripartita, en la que cambia, de pas a pas, la pres~

ciencia: Inspector del Trabajo, en Bolivia, Ecuador y Vene~
zuela; funcionario del Ministerio, en Honduras y Paraguay;
representante del gobierno nombrado por el Ministerio, en
Mxico; juez de huelgas nombrado por el Ministerio, en
Nicaragua,
Tribunal tripartito presidido por un juez, en Brasil, Costa Rica
y Guatemala.
Sendos conciliado.res designados por las partes, en Colombia.
El mismo autor analiza las ventajas y desventajas de los
sistemas de composicin mltiple e indica que "en un medio pro~
picio a las concepciones legalistas, la composicin tripartita en~
traaba por su propia naturaleza, un tratamiento contencioso, for~
malista y rgido. Las juntas se fueron transformando en tribu~
nales y su funcionamiento se hizo lento; engorroso y difcil. Mu~
chos pases que tenan juntas se vieron as obligados a acudir al
sistema de conciliador unipersonal, que pareca ms eficaz en la
prctica" ( 16).

5.

EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

La conciliacin es una institucin de naturaleza procesal; es

un medio, un camino, un mtodo para lograr la solucin de un
conflicto laboral. Interesa examinarla, por lo tanto, en sus tarac~
tersticas o principios ms importantes, pero tambin en los atributos que deberan tener quienes la ofician.
A)

Caracteres de la Conciliacin

Como etapa de la negociacin colectiva, participa de ]as

cipales peculiaridades de sta.

prin~

(16) Ob. cit., p. 187.

119

1nformalidad:
Pocos procesos puede haber menos solemnes, ms libres que
el de una conciliacin. Las normas que la encuadren deben limitarse a lo esencial, a lo absolutamente imprescindible, dejando
a las partes actuar sin ataduras bajo la conduccin del condliador. No puede perderse de vista nunca que en la conciliacin
intervienen directamente los interesados y que ellos no pueden ser
sustitudos por nadie, y menos por el Estado, en la toma de decisiones.
Para el logro exitoso de un acuerdo no corresponde
a un patrn preestablecido; no cabe tampoco confundir
ceso con un litigio, ya que cada parte no concurre para
una razn jurdica sino para convencer a la contraria de
veniencia de un arreglo amistoso.

ceirse
el proprobar
la con-

El VIII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social (Santo Domingo, 1980) adopt a este respecto
la siguiente conclusin: "La etapa conciliatoria, si bien tiende a
concretar las diferencias, no debe estar sujeta a formalismos en
su desarrollo, en modo que se constituya la comisin conciliatoria con amplia facultad para analizar los motivos y la solucin
de la divergencia".
No debe, pues, recargarse el trmite con prolijos detalles
sino limitarse a los requisitos esenciales o insalvables, referidos
fundamentalmente a la representacin de las partes y a la forma
de los acuerdos.

Flexibilidad:
Como correlato de lo anterior. el proceso debe ser conducido por el conciliador y las partes con amplia libertad, sin seguir un esquema rgido o trillado; la estrategia debe adecuarse
a las necesidades de cada coyuntura y adaptarse a la evolucin
del conflicto y a las circunstancias que lo rodean.

La negociacin es, a la par que un mecanismo jurdico, un

proceso sicolgico. La actitud que las partes observan es muy
120

distinta al inicio que al final y se ve influida por la recproca ac~

titud de la contraria, el avance o retraso de los acuerdos, las ex~
periencias anteriores, la habilidad del conciliador, la presin del
entorno social y muchsimos factores ms que hacen de cada con~
flicto un caso sui generis.
Pretender someterlos todos a una misma pauta sera absur~
do y contraproducente. Corresponde exactamente lo contrario:
crear, innovar para cada situacin, en busca del camino ms cer~
tero.
No son pocos los casos en que una conciliacin se logra en
medio de circunstancias extraas: a altas horas de la noche o aun
de madrugada; bruscamente, en lo ms arduo de un conflicto. No
son raros, tampoco los casos en que se frustra por una intemperancia, una frase altisonante o un desaire.
Atendiendo a ese factor sicolgico del que no puede des~
prender, que tiene su asiento tanto en la subjetividad individual
cuanto en las masas, el proceso conciliatorio debe ser lo sufi~
cientemente flexible para actuar como un catalizador positivo y
no como un corset o una camisa de fuerza.
Oralidad~ Inmediacin:

Dos caracteres propios de todo proceso laboral estn necesariamente presentes en la conciliacin: Esta es siempre oral y
a ella acuden las partes sin intermediarios.
No es imaginable un proceso negociatorio a travs del intercambio de escritos. Antes bien, muchas veces el xito de la ne~
gociacin, los progress que en ellla se producen son posibles por
no dejarse constancia formal de los mismos: registrar por escrito
una oferta o una contrapropuesta puede no ser conveniente desde
un punto de vista tctico, mientras que dialogar sin compromiso
puede permitir avances que, adecuadamente correspondidos, con~
ducen a un avenimiento.
Por eso es fundamental tambin la inmediacin: Nada puede
suplir al contacto personal de los propios interlocutores entre s
y con el rgano conciliador.
121

No obsta al principio de oralidad que se extiendan actas de las

reuniones, nico modo de que quede constancia de las mismas,
pero son las partes las que deciden qu es lo que debe figurar
en ellas sin que les pueda imponer que suscriban algo que pre~
fieran mantener no formalizado. No obsta, igualmente, la nece~
sidad de que los acuerdos forzosamente sean escritos: La conci~
liacin es no solemne; el contrato colectivo, en cambio, es siem~
pre esc'rito. Y el acuerdo conciliatorio es un contrato colectivo.

Transicionalidad:
La conciliacin es una etapa intermedia, que va antecedlda
por un trato directo pero que puede ir sucedida por un arbitraje,
en muchas partes obligatorio. Este carcter transicional determina, por un lado, que las conversaciones sean una renegociacin:
las partes continan deliberando a partir del punto en que se
haban quedado, no retornan al principio ni abordan el pliego en
los trminos en que fue presentado, sino con las modificaciones
que ya se hubieran producido en la instancia anterior.
Por otro lado, la existencia del arbitraje forzoso dificulta el
logro de acuerdos. Las conversaciones pierden el carcter de una
negociacin y se convierten en un ejercicio especulativo de adivinacin de los designios del rbitro. No se acta slo en fun~
cin de la meta que se procura, sino para no perder posiciones
ante la persona que va a resolver. Las partes entienden que el
rbitro difcilmente va a reconocer menos que l'o que el patrono
est dispuesto a otorgar, ni ms que lo que los trabajadores exigen.
Por tanto, parecera inconveniente llegar ante l con posiciones
demasiado altas o demasiado bajas, respectivamente. Como es
natural, esto conduce a una polarizacin que no contribuye sino
que dificulta el avance de los acuerdos.

Es all donde juega rol fundamental el conciliador.

B)

El Conciliador

Sea el conciliador persona individual u rgano colegiado, los

atributos de que debe estar dotado y las tareas que tiene que
cumplir son, en sustancia, los mismos.
122

Especializacin:
Desde el punto de vista funcional lo recomendable es la es
pecializacin por va de la dedicacin exclusiva; slo as puede
llegarse a una compenetracin plena con la problemtica so
c'ial en que le toca participar y al acopio de una experiencia a
la que debe recurrir muy a menudo. Su posicin funcional debe
permitirle independencia e imparcialidad. No slo respecto de las
partes -requisito abso~uto e inexcusable- sino frente a la ma
qtiinaria administrativa, en general, y, particularmente, frente al
eventual rbitro.
La ndole de la conflictividad social la coloca ms cerca de
lo poltico y social que de lo jurdico y an de lo econmico; su
n1anejo se ve teido muchas veces por las necesidades de co
yuntura, sin que sea posible una aproximacin puramente tcnica.
Ello no obstante, debe hacerse todo esfuerzo por evitar que esas
necesidades condicionen al conciliador y le hagan perder objeti
vidad; y la nica manera de lograrlo es dndolie un adecuado mar
gen de autonoma.

Autonoma:
En cuanto a la distancia que debe existir con el rbitro, interesa ver el caso peruano: "Tal vez una de las razones por las
cuales la conciliacin no ha alcanzado en el Per todo el desa
rrollo de que es capaz se encuentra en ~1 hecho de que el fundo
nario que concilia o su superior jerrquico tiene a veces tambin
poder resolutivo lo que lo induce a relegar a un segundo plano la
reunin conciliatoria o a no consagrarle suficientes esfuerzos, en
la seguridad de que el conflicto ser en todo caso resuelto por
l mismo o su superior. Ello se traduce en un aumento indebido
del nmero de conciliaciones que fracasan y en un mayor acon
dicionamiento de las partes a la intervencin del Estado" ( 17).

(17) CORDOVA, Efrn. Ob. cit., p. 198.

Preparacin Tcnica:
Ha existido la tendencia a sobrevalorar la formacin jurdica
y a reclutar como conciliadores a abogados. Tan importante o
ms es, sin embargo, !a base sicolgica y sociolgica. El conci~
liador debe tener adecuada formacin en relaciones humanas y
sicologa de grupos, sin descuidar los conocimientos de economa
(especialmente, microeconoma) y administracin de empresas.

Es sta una formacin polivalente, que abarca disciplinas di~

versas;. sin llegar, quizs, a alcanzar las exigencias de una pro~
fesin autnoma s impone la necesidad de una capacitacin ad~hoc.
No es admisible en el estado actual de las relaciones laborales,
una conciliacin meramente emprica; es menester un esfuerzo se~
rio para la capacitacin profesional, tarea que debe ser asumida
por los propios Ministerios de Trabajo.
Slo as podr el conciliador penetrar en la mdula de cada
conflicto, familiarizarse con l, entender su gnesis y desarrollo,
y estar en aptitud de conducirlo exitosamente hacia una solu~
cin armnica.
A las condiciones profesionales y funcionales, el conciliador
debe aadir dotes personales de habilidad, ecuanimidad y cons~
tanda. Debe saber escuchar, pero tambin dirigir; ser permeable
a los argumentos, pero a la vez persuasivo; ser corts, pero firme
y recto. Debe, fundamentalmente, ser capaz de crear un clima de
confianza con tacto, discrecin y seguridad en s mismo.
Que son demasiadas las exigencias? Tal vez, pero no se tra~
ta de buscar a superdotados o seres excepcionales; lo que interesa
es lograr personas cuyo equilibrio y sentido de responsabilidad
les permitan hacerse cargo de una tarea delicada y difcil, con
una base de motivacin, preparacin y calidad suficiente para ser
protagonistas y no simples espectadores de la conciflacin.

C)

El Proceso Conciliatorio

Aunque el proceso como tal debe ser flexible e informal

cuanto sea posible, se pueden sealar algunas lneas de conduc~
cin que lo enmarquen en sus trminos ms amplios.
124

Es importante la toma de contacto inicial del conciliador con

las partes; de all depende en alto grado la generacin del clima
de confianza. El conciliador debe demostrar su imparcialidad como tambin su comprensin de la perspectiva que cada parte le
expresa. Este primer contacto puede producirse en una reunin
formal conjunta o con entrevistas previas por separado, segn
concepte conveniente el conciliador. Del mismo l debe extraer
informacin clara sobre los antecedentes del conflicto, su situacin
actual y las posiciones y actitudes observadas por las partes en
la etapa anterior.
Para el acopio de informacin debe el conciliador recurrir
a lo que sea ms simple y de ms fcil acceso. La conciliacin no
es un litigio; las pruebas tienen por objeto formar un criterio
pero no conviccin. Un error tpico al respecto es el de la legislacin peruana que faculta a que las partes puedan ofrecer en
la primera junta de conciliacin las pruebas que crean, conve~
nientes, y abre correlativamente la posibilidad a la contraria de
oponerse a las que estime intiles o impertinentes; resuelve esta
disputa el propio conciliador, todo lo cual es manifiestante ah~
surdo. En efecto, la ley, en vez de propiciar mecanismos de acer~
camiento. ccloca liminrmente la semilla de una litis.
Se ha hecho clsico el ofrecimiento de pruebas desmesuradas en nmero y <:alidad, que generan una rplica automtica de
la contraparte: al resolver el conciliador por la admisin o recha~
zo de esa prueba, se ve forzada a tomar partido, lo que le enajena
de inmediato la buena voluntad y la confianza de la parte desairada por la resolucin, que a partir de ese momento duda de
su imparcialidad. Es decir, exactamente todo lo contrario de lo
que sera recomendable.
Reunidas las partes y el conciliador en junta, ste, a la vez
que receptivo l mismo a los argumentos de las partes, debe exa..
minar la permeabilidad que stas manifiestan. Debe requerir que
se planteen frmulas, alternativas, y que se abandonen las po~
siciones extremas o intransigentes. Al tomarle el pulso a la nego
ciacin, el conciliador debe avizorar el curso probable de la mis~
ma y los objetivos finales de las partes, as como las perspectivas de lograrlos.

125

La informalidad del proceso se manifiesta, as1m1smo. en que

las reuniones pueden realizarse en forma conjunta o por separa-do. El cuando procede un sistema o el otro depende del criterio
del conciliador y de lo que las partes, por su lado. puedan preferir. No hay una regla absoluta sobre ventajas de un sistema sobre el otro, pues ambos son igualmente vlidos y eficaces de acuerdo a las peculiaridades de cada negociacin.
Las legislaciones difieren sobre si la conciliacin debe tener
plazo o no, y. en caso afirmativo, cunto debe durar. No puede
adoptarse un criterio absoluto al respecto. materia que es resuelta
por cada pas atendiendo a las costumbres y hbitos locales y a
la experiencia recogida con el rgimen vigente en cada cual.
Al trmino de las reuniones conciliatorias. si se llega a un
avenimiento, corresponde al conciliador levantar el acta pertinente. Su intervencin no puede sustituir o suplir a las partes: al fin
y al cabo, son stas_ las que suscriben el convenio y las que se
responsabilizan por l. Pero el conciliador supervisa cuidadosamente los aspectos materiales y de forma del mismo: lo primero
por cuanto el acuerdo conciliador no requiere, por lo general. confirmacin o aprobacin posterior, que s exige al convenio privado,
puesto que se entiende que al haber sido adoptado en presencia y
bajo patrimonio de la autoridad, la intervenc'in de sta le confiere
dicha aprobacin. En lo que respecta a la forma, debe buscarse la
mayor claridad y sencillez en la redaccin del acuerdo; ste debe ser entendido no slo por quienes lo adoptan y suscriben sino
por terceros, cumpliendo el conciliador a este respecto un rol
crtico.
Si fracasan las tratativas sin llegarse a un arreglo integral.
el proceso conciliatorio concluye con un informe del rgano conciliador, que por lo general tiene carcter confidencial.
El objeto de dicho informe es recoger las incidencias que
pudieran haberse suscitado informalmente dentro de las juntas y
que deban servir de base para la posterior intervencin arbitral.
As, debe hacer referencia a los acuerdos adoptados, la evolucin
de las conversaciones, la actitud de las partes, sus sucesivas propuestas y. fundamentalmente, su posicin final. Cabe tambin, aun-

126

que esto es relativo, que el conciliador formule una recomendacin

(que es de suponer fue propuesta en su momento a las partes,
por separado). como una colaboracin que simplifique la ardua
tarea resolutiva del rbitro.

La importancia de este informe radica en el valor que, a su

vez, se asigne a la conciliacin. Si sta es encarada como una
simple etapa de trnsito entre el trato directo y el arbitraje, el
informe ser tan poco til como lo habr sido la conciliacin en
si.
Pero si se aprecia y releva el rol de intermediacin tcnica de
la conciliacin; si se le dota de medios humanos, tcnicos y mate~
riales adecuados; si se promueve al conciliador a una accin coprotagnica y no de mero "convidado de piedra" en el conflicto,
ser cada vez mayor el nmero de casos satisfactoriamente re~
sueltos, y decreciente el de aquellos que requieran un laudo arbitral, laudo que probablemente estar prefigurado en el informe
del conciliador.

///)

1.

EL ARBITRAJE

DEFINICION

Por arbitraje se entiende, en sentido jurdico estricto, la de~

cisin de una controversia pronunciada, con carcter imperativo,
por una persona ajena y distinta a las partes y que no tiene el
carcter de juez. Dentro de esa restringida acepcin slo resulta~
ra comprendida la decisin a cargo de un rgano no institucional.
no judicial.
El arbitraje es un "equivalente jurisdiccional de heterocom~
posicin", segn expresin de CARNELUTTI, ms no un acto
jurisdiccional en sentido propio; por consiguiente, slo correspon~
deran a la definicin las formas puras de arbitramento y fun~
damentalmente las voluntarias; aquellas en que no intervienen

127

rganos judiciales. administrativos o. de alguna manera, estata~

les ( 18}.
Ese es el alcance que la expresin tiene en el derecho comn,
el cual distingue las modalidades "de jure" y de "amigable com~
posicin" segn las personas a quienes se encomiende y la ndole
de su procedimiento y de su pronunciamiento.
El Derecho Laboral, en su incesante creatividad, ha ido imponiendo nuevas acepciones. La ms alta y usual reconoce como
arbitraje toda forma de resolucin heternoma de los conflictos:
vale decir que se desprende o independiza del acuerdo interpartes y es pronunciada con contenido obligatorio por un tercero
--sea ste una persona privada, un rgano convencional. un tribunal judicial o un funcionado administrativo o cualesquiera otras modalidades.
La ampliacin del concepto no consiste slo en envolver como
iguales las resoluciones del rbitro que no es jue; y las del que
s lo es (o sea, llamar rbitro tambin al juez) sino, ya en el
orden cualitativo, haberles dado a ambos una funcin normativa.
En efecto, la dimensin expansiva del Derecho Laboral no se da
caractersticamente en la controversia jurdica -cuyas diferencias con la controversia comn son importantes pero no esenciales- sino que se alcanza en los conflictos colectivos de intereses
o econmicos. cuyo resultado es una ley en sentido material.
La funcin deja de ser declarativa de derechos para ser constitutiva, reglamentaria, normativa.
Es a esta decisin normativa a la que nos estamos refiriendo,
y a fin de comprenderla en su real alcance, prescindimos de la
naturaleza o integracin del rgano arbitral para involucrar por
igual todas las modalidades de composicin extra-partes ( 19).

(18) Ver DEVEALI. citado por SARTHOU, Ob. cit., p. 490.

( 19) Ello no obstante, lo doctrina brasilea unnimemente distingue entre
arbitraje y solucin jurisdiccional, an cuando sta -en el sistema de ese
pas- tiene alcances normativos en los conflictos colectivos.
De igual manera, SARTHOU ni.ega carcter arbitral a toda solucin
obligatoria, jurisdiccional o de tutela estatal u oficial; lbid., p. 490.

128

2.
A)

MODALIDADES DE ARBITRAJE
Arbitraje voluntario y obligatorio

El arbitraje voluntario es la opcin ofrecida a las partes co~

mo alternativa a la accin directa.
Ante el fracaso de las instancias de negociacin (trato di~
recto, conciliacin, mediac'in) , las partes tienen ante s dos caminos
divergentes: el enfrentamiento conflictual a travs de la huelga
(Y el "lock-out", donde ste es permitido) o el sometimiento a
un tercero imparcial.
No difiere mucho esta disyuntiva de la que tienen ante
s los pases en sus disputas internacionales: de all la frecuencia
con que la huelga es equiparada a la guerra.

La eleccin de una de estas vas debiera eliminar automti~

camente a la otra. No es comprensible que los contendientes pue~
dan recurrir simultneamente a la paz y a la guerra.
S pueden darse de modo sucesivo cuando, despus de de~
sencadenada la huelga, los trabajadores deciden deponerla para
someter su discrepancia al arbitraje. Menos admisible es lo opues~
to: que la huelga sea posterior al arbitraje, si los trabajadores,
luego de aceptado el arbitraje, desisten de l para preferir la
accin directa. Y resulta injustificable -aunque frecuente- si la
huelga se da despus de expedido el laudo, como expresin de
rechazo a ste.
Para que el arbitraje sea eficaz, para que cumpla su cometido
es indispensable que la resolucin sea firme imperativa; que acabe
con el conflicto. Pero en este campo, como en muchos otros del
rea social. las estructuras formales vienen siendo avasalladas por
los hechos y se dan as, entonces, situaciones que la Ley no ha
previsto ni poda prever. La huelga opuesta a una resolucin ejecutoriada es ilegal: pese a ello, muchas veces consigue su objetivo, si no por la revisin de un fallo que es definitivo, s por el
doblegamiento de la voluntad de la contraparte.

129

En el terreno de la lucha social, lo legtimo cede paso a lo

eficaz; los medios se subordinan a los fines, y stos terminan le
gitimndolos cuando alcanzan xito.
En sentido estricto, el arbitraje es voluntario cuando la deci~
sin nace del consenso de ambas partes. Algunas legislaciones
permiten, sin embargo, que se instaure a peticin de cualquiera
de ellas, o slo de los trabajadores (Mxico).
A nuestro entender, esto no es ya un arbitraje voluntario;
al menos, no lo s para la parte que no lo pidi, que se campe~
lida a aceptarlo sin posibilidad de rechazarlo o impedirlo.
La figura se asemeja mucho ms al arbitraje obligatorio, con
mayor razn an si se observa que en algunos pases tambin
puede accionar el Estado para imponer el arbitraje con prescin~
decia de la voluntad de las partes (Brasil).
Conexo al tema del arbitraje voluntario por su origen, est
el de la composicin del tribunal arbitral. Puede ser que slo
sea consensual la decisin de recurrir al arbitraje pero que, una
vez producida, deba plantearse a un rgano preexistente, a un
tribunal permanente. Esta parece ser la modalidad ms comn,
all donde el arbitraje voluntario existe.
La verdadera dimensin de un arbitraje convencional se al~
canza cuando las partes tienen intervencin en la designacin de
los rbitros. No obstante, el primer sistema debe ser reconocido
tambin como voluntario, pues lo fundamental radica en definir
si el arbitraje nace de una decisin compartida o de un imperativo
legal.

Arbitraje forzoso o compulsivo es el que ofrecen como nica

va algunas legislaciones. Al fracaso de la negociacin sucede
inexorablemente la intervencin de un rgano arbitral, quiranlo
las partes o no. Ese es el sistema peruano; el brasileo (en su
verdadera esencia); y el mexicano, que lo define como potesta~
tivo para los trabajadores pero obligatorio para los patronos.
En algunos pases coexisten modalidades voluntarias y for~
zosas. Colombia, por ejemplo, orienta hacia mecanismos opciona~
130

les los conflictos comunes, de empresas o sectores no estratgi~

cos; pero impone el arbitraje forzoso cuando se trata de servicios
pblicos esenciales. Incluso en conflictos del primer gnero, el
Poder Ejecutivo est facultado para ordenar su sometimiento a
arbitraje cuando se prolongan excesivamente o cuando por su naturaleza o magnitud, afectan gravemente los intereses de la economa nacional en su conjunto.
Como especie intermedia podramos reconocer aqulla en la
que las partes pactan permanentemente que sus divergencias se
sometern a un rbitro (clusula compromisoria). He aqu un
arbitraje que es voluntario en su gnesis convencional. pero obli~
gatorio por sus efectos.
Pero de ambos trminos prevalece, en nuestra opmton, el
primero; por eso lo asimilamos al arbitraje voluntario. Por obli~
gatorio entendemos el que constituye una imposicin insoslayable.
No es tarea fcil de escoger cul de los dos esquemas es
ms adecuado o idneo, si el de arbitraje voluntario o el obli~
gatorio. Sin desconocer las peculiaridades de cada pas y la ne~
cesidad de que la solucin debe responder a los usos, tradiciones
e idiosincracia locales, queremos plantearnos la cuestin en abs~
tracto
En pro de arbitraje voluntario est la idea de que, aun por
va indirecta o delegada, la solucin del conflicto emana de las
propias partes, es fruto de un consenso; en tal sentido, d laudo
se equipara a la convencin colectiva, no en sus efectos nica~
mente, sino en su sustento consensual originario.
Limita el intervencionsmo estatal confirindose a la solucin
una connotacin ms bien privada. Este argumento cobra mayor
peso en pases o regmenes de corte autoritario, tan propensos a
subordinar los procesos sociales a sus particulares esquemas po~
lticos.
Es expresin, finalmente, de un propsito de evitar la con~
frontacin violenta, alternativa que resulta recusada por el acto
de sometimiento libre a la decisin de un tercero.

131

Se objeta al arbitraje voluntario su frecuente ineficacia, que

lo ha ido relegando paulatinamente al desuso en muchos pases.
"Ello parece deberse sustancialmente a dos razones: en primer
lugar parece difcil que el recurso al arbitraje voluntario sea ma~
teria de una clusula de sumisin en un convenio colectivo de
trabajo, toda vez que ... podra ser interpretado como una renuncia
anticipada al derecho de huelga. En segundo lugar ... podra ser
interpretado como una muestra de debilidad" ( 20).
Respecto del arbitraje obligatorio cabe destacar la injerencia
que por esa va akanza. el Estado en la regulacin de las rela~
ciones laborales; DE LA CUEVA (21) exige que si el Estado
fija los salarios, debe controlar los precios.
El arbitraje forzoso reduce el valor de la negociaCion colectiva: Las partes no negocian en libertad y de buena fe con miras
a un acuerdo sino que se ejercitan en el arte de la adivinacin de
los designios del rbitro. Adems la responsabilidad que sobre s
coloca el Estado va mimando progresivamente la confianza que
en l puedan tener los sectores sociales, puesto que el dirimir
los conflictos acarrea necesariamente dejar instisfecha a una de
las partes, cuando no a ambas.
La influencia a veces decisiva de factores extralaborales es otra
objecin valedera, como tambin lo es que el Estado pueda utilizar este medio como una manera de granjearse apoyo o simpa~
ta de un sector, con desmedro del otro.
Finalmente, se critica el que normalmente excluya la posi~
bilidad de huelga, constituyndose as en un recorte a este derecho
que es, en muchos pases, garanta constitucional.
A favor del arbitraje obligatorio no se han gastado muchos
argumentos tericos, pero s uno de contundente pragmatismo: su
eficacia. Esta es innegable. No en vano los principales sistemas
legislativos americanos lo establecen. Ms, pues, que una defen-

(20) OIT. La negociacin colectiva en Amrica Latina, Ginebra, 1978, p. H.

(21) DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Mi'xko, 1964,
T. 11, p. 860.

132

sa por argumentos positivos, la doctrina ha buscado refutar las

objeciones que se le formulan, particulamente en lo que atae a
su incompatibilidad con la huelga (22).

En esta disyuntiva, SUSSEKIND (23) propone una tesis

muy sugerente: La negociacin colectiva como tal -dice- y el
arbitraje convencional son eficaces y tiles para los sindicatos
fuertes; la capacidad negociadora de los trabajadores deriva del
poder de sus organismos representativos. No sucede igual con los
sindicatos dbiles, mal estructurados o subdesarrollados, para los
que la negociacin poco les ofrece y la huelga los desvasta, con~
ducindolos a reivindicaciones muy limitadas.
De otro lado, los sindicatos potentes abren brecha a travs
de la negociacin, avanzan hacia mejores condiciones reales. Pero
la negociacin es insuficiente para extenderlas hacia sectores me~
nos organizados, lo cual s resulta ms factible por medio del
arbitraje obligatorio.

La condusin de esta tesis es que la negociacin colectiva

debiera ser autnoma para los sindicatos fuertes, pero que para
los dbiles es preferible la solucin heternoma, a cargo de un
ente estatal o con decisiva influencia o participacin del Estado.
actuando en tutela del conjunto de los trabajadores.
As planteado, el problema radica en medir el poder del sin~
dicato: Quin y cmo lo evala? La respuesta la tendran, qui~
zs los propios trabajadores; de ellos dependera escoger la va
de los hechos o el arbitraje. A eso apunta, al parecer, el sistema
brasileo, al franquear el arbitraje a pedido de una cualquiera de
las partes, lo que da carcter unilateral a una decisin normal~
mente concertada, y torna obligatorio un arbitraje que es formal
o aparentemente voluntario.

(22) TISSEMBAUM, Mariano R. Las controversias del Trabajo. Buenos

Aires, 1952, p. 519.
{23) SUSSEKIND, Arnaldo L. Perspectivas do Direito do Trabalho no Brasil,
en La Intervencin del Estado ~n las Relacones Industriales del la dcada
de los 80. lES. M<:drid, 1980, p. 107.

133

Por nuestra parte, sin destonocer el peso de tan calificada

opinin, nos inclinamos por la solucin colombiana. La apertura
a un sistema voluntarista o imperativo debiera depender, a nues~
tro juicio, de las caractersticas del conflicto mismo, de sus re~
percusiones en el campo social y econmico, de la naturaleza de
las partes. Sobre los servicios pblicqs esenciales, por ejemplo,
resulta difcil negar la necesidad de una solucin obligatoria: pe~
ro en el campo del conflicto netamente privado somos partidarios
de abrir al mximo los mecanismos de autocomposicin, salvo el
caso extremo de que el conflicto degenere en violencia o se pr~
longue desmesuradamente en el tiempo provoque efectos socia~
les o econmicos nocivos para la sociedad en su conjunto, situaciones stas que haran justificable la intervencicn del Estado
para reducirlo a un arbitraje.

B)

Organo unipersonal o colegiado

No es usual ni parece recomendable que el arbitraje est a

cargo de una sola persona: se es, sin embargo. el sistema peruano,
con la particularidad adicional de que sus resoluciones son revisadas, en va de apelacin, por otra persona tambin individual.
El reg1men de arbitraje voluntario establecido en Argentina
por la Ley 14. 786 (de efectos actualmente suspendidos) prevea tambin un arbitraje unipersonal. segn se desprende de
que las normas pertinentes aparezcan redactadas en singular ( Como sistema. sin embargo, entendemos que fue ampliamente su~
pera do por la creacin de las "comisiones paritarias").

C)

Indole e integracin del rgano arbitral

Ligada al origen voluntario o legal del arbitraje aunque no

totalmente dependiente de ste, se encuentra la cuestin del rga~
no competente para ejercerlo.
Se puede detectar una cierta conexin entre el arbitraje obli~
gatorio y los rganos de corte estatal o mixto; inversamente, el
convencional es pleno cuando deriva hacia tribunales ad-hoc o
coyunturales.

l3i

Esto tiene lgica: El sistema imperativo supone estructuras

permanentes, mecanismos de accin inmediata, procedimiento cla...
ramente establecidos para atender eficaz y. prestamente a la so..
lucin de mltiples conflictos .. Cuando el proceso es consensual
la decisin conlleva, por lo general. tambin una participacin
en la designacin de los rbitros, las partes acuerdan el sistema
y eligen concomitantemente a las personas a quienes se lo encar~
gan.
Naturalmente, sas son tendencias pero no reglas. Una de
las constataciones en el anlisis de los diversos sistemas es que
no existen prcticamente dos iguales; cada pas ha resuelto el
problema de un modo propio y peculiar.
CABANELLAS (24) clasifica los rganos arbitrales en per~
manentes y accidentales o ad-hoc, dividiendo los primeros en ad~
ministra ti vos y judiciales; KROTOSCHIN ( 25) en organismos
estatales y mixtos ( estatal~profesional).

Magistratura del trabajo: Bras

En Brasil, la atencin de las controversias laborales est a
cargo de la Magistratura del Trabajo, rgano especializado del
Poder Judicial. cuya competencia abarca tanto lo individual como
lo colectivo y se extiende por igual a lo jurdico y a lo econmico
o de revisin.
Estructurada en instancias sucesivas, adopta en todos los ni~
veles una organizacin tripartita con representantes de los tra~
bajadores y de los empleadores (llamados "clasistas") y jueces
"togados" o de carrera.

La primera instancia colectiva est constituida por los tri~

bunales regionales con competencia territorial especfica. Sobre
su integracin tripartita GIGLIO (26) observa que, a conse-

(24) Ob. cit., p. 486.

(25) KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de Derecho de Trabajo. Buenos
Aires, 1968.
26) GIGLIO, Wagner. Direito Procecssual do Trabalho. Sao Paulo, 1977,
p. 36.

135

cuencia de disposiciones constitucionales especficas, la representacin de los sectores clasistas no corresponde exactamente a un
tercio, pues no siempre el Tribunal tiene como miembros un mltiplo de seis; los otros miembros son escogidos entre elementos
provenientes del Ministerio Pblico y de la Orden de abogados.
El Tribunal Superior do Trabalho es el rgano mximo de
la justicia laboral; tiene competencia nacional, radica en la Capital y est compuesta por 17 jueces llamados ministros: Once
son nombrados por el Presidente de la Repblica, previa aprobacin del Senado, a los que se denomina Ministros Togados; los
seis restantes son representantes clasistas: tres por los empleadores y tres por los trabajadores, nombrados por el Presidente
de la Repblica entre los indicados por las respectivas asociaciones sindicales de grado superior (confederaciones) .
El Tribunal funciona en pleno, en algunos casos, o por salas (Turmas) de cinco miembros cada una, tres de ellos togados,
inclu do el Presidente, y dos clasistas (uno por cada sector).

/untas de conciacin y arbitraje: Mxico

KROTOSCHIN (27) califica a las J,mtas de Conciliacin
y Arbitraje de Mxico de rganos administrativos y, por ende,

estatales.
Pensamos que tal calificacin es discutible por dos razones:
porque siendo tripartitas, sus integrantes (salvo los estatales) no
son designados por el Estado sino por los sectores sociales a
quienes representan, en forma directa y por eleccin democrtica,
siendo adems revocable su mandato; y. porque no dependen de
ningn poder del Estado, siendo autnomas en sus decisiones.
DE LA CUEVA analiza su naturaleza, con su claridad y profundidad caractersticas, diciendo: "Las Juntas de Conciliacin
y Arbitraje, tienen una actividad propia, que no confunde con la
actividad del Poder Ejecutivo y de las autoridades aministrati-

(27) KROTOSCHIN, Ernesto. lbid., pp. 645 y ss.

136

vas y que, aun en el supuesto de que formalmente, formen parte

de stas, no estn en relacin jerrquica, ni se encuentran so~
metidas al criterio de los titulares del Poder Ejecutivo. y, finalmente, que sus decisiones son autnomas, sin otro lmite que el
respeto al orden jurdico. Las Juntas no pueden ser ordenadas en
ninguno de los tres poderes del Estado y constituyen un cuarto
poder" ( 28).
Las juntas de conciliacin y Arbitraje estn presididas por
un representante del gobierno e integradas por representantes de
los trabajadores y patronos desi1Jnados por ramas de industria
o actividad y pueden ser federales y locales.
La Junta Federal funciona en pleno cuando el conflicto afecta
a la totalidad de las ramas de la industria o actividades represen~
tadas en la Junta; se conforman en juntas especiales por ramas
de actividad. Sus miembros son nombrados por las partes a las
que representan, en la forma que qued dicha.
Las juntas locales tienen un mbito jurisdiccional restrin~
gido en el espacio y se sujetan a un esquema similar al de la Fe~
deral. siendo nombrado su presidente por el gobernador del Estado correspondiente, salvo la del Distrito Federal en que es nom~
btado por el Presidente de la Repblica. Como en la Federal.
tambin pueden constituirse juntas especiales por rama de industria.
Tanto a nivel federal cuando regional. las Juntas son perma~
nentes, pero pueden constituirse tambin con carcter temporal
o accidental.

Autoridad administrativa de trabajo: Per

En el Per la competencia en materia colectiva es exclusiva
del Ministerio de Trabajo. a travs de instancias unipersonales a
cargo de funcionarios administrativos. La primera instancia est

28) Oh. cit., pp. 920-921.

constituda por los "subdirectores de negociaciones colectivas" cu~

ya resolucin es "subdirectora!". (En va de apelacin, la resolu~
cin directora!). No hay propiamente una tercera instancia ma~
terial pero 1,1n recurso de nulidad permite intervenir al Director
General de Trabajo cuya resolucin (directora!) debera limi~
tarse a aspectos adjetivos, no obstante lo cual incide muchas ve~
ces en aspectos sustantivos pues constituye mandato para el fun~
cionario inferior, al expedir ste nueva resolucin por anulacin
de la anterior.
Caracterizan al sistema los elementos siguientes: i) es de
instancia mltiple; ii) las resoluciones son unipersonales; iii) los
funcionarios que las pronuncian son administrativos; iv) el fallo
tiene carcter de cosa juzgada; v) el arbitraje es forzoso.

Tribunales accidentales o adhoc

Es la forma ms difundida de solucin por va arbitral. La

encontramos en Bolivia: Tribunal Arbitral integrado por un miem~
bro nombrado por cada parte y presidido por el Inspector Ge~
neral de Trabajo, en la Paz, por el Jefe de Trabajo en los depar~
tamentos o por la autoridad poltica superior en caso de no ha~
ber ste; los representantes de parte no pueden ser trabajadores
y patronos de las empresas en conflicto, ni apoderados o perso~
neros de stas.
En Colombia, el Tribunal de Arbitramento se constituye por
acuerdo de partes; en caso de huelga prolongada (30 das), se
puede constituir por la sola peticin de los trabajadores o por
intervencin del Ministerio de Trabajo.
Se compone de tres miembros: uno por los trabajadores
flicto, otro por el empleador y un tercero designado de
acuerdo por los dos; en caso de desacuerdo, lo designa
nisterio de Trabajo de una lista que bienalmente propone
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

en con~
comn
el Mi~
la Sala

En Panam, los rbitros son designados por el Director Ge~

neral de Trabajo escogindolas de listas previamente presenta~
das por trabajadores y patronos; los rbitros nombrados escogen
138

un tercero como Presidente del Tribunal de Arbitraje; si no se po~

nen de acuerdo, la designacin la efec'ta tambin el Director General de Trabajo.
Guatemala: Tribunal paritario, no permanente, presidido por
el Juez de Trabajo e integrado por un vocal por los trabajadores
y otros por los empleadores.
En la Repblica Dominicana las partes deben designar tres
rbitros. Si no lo hacen en tres das. la ley presume que han delegado tal facultad en el Presidente de la Corte competente.

La Ley de Trabajo de Venezuela determina que empleado~

res y laborantes hagan llegar al inspector de trabajo de la res~
pectiva jurisdiccin listas de personas idneas para rbitros. a ra~
zn de una por cada 200 trabajadores; estas listas se publican
en la prensa. En la prctica, dice GUZMAN (29) el sistema est
en desuso; son las partes las que designan directamente sus com~
promisarios. La junta de arbitraje. cualquiera sea la forma de su
designacin, es presidida por el Inspector del Trabajo.
Otros sistemas

(i) Arbitro unipersonal. Es infrecuente. Lo encontramos en la

Ley 14.786 de la Repblica Argentina y tambin, aunque de
modo slo implcito, en la Ley Federal Mexicana y en el Cdigo
de Trabajo de El Salvador.
(ii) Comisiones Paritarias. Las comts10nes Paritarias, integradas
slo por representantes de empleadores y trabajadores directa~
mente designados por sus representados, y sin intervencin esta~
tal, pareceran no tener competencia en conflictos de naturaleza
economtca. Al menos no la tienen en Espaa, segn analiza
ALONSO GARCIA (30).

(29) Colectivo, El derecho Latinoamericano del Trabajo. Mxico, 1974, T.

11, p. 621.
(30) ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Barcelona,
1971, p. 676.

139

Al parecer, una comtston paritaria en sentido puro podra

actuar en funcin de junta de conciliacin ms no como tribunal
arbitral.
No nos referimos, por cierto, a las comisiones paritarias tal
como fueron eficazmente implementadas en la Argentina, dende
constituyeron el camino ms transitado en la solucin de los con~
flictos colectivos, pues en dicho pas y pese a su nombre, tenan
una integracin tripartita pues eran presididas por un funcionario estatal.
( iii) Comisiones Tripartitas. Ejemplos de ellas podemos encon~
trar en la llamada COPRIN (Comisin de productividad, precios
e ingresos) del Uruguay compuesta por 9 miembros: 5 designados por el Poder Ejecutivo, dos delegados patronales y dos de
los trabajadores, elegidos todos por el Gobierno dentro de listas
presentadas por las entidades profesionales representativas de ca~
da sector. Pero, como seala PLA RODRIGUEZ, "en realidad,
la COPRIN propona pero le corresponda resolver al Poder Eje~
cutivo. Y a desde la primera fijacin, aprobada a los tres meses
de promulgada la Ley, se advirti que era el Poder Ejecutivo el
que fijaba el salario no slo formalmente sino realmente, ya que
los integrantes de la delegacin gubernamental que discrepan con
la opinin del Poder Ejecutivo debieron renunciar (31).
En Chile, a partir de 1973, se crearon comisiones tripartitas
como sucedneo de la negociacin colectiva, con carcter consul~
tivo en un primer momento, y semirresolutivo, pero la resolucin
final emanada del Poder Ejecutivo con intervencin de los Mi~
nisterios de Trabajo y Previsin Social y de Economa, Fomento
y Reconstruccin.
Algo parecido sucede en el Per con las com1s1ones tripar~
titas de la industria textil o de la construccin civil: La fuerza
normativa no proviene del acuerdo mayoritario o an unnime de
sus miembros, sino de la resolucin administrativa que los recoge.

(31) PLA RODRIGUEZ, Amrico. El Papel del Estado en las Relaciones

Industriales en la Dcada de los 80 en La intervencin ... , lES, Madrid,
1980, p. 333.

140

Es el Estado en definitiva el que toma la decisin, no pasando

los acuerdos de las comisiones de meras recomendaciones.
Por ello las consideramos como entes administrativas, a pesar de que por su composicin parecieran gozar de cierta auto~
noma. En puridad no son mecanismos para la solucin de con~
flictos sino modos de intervencionismo estatal directo en la regu~
ladn de las relaciones laborales.
Los principales sistemas expuestos tienen defensores y detractores.
l.

La Magistratura del Trabajo, entendida no slo como la que

se organiza dentro del Poder Judicial sino la que conoce de
todo tipo de controversia laboral, ha merecido algunas obje~
dones, que RUPRECHT sintetiza: Desvirta la esencia de
la funcin judicial al asumir los tribunales funcin norma~
tiva; despojada a la sentencia del valor de la cosa juzgada
que le es inseparable, puede afectar la agilidad y rapidez
en las soluciones por la mayor pesadez y lentitud del pro~
cedimiento judicial; dificultad de los Magistrados para conocer especficamente el problema en litigio; influencia de las
polticas social o econmica en la resolucin, distanciamiento
conceptual con las causas y procedimientos que integran su
normal y corriente funcin especfica; desprestigio del siste~
ma judicial por el desconocimiento que las partes y el propio
Estado puedan hacer de los fallos.

El propio RUPRECHT analiza las ventajas: Resolucin a

cargo de tcnicos en derecho, lo que contribuira al acierto jurdi~
co de la decisin y limitara las posibilidades de errores for~
males; preexistencia y permanencia del rgano juzgador; garan~
ta de imparcialidad y prescidencia de los magistrados, con inci~
ciencia directa en la seriedad y prestigio de los tribunales; solucin pacfica de los conflictos a travs del sometimiento obliga~
torio; garanta a las partes de un proceso autntico ( 32).

(32) RUPRECHT, Alfredo l. Conflictos colectivos del Trabajo. Buenos Aires,

1967.

11:1

2.

Se aduce en pro de la resolucin administrativa, sea como

en el sistema peruano en que el Ministerio de Trabajo la
ejerce directamente, sea en aquellos otros en los que tiene poder deCisorio en la conformacin del Tribunal o en la expedicin del fallo, que la poltica salarial (y la laboral en su
conjunto) es indesligable de la conduccin del Estado; que
ste debe asumir con marcado nfasis una posicin ms intervencionista; que su rol tuitivo de los trabajadores le impone la necesidad de actuar, particularmente en aquellos pases en que el desarrollo de los sindicatos es dbil.

Se le objeta el subordinar los problemas laborales a las necesidades polticas; su mayor vulnerabilidad frente a posiciones
recalcitrantes; la falta de independencia, no slo de los rganos
frente al poder central si no an de los propios funcionarios
frente a los superiores jerrquicos.

3.

A los tribunales autnomos por lo general accidentales, se

les imputa el no haber dado resultado en muchos pases.

ya se trate de rbitro nico o del tercero neutral -dice

CABANELLAS (33}- cuando cada uno de los sectores (el empresario y el obrero) ha designado rbitro, los patronos o los
trabajadores conocen o presumen de antemano, por los antecedentes, tendencia o personalidad del que ha de decidir, cul puede
ser su laudo; y, por supuesto, una de las partes cuando menos
se opone a prestar su conformidad previa a un fallo que presiente
desfavorable o inapelable. Prefieren eludir ese riesgo y entregarse
al forcejo de las negociaciones, e incluso a lo aleatorio del desenlace de una huelga o de un paro, en su espontneo y directo desenvolvimiento".
No hay, pues, un sistema universalmente vlido: cualquiera de ellos puede ser eficaz en un pas determinado y fracasar en
otro.

~33)

142

Ob. cit. p. 480.

Nuestra posicin es que deberan alentarse aquellos siste~

mas que estimulen la negociacin directa, creyentes como somos
de que no hay sistema capaz de suplantar eficazmente a las par~
tes en la resolucin de sus asuntos comunes. Desconfiamos de
aquello que tienda a coartar la negociacin colectiva o que in~
duzca a las partes a preferir la solucin heternoma en vez del
acuerdo o la concertacin.
Siendo el arbitraje una necesidad que nace del imperativo
de dar solucin a los conflictos, su carcter es siempre suple~
torio, pero no slo en lo formal sino en la conciencia colectiva.
Las partes debieran tener clara nocin de que dicho arbitraje
es, si se quiere un mal menor. un sucedneo: pero que lo nico
realmente constructivo para la armonizacin de los intereses con~
tradictorios de los interlocutores sociales es la concertacin, el
acuerdo, el contrato colectivo de trabajo.
Esta lnea de pensamiento nos orienta hacia un sistema de
arbitraje voluntario o convencional en los casos comunes, reser~
vando el forzoso o legal a slo algunas especies de conflicto (en
los servicios pblicos, bsicamente). Ahora bien, creemos tambin que los sistemas de tribunal ad~hoc no han tenido xito, al
menos en varios pases, incluido el Per, y que la problemtica
laboral no puede marchar desligada de la conduccin del Estado
en materia econmica y social; por ello, y tomando el peso a los
variados argumentos analizados, pensamos que es recomendable
que la solucin de los conflictos colectivos est a cargo de tri~
bunales permanentes de integracin tripartita, reconociendo a los
trabajadores y empleadores el derecho a designar directamente a
sus representantes en los mismos; vale decir, un Tribunal de ori~
gen y composicin mixtos, al modo de las Juntas de Conciliacin
y Arbitraje mexicanas.
Ello sin excluir otras modalidades arbitrales pues las partes
deben tener ante s no una sino variadas opciones, corno sucede
en la nueva legislacin espaola ( 34) .

(34) Ver MONTOYA MELGAR. Alfredo. "El arbitraje en los conflictos co.
lectivos de trabajo", en CIVITAS, enero-marzo 1981.

H3

3.

NATURALEZA JURIDICA Y EFECTOS DE LA RE~

SOLUCION ARBITRAL O LAUDO

La naturaleza jurdica del laudo es diversa segn se trate

de arbitraje convencional o legal.
Hay en el origen del arbitraje convencional, explcita o tcita, una voluntad previa comn a ambas partes de someterse a los
resultados; hay una convencin por interpsita persona, en la que
las partes delegan la potestad de fijar sus trminos.
''Su fuerza interna -afirma ALONSO GARCIA (35) no
tiene su fundamento en el carcter del rgano que la dicta como ocurre en la sentencia del juez-, sino en la adhesin que
las partes le han prestado de antemano; es decir, en el compromiso adquirido por las mismas, con carcter previo, en virtud
del cual han decidido someter sus diferencias a la decisin arbitral antes -claro est- de conocerla, de modo que cualquiera
sta sea siempre que se mueva dentro de los lmites del compromiso c'itado -se impondr obligatorhmente. La voluntad de
los sujetos sigue jugando aqu un papel importante. Su influencia, no obstante, termina en el mismo momento en que el compromiso ha sido formulado".
El problema es distinto en el arbitraje forzcso, que se impone sobre la voluntad de las partes y prescinde de sta. La resolucin no declara derechos, los crea; es expresin de un jus
dare y no de un jus dicere, como seala KROTOSCHIN (36}:
"No es sentencia en sentido material; no pone trmino a un litigio jurdico, sino a un conflicto econmico de intereses; el contenido del laudo no consiste en una condena ni en la declaracin
de derechos existentes, sino que ordena ex novo las relaciones
entre las partes... Desde este punto de vista, el laudo semeja a
una ley ms que a una sentencia".

(35) ''Curso .... ", p. 672.

(36) KROTOSCHIN, lbid., p. 663.

IH

Para RUSSOMANO (37) las sentencias colectivas son

c'on independencia del tipo de conflicto juzgado, siempre actos
jurisdiccionales idnticos a las dems sentencias. Para entender~
las, particularmente en cuanto a su electos erga omnes, es necesario despojarse de prejuicios tradicionales. "Con la sentencia
normativa ocurre lo que ocurri con la convencin colectiva: se
le trata de encuadrar en el esquema de las sentencias clsicas.
as como los civilistas situaban a la convencin colectiva en los
esquemas contractuales. As como la convencin colectiva traspone los lmites tradicionales del concepto de contrato, tambin
la sentencia normativa presenta una nueva dimensin conceptual
de la sentencia, pues, aunque tenga efectos generales, la sentencia normativa no es ley".
Como en el caso de la convencin, cabra tambin aplicarle la calificacin de "centauro jurdico" con que bautiz brillantemente a aqulla el maestro brasileo.

En cuanto a sus efectos un primero y fundamental es dar

trmino al conflicto. Algunas legislaciones entienden que la sola
instauracin del arbitraje acarrea la suspensin de la huelga, esto
es, del conflicto externo. Pero el efecto decisivo del laudo debe extinguir no slo la huelga (si sta es admitida en esta instancia)
sino, que es lo importante, la discrepancia de fondo, el conflicto
interno.
As debe ser, aunque ya hemos visto tambin cmo a ve~
cecs la huelga contina o se reinicia o se plantea de facto despus de dictado el laudo y para rechazarlo. Sobre esta situacin
extra-legal hemos sido explcitos en varios prrafos anteriores.

Lo que interesa, pese a ello, es el efecto formal atribuido al

laudo, que es la extincin del conflicto en fondo y forma.
El otro efecto es que ese laudo equivale, como hemos visto,
a una convencin o contrato colectivo de trabajo. Siendo el arbitraje una consecuencia de la negociacin colectiva o una alter(37) LA HOZ TIRADO, Ricardo, "La solucin judicial de los cODflictos co-lectivos", en Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1976, NQ 394.

HS

nativa al fracaso de sta, su resultado debe ser el que aqulla hubiera producido tal cual lo declara el artculo 565 del Cdigo del
Trabajo de la Republica Dominicana, o el artculo 7'~ de la Ley
14. 786 Argentina (no vigente).
Tal equivalencia no es siempre plena. Las leyes panamea
y peruana, por ejemplo. no autorizan a que la resolucin administrativa o el laudo pueda declarar, en perjuicio de los traba..
jadores, menores derechos que los establecidos por normas le~
gales o convencionales anteriores; es decir, no puede derogar convenciones colectivas en desmedro de los trabajadores. La convencin colectiva, en cambio, tiene como nico lmite la ley, pero
s puede dejar sin efecto una convencin anterior aunque ello
represente merma de los derechos por sta consagrados.
La explicacin la podemos encontrar en el concepto de derogabilidad o inderogabilidad de la convencin. Darle un carcter de inderogabilidad absoluta sera reconecerle una virtua~
lidad no igual incluso superior a la ley, que es siempre derogable
por otra ley; similar principio aparece implcito en la derogabilidad de una convencin por otra, por ser uno y el mismo el
rgano de que ambas emanan.
No sucede as con .un laudo arbitral que, por constituir so~
lucin heternoma, proviene de rgano distinto al que estableci la convencin. De ello deducimos que la convencin tiene rango o jerarqua superior a la resolucin o laudo como fuente de
derecho.

Lo contrario pareciera suceder en Brasil, VIANNA citando

a GOTTSCHALK y a ORLANDO GOMES, dice: "La sen~
tencia, por. la imperatividad de sus normas, se asemeja a la ley
por la imferogabilidad de sus condiciones, en los contratos indi~
viduales de trabajo. que no pueden ajustar clusulas menos fa~
vorables. de aquellas previstas. Es por tanto fuente de jerarqua
superior al contrato o convencin colectiva, situndose, sin embargo, en plano inferior al de la ley" ( 38).
(38) VIANNA, Jos de Segadas, ''Direito Colectivo do Trabalho.., Sao Paulo,
1972. p. 190.

H6

Un efecto peculiar del laudo es el sealado por la jurisprudencia mexicana para el caso de arbitraje voluntario o privado:
"La resolucin dictada por un rbitro privado no constituye un
acto de autoridad, pues para que tenga ese carcter, es preciso
que el rgano estatal correspondiente la invista de imperio, elevandola a la categora de acto jurisdiccional. y de no ser as, no
es susceptible de ser combatida en el juicio de amparo".

4.

INSTANClAS-RECURSOS

Contra un fallo arbitral normativo no debiera caber, en principio, recurso impugnativo alguno; el tribunal debiera operar como instancia nica, especialmente si se trata de arbitraje convencional.
No enervan esta situacin recursos como el de amparo, que
se basa en una infraccin de ndole constitucional. pues con ellos
no se busc'a la revisin del fallo en sus aspectos materiales o
sustantivos sino su decuacin a los preceptos de la respectiva
carta constitucional.
Tampoco la afectan los recursos de nulidad o de correccin
basados en la inobservancia de requisitos o solemnidades procesales. Finalmente, tampoco la contradicen los recursos de aclaracin que versasn sobre aspectos acccesorios, errores gramaticales o numricos o de clc'ulo.
Recurso impugnatorio e instancia mltiple son conceptos aplicables a aquellos procesos en que el fallo es susceptible de
revisin por un rgano superior a travs de algn tipo de re
curso fundamental.
Se adscriben al reg1men de instancia nica entre otros, el
sistema mexicano de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje (con
la salvedad ya anotada del recurso de amparo); el colombiano
de tribunales arbitrales ad-hoc (pues el recurso especialsimo de
homologacin se refiere al ajuste del laudo a los trminos del
compromiso arbitral, pero no permite modificar el fallo) ; y el panameo, que exc'luye explcitamente la posibilidad de recurso alguno (salvo de nulidad por causales concretas que la propia Ley
147

tipifica). Tambin, el argentino de la Ley 14.786 (con recurso

de nulidad a la Cmara de Apelacin del Trabajo) aunque su
vigencia est suspendida.
Como regmenes de instancia plural pueden sealarse:

Brasil. El proceso de "dissdios colectivos" se instaura a nivel de los tribunales regionales de trabajo, contra cuyas dectsiones puede interponerse el llamado "recurso ordinario" {equivalente a la apelacin comn), para que sean revisadas por el
Tribunal Superior de Trabajo. Cuando el fallo emana originalmente del Tribunal Superior por referirse a conflictos de ndole
suprarregional. se aplica el recurso denominado de "embargo", ante
el Pleno del Tribunal Superior.
Ecuador. El proceso tiene dos instancias: la primera, constituida por los tribunales de conciliacin y arbitraje, de integracin tripartita, la segunda por un tribunal presidido por el Inspector o el Director de Trabajo. La ndole de estos tribunales es
ms administrativa que judicial.
Guatemala.
bitraje (rgano
pelacin ante la
Previsin Social

Las sentencias dictadas por el Tribunal de Ar.;

de integracin tripartita) son susceptibles de a.;
Sala de la Corte de Apelaciones de Trabajo y
(constituido por jueces de derecho) .

La distinta estructura de estos rganos es criticada por

LOPEZ LARRAVE (39) quien indica que "en la segunda instancia debieran tener participacin los representantes de las partes".

En el Per, con su esquema de instancias unipersonales sucesivas a cargo de funCionarios administrativos, el recurso contra la resolucin de primer grado (subdirectora!) es de apelacin; la resolucin "directora!" debiera ser definitiva pero, sin el
atributo formal de instancias aunque con ese carcter en muchos

(39) Cole<:tivo: El Ouecho Latinoamericano del Trabajo, Mxico, 1974, p. 915.

H8

casos, interviene en tercer grado el Direc'tor General de Trabajo por la va impropia del recurso de nulidad.

Repblica Dominicana. La sentencia o laudo arbitral pronunciado por un Tribunal ad-hoc de tres miembros puede ser
impugnados en apelacin ante la Corte de Trabajo: la resolucin de sta puede ser objeto de recurso de cesacin ante la
Suprema Corte de Justicia. Los dos recursos tienen efecto suspensivo de pleno derecho.
HERNANDEZ RUEDA critica severamente el sistema, no
slo por su morosidad sino porque ha sustituido al de una ley
anterior (nm. 257, de 13 de marzo de 1964) segn la cual ''el
laudo arbitral era una decisin final, definitiva, irrevocable" ( 40).

5.

ARBITRAJE OBLIGATORIO Y HUELGA.

La incompatibilidad entre arbitraje y huelga parece suficientemente ntida cuando el arbitraje es convencional. Si las dos
partes deciden de consumo someter sus divergencias a la dec'isin de un tercero, estn escogiendo libremente uno de los dos
caminos naturales para resolverlas; estn optando por la razn
y no por la fuerza; correlativamente, estn renunciando al otro.
El arbitraje voluntario implica libertad en la decisin de adoptarlo pero sometimiento -expreso o tctico-- a su resultado.

La eleccin del medio arbitral supone un sometimiento previo -que, por. su origen, es igualmente libre- al fallo que se
dicte.
No cabe que ninguna de las partes pueda desconocer o impugnar el laudo despus de emitido; su aceptacin no puede ser
discrecional o "voluntaria", pues ello minimizara su eficacia hasta reducirla a la nulidad.

(40) HERNANDEZ RUEDA, Lupo, Conflictos de Trabajo y medios de solucin de loa conflictos colectivos ep la RePblica Dominicana, ponencia
presentada al IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Caracas, 1'977.

Aparece aqu, sin embargo, divorcio entre la teora y la rea~

lidad. Con creciente frecuencia los trabajadores no se confor~
man con un resultado adverso a su expectativas y recurren a las
medidas de accin directa que, si bien no pueden enervar for~
malmente los efectos del laudo, influyen sobre el nimo del em~
pleador para obligarlo a aceptar las moyares peticiones.
Esas situaciones de tacto se revelan eficaces en muchos ca~
sos y obtienen legitimidad por sus resultados ya que no por la
ley. La situacin se asemeja a los golpes de estado: Sera conte~
bible una Constitucin que los prevea para eventualmente legi~
timarlos?; y sin embargo, puede alguien negar su eficacia? No
los defendemos ni podramos defenderlos, pero los hechos des~
bordan la juridicidad para imponerse por el peso de su eficacia.
El smil no va ms all de la demostracin de esta contra~
diccin entre lo real y lo terico. En el caso de las huelgas ilega~
les a diferencia de los golpes de estado, es probable que revelen
las insuficiencias del Derecho Laboral para responder a las ne~
c'esidades de los trabajadores, y la dificultad que el Derecho nor~
malmente refleja para adelantarse al cambio social e incluso, mu~
c:has veces, para adaptarse a l.
La posicin de la huelga frente al arbitraje obligatorio es
. de ms dificultosa evaluacin an, porque aqu est ausente el
elemento de opcin entre alternativas. Leyes como la peruana, por
ejemplo, conducen hacia la intervencin del Estado sin necesi~
dad de que ninguna de las partes la solicite, llegando a ser hasta
tendenciosas en ese sentido, como expresa CORDOVA. "La Ley
sobre negociacin colectiva procura imprimirle a la negociacin
una secuencia ms rpida pero el conjunto del procedimiento pa~
rece concebido en funcin de la etapa final de resolucin admi~
ll!istrativa" ( 41). La sutil observacin est avalada por una cu~
riosidad anecdtica: El primer artculo que el D. S. 006~71-TR
refiere a las etapas de la negoCiacin y dice: "Si las partes no
llegaran a suscribir en trato directo o en junta de conciliacin,

(41) CORDOVA, Efrn, Las Relaciones Colectivas de Trabajo en Amrica

Latina: "Un Sfuerzo de reevaluad6n"; en ''La intervenci6nw .", lES,
Madrid, 1980, p. 44.

150

una convenc10n colectiva que. ponga fin a la reclamacin, sta

ser resuelta por las Autoridades Administrativas de Trabajo".
Paradjico prembulo! Es como si el C'Ura, al iniciar la ce~
remonia matrimonial. dijera a los contrayentes: "En caso de di~
vorcio... ".
Pues bien, en sistemas que entablan sistemas .autoritarios de
arbitraje; cul es el rol de la huelga?
La huelga no es un .fin en s misma, sino un medio. En tanto
que conflicto, sin embargo, es a la vez un conflicto y el medio
para solucionarlo. Es, por as decirlo, la exacerbacin del conflicto subyacente como medio para obtener que ese conflicto sea
solucionado.
Advertimos as la existencia de dos niveles. de conflicto que
se yuxtaponen y hasta cierto p1Jnto se c'oQf_unden: el material o
de fondo que es la pretensin concreta que se busca, y la huelga.
que es el conflicto exacerbado.
De esta superposicin nace uno de los problemas ms c;o~
m unes en materia de poltica laboral: Al s~r Ja huelga una si~
tuacin de efec'tos intrnse.camente nocivos y slo explicable por
razones de necesidad, las legislaciones se preocupan ms de pre~
venirla o evitarla que de eliminar los causas que la originan.

"Lo peligroso de la idea que del arbitraje expresan las medidas proyectadas (por el Gobierno de Panam) -dice MUR~
GAS ( 42 ) - es que se persigue utilizar el arbitraje como un
medio de excluir el derecho de huelga y no como un mecanismo
para encontrar solucin a un conflicto colectivo".
La cuestin es delkada. La huelga, al menos en teora, tiene
como objetivo c'oncreto el doblegar la voluntad de la contraparte,
forzarla a aceptar dertas imposiciones; es un medio de coercin,
pero legtimo. Adems -y esto es de importancia capital- est
(12) MURGAS, Rolando, La intervencin del Estado en las RelaciOnes Industriales en la Dcada de los 80, lES, Madrid, p. 268.

151

reconocida como un "derecho", alcanzando incluso en muchos pa~

ses rango constitucional. Pero si es usada, ya no en las ins~
tancias de negociacin sino cuando sta ha fracasado, se torna
en contra del rbitro, influyendo en su decisin de una manera
que a priori deberamos calificar de ilegtima pues rompe el equi~
librio y atenta contra la indispensable imparcialidad.
Debe esto bastar para que condenemos tal uso por heterodoxo? O debemos admitir que la huelga es tambin un medio ilcito
para que los trabajadores obtengan del Estado, a travs de los
entes arbitrales una solucin acorde a sus necesidades; una forma
de suscitar, de motivar la intervencin del Estado.
Porque si aceptamos a fardo cerrado la incompatibilidad, re~
sultara que los procesos de lucha social se produciran al mar~
gen del movimiento sindical; los sindicatos slo tendran un derecho de iniciativa para promover el conflicto y negociar limita~
damente. pero quedaran despojados de su arma de lucha fundamental.
No obsta a este razonamiento el que los sindicatos pudieran
ejercitar la huelga en las etapas iniciales o de negociacin pro~
pamente dicha, pues bastara a los patronos propiciar la ruptura
pronta de las conversaciones para quedar resguardados frente a
la huelga o para impedir su prolongacin en el tiempo.
El problema es complejo y no parece tener solucin plena~
mente satisfactoria.
Tres son ios momentos en que el problema se plantea:
a)

Huelga anterior al arbitraje: Debe la instauracin de la

instancia arbitral poner trmino automtico al estado de huelga?

b)

Huelga durante el arbitraje, sea por prolongacin de un esta~

do anterior a ste, sea declarada durante ste: Puede ad~
mitrsela como un instrumento de coercin legtima contra
los rbitros?

152

e)

Huelga posterior al arbitraje: Puede aceptarse que para re~

chazar un laudo insatisfactorio Jos trabajadores recurran a
la huelga?

La cuestin parece encaminarse hacia soluciones pragmati~

cas. Una de ellas sera circunscribir el arbitraje forzoso slo a
ciertos tipos de controversias muy especficas: el de los servicios
pblicos esenciales, por ejemplo: o para poner fin a conflictos su~
mamente graves o daosos o prolongados, que es el sistema colombiano.
Esta solucin implica admitir que la inmensa mayora de
conflictos tenga una solucin negociada o huelgustica o de arbi~
traje voluntario.

La otra sera aceptar llanamente como vlida la "huelga

contra el rbitro", que es lo que en la prctica ocurre en Brasil
y Per. Pero ello obliga a superar un problema formal tambin
importante: el de la calificacin de la huelga. En la mayora de
pases, este es un ac'to previo y casi constitutivo; de l ~epende
que sea considerada como el ejercicio regular de un derecho.
Ahora bien, la conceptuacin de la huelga como un derecho
tiene naturales implicancias; la ms obvia es que, para ser rec'o
nacida como tal. debe sujetarse a requisitos de fondo y forma, y
desenvolverse por cauces jurdicos. No existen derechos absolutos,
salvo acaso el de la vida; la huelga no puede serlo: tiene que ser
reglamentada para no lesionar derechos superiores como son los
de la propia sociedad, y an para no lesionar irreversiblemente
derechos privados de los propios empleadores.
Esto lleva, pues, a la necesidad de su calificacin. Pero c~
mo calificarla de lcita y legal si entendiramos que su objeto es
ilegtimo? La salida en los mencionados pases es extra-legal:
la calificacin se produde ex~post~facto. Y ya en el terreno de los .
hechos entramos a algo que en trabajos anteriores hemos llamado
de "comodidad o incomodidad" de la huelga; huelga ilegal es de~
clarada aquella que incomoda, que se hace molesta o peligrosa
para el Gobierno de turno.

153

Quiz si lo correcto sea lo recomendado por las Primeras

Jornadas Iberoamericanas de Derecho del Trabajo celebradas en
la Repblica Dominicana en junio de 1976: "Las huelgas deben
tenerse por la ley presumidas como legales" ( 43).
La presuncin legal trasladara la calificacin a posteriori, salvando el escr4pulo de declarar vlida una accin que tericamente
no lo es. Pero abrira un nuevo frente polmico: Toda huelga
sera siempre legal, adquiriendo un carcter absoluto gue tambin
le es negado.
Habra que distinguir, por tanto, los requisitos de forma y
fondo en una suerte de precaliHcacin que examinara solamente
aqullos, para certificar su existencia, pero reservara un pronunciamiento sobre los aspectos materiales, de cuya definicin posterior derivaran recin sus efectos jurdicos.
Tod<' estos, claro, deptro d,e un esquema que acepte la coexistencia de huelga y arbitraje fo:zoso. Aceptacin que conllevara
a que su ejerc1c1o en tales circunstancias sea reconocido como un
derecho y no como un simple hecho ilcito o no sandonado.
Desde otro ngulo, a la objecin de que una huelga as tiene
un destinatario (el rbitro) distinto del naturiil (el patrono), cabe
oponer la observacin de que este ltimo jams deja de ser el
que sufre las consecu,encias de la paralizacin; aunque la huelga
cambie de blanco aparentemente, sus efe<:tos sern siempre los
mismos y recaern sobre el empleador. Este tiene al alcance la
posibilidad de allanarse a los pedidos, aun cuando la controversia
se encuentre bajo arbitraje, pues ste no excluye la eventualidad
de que las negociaciones continen bajo cuerda, extraofidalmente;
y aunque as no fuera, el patrono siempre podra propiciar la reapertura del dilogo o, en ltimo extremo, resignarse a las peticiones, sea porque son un mal menor frente a la huelga, sea porque
valora ms el impacto sicolgi-:o de un arreglo frente a una reso-

IB) Conclusin Quinta de la Comisin soore el IV tema: La huelga y el arbi~

traje en Iberoamrlca: "Primeras Jornadas Iberoamericanas de Derecho
del Trabajo", Santiago, R. D. UCMM ~ 1979.

154

lucin impuesta, sea porque teme los riesgos de un laudo cuyo

contenido desconoce.
En este orden de ideas, la incompatibilidad entre arbitraje y
huelga se diluye, pierde parte de su aparete invulnerabilidad terica. No por ello vamos a desconocer que el problema subsiste
en gran .. medida pues, a la larga, la coexistencia ele dos caminos
divergentes para un mismo fin afecta y transforma la estructura
del rgano arbitral, que deviene en una espec'ie de "trpode de
dos pies".

Lo dicho es aplicable a dos de los tres momentos de esta relacin dialctica: los de la huelga antecedente y concurrente <:on
el proceso arbitral. Respecto del tercer momento: huelga posterior al laudo, repetimos los conceptos ya expuestos al referirla
al arbitraje. voluntario o convencional.
CONCLUSIONES
Primera. La .expresin "conflictos de trabajo" debiera estar referida nicamente a los colectivos y, dentro de stos, a los econmicos, de intereses, reglamentarios o de revisin.

Segunda. La conciliacin forma parte y es una etapa de la negociacin colectiva. Se caracteriza por la presencia de un tercero,
ajeno e independiente a las partes, quien no resuelve ni propone
formalmente una solucin al conflicto colectivo de trabajo, pero
coadyuya al logro de un avenimiento.

Tercera. La conciliacin se diferencia de la mediacin en que en

sta el mediador plantea una frmula de solucin o recomendacin, que las partes pueden aceptar o rechazar.
Se diferencia, asimismo, del arbitraje, en que en ste el rbitro decide el conflicto mediante una resolucin o laudo, que las
partes deben necesariamente acatar.

Cuarta. Por su origen, la conciliacin puede ser voluntaria u

gatoria. Existe marcada tendencia a implantar esta ltima.

obli.o~

155

Por su oportunidad, la conciliacin es generalmente una eta~

pa intermedia del proceso, .Y se da a continuacin del fracaso di
recto. En pocos pases es una etapa inicial que lo sustituye.
El rgano conciliatorio es casi siempre de. ndole estatal, pudiendo tener naturaleza administrativa, judicial o especial. Son
pocos los casos de conciliacin a cargo de una persona natural
o jurdica privada.
La composicin del rgano conciliador puede ser unipersonal
o colegiada. La experiencia recogida en varios pases hace ms
recomendable el primer sistema, pues las juntas pluripersonales
tienden a implantar procedimientos rgidos y formalistas.

Quinta. Caracterizan a la coll(:iliacin su informalidad, su flexi~

bilidad, su carcter oral y la inmediacin, y el ser una etapa tran~
sicional del proceso.
Deben eliminarse del procedimiento los elementos de tipo litigioso tales como el ofrecimiento y actuacin de pruebas, las oposiciones y articulaciones formales, etc. Lo fundamental es la compenetracin del conciliador con el origen y evolucin del conflicto
y la determinacin de sus posibles soluciones, as como la creacin
de un clima de confianza con y entre las partes.

Sexta. Rol fundamental en el xito del proceso cumple el conciliador. Este debe tener independencia e imparcialidad, no slo
frente a las partes sino frente a la propia administracin laboral:
contar con adecuada preparacin tcnica, travs de ciclos de
perfeccionamiento profesional especializado; estar, en general, a
dedicacin exclusiva; y, en cuanto persona, tener dotes y cualidades de habilidad, constancia y capacidad de persuasin, que
le permitan actuar como conductor del proceso y como coprotagonista del mismo.
Stima. Si la conciliacin termina c'on un avenimiento, el conciliador debe cuidar la redaccin del convenio tanto en los aspectos
materiales cuanto formales.

156

Si concluye en frac:'aso, el conciliador debe presentar un informe que recoja los aspectos sustanciales de las deliberaciones,
pudiendo incluir una recomendacin o propuesta, elevada privadamente a quien deba resolver por va arbitral.

Octava. El concepto de arbitraje en materia laboral comprende

no slo el que es administrado por un ente no jurisdiccional sino
"toda forma de resolucin heternoma" de los conflictos.
Involucra, por tanto, todos los sistemas conocidos: Magistratura del Trabajo, juntas de Conciliac:'in y Arbitraje. resolucin
administrativa, comisiones paritarias y tripartitas, arbitraje unipersonal y Tribunales accidentales o ad-hoc.

NoveiUJ., No es fcil definir qu tipo de arbitraje es ms adecuado, si el voluntario o el obligatorio, pues ambos presentan ventajas e inconvenientes.
Parece recomendable que sean sometidos a arbitraje voluntario los conflictos de naturaleza comn o privada.
El arbitraje forzoso u obligatorio debiera estar reservado a
los conflictos que afectan servicios pblicos esenciales, as como
aquelios que se prolongan excesivamente en el tiempo o que comprometen a la economa o la sociedad de un pas en su conjunto.

Dcima. No es conveniente el. arbitraje a cargo de personas individuales. La solucin arbitral debiera estar a cargo de tribunales
permanentes o accidentales de integracin tripartita, en los que
los representantes de trabajadores y empleadores sean designados
por los organismos respectivos y a travs de un proceso democrtico.
Oru:eava. Los Tribunales o Juntas arbitrales debieran actuar como
instancias nica; sus falios no debieran ser materia de recurso
impugnatorio alguno, cabiendo contra ellas nicamente recursos
de amparo, de nulidad, de adarac'in u otros que garanticen
el respeto por el orden constitucional. legal y procesal, ms no
la revisin de los aspectos materiales o de fondo.
157

Doceava. Arbitraje voluntario y huelga deben estimarse como in~

compatibles. El sometimiento libre a una decisin arbitral debe
implicar renuncia a los medios de accin directa.
En el arbitraje forzoso, la huelga debe estar restringida
do afecte servicios pblicos esenciales.

Pg.

SUMARIO

1)

11)

158

cuan~

LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO 103

LA CONCILIACION

107
107

1.-

DEFINICION Y ALCANCES

2.-

LA CONCILIACION Y OTROS MEDIOS DE

SOLUCION: MEDIACION Y ARBITRAJE 110

3.-

NATURALEZA JURIDICA

113

4.-

MODALIDADES DE LA CONCILIACION

115

5.- EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

1'19

A) Caracteres de la conciliacin
Informalidad
Flexibilidad
Oralidad~ Inmediacin
Transic'ionalidad

119
120
120
121
122

B) El Conciliador
Especializacin
Autonoma
Preparacin Tcnica

122
123
123
124

C) El proceso conciliatorio

124

III)

EL ARBITRAJE

127

1.- DEFINICION

127

2.- MODALIDADES DE: ARBITRAJE

129

A) Arbitraje voluntario y obligatorio

129

B) Organo unipersonal o colegiado

134

C) Indole e integracin del rgano arbitral

Magistratura del trabajo: Brasil
Juntas de conciliacin y arbitraje: M~xico
Autoridad administrativa del trabajo: Per
Tribunales accidentales o ad~hoc
Otros sistemas

134
135
136
137
138
139

3.-

NATURALEZA JURIDICA Y EFECTOS DE

LA RESOLUCION ARBITRAL O LAUDO
144

4.--

INSTANCIAS Y RECURSOS

147

5.--

ARBITRAJE OBLIGATORIO Y HUELGA

149

6.-

CONCLUSIONES

155

159