CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA

Por
Rodrigo Uprimny y
Mauricio Garca Villegas
INTRODUCCIN

La creciente hegemona capitalista del mundo actual hace menos visibles las prcticas sociales
contrahegemnicas; ellas parecen estar reducidas a ciertos espacios aislados y sus luchas no
parecen afectar el curso victorioso del orden social dominante. Sin embargo, subsisten algunas
experiencias sociales que parecen ir en contrava de esta primera impresin y podran adquirir
un cierto carcter contrahegemnico. Este texto pretende evaluar el potencial emancipatorio de
algunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana consideradas como progresistas.
En los ltimos nueve aos, ese tribunal ha tenido un protagonismo en la vida poltica
colombiana que es reconocido no slo por quienes apoyan su labor sino incluso por sus ms
feroces crticos1. No hay pues duda sobre la importancia poltica de la Corte. Sobre la
orientacin de su jurisprudencia, en cambio, existe mayor polmica. As, algunas de sus
decisiones han sido calificadas como regresivas y han sido criticadas en forma severa por los
movimientos sociales y de derechos humanos. Por ejemplo, las feministas atacaron duramente
las sentencias en donde la Corte declar la constitucionalidad de la ley que penaliza toda forma
de aborto, incluso si la mujer ha sido violada (Sentencias C-133 de 1994 y C-013 de 1997 2).
Por su parte, los grupos de derechos humanos cuestionaron las sentencias en donde la Corte
admiti, aunque con limitaciones, algunas restricciones a las garantas judiciales en el proceso
penal, como la existencia de testigos y jueces secretos. O igualmente se opusieron a la
sentencia en donde la Corte toler ciertas formas de "vigilantismo privado" (C-572/97). Sin
embargo, en trminos generales, el tribunal ha sido vigoroso en su proteccin de los derechos
de las personas y de las minoras, as como en su intencin por controlar los abusos de las
autoridades y de los poderosos. Esto la ha llevado a tomar decisiones osadas, incluso en
trminos internacionales; as por ejemplo, la Corte despenaliz el consumo de drogas y la
eutanasia, estableci estndares estrictos y nicos a nivel mundial para los casos de
hermafroditismo, restringi el uso de los estados de excepcin por el Presidente, y modific el
1

Es ms, algunos precisamente atacan al tribunal debido a ese protagonismo ya que consideran que su intervencin
permanente en los ms dismiles temas es excesiva, perjudicial, e incluso antidemocrtica, pues Colombia habra cado
en una especie de gobierno de los jueces, en donde la Corte se estara conviertiendo en una especie de superlegislatura.
2
Las decisiones de la Corte Constitucional son bsicamente de dos tipos: las sentencias de constitucionalidad, o de
control abstracto de las leyes, cuya numeracin se inicia con una "C", y las decisiones de tutela, el nombre que se ha
asignado en Colombia al recurso de amparo o de proteccin, que son aqullas que se inician con una "T". Las
sentencias de constitucionalidad son pronunciadas por la Sala Plena de la Corporacin, integrada por 9
magistrados, mientras que, por lo regular, las sentencias de tutela son expedidas por las distintas Salas de Revisin
existentes, integradas cada una de ellas por 3 magistrados, salvo cuando se decide unificar la doctrina
constitucional en tutela, caso en el cual conoce tambin la Sala Plena. En esos eventos, las sentencias se denominan
"SU". Las sentencias de esta Corte Constitucional se identifican entonces por tres elementos: el encabezado, (C,
T o SU) que indica el tipo de proceso y decisin; un primer nmero, que corresponde al orden secuencial en un
ao determinado; y un segundo nmero, que especifica el ao. As, la sentencia T-002/92 es la segunda sentencia
emitida por la Corte en 1992, y corresponde a una tutela, decidida en una Sala de Revisin de tres magistrados.
1

alcance de los planes gubernamentales de salud. Y esto no es todo; la Corte tambin ha

amparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas, ha tratado de
mejorar las condiciones de las crceles y ha protegido a grupos sociales cuyos reclamos antes
los jueces no solan tener xito, como los sindicalistas, los indgenas, las mujeres, las minoras
religiosas, los homosexuales, los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA o los deudores
del sistema financiero.
La labor de la Corte ha sido entonces no slo enorme, por el nmero de sentencias y la
variedad de temas que ha abordado 3 sino que, en cierta forma, ha sorprendido a la sociedad
colombiana, por su orientacin progresista. Esto explica que el tribunal haya ganado un cierto
aprecio y prestigio en sectores y grupos sociales, que son muy crticos frente a los otros
aparatos del Estado, pero que ven en las decisiones de la Corte una de las pocas posibilidades
reales de encontrar proteccin a sus derechos4.
Esta experiencia constitucional colombianas es atpica y no parece tener mayor relacin con lo
contra-hegemnico: por un lado, estos casos nacen en una institucin del Estado liberal
capitalista contemporneo y, por el otro lado operan a travs del derecho, considerado como el
instrumento ms esencial de la dominacin en dicho modelo de estado. Cmo ha sido esto
posible en Colombia?; No es acaso un contrasentido hablar de emancipacin contrahegemnica a partir del Estado?; Algo as como los gallinazos tirndole a las escopetas?
estaramos entonces en presencia de una especie de emancipacin hegemnica?;. Nuestro
propsito en este ensayo ser el de explicar de qu manera y con qu limitaciones estos son
casos interesantes de emancipacin5 que han adquirido una importancia inusitada no slo en
Colombia sino tambin en otros pases semiperifricos.
La manera como hemos organizado este ensayo obedece en buena parte a la metodologa
empleada. Consideramos que era imposible evaluar sistemticamente todo el trabajo de la
Corte, pero igualmente juzgamos necesario analizar, en trminos empricos, el impacto de sus
decisiones. Por ello decidimos combinar la reflexin terica con el estudio de algunos pocos
casos que nos parecieron significativos. Inicialmente presentamos entonces las posiciones ms
relevantes del debate terico sobre las posibilidades de lograr cambio a travs del derecho (I).
Este debate ha sido particularmente intenso en los Estados Unidos. En los pases
semiperifricos es muy poco lo que hemos podido encontrar sobre este tema. En estas
3

Para una visin general del trabajo de la Corte, ver Manuel Jos Cepeda (1998: 91), para quien almost all key
issues of modern constitutional law have been delt with by the Court.
4
Ver, por ejemplo, en el anlisis de casos, las declaraciones del lder sindical Garzn, del abogado defensor de los
homosexuales Rincn Perfetti, o de los miembros de ONGs de derechos humanos. Igualmente, en 1995, cuando varios
congresistas y representantes de lites empresariales, que estaban molestos con la decisiones de la Corte y plantearon su
supresin o la reduccin de sus facultades, el tribunal recibi el apoyo de las centrales obreras y de numerosas
organizaciones sociales, que incluso plantearon la realizacin de un plebiscito nacional en su favor. (Ver Caja de
Herramientas, No 32, p 6). Algo similar sucedi en 1999: mientras las lites empresariales queran mutilar las
competencia de la Corte, numerosas organizaciones sociales y sindicales le rendan un homenaje por su valerosa labor
en defensa de los derechos constitucionales. Ver VV.AA. (1999) Construyendo democracia. El papel de la Corte en la
consolidacin del Estado democrtico. Bogot, Viva la ciudadana. Sobre las primeras tentativas para eliminar la
Corte, o al menos reducir sus atribuciones y posibilidades de intervencin, ver Juan Gabriel Gmez. (1995)
5
Esto significa que, de entrada y por lo menos para el caso colombiano, descartamos la idea de hegemona como algo
preconstitudo, como un dato institucional consolidado y, en cambio, adoptamos un concepto abierto, maleable y
construido de hegemona (Laclau y Mouffe, 1985; MaCann, 1994; Ewick y Silbey, 1998; Sarat, 1992) no slo en lo que
respecta al Estado como aparato de dominacin, sino tambin en lo que toca a los movimientos sociales como vctimas
de dicha dominacin.
2

condiciones hemos tratado de poner a "dialogar" los argumentos provenientes de dicho debate
con los casos que hemos estudiado a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana y,
por supuesto con nuestra visin de la realidad social e institucional (II y III). En este ejercicio
intentamos aprovechar la riqueza analtica de la discusin terica en los pases centrales con el
objeto de elaborar un marco conceptual nuevo, a partir del cual sea posible entender la relacin
derecho y emancipacin social en pases semiperifricos y de manera particular en Colombia y
las posibilidades y lmites de la justicia constitucional en este aspecto (IV y V).

1. DEBATE TERICO

Estudiaremos la dimensin emancipatoria de algunas decisiones tomadas por jueces

constitucionales en Colombia. Se trata de un tema menos particular de lo que a simple vista
parece. Desde mediados de los aos ochenta los jueces han adquirido un papel protagnico en
buena parte de los regmenes democrticos del mundo (), hasta tal punto que algunos
autores hablan de un traslado de la carga de la legitimacin democrtica desde las instancias
polticas a las judiciales 6. Los ms protagnicos han sido, por un lado, los jueces penales, en su
lucha contra la corrupcin poltica y, por el otro, los jueces constitucionales, en su defensa de
los derechos fundamentales. Las Cortes Constitucionales han tenido especial importancia en los
pases de Europa del Este y en otros alrededor del mundo que se encuentran en proceso de
transicin hacia la democracia 7. Estas Cortes han jugado un papel poltico clave, muchas veces
en contrava de lo previsto por el sistema poltico imperante 8 y a veces incluso en contra de la
lgica del mercado capitalista. Esto implica una judicializacin de los conflictos polticos que,
a su turno trae consigo una politizacin de los conflictos judiciales (Santos, 2000). Las Cortes
consitucionales de Hungra9 y Sur Africa 10, son los ejemplos ms conocidos, pero otros casos
igualmente importantes son la Corte Suprema de India 11, de Rusia, de Corea 12 y de Colombia
13
, tal como ser mostrado en este ensayo.
Sin embargo, el carcter contra-hegemnico del protagonismo judicial debe ser analizado con
cautela toda vez que desde hace algo ms de una dcada las principales agencias
internacionales para el desarrollo, las cuales no representan propiamente un smbolo de lucha
6

Este fenmeno est ligado a la crisis del Estado Bienestar. Segn Santos la crisis del Estado Bienestar es
bsicamente una crisis de garanta de derechos y espectativas y de ah la transferencia de compensacin de la
legitimidad del sistema poltico hacia la justicia (2000).
7
Al respecto ver, entre una extensa bibliografa, Tietel, 1997; Malloy ed. 1977; Nino, 1989, 1992; Linz and
Stepan, 1996; ODonnell, 1986, 1998.
8
9

Para el caso hngaro vase Alajos Dornbach (1992) Retroactivity Law Overturned in Hungary in 1 East
European Constitutional Review; Zirzak, Spencer. 1996. Hungarys Remarkable, Radical, Constitutional
Court, Journal of Constitutional Law in Eastern and Central Europe 3(1), 1-56;Vanse tambin los
informes peridicos y anlisis sobre la Corte Hungara en esta misma revista, es especial los siguientes
updates en : 1993, Vol II, 1; 1994, Vol. III, 3-4; 1995, Vol. IV, 3 ; Vase tambin The Hungary Report, 102
(abril 9 de 1995), 104 (abril 22 de 1995, 106 (mayo 7 de 1995).
10
Sobre el caso surafricano vase Klug, Klug, Heinz. 1996. Constitutionalism, Democratization and
Constitution-making for a New South Africa. Disertacin LL.M. Universidad de Wisconsin - Facultad de
Derecho de Madison.; Burnham, Margaret A. (1997) Cultivating a Seedling Charter: South Africas Court
Grows its Constitution" in 3 Michigan Journal of Race and Law, 29;
11
Sobre la Corte Suprema de la India ver, Sripati, Vijayashri 1998, Toward Fifty Years of Constitutionalism
and Fundamental Rights in India: Looking Back to See Ahead in 14 American University international
Review, 413; Crossman, Brenda y Ratna Kapur (1997) Secularisms Last Sigh?: The Hindu Right, the
Courts, and Indias Struggle for Democracy in 38 Harvard Inl L. J., 113; For comparative analysis see,
Parikh, S (1990) The Supreme Court, Civil Rights and Preferences Policies: Judicial Decisions Making
Process in United States and India in Teachers College Record 92-2, 192; Brunello, Anthony R y Lehrman,
Kenneth F (1991) Comparative Judicial Politics: Case Studies of the Federal Republic of Germany and the
Republic of India in Comparative Political Studies, 24-3, 267.
12
Al respecto vase Yang, Kung (1998)
13
(CITAS...)
4

contrahegemnica, dedican lo esencial de sus recursos a la promocin del poder judicial 14.
Dicha cautela es necesaria sobre todo en el mbito de la justicia ordinaria, penal o civil 15. En
efecto, buena parte de estos recursos internacionales se destinan al incremento de la eficiencia
de aquellos procesos judiciales ms requeridos por el mercado capitalista 16 y, en consecuencia
se puede plantear una empata prima facie entre eficiencia judicial e intereses hegemnicos.
Con los jueces constitucionales la situacin parece ser diferente, en primer trmino, porque
ellos no han sido beneficiarios privilegiados de los recursos econmicos mencionados y, en
segundo lugar, porque sus decisiones suelen afectar intereses hegemnicos esenciales, como se
ver ms adelante en el caso colombiano. Es pues importante no confundir el sentido de estos
desarrollos paralelos: por un lado el aumento de la eficacia judicial destinada preferentemente a
la proteccin de intereses capitalistas globalizados17 y, por el otro, el protagonismo judicial
contra la corrupcin y las violaciones a los derechos fundamentales. Se trata de lgicas
diferentes e incluso contrarias en trminos generales, aunque en ciertas circunstancias pueden
fortalecerse recprocamente 18.
El protagonismo de los jueces ha estado acompaado por una discusin terica sobre la
funcin que estos cumplen en las democracias contemporneas. Los trminos de esta discusin
han sido diferentes en Europa y en los Estados Unidos. Mientras en Europa el debate se ha
centrado, por un lado, en el problema de la legitimidad del activismo judicial en una situacin
social caracterizada por la crisis del Estado Bienestar (Cappeletti.Santos; 2000; 1994?) y,
por el otro en la justificacin de la justicia constitucional 19, En los Estados Unidos el problema
se ha planteado, adems, como un asunto de estrategia poltica de los movimientos sociales o
dicho en otros trminos como una pregunta sobre la importancia de las luchas sociales
encaminadas al logro de decisiones judiciales favorables o de reformas legales. En lo que sigue
nos concentraremos en el debate norteamericano debido a que en ninguna otra discusin
terica se encuentra planteada de manera tan clara la pregunta que nos hacemos en este
ensayo, esto es la pregunta por la capacidad emancipatoria de las decisiones progresistas de los
14

This phenomenon is linked to what has been called the rule of law project: during the last decade, rule
of law reforms have been identified as a crucial mechanism for promoting development in Latin America, as
well as other semiperipheral countries. Rather than a reflection of the prevailing forces in society, law is
perceived as an effective instrument for promoting change (Shihata, 1995: 13). Upon this assumption several
billions of dollars have been invested in law projects, particularly in relation to the judicial system. (see
footnote 2)
15
Esto se debe a que buena parte de los rule of law projects parecen estar destinados al mejoramiento del
desempeo judicial en las reas civil y penal, mejoramiento que se estima necesario para incrementar la
eficacia de aquellas reas de la economa ms ligadas al mercado internacional (See, Arenas y Gmez;
Santos, 2000b; ......). The major funding institutions include the World Bank, the U.S. Agency for
International Development (USAID) and the Inter-American Development Bank. For funding figures, see
Santos, 2000. In many initiatives, special emphasis is placed upon achieving a well-functioning judiciary in
which the law is applied in a fair and predictable manner. See also Rowat et al. 1995:2. For a critical
assessment, see Santos, 2000.
16
Al respecto ver Santos et al. (1996) y Rodrguez, 2000
17
Existe un fenmeno de cooptacin de la justicia civil por los intereses comerciales y empresariales que ha
sido bien estudiado. Vase Santos et al 1996 y Santos y Garca Villegas, 2000
18
As por ejemplo, en un pas como Colombia, la mayor eficiencia de los jueces penales a partir del
fortalecimiento de la Fiscala General (Attorney General) parece haber servido, por lo menos en ciertos
casos, para disminuir el fenmeno de la impunidad, lo cual sin duda favorece no slo los intereses
hegemnicos sino tambin la proteccin de los derechos fundamentales. Al respecto vase Uprimny, 2000
Las transformaciones de la administracion de justicia en Colombia en Santos Garca Villegas eds., El
caleidoscopio de la justicia en Colombia, Op. cit
19
En cuanto al protagonismo judicial en situacin de crisis del Estado Bienestar vase, Santos 2000.
5

jueces constitucionales. Mas adelante, sin embargo, pondremos en evidencia los lmites que
esta discusin tiene para los pases semiperifricos y, en particular, para el caso colombiano.

1.1 PASES CENTRALES

En qu medida las decisiones judiciales progresistas pueden engendrar cambios sociales
significativos?; es la lucha jurdica ante los tribunales una estrategia provechosa para los
movimientos sociales y para la izquierda poltica?; es el derecho una herramienta eficaz para la
emancipacin social?. Estas son algunas de las preguntas claves del debate sobre jueces y
cambio social que tuvo lugar durante la dcada de los ochenta en los Estados Unidos. Esta
discusin es una versin contempornea de la vieja polmica sobre derecho y cambio social
(Dror, 1959; Friedman, 1969), ella misma vinculada al debate terico sobre el Estado, de gran
relevancia durante la misma poca 20, esto es durante los aos 70.
Dos grandes momentos pueden diferenciarse en este debate: el primero de ellos tuvo lugar
durante los aos 80 cuando los Estudios Crticos del Derecho se enfrentaron a otras posiciones
que defendan la idea de que el derecho poda ser un elemento importante para el cambio
social. El segundo momento se origina con la disolucin del movimiento crtico y con el
surgimiento de nuevos defensores y opositores a la idea de cambio social a travs del derecho.
Veamos en principio algunos rasgos de la primera versin del debate 21.
Durante la dcada de los setenta buena parte de la lucha poltica estaba dirigida al logro
reformas jurdicas o de decisiones judiciales que pudieran operar como obstculos contra la
discriminacin. Esta estrategia se conoci como el Civil Rights Movement. Una dcada ms
tarde, los acadmicos se enfrentaron en la evaluacin de esta experiencia (civil rights
experience). De una parte estaban aquellos autores que, desde la sociologa del derecho,
defendan la idea de que a travs de las decisiones judiciales podan lograrse cambios sociales
significativos. El hecho de que los jueces tuvieran una relativa independencia respecto de la
inercia burocrtica, lo cual no es propio de las otras ramas del poder, era visto como un
privilegio para el logro de una incidencia social efectiva 22. Pero los impulsores y protagonistas
de este debate fueron los Estudios Crticos, quienes defendan una posicin escptica frente a
las luchas jurdicas. En opinin de los crticos la lucha por los derechos civiles no dio los frutos
esperados. Sin embargo, no todos pensaron lo mismo; dos posiciones pueden ser diferenciadas:
una radical y otra moderada23 . Los radicales sostuvieron que la estrategia jurdica era una
20

Sobre este debate vase Borrow, 1993.

Para una ilustracin de este debate ver Rosenberg, (1991: cap.2); Sheingold, (1989) Constitutional Rights
and Social Change: Civil Rights in Perspective in Michael W. MacCann y Gerald L. Housemann (eds.)
Judging the Constitution; Critical Essays on Judicial Lawmaking, Glenview-Illinois, Boston, London: Scott,
Foresman and Company.
22
Rosenberg denomina esta posicin optimista como Dinamic Court View - en contraste con la opinin
pesimista o Constrained Court View; para una explicacin detallada de esta perspectiva, vase parte del
captulo primero de su libro (1991:21-30 ); Vase igualmente la bibliografa presentada por McCann,
1994:178, 288; igualmente Vose, 1959; Sax; Casper, 1976; Denvir, 1976 ; Kluger, 1976; Sorauf, 1976; Una
visin general de estos autores puede verse en Rossenberg, 1991; Chayes, 1976; Cavanaugh and Sarat, 1980;
Rebell and Block; Young-blood and Folse, 1981).
23
El debate neo-marxista de los setenta sobre la posible autonoma del Estado respecto de la economa estaba
latente una tensin ineludible entre, de un lado, crticos radicales que adoptaban el punto de vista econmico
21

ilusin (Tushnet, 1984; Balbus, 1977): por un lado, debilitaba la lucha poltica contrahegemnica al desviar la atencin hacia el proceso jurdico de reforma y, por el otro, su eficacia
colectiva terminaba siendo mnima dado el carcter individualista de los derechos 24. Segn los
CLS, la estrategia de los derechos civiles (the civil rights strategy) en los Estados Unidos, en
lugar de incrementar la proteccin de los individuos, debilit el movimiento poltico y relegitim las instituciones.
Los crticos moderados, en cambio consideraron que, no obstante la existencia de una
tendencia prevaleciente hacia la dominacin, el derecho, por lo menos en algunos eventos,
poda favorecer a los movimientos sociales. Robert Gordon, por ejemplo, sostena que Las
categoras, principios y retrica del derecho y de la argumentacin jurdica ofrecen verdaderos
recursos para obtener algunas ventajas en lo referente al cambio social (1998a: ). En su
opinin, la expedicin de leyes no siempre ha beneficiado a los capitalistas; tambin, aunque en
menor medida, ha beneficiado a trabajadores, mujeres, pobres, etc.; los marginados pueden
eventualmente revertir el fin de la retrica jurdica en su propio beneficio (1998:646) 25. En
sintona con este planteamiento, David Trubek dejaba abierta la posibilidad de que las
estructuras jurdicas eventualmente sirvieran para realizar valores liberales (Trubek, 1977: 554).
Esto es lo que Trubek denomina el llamado por un nuevo realismo, esto es un programa de
estudios empricos que muestre la manera como el derecho formal puede realizar valores de
igualdad y justicia social. Este es pues un asunto abierto a la investigacin que no puede ser
decidido de antemano con una generalizacin terica (1977: 554). Acordes con esta opinin,
los nuevos crticos de los aos noventa creen que las reformas legales de tipo social y contra la
discriminacin pueden ser un mecanismo til de la lucha poltica. Esta posicin es generalmente
sostenida por defensores de minoras (Minow, 1987; Crenshaw, 1988) y por los llamados
Estudios de Conciencia Jurdica (Ewick y Silbey, 1998; McCann, 1985; 1994).
El segundo momento de la polmica sobre el carcter emancipador de las decisiones judiciales
tiene lugar actualmente y se inici en los primeros aos de la dcada de los noventa. En esta
ocasin no hay escuelas definidas y enfrentadas. Ms bien hay autores que, por un lado,
comparten presupuestos tericos bsicos contra las premisas del debate adelantado en la
dcada anterior y, por el otro se diferencian en la evaluacin ms o menos optimista que hacen
de la incidencia social de las decisiones judiciales progresistas. Por ahora nos interesa sobre
todo la explicacin de los presupuestos tericos bsicos a partir de los cuales estos autores
cambian la perspectiva del debate anterior.
Todos estos nuevos estudios reaccionan contra las posiciones polarizadas de esta controversia.
En su opinin la incidencia social de las decisiones judiciales progresistas es un fenmeno
complejo que ha sido visto de manera simplista. Segn estos nuevos autores las decisiones
judiciales progresistas no pueden ser catalogadas de antemano ni como mera manipulacin
estructuralista y, del otro, crticos moderados que partan de una dimensin cultural de la legitimacin
poltica. Es importante sealar que cada una de estas posiciones tuvo prevalencia en momentos diferentes.
Mientras al inicio de este debate el elemento dominante era el economico-estructuralista, al final el elemento
subjetivo o cultural result ms importante (Boyle, 1985:779).
24
Segn Tushnet (1984), Al abstraer de la experiencia real y reificar la idea de derechos, [la retrica de los
derechos] crea una esfera de autonoma desligada de todo contexto social a la cual le contrapone una esfera
abstrada de la vida social sin contenido. Solo pretendiendo que la esfera abastda de la vida social tiene
contenido podemos hablar de derechos positivos (1984:1392-93).
25
Esta opinin parece extraa a las explicaciones que da Tushnet (1984); vase igualmente Trubek, (1977) y
Gordon 1998
7

ideolgica ni tampoco como simple prueba de un cambio social. El derecho puede ser ambas
cosas en diferentes espacio-tiempos. Michael McCann, por ejemplo, desarrolla un modelo de
movilizacin jurdica (legal mobilization framework) segn el cual el derecho puede operar no
slo como un recurso sino tambin como un obstculo para la lucha poltica (1994). Otros
autores proponen tipologas tripartitas para evaluar la manera como el derecho opera en la
sociedad a partir del estudio de la conciencia legal de los actores y de sus prcticas. En ellas no
slo incluyen los casos extremos en los cuales el derecho es visto bien sea como opresin bien
sea como resistencia, sino tambin posibilidades intermedias en las cuales el derecho es
representado bien sea como un remedio o bien como un juego. En un libro reciente,
Patricia Ewick y Susan S. Silbey, distinguen tres posibles tipos de conciencia legal y en
consecuencia tres diferentes tipos de actitudes y prcticas legales de los actores sociales. La
primera la denominan ante el derecho (before law) y se caracteriza por ver lo jurdico como
un orden formal, superior, racional y jerarquizado de normas y procedimientos. Esta es la
visin promovida por las instancias oficiales y coincide con una percepcin hegemnica y
opresiva del derecho. La segunda es nominada con el derecho (with law) y, a diferencia de
la anterior, pone de presente una visin de lo jurdico en trminos de juego en la cual actores
interesados disponen diferentes estrategias para lograr sus propsitos en un espacio social en
donde pueden lograrse diferentes e impredecibles resultados. Finalmente, puede haber una
visin contra el derecho, (against law) que implica una prctica social de oposicin y contrahegemnica por parte de actores sociales en franca oposicin contra el derecho (1998: 57and
ss). John Brigham, por su parte, distingue entre derecho como derechos, como remedio y
como rabia. The first, the classic assertion of a legal right, constitutes movement practice by
situation the politics of some movements, such as the gay rights of civil rights movements, in a
hopeful relation to the State. The remedial form of law, evident in the Alternative Dispute
Resolution movement, articulates a critique of legal forms but appears to be advocated by
people who are either part of the legal system or find a place close by. Rage is a form of law
that stands opposed to Right in that it manifest a lack of faith in the mobilization of law and
social relations that stand apart as well. It is law in this form that characterizes the
antipornography movement (1998:439).
Desde el punto de vista emprico los nuevos estudios abogan por ms y mejor investigacin a la
hora de enunciar juicios sobre la capacidad del derecho para llevar a cabo cambios sociales;
proponen un "anlisis contextual, no categrico del impacto social de las decisiones judiciales"
(Chemerinsky 1998:192). De inmediato surgen problemas metodolgicos en esta perspectiva
contextual; el primero y ms bsico de todos consiste en saber hasta qu punto tiene sentido
preguntarse por la aptitud de los jueces para producir cambios sociales por fuera de otras
instancias jurdicas tales como el poder legislativo o el ejecutivo, o incluso por fuera de la
aptitud general del derecho para llevar acabo dichos cambios. Un cierto consenso parece haber
en la idea de que si los jueces producen algn cambio ello no lo logran solos sino gracias a
ciertas condiciones favorables que dependen de la participacin de otros actores sociales e
institucionales; en el mejor de los casos los jueces operan en un conjunto de causas cuyas
relaciones son difciles de establecer. Justamente esta es la segunda dificultad emprica: cmo
establecer las complejas relaciones de causalidad entre la red de elementos determinantes del
cambio social?. Esta pregunta es todava ms importante si se tiene en cuenta que, parte
esencial de la eficacia judicial est en su capacidad para producir cambios en las mentes de las
personas, cambios simblicos, no simplemente cambios materiales. Una tercera dificultad surge
frente al concepto de cambio social; qu consideramos un cambio social?; adicionalmente, qu
elementos de juicio tenemos para evaluar un conjunto de prcticas sociales como prcticas de
8

resistencia o de emancipacin?. Pocos desarrollos ha habido sobre estas dificultades, entre

otras razones porque dado el carcter contextual de la investigacin lo ms adecuado es que
cada investigacin defina lo que entiende por estos trminos. Finalmente, una cuarta dificultad
de la investigacin emprica surge cuando se acepta que no siempre el hecho de que una
decisin judicial no logre alcanzar el objetivo de cambio social propuesto se debe a una
imposibilidad inherente al trabajo judicial. Es posible que el fracaso provenga de problemas de
implementacin imputables a la manera como el juez concibe la decisin. Erwin Chemerinsky
explica cmo en materia de segregacin educativa (school disegregation) el resultado hubiese
podido ser otro si la decisin hubiese sido ms progresista 26 (220).
Dadas estas premisas, algunos autores adoptan posiciones escpticas mientras que otros son
optimistas. Estas diferencias dependen ms de los estudios de caso que investigan que de
presupuestos tericos claramente definidos. Por encima de estas diferencias, la evaluacin que
los nuevos estudios hacen de la experiencia del movimiento por los derechos civiles descree de
la posibilidad de que las Cortes logren cambios significativos de manera directa y causal. El
ejemplo ms recurrido es el de la sentencia Brown Vs. Board of Education la cual, segn Stuart
Scheingold, si bien fue liberadora para un nmero significativo de personas de color, fue un
fracaso para la liberacin de los negros como colectividad (78). Sin embargo, dicha evaluacin
reconoce la incidencia indirecta de las decisiones judiciales. Judicial decisions Scheingold
says - served more as mobilizing devices contribution to the broadening of American pluralism
than as authoritative agents of change. En este sentido las decisiones de la Corte Suprema
producen, de manera indirecta, cambios sociales en la medida en que politizan el ambiente a
favor de ciertos valores o ciertas prcticas sociales que debido a dicha politizacin adquieren
un mayor chance convertirse en realidad. John Bigham, por su parte, sostiene que la Corte
provee a los actores sociales de un lenguaje poltico a partir del cual se vislumbra lo que es
posible cambiar bajo la autoridad del Estado (1987, The Cult of Court, Philadelphia: Temple
University Press). Algo similar piensa Michael McCann cuando sostiene que la funcin poltica
esencial de las cortes en este terreno consiste en proporcionar esperanzas respecto a las
posibilidades de cambio social (1994: 288).
El reconocimiento del litigio judicial como una va propicia aunque indirecta, para lograr
cambios sociales conlleva, sin embargo, algunos riesgos. Ellos son esencialmente dos. El
primero est relacionado con el carcter dispar de los beneficiarios de las decisiones judiciales
en materia de derechos. Scheingold muestra cmo las decisiones de la Corte Suprema sobre la
no discriminacin slo han beneficiado a algunos en los estratos medios de la sociedad
norteamericana. Los estratos bajos, all donde dichas decisiones son ms necesarias, no resultan
afectados por ellas. Ms an, segn Sheingold (1989:84) tal disparidad en los beneficiarios
menoscaba la cohesin comunitaria necesaria para la lucha poltica. Esta situacin tiene
explicacin en el hecho de que los excluidos y marginados no se toman en serio aquello que ha
sido llamado the myth of rights (Scheingold, 1974), esto es la creencia de que la consagracin
y reconocimiento de los derechos por parte de las autoridades estatales es suficiente para que
dichos derechos sean una realidad en la sociedad (Abel, 1985: 521; Abel, Felstiner, Sarat). El
segundo riesgo consiste en el impacto divisorio que tiene la estrategia jurdica en los
movimientos sociales. Las decisiones judiciales benefician casi de manera exclusiva a individuos
lo cual tiene un efecto disgregador en la unidad comunitaria y en los movimientos sociales 27.
26

Esta ltima estaba dominada por 4 magistrados nominados por el presidente Nixon.
Este riesgo fue especialmente subrayado por los crticos quienes vieron en el una razn para abandonar
toda estrategia de litigio jurdico an aquella con esperanzas de producir decisiones favorables.
27

1.2 PASES SEMIPERIFRICOS

En los Estados semiperifricos el debate derecho/cambio social se plantea en trminos menos
instrumentales que en los pases centrales, es decir menos ligados a la lgica que encadena
propsitos jurdicos, medios y resultados. Este hecho tiene varias explicaciones: La primera se
origina en que, en la semiperiferia, la distincin clsica entre Estado y sociedad civil 28- tanto
como otras distinciones de all derivadas: derecho/sociedad, pblico/privado, derecho/poltica suele ser an ms problemtica de lo que ella es en los pases centrales (Santos, 1998) y, en
consecuencia, la autonoma del discurso jurdico respecto de otros discursos sociales e
institucionales suele ser ms precaria. El derecho, y particularmente el derecho pblico, tiene
una menor autonoma relativa respecto del sistema poltico. Lo jurdico adquiere, en buena
parte, la dinmica de lo poltico, de tal manera que se presenta una especie de isomorfismo
entre discursos polticos que responden menos a la representacin de intereses sociales 29 que a
meros debates ideolgicos y normas jurdicas que obedecen menos a las necesidades tcnicas
de regulacin social que a necesidades polticas de legitimacin institucional.
La segunda razn, es ms especfica y est directamente ligada con la anterior; ella consiste en
que en estos pases el derecho estatal es un instrumento de incidencia social ms precario de lo
que suele ser en los pases centrales. Dos hechos ponen de presente dicha precariedad; por un
lado la marcada diferencia que existe entre el derecho escrito (law-in-books) y el derecho
aplicado (law-in-action); buena parte del derecho escrito o bien fracasa en trminos
instrumentales o bien es creado con el objeto de cumplir propsitos diferentes a aquellos para
28

En los pases centrales - explica Santos, 1998 - la autonoma del Estado result de necesidades e intereses
originados en el espacio de la produccin. En Europa, la industralizacin precedi al rgimen poltico
parlamentario y este obedeci a los intereses generales de expansin del capitalismo. En la semiperiferia del
sistema mundial, en cambio, la formacin del espacio de la ciudadana precedi a la organizacin social y de
manera especfica a la organizacin de la produccin y mantuvo siempre una gran autonoma respecto de aquel
espacio de poder (Santos, 1998:154). De otro lado, contina Santos, el espacio de la produccin tuvo mucha
heterogeneidad interna representada en la coexistencia de modos capitalistas y pre-capitalistas de produccin, en
la desarticulacin entre los sectores de la economa, en los grandes desequilibrios de productividad intersectorial
e intrasectorial, etc. : Sobre este ltimo punto ver igualmente Fitzpatrick, 1983.
29
En Amrica Latina, como parte de la semiperiferia mundial, los actores polticos se comportan en una especie
de espacio hiper-autnomo (Touraine, 1988: 137); esto da lugar a una situacin en la cual los lderes son ms
importantes que las organizaciones polticas, as como a una falta de diferenciacin entre los sistemas polticos y
el Estado (ibd.). En estas condiciones, dice Touraine (1988: 308), la actividad poltica se convierte en un asunto
de consumo en lugar de ser un asunto de ciudadana. El Estado no refleja la lucha poltica entre los intereses
econmicos y sociales tanto como los discursos polticos y los actores polticos no reflejan las dispariedades entre
clases sociales. Esto hace an ms problemtica la distincin entre sociedad civil (intereses) y Estado
(representacin poltica). En Amrica Latina la fusin entre sistema poltico y Estado es un tema frecuente en los
estudios polticos; al respecto vase Munck y Palermo (1988: 163); Malloy (1977: 9); Cardoso y Faletto (1979:
55); Cavarozzi (1994); Garreton (1995: 156, 181-182 y 200-201).
10

los cuales fue creado. El segundo hecho es el del pluralismo jurdico, esto es el de la existencia
de mltiples fuentes oficiales y no oficiales de regulacin, las cuales, con frecuencia se
relacionan en complejas interpenetraciones.
Colombia sigue esta tendencia general de los pases semiperifricos, es decir la tendencia que
consiste en reducir la autonoma del sistema jurdico no slo respecto del sistema poltico,
como consecuencia de la instrumentalizacin poltica del derecho, sino tambin respecto de lo
social mismo, como consecuencia de la ineficacia jurdica y del pluralismo jurdico. Sin
embargo esta tendencia se encuentra acentuada en Colombia. Al desarraigo social de la poltica
que caracteriza la totalidad del sub-continente, se suman tres elementos agravantes ntimamente
conectados: 1) el relativo fracaso de los intentos gubernamentales de profundizacin de la
democracia social, tanto por la va de la reforma agraria (Findley, 1972: 923; Gros, 1988;
Pinto, 1971) como por la va de los derechos sociales; 2) la desvalorizacin del sistema
democrtico como consecuencia de su militarizacin a travs del estado de excepcin y su
carcter poltico fuertemente excluyente y clientelista y 3) la estrecha relacin que existe en
Colombia entre desarraigo del discurso poltico y violencia a travs de la historia poltica
nacional (Pcaut, 1978, 1997; Deas, 1995) 30.

30

En Colombia, para usar la expresin de Savater, las guerras se alimentan ante todo de palabras, de un
escalonamiento de los enfrentamientos puramente polticos que conduce fcilmente a la toma de las armas.
Durante el siglo pasado, desde la Independencia (1810), el pas tuvo 10 guerra civiles que desangraron la
nacin, limitaron el desarrollo econmico y sembraron desconfianza y odio entre los campesinos (Deas y Gaitan
Daza, 1995: 10; Snchez, 1985; Tirado Meja, 1976, 1998). Todas estas guerras tuvieron un elemento detonante
altamente ideolgico y con frecuencia fundamentalista: en nombre de Dios, del pueblo, del centralismo o del
federalismo, las elites poltico-militares exaltaban los nimos de las masas campesinas y las conduca a la
guerra. El acusado sectarismo colombiano, dice Deas, se desarroll a lo largo de un siglo de guerra civil
permanente (1993: 207). En el siglo XX las cosas han fueron por caminos semejantes: luego de una relativa
tregua entre 1910 y 1945, los fundamentalismos ideolgicos afloraron de nuevo, esta vez bajo las formas del
conservatismo tradiconal, agrario y catlico, de un lado y del liberalismo modernizante, urbano y anticlerical,
del otro. El fervor de estas pasiones dej ms de 200.000 mil muertos en los enfrentamientos de mediados de
siglo conocidos como La Violencia. La poltica se representaba en trminos de violencia dice Pcaut (1987:
355) y el Estado haba prcticamente colapsado (Oquist, 1980; Deas y Gaitn Daza, 1995). Durante los ltimos
quince aos, poltica, violencia y exclusin social han seguido operando en su lgica demonaca, no slo dentro
del Estado sino tambin entre sus opositores.
11

Bajo estas condiciones, los gobiernos en Colombia intentan compensar la incapacidad del
Estado para tratar los grandes problemas nacionales - violencia e injusticia social - en
trminos polticos, con una fuerte insistencia en la dimensin jurdica de tales problemas. El
dficit de maniobra poltica de los gobiernos propicia el uso simblico de los discursos
legales (Gusfield, 1963: 21; Dellay y Mader, 1981:385-397; Faria, 1984; Neves, 1994;
Garca Villegas, 1993). Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los
gobiernos en Colombia y ms incontrolable es la violencia, mas inclinados estn estos a
tratar dichos problemas de manera tal que el nfasis institucional se ponga en la
legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del derecho y no en la obtencin de
resultados. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar
a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia terrenos en los
cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas 31 o simplemente atenuar los efectos
perversos de su incapacidad poltica (Edelman, 1964, 1971; Gusfield, 1963). El dficit de
legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se
compensa parcialmente con el aumento de la comunicacin a travs de la produccin de
discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y
participacin.
Tres aclaraciones adicionales atenan un poco esta imagen, quizs excesivamente politizada del
derecho colombiano en favor del Estado: en primer lugar la hiper-juridicidad de la vida
institucional colombiana responde no slo a una estrategia institucional de legitimacin sino
tambin a una tradicin civilista que viene desde la independencia y que ha hecho posible un
cierto control del poder ejecutivo a travs de decisiones judiciales y del sistema electoral. La
creacin de la Corte Constitucional Colombiana, por ejemplo, no habra sido posible de no
haber contado con la vieja tradicin de aceptacin del control de constitucionalidad de las leyes
que existe en Colombia. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, la utilizacin del derecho con
fines de legitimacin institucional en Colombia resulta efectiva en la medida en que al menos un
mnimo grado de eficacia instrumental se logre (Edelman, 1971, Bourdieu, 1986: 14). No hay
que olvidar que una estrategia corriente de legitimacin poltica consiste en hacer del derecho
lo que este dice querer hacer, esto es, en lograr que el derecho sea eficaz.
31

El Estado colombiano enfrente graves problemas de seguridad y legitimidad; su incapacidad para

movilizar a la poblacin en torno a las decisiones gubernamentales, dificulta el tratamiento poltico de estos
problemas a travs de los canales convencionales de representacin poltica. Tales problemas son entonces
reconstruidos y rediseados de tal manera que su tratamiento institucional resulte viable. La construccin
institucional de los problemas en Colombia opera como un abandono del problema social como tal, por
medio de saltos de escala discursivos. Dos saltos de escala pueden ser diferenciados: el primero consiste en
una retirada hacia terrenos discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato
social es debatida. El segundo, en cambio, consiste en una retirada hacia particulares terrenos tcnicos
generalmente ligados a la administracin pblica o a la poltica criminal. Ambos saltos reconstituyen los
elementos esenciales del asunto social en cuestin. El primero se presenta bajo la frmula de una asamblea
nacional constituyente en la cual se debaten las directrices polticas de un nuevo pacto social. El segundo, en
cambio, se presenta como una reformulacin de la poltica criminal en la cual se plasman tcnicas
administrativas y judiciales para el control del delito. Ideologa y tcnica son entonces los dos espacios de
recomposicin de la crisis de legitimidad y seguridad; all el Estado recobra capacidad de maniobra para
participar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos el sistema legal es el llamado a dar
dicho tratamiento as como a determinar la dinmica y el contenido de la discusin. En estas condiciones, la
eficacia instrumental que se logra es mnima. En el primer caso debido a que la discusin es tan general, tan
inclusiva, que excluye las verdaderas razones del conflicto y, en el segundo, debido a que la reforma es tan
puntual, tan dispersa y atomizada que su evaluacin y discusin se limita a ciertos grupos de expertos,
muchos de los cuales trabajan para el gobierno.
12

Finalmente, y esto es lo ms pertinente para el tema de este ensayo, hay que tener en cuenta
que, si bien la produccin del derecho con fines de legitimacin ha sido una estrategia ms o
menos fructfera de dominacin social, es tambin un arma de doble filo en cuanto que
eventualmente, los smbolos de cambio social y proteccin de derechos que ella encarna
pueden ser apropiados por movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones del
Estado y de manera particular por jueces, que se toman el derecho en serio y lo utilizan como
un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el poder hegemnico. En este caso la
fortaleza interna o jurdica del Estado puede ser un elemento til para articular prcticas
sociales emancipatorias o al menos de resistencia al poder hegemnico. La Corte constitucional
se mueve entonces en esta zona fronteriza entre debilidad institucional y prcticas sociales
emancipatorias. Los casos que analizamos en este ensayo ponen de presente una especie de
alianza contra-hegemnica tcita ente la Corte Constitucional - o por lo menos entre algunos
magistrados de la Corte Constitucional - y ciertos sectores sociales excluidos o atropellados.

13

2. LAS RAZONES DEL ACTIVISMO PROGRESISTA DE LA CORTE

El activismo progresista de la Corte Constitucional colombiana suscita al menos el siguiente

interrogante: teniendo en cuenta que los pocos estudios comparados que existen sobre
instituciones judiciales resaltan que las cortes y el derecho tienden a ser conservadores y a
reflejar y proteger los intereses dominantes existentes32: qu elementos podran entonces
explicar la tendencia progresista y protagnica de la Corte Constitucional colombiana? La
respuesta no es fcil, pero existen algunos elementos que podran explicar esa evolucin.
Algunos de ellos son ms propiamente jurdicos, y tienen que ver con el diseo de la justicia
constitucional, y una cierta cultura jurdica colombiana en este campo. Otros son ms polticos
y se relacionan con el protagonismo de los jueces frente a la crisis de representacin poltica en
Colombia y la debilidad de los movimientos sociales y de oposicin. Finalmente, las
caractersticas del proceso constituyente de 1991 y las dinmicas polticas posteriores ayudan a
entender el papel progresista que empieza a asumir la Corte. Veamos.
La Corte Constitucional fue creada por la nueva Constitucin, que fue aprobada por la
Asamblea Constituyente de 1991. Sin embargo, Colombia ya tena una larga tradicin de
control judicial de constitucionalidad, pues al menos desde 1910 se haba reconocido a la Corte
Suprema de Justicia la posibilidad de que declarara, con fuerza general, la inconstitucionalidad
de una ley. Y efectivamente, con mayor o menor fortuna, la Corte Suprema ejerci esa funcin
durante casi ocho dcadas, y tom en varias oportunidades decisiones muy polmicas, pero
que finalmente fueron aceptadas por las fuerzas polticas. Por consiguiente, cuando la Corte
Constitucional entra a funcionar, en 1992, la cultura jurdica y poltica colombiana est muy
familiarizada con la judicial review, al punto de que a pocos les parece extrao en la
comunidad jurdica colombiana que ese tribunal tenga la facultad de anular leyes aprobadas por
el Congreso33. La Corte Constitucional colombiana, a pesar de ser una institucin nueva, no
tuvo entonces que luchar para que las fuerzas polticas reconocieran la legitimidad de la
judicial review, pues sta era ampliamente aceptada en los medios polticos y jurdicos
colombianos34. La Corte poda entonces entrar a actuar vigorosamente, sin temor a que el
Ejecutivo o las fuerzas polticas decidieran cerrarla, contrariamente a lo sucedido en otros
32

En ello incide no slo el papel estructural del derecho sino incluso los mecanismos de seleccin de los jueces, que
favorecen que lleguen a las altas cortes nicamente aquellas personas que compartan las visiones de las fuerzas
polticas y sociales dominantes. Ver Herbert Jacob et al, 1996: 8 y 390. En un estudio comparado de cinco pases
desarrollados (USA, Alemania, Japn, Inglaterra y Francia), estos autores sealan que "although the details of
judicial selection vary greatly, the outcome is similar: the men and women selected to judgeships almost always
hold safe, sound, middle-of-the-road opinions" Es cierto que esto podra estar variando pues en los ltimos aos,
los jueces, por muy diversos motivos, han adquirido un protagonismo creciente en casi todos los pases, tanto
desarrollados como del Tercer Mundo (Boaventura de Sousa Santos et al. 1995)
33
Para una presentacin de la evolucin jurdica del control constitucional en Colombia, ver Luz Zoraida Rozo
Barragn (1997)
34
Esto podra explicar que en los primeros meses de funcionamiento de la Corte Constitucional sus
enfrentamientos no fueron tanto con el Congreso y con el ejecutivo sino con los otros tribunales, debido a la
posibilidad que inicialmente se confiri a la Corte Constitucional de anular, por medio de la tutela o amparo, las
sentencias de los jueces. Y eso era extrao a la cultura jurdica colombiana, que no tena el mecanismo de amparo,
que fue la gran innovacin procesal de la Constitucin de 1991. ver infra nota (dos abajo)
14

pases, en donde la primera tarea del tribunal constitucional ha solido ser la conquista de la
legitimidad para su funcin contramayoritaria 35.
En segundo trmino, los diseos procesales han hecho que en Colombia el acceso a la justicia
constitucional sea muy fcil y poco costoso. As, desde 1910, existe la accin pblica, en virtud
de la cual, cualquier ciudadano puede pedir que se declare la inconstitucionalidad de cualquier
ley, sin necesidad de ser abogado y sin ningn formalismo especial. Una vez presentada la
demanda, la Corte Constitucional debe pronunciarse en unos cinco meses. Pero eso no es todo,
la Constitucin de 1991 cre tambin la accin de tutela, en virtud de la cual cualquier persona
puede, sin ningn requisito especial, solicitar a cualquier juez la proteccin directa de sus
derechos fundamentales. El juez debe decidir muy rpidamente (10 das) y todas las sentencias
pasan a la Corte Constitucional, que discrecionalmente decide cules revisa. La facilidad de
acceso a la justicia constitucional ha favorecido el protagonismo de la Corte pues resulta
relativamente fcil para los ciudadanos convertir un reclamo en una discusin jurdica, que debe
ser constitucionalmente decidida, y en un tiempo bastante corto, por la justicia constitucional.
Y, como lo han mostrado los estudios judiciales comparados, a mayores posibilidades de
acceso a las cortes, mayor influencia poltica de los tribunales (Jacob et al (1996) : 396 y ss).
En tercer trmino, los diseos procesales de la justicia constitucional confieren igualmente un
enorme poder jurdico a la Corte, no slo porque tiene amplias competencias para revisar la
constitucionalidad de las leyes sino tambin porque, por va de tutela, puede igualmente afectar
las decisiones de los otros jueces. Por consiguiente, aunque formalmente la Corte
Constitucional no es un tribunal supremo en todos los campos, pues la Corte de Casacin es el
mximo juez de la justicia ordinaria, el Consejo de Estado de la jurisdiccin contencioso
administrativa, y el Consejo Superior en materia disciplinaria y de conflictos de jurisdicciones,
en la prctica, gracias a su facultad de anular, por razones constitucionales, las decisiones de los
otros jueces, la Corte se ha ido imponiendo como un supertribunal por encima de los otros
tribunales supremos36. Y esto tambin facilita su activismo, puesto que, la sociologa
comparada ha mostrado que tiende a haber mayor protagonismo judicial de cpula en aquellos
pases en donde una sola corte concentra la mayor parte de las atribuciones y es suprema,
como en Estados Unidos, que en aquellos otros, como Francia, en donde ese poder est
distribuido en distintos tribunales y jurisdicciones (Herbert Jacob et al, 1996: ).
Fuera de esos elementos jurdico institucionales, existen dos factores poltico estructurales que
han estimulado el activismo de la Corte: la crisis de representacin y la debilidad de los
movimientos sociales y de los partidos de oposicin. Estas circunstancias son comunes a otros
pases pero, debido a la violencia, han adquirido una particular trascendencia en Colombia.
35

El ejemplo ms dramtico fue Per, en donde varios magistrados del tribunal fueron destitudos por tomar una
decisin contraria a Fujimori, en materia de reeleccin presidencial. Para una presentacin de este caso y de las
dificultades para que se consolide una justicia constitucional en Per, ver Francisco Eguiguren, 1999: 148 y ss.
36
El asunto es ms complejo y ha generado polmicas jurdicas y polticas agudas, pues ha existido mucha
resistencia de parte de los otros tribunales y de ciertos sectores de la comunidad jurdica, a aceptar que la Corte
Constitucional pueda revocar las decisiones de los otros jueces y pueda imponerles su doctrina constitucional.
Dentro de la propia Corte, las posiciones han variado; as, al comienzo de su actividad, el propio tribunal se
autolimit y declar que, por razones de seguridad jurdica, la tutela no proceda contra decisiones judiciales (C543 de 1992), pero posteriormente matizo esa postura e indic que el juez constitucional poda revocar las
sentencias de otros jueces, cuando ellas fueran manifiestamente arbitrarias y constituyeran verdaderas vas de
hecho. Esto muestra que en este campo, la Corte Constitucional ha operado con ms prudencia, pero despus de
nueve aos de actividad, aunque jurdicamente la situacin an suscite polmica, sociolgicamente la Corte ha
tendido a convertirse en un tribunal por encima de los otros, aunque debe enfrentar la constante resistencia de
muchos jueces, lo cual es muy importante al evaluar la eficacia de sus decisiones
15

El desencanto de los colombianos frente a la poltica ha llevado a ciertos sectores a exigir del
poder judicial respuestas a problemas que en principio deberan ser debatidos y solucionados,
gracias a la movilizacin ciudadana, en las esferas polticas. Este fenmeno no es exclusivo de
nuestro pas. En efecto, a nivel internacional, se ha sostenido que la crisis de las formas de
representacin y de la poltica en general son factores que han incidido profundamente en el
protagonismo actual de los jueces (Sousa Santos et al, 1995). As, la extensin -o tal vez mayor
transparencia- de la corrupcin coloca a los jueces en el centro del panorama poltico, ya sea
por su permeabilidad a la propia corrupcin, ya sea por su actividad en contra de ella, que no
slo los ha enfrentado a los poderes polticos sino que ha convertido a ciertos fiscales o jueces
en personajes de gran notoriedad pblica y respaldo ciudadano. Igualmente, en el campo social,
algunos sectores de la judicatura se han comprometido en la defensa de los derechos
ciudadanos, lo cual ha hecho que el aparato judicial, que no tiene origen popular, sea a veces
percibido como ms democrtico que los rganos polticos elegidos por voto, con lo cual ha
operado un cierto desplazamiento, bastante paradjico, de la legitimidad democrtica del
sistema poltico al sistema judicial.
En el caso colombiano, la debilidad de los mecanismos de representacin poltica es ms
profunda, por lo cual es mayor la tentacin de sustituir la poltica por la accin judicial. No es
este el espacio para presentar sistemticamente ese fenmeno, que ha sido ampliamente
analizado por otros autores. Bstenos indicar que el Frente Nacional implic una profunda
despolitizacin de la vida colombiana, de suerte que la dinmica electoral empez a ser
dominada por una lgica de clientela. Esto no slo fragment an ms a los partidos
tradicionales sino que adems acentu la disociacin entre la poltica y la sociedad, por lo cual
el sistema poltico -dominado por el clientelismo- se mostr cada vez con menos capacidad
para mediar democrticamente los conflictos entre los colombianos. Todo ello se tradujo en un
profundo desprestigio del Congreso y de la llamada clase poltica, que ha posibilitado una
mayor protagonismo de la Corte. En efecto, en muchas ocasiones, lo que ocurre no es que ese
tribunal se enfrente a los otros poderes sino que ocupa los vacos que stos dejan; y esa
intervencin aparece legtima ante amplios sectores de la ciudadana que consideran que al
menos existe un poder que acta en forma progresista y gil37.
De otro lado, Colombia ha tenido una tradicin histrica de movimientos sociales dbiles, en
comparacin a otros pases perifricos o latinoamericanos38. Y no slo esos movimientos son
poco fuertes sino que, adems, en los ltimos aos, la violencia ha incrementado
considerablemente los costos y los riesgos de su accionar, pues muchos lderes y activistas han
sido asesinados. Estos dos factores -debilidad histrica y riesgos crecientes- tienden a
fortalecer el protagonismo judicial, y en especial el de la Corte. En efecto, si el acceso a la
justicia constitucional es barato y fcil, y los jueces constitucionales tienden a adoptar posturas
progresistas, es natural que muchos grupos sociales se sientan tentados a preferir el empleo de
37

Ver, por ejemplo, entrevista de Fernando Velzquez de ANUPAC, quien sugiere que, en el caso de los
deudores hipotecarios, afortunadamente la Corte intervino, porque ni el Congreso ni el Gobierno haban
respondido a sus quejas. En el mismo sentido, segn el Presidente de Viva la Ciudadana, en un pas en que lo
cmodo es pasarse la bola sin decidir, la Corte, a mi juicio, ha tenido esa gran virtud: carcter para tomar
decisiones as sepa de antemano que con ellas se colocar en el hojo del huracn, en el filo de navaja
(Presentacin a VV.AA. (1999) Construyendo democracia. El papel de la Corte en la consolidacin del Estado
democrtico. Bogot, Viva la ciudadana: 12.
38
Sobre esa debilidad, ver Uprimny (1996)
16

las argucias jurdicas, en vez de recurrir a la movilizacin social y poltica, que tiene enormes
riesgos y costos en Colombia.
Todo lo anterior podra explicar el activismo de la Corte; pero una pregunta obvia subsiste:
por qu ese tribunal asume un comportamiento progresista, pues hubiera podido desarrollar
un activismo de otro carcter 39? Y para responder a ese interrogante adquieren mucha
relevancia las caractersticas del proceso de transicin constitucional.
As, la Constitucin de 1991 no es producto de una revolucin triunfante, pero aparece, dentro
de un contexto histrico muy complejo, como un intento por realizar un pacto de ampliacin
democrtica, a fin de enfrentar la violencia y la corrupcin poltica. En tales circunstancias, en
la Asamblea Constituyente tuvieron una participacin muy importante fuerzas polticas y
sociales tradicionalmente excluidas de la poltica electoral colombiana, como representantes de
algunos grupos guerrilleros desmovilizados, los indgenas o las minoras religiosas. As, de los
70 constituyentes elegidos por voto popular en diciembre de 1990, 19 eran de la AD-M19, dos
de la Unin Patritica40, dos indgenas, dos cristianos no catlicos, dos por los estudiantes y en
representacin de los nios. Adems, tres delegatarios ms provenan de grupos guerrilleros
que se desmovilizaron con posterioridad a las elecciones y durante el desarrollo de las
deliberaciones de la Asamblea41. Esto signific que ms del 40% de los Constituyentes no
hacan parte de los partidos liberal y conservador, que tradicionalmente han dominado la
poltica electoral colombiana. La composicin de la asamblea fue entonces muy pluralista, para
los estndares electorales colombianos, por lo cual, muchos autores vieron por en ella el fin de
la dominacin del bipartidismo. Adems, debido al sistema de votacin, que exiga mayoras
calificadas, y a la ausencia de un grupo claramente dominante, "todos los grupos delegatarios
de la Asamblea tuvieron que buscar consensos y organizar dilogos y transacciones para llegar
a decisiones; ninguno impuso totalmente su pensamiento o sus designios" (Fals Borda: 55). En
ese marco, el diagnstico subyacente de muchos delegatarios pareci entonces ser el siguiente:
la exclusin, la falta de participacin y la debilidad en la proteccin de los derechos humanos
son los factores bsicos de la crisis colombiana. Esto explica alguna de las orientaciones
ideolgicas de la Carta de 1991: la ampliacin de los mecanismos de participacin, la
imposicin al Estado de deberes de justicia social e igualdad, y la incorporacin de una rica
carta de derechos, y de nuevos mecanismos judiciales para su proteccin. La Constitucin de
1991 no es entonces, siguiendo la terminologa de Teitel, backward looking sino que es
forward looking (1997: 2014) pues, ms que intentar codificar las relaciones de poder
existentes, ese documento jurdico tiende a proyectar un modelo de sociedad a construir.
39

Esta pregunta supone obviamente no identificar activismo y progresismo de los jueces, pues puede haber un
activismo conservador, como el de la Corte suprema de Estados Unidos a inicios del siglo XX. Esto significa
distanciarse de ciertas posturas, como las de Duncan Kennedy, que califican de activista a un juez que trata "la
decisin judicial como un poder autnomo y creativo destinado al desarrollo econmico y poltico de la sociedad".
Esta definicin es restrictiva pues slo hace referencia al "activismo progresista". Pero puede haber un "activismo
conservador", que es propio de aquellos jueces que consideran que ejercen un "poder autnomo y creativo" pero
para evitar ciertos cambios sociales. Por ello conviene distinguir entre si el juez tiene o no una actitud activista, y el
sentido poltico que podemos atribuir a esa actitud. Es obvio que no siempre es fcil definir si una decisin es
materialmente progresista o conservadora, pero esa variable es central.
40
La AD-M19 era una agrupacin poltica surgida a partir del proceso de paz con el grupo guerrillero M-19.
La UP (Unin Patritica) era un grupo de izquierda, duramente golpeado por la violencia paramilitar.
41
Para datos sobre el proceso constituyente, ver Jaime Buenahora (1992). Para una visin optimista del proceso
y de las posibilidades democrticas de la Asamblea Constituyente, por un delegatario de parte de grupos
alternativos, ver Orlando Fals Borda (1991).
17

Todo lo anterior explica la generosidad en materia de derechos de esa Constitucin, que no

slo recoge los clsicos derechos civiles y polticos sino que confiere gran fuerza normativa a
los derechos sociales y a los llamados derechos colectivos o de tercera generacin, mientras
que la Constitucin derogada contena un listado bastante pobre de derechos constitucionales.
Por ejemplo, no estableca expresamente el derecho a la igualdad, ni el hbeas corpus, ni
ningn mecanismo directo de proteccin de los derechos constitucionales, tipo amparo o
tutela. Adems, la fuerza jurdica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento anterior
era muy precaria, pues en la prctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial no
consideraban que la Constitucin fuera una norma jurdica directamente aplicable en los casos
concretos. En cambio la Constitucin de 1991 atribuye una particular fuerza jurdica a los
derechos humanos, ya que no slo seala que la mayor parte de las normas constitucionales
que contienen esas garantas son directamente aplicables (CP art. 4 y 85) sino que adems
establece que los tratados en la materia prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de
interpretacin de los derechos constitucionales (art. 93), que los derechos humanos no pueden
ser suspendidos en estados de excepcin (art., 214), que en todo tiempo y lugar rigen las reglas
del derecho internacional humanitario (art. 214), y que los convenios de la OIT hacen parte de
la legislacin interna (art. 53).
La Carta de 1991 tiene, como lo ha sealado el magistrado de la Corte Constitucional Carlos
Gaviria (1996), una caracterstica que la distingue profundamente frente al texto derogado, y es
su vocacin de aplicacin judicial. Esto favorece un cierto activismo judicial en favor de los
derechos de la persona, que si bien no era imposible, tena menos piso normativo en el anterior
ordenamiento constitucional.
Sin embargo, una intervencin activista de la Corte para desarrollar los componentes
progresistas de la Constitucin no hubiera sido necesaria si las propias fuerzas polticas
hubieran acometido tal tarea. Sin embargo, lo que sucedi fue que muchos de los actores
sociales y polticos que dominaron la Asamblea Constituyente de 1991 se debilitaron, en forma
considerable y rpida, en los aos posteriores. As, la AD-M19, que recibi 27% de votos para
la Constituyente, cuatro aos ms tarde prcticamente haba desaparecido del panorama
electoral. Por su parte, el Movimiento de Salvacin Nacional, una disidencia del partido
conservador, que obtuvo 15% de los votos en esa oportunidad, tambin disminuy
considerablemente su caudal electoral en los aos siguientes. En tales circunstancias, las fuerzas
que han dominado el Congreso y el panorama electoral desde 1992, si bien no son claramente
enemigas de la Constitucin de 1991, que reciba un respaldo ciudadano creciente, sin embargo
no se sentan tampoco comprometidas en desarrollarla.
De otro lado, tambin ha existido una tensin fuerte entre el contenido social de muchas
clusulas de la Constitucin y las estrategias de desarrollo que los gobiernos colombianos
pusieron en marcha desde 1990. As, aunque la Constitucin posibilita las privatizaciones y
ciertas polticas neoliberales, muchas de sus normas favorecen una intervencin activa del
Estado en bsqueda de la justicia social, puesto que en su redaccin tuvieron una influencia
considerable representantes de sectores tradicionalmente excluidos de la poltica colombiana.
Pero el gobierno Gaviria (1990-1994), que haba impulsado con vigor el proceso constituyente,
puso en marcha, tal vez con todava mayor fuerza, una estrategia de apertura de la economa de
contenido claramente neoliberal. As, mientras la Constitucin, en cierta medida exiga ms
Estado y una intervencin redistributiva de las autoridades, los gobiernos ponan en marcha
planes de desarrollo que tendan a disminuir la presencia social del Estado y a favorecer los
18

mecanismos de mercado en la asignacin de los recursos 42. Tal vez el campo ms dramtico
-pero no el nico- de esa tensin fue el derecho laboral: mientras que la Carta de 1991
constitucionalizaba importantes garantas laborales y sindicales, y confera fuerza jurdica
interna a los Convenios de la OIT, el Gobierno Gaviria impulsaba una reforma laboral, que
golpeaba la estabilidad en el empleo.
Como vemos, y siguiendo ciertas terminologas, poco a poco tendi a crearse una tensin
creciente entre la Constitucin normativa (el texto, los valores y los derechos proclamados en
la Carta) y la Constitucin real (la relacin entre las fuerzas polticas) (Gmez, 1995). El
debilitamiento en el Congreso de las fuerzas polticas que redactaron la constitucin y las
estrategias neoliberales de desarrollo impulsadas por el Gobierno poco a poco hicieron que una
de las pocas instituciones con posibilidad de desarrollar el contenido progresista de la Carta de
1991 fuera la Corte Constitucional. Y el tribunal constitucional, desde sus primeras sentencias,
decidi asumir con vigor esa funcin, tomando en serio el papel de los jueces en el desarrollo
de los derechos fundamentales. La Corte prcticamente se fue convirtiendo as en la nica
ejecutora del proyecto constituyente43.
En todos estos aos, la Corte ha tendido entonces, poco a poco, a autorrepresentarse como la
ejecutora de los valores de libertad y justicia social encarnados en la Constitucin, lo cual le
permiti ganar una importante legitimidad en ciertos sectores sociales. Pero siempre se ha
movido en el filo de la navaja ya que ese progresismo explica tambin la crtica acrrima de
otros sectores, en general ligados a los grupos empresariales o al gobierno, que atacan la
jurisprudencia de la Corte, que consideran que es populista e ingenua, pues ignora las
condiciones reales de la sociedad colombiana. Pero estos actores no se han limitado a esos
reproches sino que, adems, han intentado, hasta ahora sin xito, numerosas reformas para
acabar con la Corte, o al menos para limitar considerablemente sus atribuciones. As, en
algunas oportunidades ha ocurrido que mientras algunos sectores del Congreso intentan
reformas constitucionales para limitar el poder de la Corte, el tribunal es objeto de apoyos
pblicos y de homenajes por parte de representantes y lderes de algunos movimientos sociales.
Nuestra hiptesis para explicar el activismo progresista de la Corte podra entonces sintetizarse
as: los diseos de la justicia constitucional colombiana y la cultura jurdica hacen posible
institucionalmente un importante activismo de la Corte. La crisis de representacin y la
debilidad de los movimientos sociales favorecen el recurso a los mecanismos jurdicos por parte
de ciertos actores sociales. El texto aprobado en 1991 estimula tambin una visin progresista
42

Sobre las tensiones entre el contenido social de la Constitucin y las estrategias neoliberales de los gobiernos
en la dcada del 90, y en especial del gobierno Gaviria ver Jos Antonio Ocampo. (1992) "Reforma del Estado y
desarrollo econmico y social en Colombia" en Anlisis Poltico, No 17. ver igualmente Andrs Lpez Restrepo.
(1994) "El cambio de modelo de desarrollo de la economa colombiana" en Anlisis Poltico. No 21. Ver
igualmente Marco Palacios, quien sugestivamente indica que esa tensin podra traducirse en un enfrentamiento
creciente entre las lites jurdicas y los economistas vinculados a las lites tecnocrticas. Segn su parecer,
despus de la Constitucin, en el nuevo balance interno del Estado salieron revalorizados el aparato judicial y
con l los juristas. La tecnocracia de economistas hall. Finalmente, un contrapeso serio. Probable mente se
agudice el entrabamiento entre los tecncratas que legislan sobre el modelo del mercado y los tribunales
imbuidos del derecho continental europeo, ms socialdemocrta que neoliberal, para decirlo de algn modo.
Tensin implcita en la misma Constitucin (1995: 341).
43

En 1996, deca una ONG de derechos humanos: La Corte Constitucional se ha convertido en uno de los
pocos espacios estatales desde los cuales se lucha con denuedo por la vigencia efectiva de la Constitucin de
1991 (Comisin Colombiana de Juristas. (1996) Colombia, derechos humanos y derecho humanitario,
1995. Bogot: autor: 97)
19

por la Corte, la cual, debido al vaco generado por el debilitamiento de las fuerzas
constituyentes, tiende a verse como el poder a quien corresponde ejecutar los valores
contenidos en la Constitucin. Ese progresismo de la Corte es a su vez posible, por la debilidad
de las fuerzas en su contra y de las tentativas de contrarreforma constitucional.
Es indudable que todo lo anterior hubiera podido no ocurrir. La Constitucin de 1991, y su
larga carta de derechos, hubieran podido tener una eficacia puramente retrica y legitimadora
del orden dominante, como haba ocurrido en los aos 1970 con la aprobacin de los pactos de
derechos humanos, que nunca fueron aplicados por los jueces colombianos. Pero algunos
magistrados de la Corte decidieron aprovechar el contexto poltico que hemos descrito e
impulsar los contenidos emancipadores de la Carta. Y lograron hacerlo, al menos a nivel
jurdico, aunque, como hemos visto, con mucho esfuerzo y dificultad. Es ms, durante todo
este proceso, ha habido momentos que retrospectivamente muestran que las cosas hubieran
podido ser distintas. Algunos hechos puramente coyunturales y casuales tuvieron una influencia
decisiva. As, siguiendo la teora del caos, una leve variacin en ciertas decisiones hubiera
podido tener consecuencias enormes en la mutacin de la jurisprudencia constitucional. Por
ejemplo, algunas decisiones progresistas y polmicas de la Corte fueron decididas por un muy
estrecho margen de 5 contra 4. Un cambio mnimo en la composicin de la Corte hubiera
entonces hecho triunfar las tesis opuestas. Ahora bien, es sabido que algunos magistrados
considerados como progresistas ganaron su eleccin en el Senado por un muy estrecho margen
frente a otros candidatos, de orientaciones polticas y jurdicas conservadoras. Hubiera
entonces bastado que uno de esos magistrados progresistas no hubiera resultado electo, y muy
probablemente algunas lneas jurisprudenciales de la Corte no habran existido 44. Igualmente,
en otros momentos, algunas tentativas de supresin de competencias muy importantes de la
Corte estuvieron a punto de triunfar. Pero hasta ahora, la Corte ha logrado preservar sus
competencias y un activismo progresista. Y e esa manera, poco a poco se ha dado una especie
de alianza contra-hegemnica tcita ente la Corte Constitucional - o por lo menos entre
algunos magistrados de la Corte Constitucional - y ciertos sectores sociales excluidos o
atropellados para desarrollar los valores emancipatorios consagrados en la Carta de 199145.

44

Inicialmente la Corte estuvo formada por siete jueces; su nmero aument a 9 en 1993, y las decisiones se toman
por mayora simple; entre las decisiones progresistas importantes tomadas por un solo voto de diferencia estn la
despenalizacin del consumo de drogas (C-221 de 1994), la modificacin de la composicin de la justicia militar
(C-141 de 1995), la proteccin a los sindicatos en materia de alzas salariales (SU-342 de 1995) o la declaratoria de
inexequibilidad de un estado de excepcin (C-486 de 1995). En todas ellas particip Alejandro Martnez, quien
gan su eleccin por un solo voto contra Simn Rodrguez, un juez de tendencia bastante conservadora y que muy
probablemente hubiera adherido a las tesis contrarias
45
Segn Cepeda (1998: 76) Now (silent majorities) speak with a strong voice in what might be called a
strategic alliance of the powerless with the judges to rpotect constitutional fundamental rights.
20

3. CASOS

El anterior contexto colombiano podra entonces explicar un cierto activismo progresista de la

Corte. Pero: cul ha sido el impacto efectivo de esa jurisprudencia? Para evaluar ese punto,
decidimos analizar cinco casos, que no slo tenan una importancia intrnseca, por la
importancia de las decisiones de la Corte y de los movimientos sociales implicados, sino
tambin por la misma diversidad de los casos, lo cual podra permitir una reflexin comparada
y contextual sobre los potenciales emancipatorios de la justicia constitucional.

3.1 EL MOVIMIENTO INDGENA

Ningn otro movimiento social en Colombia durante los ltimos 30 aos iguala al de los
indgenas en combatividad, fortaleza y logros 46 (Gros, 1993:11). Ms an, entre los
movimientos indgenas de Amrica Latina, el colombiano es, de lejos, el que ms beneficios
jurdicos y polticos ha conseguido (Gros, 1994: 118). Esto sorprende si se tiene en cuenta que
la poblacin indgena colombiana es muy pequea comparada con el porcentaje de indgenas en
otros pases latinoamericanos como Bolivia, Mxico y Ecuador, que dicha poblacin est muy
dispersa en el pas y que es muy heterognea culturalmente (Rappaport, 2000: 8) 47. Cmo se
explican entonces esta fortaleza y estos logros?. Quizs sea justamente eso: el hecho de que el
porcentaje de la poblacin indgena en Colombia sea muy bajo y que las concesiones hechas
por el gobierno no representen un precio inaceptable frente a la legitimacin poltica lograda lo
que explica la falta de oposicin dentro de las elites dominantes al proceso de reconocimiento y
proteccin de las culturas indgenas iniciado con la constitucin de 1991 48.
En la historia reciente del movimiento se diferencian dos perodos: el primero de ellos entre
1971 y 1991, ao de la promulgacin de la Constitucin Poltica y el segundo desde 1991 hasta
la fecha. Durante el primer perodo la fortaleza del movimiento estuvo ligada a una coyuntura
poltica favorable a las luchas populares en Amrica Latina y a las alianzas estratgicas logradas
por los indgenas con campesinos, obreros y estudiantes en la lucha por la tierra (Rappaport,
46

El movimiento indgena en Colombia ha sido especialmente fuerte a partir de 1971, luego de la tercer
Asamblea del del Consejo Regional Indgena del Cauca (CRIC). Para una historia de estas movilizaciones
ver Findji, 1992: 112 y ss; Laurent, : 85-109).
47
Se calcula que en el Colombia existen 64 lenguas indgenas depositarias de otras tantas cosmovisiones
diferentes (LZ:22)
48
Sin embargo esta no es una explicacin frecuente. La actitud receptiva del Estado suele explicarse, en
cambio, en propsitos ms oscuros tales como la necesidad de afirmar su intervencin en los territorios
indgenas (Gros, 1992:13) o el deseo de co-optar y desarmar a los lderes indgenas (Rappaport, 2000: 5).
Sin embargo, sin desconocer que estos propsitos hayan existido, creemos que frente a ellos prevalece la
necesidad de una legitimacin institucional a travs del proceso constituyente (Santos y Garca Villegas,
2000); la lite poltica dominante parece haber encontrado en el reconocimiento indgena dividendos
simblicos de legitimacin en medio de una fragmentacin de los presupuestos contractuales como la que
ha sido analizada mayores que los riesgos derivados de la relativa inclusin contractual de los indgenas
(Gros, 1977)
21

2000:7). La confrontacin poltica de clase caracteriz esta lucha poltica. El segundo perodo
se origina con la participacin indgena en la Asamblea Nacional Constituyente y se caracteriza
por una lucha poltica centrada en la defensa de la autonoma indgena y de la identidad
cultural. Tres hechos parecen haber dado forma y fuerza al movimiento en este perodo: en
primer lugar la cohesin interna del movimiento lograda durante el primer perodo 49; en
segundo lugar la voluntad poltica del Estado de hacer concesiones en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente (Gros, 1992); desde la Constitucin de 1991 el Estado Colombiano ha
adoptado una actitud de receptividad de las propuestas indgenas que nunca antes tuvo.
Finalmente, tambin ha sido importante la existencia de una opinin pblica favorable a la
causa indgena, opinin alimentada, adems, por la "celebracin" del quinto centenario del
descubrimiento de Amrica (Rappaport, 2000: 10).
La especificidad de la situacin colombiana, aquello que parecera marcar la diferencia con lo
sucedido en otros pases latinoamericanos, est en el segundo de los elementos anotados, esto
es en la voluntad poltica del Estado, manifestada inicialmente en el apoyo del gobierno a la
causa indgena en la ANC y posteriormente en las decisiones de la Corte Constitucional en
igual sentido. La Corte ha tomado importantes decisiones al respecto. Entre ellas se encuentran
las siguientes: ha protegido el derecho a la autonoma cultural del pueblo UWa contra las
pretensiones de la empresa multinacional Oxi y del gobierno colombiano de explotar petrleo
en lugares considerados por el pueblo UWa como parte de su territorio, con fundamento en la
concepcin de dicho pueblo segn la cual la tierra y con ella el subsuelo el petrleo, es sagrada.
Ha limitado el derecho a la libertad religiosa de algunos indgenas aruacos convertidos a sectas
protestantes que pretendan hacer proselitismo religioso dentro del territorio indgena en contra
de lo dispuesto por las autoridades tradicionales. Ha respetado la decisin de las autoridades
tradicionales del pueblo de imponer castigos fsicos como pena por la comisin de delitos, en
contra de lo dispuesto por el cdigo penal colombiano.
Los elementos ms caractersticos y fructferos de las luchas recientes de los indgenas estn
ligados a las decisiones de la Corte Constitucional: estos elementos son: nfasis en los derechos
culturales por encima de las consideraciones econmicas; alianza entre los llamados
"intelectuales indgenas" 50 y la Corte Constitucional justamente propiciada por dicho nfasis
(Rappaport, 2000: 31) e internacionalizacin de la lucha poltica indgena 51. En trminos
generales los lderes indgenas entrevistados estuvieron de acuerdo en afirmar que los logros
obtenidos durante este ltimo perodo "no se hubieran conseguido sin el respaldo de la Corte",
que ninguna otra institucin del Estado ha sido tan favorable al movimiento indgena (LZ:24;
RB:2) que buena parte de las decisiones jurisprudenciales sobre indgenas han sido recibidas
por las comunidades como "triunfos polticos" (EA:26), que con frecuencia la Corte ha sido
ms generosa de lo esperado" (RB:"), o que por lo menos "ha cumplido con lo previsto en la
49

Segn el senador indgena Gabriel Muyuy, el movimiento indgena es fuerte porque siempre esta unido en
torno de los asunto esenciales, a diferencia de los que sucede, por ejemplo "con los obreros o los campesinos
que siempre viven peleando" (GM:5)
50
El protagonismo de intelectuales indgenas, entendiendo por ello aquellos lderes bilingues, que han hecho
estudios en universidades de los grandes centros urbanos y que se desempean con solvencia en los dos
mbitos indgena y blanco. Estos intelectuales participan en elecciones para cargos polticos, utilizan las
acciones judiciales y opinan a travs de los medios masivos de comunicacin.
51
Los intelectuales indgenas viajan con frecuencia al exterior, estn conectados con redes internacionales de
apoyo, utilizan el internet, etc.Al respecto ver el texto de Arenas sobre el movimiento UWa, escrito en el
marco de este mismo proyecto
22

Constitucin de 1991" (RB:3)52; que sus decisiones han servido para que los indgenas "tomen
conciencia de sus derechos" (RB:3), para unir a los pueblos indgenas (C:7), para hacer ms
visibles sus luchas" (LZ:23), etc.
Sin embargo, el fortalecimiento de la lucha jurdica no ha dejado de suscitar controversias al
interior del movimiento indgena. Dos tendencias se enfrentan: por un lado estn aquellos
lderes, que asumiendo una actitud pragmtica consideran que los intereses del movimiento
resultan ms favorecidos si se adopta una estrategia de negociacin con el gobierno sin que ello
implique ceder en materia fundamental 53. Otros, en cambio, a partir de una posicin que
podramos denominar integrista, desconfan de casi cualquier concesin que provenga de las
instituciones y en tal sentido utilizan el derecho slo como una herramienta ms de presin, sin
que ello implique una aceptacin del derecho del Estado 54. Esta tensin, que nunca se presenta
como una ruptura definitiva, ha creado dificultades de comunicacin entre lderes tradicionales
55
, dificultades de representacin56, dificultades de estrategia y dificultades de comportamiento
poltico57.
En este punto nos topamos con el tema de los peligros de la estrategia jurdica. Tanto realistas
como intransigentes reconocen que los riesgos existen y que son de cuidado. El senador Rojas
Birri, por ejemplo, sostiene que "mientras ms normas haya, mayores son las posibilidades de
las instituciones para agredir, desconocer a travs de la inaplicacin de la norma" (RB:2).
Otros senadores hablan de peligros de domesticacin, frustracin, cooptacin por parte del
Estado, fragmentacin y debilitamiento poltico (CH:11, 12,14), de aplacar la resistencia (LZ),
etc. Por lo general los dirigentes indgenas reconocen que hay que desconfiar de las buenas
intensiones del Estado frente a los indgenas: "los indios son buenos cuando aparecen en las
pginas culturales de los peridicos pero malos cuando aparecen en las pginas econmicas"
52

Para los lderes indgenas, sin embargo, esto no constituye un mrito especial sino simplemente el
cumplimiento de una tarea que le fue encomendada a la Corte (GM:4; C:7, FT:16). En su opinin, a los
indgenas no se les ha regalado nada: la Corte no hizo ms que reconocer un derecho que otras instituciones
no reconocen.
53
Estos son, por lo general, indgenas que, gracias al sistema de descentralizacin imperante desde 1986,
han salido elegidos como alcaldes o concejales en municipios ubicados en territorios indgenas
54
Estos son lderes defensores de la tradicin, por lo general asesorados polticamente por intelectuales y
antroplogos blancos muchos de los cuales predican un cierto fundamentalismo indgena.
55
Algunos lderes intransigentes sostienen, por ejemplo, que la problemtica indgena est fundada en la
imposibilidad de comunicacin entre dos visiones del mundo, dos saberes que no se pueden entender entre
s. Segn Muyuy, ni los magistrados ms progresistas y coherentes podran entender la esencia , el
pensamiento y la sabidura de los lderes espirituales de nuestras comunidades(GM:4). Segn esta
posicin, la idea constitucional de una nacin multicultural es una contradiccin en sus trminos y, en
consecuencia, los indgenas deben luchar es por una nacin soberana (CH:11). Los realistas, en cambio,
creen que los principios culturales no deben ser un obstculo para obtener beneficios del estado en la arena
poltica y por los medios que el mismo Estado defiende, como el derecho. "Todo el proceso de los pueblos
indgenas de Colombia ha tenido cambios; cualquier sociedad se transforma cultural, econmica y
polticamente. Hoy no se puede hablar de pueblos indgenas como se haca hace 30 aos; hoy los indgenas
estn pidiendo escuelas, colegios, educacin, mdicos occidentales al lado del mdico tradicional" (RB:2);
frente a las manifestaciones polticas y las tomas de edificios de los Ember en Bogot durante el 2000, el
senador Rojas Birri comenta: "yo hubiera querido ver a mi pueblo sin un muerto y decirle a las partes en
conflicto, queremos negociar, aqu vamos por los recursos y no decir no y no y no"de manera intil
(RB:3).
56
Los llamados intelectuales indgenas viven la mayor parte de su tiempo en Bogot o en los grandes centros
urbanos y slo se comunican de vez en cuando con sus autoridades tradicionales, las cuales, por lo general
poco entienden de la estrategia poltica que adelantan sus aquellos.
57
Casi todos los lderes indgenas entrevistados reconocen que uno de los problemas mayores de la estrategia
jurdica consiste en que los indgenas elegidos para cargos pblicos adoptan los vicios de la clase poltica
tradicional: clientelismo, corrupcin, demagogia, etc.
23

dice alguno de ellos. De otra parte, todos reconocen que entre el entusiasmo de la Asamblea
Nacional Constituyente y el presente ha habido una prdida de esperanza importante, la cual
corresponde a la distancia que se ha creado entre las normas consitucionales y las decisiones
judiciales de un lado y la aplicacin de las mismas de otro lado (GM:6).
3.2 EL MOVIMIENTO SINDICAL
El movimiento sindical en Colombia tiene una larga historia de luchas que se inician durante las
primeras dcadas del siglo veinte (Urrutia, 1976). De manera similar a lo que sucede con el
movimiento indgena, a partir de los aos sesenta, la estrategia poltica de los sindicatos en
Colombia era esencialmente ideolgica, confrontacional y muy influenciada por una concepcin
marxista de lucha de clases. La constitucin de 1991 fue promulgada en un momento de crisis
de los movimientos sociales y, en general de la izquierda, momento que coincide con el
surgimiento de nuevas luchas sociales generalmente orientadas hacia el reconocimientos de la
minoras. El movimiento sindical ha tenido dificultades para adaptarse a este nuevo tipo de
lucha poltica - ms centrada en el reconocimiento que en lo econmico (Fraser, 1999) - no
slo debido a la naturaleza esencialmente econmica de sus intereses sino tambin al peso que
la tradicin obrerista sigue teniendo entre los sindicalistas colombianos58. Sin embargo, las
decisiones de la Corte Constitucional en materia de igualdad han facilitado como ningn otro
hecho esta adaptacin a las nuevas necesidades polticas 59. Antes de la Constitucin de 1991,
la estrategia legal de los sindicatos se limitaba a la defensa de sus derechos a travs de la
negociacin de las convenciones colectivas de trabajo. Con el deterioro creciente de la
legislacin laboral debido a las polticas neoliberales de contratacin y despido, esta estrategia
qued reducida a su mnima expresin60. La defensa jurdica tom fuerza en este contexto,
fundamentalmente a travs del uso de la tutela. Esta nueva estrategia ha difundido una nueva
cultura de la negociacin entre los sindicatos; una cultura ms pragmtica y menos centrada en
principios ideolgicos inamovibles.61
Este cambio de perspectiva en la accin poltica de los sindicatos ha sido facilitado por la
ampliacin del concepto jurdico que resulta de las decisiones de la Corte Constitucional en las
cuales se protegen los derechos de los trabajadores a partir de los principios constitucionales
mismos y no de la ley laboral. En efecto, la Corte, a travs de la accin de tutela protegido
ciertas prcticas discriminatorias contra los trabajadores sindicalizados, prcticas que no
obstante no violaban ninguna norma del cdigo laboral. As por ejemplo, la Corte conden a un
58

"El obrerismo - dice Alvaro Rendn Merino, se caracteriza en el plano ideolgico por su radicalismo
verbal, su insistencia en la teora marxista sobre la lucha de clases y el derrocamiento por la va violenta de
la burguesa"
59
La Corte ha cambiado la cultura poltica de los sindicatos a travs de la accin de tutela dice Eduardo Garzn
lder sindical y cabeza visible del movimiento poltico Frente Unido (EG: 4)
60
Segn Luis Alfonso Velzquez, en la actualidad hay 840 empresas en situacin de concordato y durante
los ltimos cinco aos han entrado en liquidacin ms de 5000 empresas. La Cmara de Comercio ha
cancelado ms de 32.000 registros mercantiles durante los ltimos 10 aos. En estas circunstancias la
estrategia de la negociacin colectiva se ha afectado profundamente. (LAV:1 y 2)
61
Segn los sindicalistas de las Empresas Varias de Medelln, a partir de 1993 el dirigente sindical
tradicional el cual la nica estrategia eficaz era la confrontacin poltica - "Hay que estar afuera en la calle,
participando en las manifestaciones.el que habla con el patrn es un entreguista" - qued debilitado y en
su lugar empez a surgir un lider ms pragmtico y ms negociador (EEVV:10).
24

patrono que, con fundamento en la libertad de empresa otorgaba ms horas extras a los
trabajadores no sindicalizados que a los sindicalizados con el fin de propiciar la desvinculacin
del sindicato62. En otra ocasin orden el reintegro de trabajadores sindicalizados que haban
sido despedidos con el cumplimiento de todos los requisitos legales, debido a que se violaba el
principio de igualdad por el hecho de haberse despedido slo a aquellos trabajadores
sindicalizados63. En un caso similar la Corte orden el reintegro de unos trabajadores
sindicalizados con fundamento en un concepto de la Organizacin Internacional del trabajo 64.
La lucha jurdica de los obreros ante la Corte Constitucional es generalmente considerada por
los lderes sindicales como un factor de esperanza en medio de una situacin deterioro de los
derechos de los trabajadores como nunca antes haba sido vista 65. La crisis econmica 66, las
polticas estatales de reduccin de personal 67 y la situacin de violencia e inseguridad que
enmarca la defensa de los derechos de los trabajadores 68, han afectado gravemente la estrategia
poltica de los sindicatos y en esa misma medida han propiciado decisiones de la Corte
constitucional que han sido percibidas como "un salvavidas" (AV:2) o como un "remedio de
emergencia" (AV:4) 69. La imagen que tienen los lderes obreros de la Corte es pues la de una
instancia jurdica nica que ha frenado con algn xito el deterioro de las condiciones laborales
de los ltimos aos 70. Al mismo tiempo los lderes son conscientes de que la Corte no puede
imponer cambios estructurales, slo puede frenar parcialmente la arremetida del Estado contra
sus derechos. Se estima entonces que la Corte es un smbolo que debe ser apropiado por los
sindicatos para articular una lucha defensiva y eficaz (EG:1; AV:4). Ms an los lderes obreros
estn de acuerdo en que la importancia de este smbolo es circunstancial; esto es, se debe a la
situacin de indefensin en la que se encuentran hoy los sindicatos y que, por lo tanto, al
mediano y largo plazo es la lucha poltica y no la jurdica ante la Corte la que ser fundamental
y decisiva para los derechos de los trabajadores (AV:4).

62

Se trata de la sentencia Tcontra la empresa comercial Febor, con cede en Bogot.

Se trata de la decicin T-436 de 2000 en la cual se revierte una decisin de la empresa Codensa de
licenciar a ms de 2000 trabajadores. Desde el punto de vista legal (statutory law) no haba posibilidad de
defender a los trabajadores despedidos pues se haba pagado las indemnizaciones y no tenan fuero sindical.
..
64
Esta tutela fue interpuesta por 209 trabajadores sindicalizados despedidos en las Empresas Varias de
Medelln; la de la Corte (T-568 de 1999) ordena el reintegro y la indemnizacin con base en la
recomendacin .. de la OIT. Ha habido un gran entusiasmo entre los sindicatos con este fallo. Ms an, los
lderes del sindicato se han convertido en asesores de sindicatos ubicados en diferentes ciudades del pas
para interponer acciones de tutela similares.
65
"La Corte es un Oasis en medio del desierto" dice Luis Eduardo Garzn (EG:4).
63

66
67
68

Segn informacin proporcionada por Luis Eduardo Garzn y Luis Alfonso Velzquez, durante los ltimos
10 aos han sido asesinados 2.500 dirigentes obreros en todo el pas. La violencia ha afectado todas las
prcticas encaminadas a la movilizacin social o poltica de la poblacin; al respecto ver Pcaut, 1997
69
Es interesante que los sindicalistas ven a los magistrados que toman decisiones a su favor como personas
honestas y profesionales. Los indgenas, por su parte se refieren a estas personas como coherentes.
70
Marcel Silva - profesor de derecho laboral y asesor de sindicatos- sostiene lo siguiente, "cuando no hay
posibilidades para el derecho de asociacin, cuando nos persiguen, cuando nos maltratan, cuando nos
asesinan dirigentes, los pronunciamientos de la Corte es lo nico que en este panorama tan sombro, nos
reanima" (MS:5). Algunos sindicalistas radicales interpretan esto como una estrategia estatal de "garrote y
zanahoria". En esta misma lnea, otros consideran que se trata de algo as como "otorgar concesiones a un
moribundo" en referencia al derecho de asociacin (MS:5).
25

3.3 LOS DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES

En Colombia no ha existido un movimiento fuerte en defensa de los derechos de los
homosexuales. Sin embargo, en los ltimos aos, algunos grupos gay se han vuelto ms visibles
y han realizado actividades pblicas. Un ejemplo de este cambio es el siguiente: en junio de
1982, la primera marcha gay en Bogot reagrup a slo 32 personas. En cambio, en 1998 y
1999, la misma marcha para celebrar el Da Internacional del Orgullo Gay reuni a unas 2500
personas en las calles de Bogot. En 1997, algunos grupos presentaron incluso candidatos
para ser elegidos en cargos pblicos en Medelln y Barranquilla, y existen varias publicaciones
-como "Acento" y Ventana Gay"- y numerosos activistas que, de manera abierta, defienden hoy
los derechos de los homosexuales71.
La visibilidad de los homosexuales se hace ms clara a partir de la Constitucin de 1991.
Igualmente, a partir de esa fecha, y en especial de varias sentencias de la Corte Constitucional,
el tratamiento jurdico de la homosexualidad vara en forma sustantiva. As, hasta 1980, la
homosexualidad constitua una delito; en ese ao, desapareci ese tipo penal pero subsistieron
varios regmenes laborales, como los de los educadores y de la Fuerza Pblica, que prevean
que una persona poda ser sancionada disciplinariamente por conductas homosexuales. La
Corte ha atacado la discriminacin contra los homosexuales en todos esos mbitos. As, la
sentencia T-097 de 1994 protegi la intimidad de los homosexuales en la Fuerza Pblica y la C507 de 1999 seal que no poda sancionarse a un militar por ser homosexual. Igualmente, en
otras ocasiones, la Corte indic que no poda expulsarse a un alumno por comportamientos
homosexuales (T-100/98), ni sancionarse a un docente por esa razn (C-481/98) Y a nivel ms
general, la Corte ha indicado que todo trato diferente a una persona por razn de sus
preferencias sexuales se presume discriminatorio, y por ende es inconstitucional (C-481/98).
Finalmente, y aunque el SIDA no est obligatoriamente asociada a la homosexualidad, ni
viceversa, la Corte tambin ha defendido con vigor los derechos de estos enfermos, no slo
protegindolos contra la discriminacin sino incluso exigiendo que les suministren los
medicamentos necesarios para su tratamiento, a pesar de que stos no se encontraran incluidos
en los planes gubernamentales de salud (SU-480/97).
Aunque algunos han criticado ciertos aspectos de la jurisprudencia de la Corte, que consideran
tmidos e insuficientes72, en general estas decisiones son consideradas muy avanzadas, no slo
por muchos miembros de grupos gay en Colombia sino incluso por estudiosos de otros pases.
As, segn Rincn Perfetti, abogado defensor de gays y lesbianas, y quien ha interpuesto
71

Sobre estos hechos y cambios ver Guzmn Duque (2000). Los artculos de prensa reflejan tambin esa mayor
visibilidad social y poltica de los homosexuales. Ver, por ejemplo, los artculos de El Tiempo del 13 nov 94, p 7B,
titulado "Los gays de Bogot salen a la luz", o del Espectador del 28 de junio de 1999, "Comunidad Gay da la
Cara", o Revista Semana, el artculo sobre lesbianismo "juego de damas" de abril de 1996.
72
Algunos consideran que la Corte admite cierta discriminacin contra los homosexuales, pues en ciertos casos ha
exigido de ellos discrecin en sus comportamientos (T-097/94) y ha declarado que era constitucional el hecho de
que la ley restringiera las uniones maritales a las parejas heterosexuales (C-098/96). Ver al respecto Motta (1998)
y Guzmn (2000). La crtica nos parece excesiva, pues no es cierto que la Corte haya condenado a los
homosexuales al secreto, como lo sugiere Guzmn, pues simplemente ha exigido de los homosexuales la misma
discrecin que es requerida de los heterosexuales; y, si bien la Corte indic que la ley poda limitar la unin
marital a las parejas heterosexuales, abri el paso para que la ley reconociera uniones homosexuales, y eso, a pesar
de que la Constitucin expresamente habla de que la familia resulta de la unin de un hombre y una mujer. Esta
flexibilidad ha permitido, en la prctica, que algunos abogados hayan logrado, de facto, una especie de
matrimonio para los homosexuales, como se ver ms abajo.
26

algunas de las demandas que han llevado a los pronunciamientos de la Corte Constitucional,
esa institucin ha sido un "elemento contundente" en el reconocimiento de los derechos de los
homosexuales, pues si la decisin de esos casos hubiera estado en manos de otros jueces
"nunca el desarrollo constitucional en Colombia hubiese sido igual". Por su parte, Martha
Morgan, a pesar de sealar ciertas tensiones y contradicciones de la jurisprudencia sobre
gnero y orientacin sexual de la Corte, la destaca como un "ejemplo importante, aunque
limitado, de compromiso judicial para hacer de la constitucin algo ms que "simples palabras"
en la guerra contra el machismo y por una cultura de los derechos humanos" (1999: 265).
Qu impacto pudo entonces tener la jurisprudencia de la Corte en ese mayor reconocimiento
social y jurdico a los homosexuales, y viceversa?
Las entrevistas sugieren que ciertos activistas vieron en la orientacin globalmente progresista
de la Corte una posibilidad jurdica y poltica, y decidieron utilizar acciones judiciales para que
el tribunal se pronunciara sobre los derechos de los homosexuales. Nuestra estrategia, seala
Rincn Perfetti, fue, despus de preparar muy bien la argumentacin sociolgica y jurdica,
"activar casos para que la Corte siguiera pronuncindose, pronuncindose, pronuncindose".
Igualmente, segn Velandia, otro conocido vocero homosexual, gracias a esas acciones
judiciales, y en especial a la tutela, "se han logrado cosas de manera ms rpida, sin tanto
desgaste, y la sociedad se ha vuelto ms abierta".
El impacto de estas victorias judiciales parece adems haber trascendido el campo jurdico, en
la medida en que ha fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales. Esto
significa que la mayor visibilidad de los homosexuales no se ha debido nicamente al contenido
jurdico de las decisiones de la Corte, que prohibe la discriminacin, sino al lenguaje de las
sentencias, y al hecho mismo de que esos asuntos fueran abiertamente estudiados por el
mximo tribunal constitucional, con lo cual el tema dejaba de ser tab. As, para debatir la
constitucionalidad de la sancin a los profesores homosexuales, la Corte cit, en 1998, a una
audiencia pblica, que recibi un amplio cubrimiento periodstico, y en donde, tal vez por
primera vez, los lderes de algunos grupos homosexuales pudieron defender sus puntos de
vista, de manera abierta, ante una autoridad nacional73. Fabiola Espitia, educadora, lesbiana y
lder del grupo "Tringulo negro", asisti a esa audiencia, pero con su rostro cubierto, por
temor a ser discriminada, pero fue la ltima vez que lo hizo, ya que despus de la audiencia y
de la decisin de la Corte consider que "poda dar la cara porque entonces supe que exista un
rgano que protega nuestra opcin sexual y que poda defenderla sin temor a reprimendas
sociales". Segn su parecer, "gracias a la Corte parece posible que nuestra igualdad no est
simplemente escrita sino que podamos salir a la calle sin temor a ser sealadas".
En tercer trmino, la doctrina elaborada por la Corte ha permitido que, por medio de una gran
creatividad jurdica, los grupos homosexuales avancen sus derechos, incluso en aquellos
campos en donde no lograron triunfar directamente ante la justicia constitucional. As, como lo
vimos, la Corte admiti que la ley limitara la unin marital a las parejas heterosexuales, pero
indic que la Constitucin no prohiba las uniones homosexuales. Entonces, con esa doctrina
constitucional, el grupo jurdico de Rincn Perfetti dise un contrato de matrimonio para
parejas homosexuales, que se celebra ante un notario. Y cuando la Superintendencia de
Notariado plante algunas objeciones a la validez de ese contrato, Rincn Perfetti invoc los
73

Al respecto, ver el resumen de esa audiencia en el punto VII de la sentencia C-481/98. Para reacciones de
medios, ver por ejemplo, el Tiempo, 2 Septiembre 1998, "Maestros Gay pasaron al estrado".
27

fallos de la Corte en favor de los homosexuales y de esa manera logr que los notarios
aceptaran celebrar esos contratos. Y lo cierto es que ya se han celebrado los primeros
"matrimonios" entre homosexuales en Colombia, lo cual pareca impensable antes de las
decisiones de la Corte74.
Finalmente, la doctrina elaborada por la Corte, y esta mayor visibilidad del movimiento gay,
han hecho que algunos sectores del Congreso hayan presentado recientemente un proyecto
para reconocer plenamente los derechos de los homosexuales y bisexuales. Este proyecto
prohibe no slo toda discriminacin y hostigamiento sino que acepta plenamente las uniones
maritales entre homosexuales y les reconoce derechos hereditarios y en materia de seguridad
social equivalentes a los del cnyuge en un matrimonio heterosexual. Uno de los fundamentos
invocados para la presentacin del proyecto fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional 75.
Aunque todo indica que el proyecto no ser aprobado, su sola presentacin muestra que estos
derechos pueden ser abiertamente defendidos en los foros democrticos.
El uso creativo de los recursos jurdicos por parte de activistas homosexuales y las decisiones
progresistas de la Corte han mejorado entonces no slo la situacin jurdica de estas personas
sino que adems les ha facilitado una mayor aceptacin social, de suerte que incluso algunos de
ellos se han convertido en una minora polticamente activa. Esto no significa que la Corte haya
creado el movimiento gay; mltiples factores, independientes de la jurisprudencia
constitucional, haban estimulado la formacin de grupos homosexuales; pero todo indica que
la accin de la Corte ha dado mayor visibilidad y aceptacin a sus reivindicaciones.
Sin embargo, a pesar de los anteriores avances, la discriminacin contra los homosexuales en
Colombia dista de haber cesado. De un lado, en ciertos aspectos, la discriminacin se ha
tornado ms sutil. As, algunos empresarios entrevistados por una conocida revista,
reconocieron, manteniendo en reserva su nombre, que no contrataran a una mujer lesbiana, a
pesar de que pblicamente diran lo contrario76. Y eso parece ligado a que la poblacin tiende a
aceptar a los homosexuales, en abstracto, pero sigue manifestando dificultades para convivir
con ellos. As, una encuesta realizada hace pocos aos indic que 75% de las personas
consideran que los homosexuales deben gozar de los mismos derechos que las dems personas,
pero 66% est en contra de los matrimonios entre lesbianas, 70 % estn en contra de que las
lesbianas adopten un hijo y 87% prohibiran a su hijo relacionarse con una profesora lesbiana77.
Y para combatir esa discriminaciones sutiles, las acciones constitucionales parecen tener menor
eficacia pues, como lo indicaba uno de los entrevistados, los empleadores y los militares
utilizan otras razones para expulsar a un trabajador. Y frente a eso, qu puede hacer el juez
constitucional?, se quejaba una activista homosexual entrevistada (FE).
De otro lado, y ms grave an, en Colombia subsisten formas atroces de violencia contra los
homosexuales, quienes, sobre todo en los estratos sociales bajos, siguen siendo asesinados en
las llamadas operaciones de "limpieza social"78.
74

Ver, por ejemplo, El Tiempo, 13 de diciembre de 1998.

Ver el proyecto No 97/99 presentado por la senadora Margarita Londoo, Gaceta del Congreso No 305 del 10
de septiembre de 1999
76
Ver Revista Semana, "juego de damas", abril de 1996,
77
Ibdem.
78
Sobre los asesinatos de homosexuales en operaciones de limpieza social, ver los informes de derechos
humanos citados en el estudio de caso de derechos humanos.
75

28

Finalmente, a pesar de su mayor visibilidad y una cierta participacin en poltica, resulta difcil
decir que en Colombia exista un movimiento de los homosexuales slido para defender sus
derechos. A lo sumo existen grupos, con intereses diversos, que se renen coyunturalmente
para impulsar algunas marchas o acciones judiciales.

3.4 EL MOVIMIENTO DE DERECHOS HUMANOS Y EL FUERO MILITAR

Colombia ha vivido, desde finales de los aos setenta, un deterioro grave de la situacin de
derechos humanos. Inicialmente, el mayor problema fue el de las detenciones arbitrarias, las
torturas y las condenas injustas; posteriormente, desde los aos ochenta, la violacin al derecho
a la vida se ha convertido en la principal preocupacin, debido al crecimiento de las masacres,
las desapariciones, las torturas y los asesinatos79. Como consecuencia de esa crisis, desde
finales de los aos setenta se han creado diferentes organizaciones de derechos humanos, que
han ganado, a pesar de las dificultades y las amenazas, cada vez mayor presencia y
reconocimiento nacional e internacional.
Estas organizaciones tienen distintos matices y estrategias, pero, desde finales de los aos
ochenta, parece unirlas al menos un tema comn: la lucha contra la impunidad. La razn:
existen muchas evidencias de que numerosos miembros de la Fuerza Pblica se han visto
involucrados en las masacres y asesinatos pero la mayora de esos crmenes han quedado sin
castigo. Segn la mayor parte de los informes de derechos humanos, uno de los elementos que
ms ha contribuido a esa impunidad ha sido el fuero militar, en virtud del cual, corresponde a la
justicia castrense investigar y sancionar los delitos "en relacin con el servicio", que sean
cometidos por los militares y policas. Segn los grupos de derechos humanos, debido al
espritu de cuerpo, y a la participacin directa de la Fuerza Pblica en el conflicto armado
interno, la justicia militar no sanciona a los militares y policas involucrados en esos crmenes.
Los grupos de derechos humanos han exigido entonces, desde los aos ochenta, la abolicin de
la justicia militar, o al menos su estricta limitacin a los delitos puramente militares, a fin de que
las graves violaciones de derechos humanos fueran investigadas por los jueces civiles. Los
militares se han opuesto a esos reclamos, que tampoco han sido escuchados por las fuerzas
polticas dominantes. As, la Constitucin de 1991 mantuvo el fuero militar, e incluso lo
extendi a los policas. Y, en los aos siguientes, el Congreso y el Presidente se negaron a
revisar el alcance del fuero militar, a pesar de las crecientes crticas internas e internacionales al
respecto.
79

La gravedad de la situacin colombiana ha provocado una atencin creciente de las organizaciones

gubernamentales y no gubernamentales de derechos humanos, que han presentado numerosos informes y
recomendaciones. Ver Americas Watch, Amnista Internacional, Comisin Interamericana, Comisin
Colombiana de Juristas y Oficina en Bogot del Alto Comisionado de Derechos Humanois
29

En tal contexto, varias decisiones de la Corte han no slo limitado el fuero militar sino que
incluso han modificado parcialmente la estructura de la justicia castrense. As, la sentencia T275/94 indic que, contrariamente a la regulacin legal, las vctimas o los familiares podan
hacerse parte de los procesos militares, no slo para reclamar perjuicios sino tambin para
poder saber qu haba ocurrido (derecho a la verdad). Posteriormente, las sentencias C-225/95
y C-578/95 sealaron que los militares no podan invocar la obediencia debida para justificar la
comisin de actos atroces, como torturas o asesinatos. La sentencia C-141/95 estableci que la
justicia militar no deba ser tan militar; segn la Corte, los militares activos no podan hacer
parte de los tribunales castrenses pues, al estar en la lnea de mando, no gozaban de la
imparcialidad que es requerida de un juez. Y, finalmente, las sentencias C-358/97 y C-878/00
establecieron que las violaciones graves de los derechos humanos son competencia de los
jueces civiles, pues la sola comisin de un hecho de esa naturaleza rompe cualquier nexo con el
servicio. Cul ha sido el impacto de esas decisiones en la lucha contra la impunidad por las
violaciones a los derechos humanos?
Algunas decisiones tuvieron una existencia muy efmera. As, la sentencia C-141 de 1995, que
exclua a los militares activos de las funciones judiciales, implicaba una profunda reforma a la
justicia militar, pues hasta ese momento los jueces castrenses haban sido siempre los
comandantes de los distintos cuerpos armados. Pero la reforma no ocurri; el Congreso y el
Ejecutivo decidieron cerrar filas en contra de la sentencia de la Corte, y en pocos meses se
tramit una de las reformas constitucionales ms rpidas de la historia colombiana, la cual
seal expresamente que los tribunales castrenses estaran formados por militares, ya sea en
servicio activo, ya sea retirados80.
En los otros casos, los efectos directos prcticos de las decisiones de la Corte han sido hasta
ahora modestos, segn lo sealan los integrantes de los principales grupos de derechos
humanos. As, para algunos, la exclusin de la obediencia debida como justificacin de graves
crmenes es tericamente importante, pero no tiene eficacia prctica pues, a diferencia de otros
pases, como Argentina o la Alemania nazi, en Colombia no existen casos en donde un militar
haya intentado exculparse invocando una orden de un superior (RM Y CSPP). Igualmente, la
limitacin del fuero militar ha sido muy difcil de poner en marcha, pues tanto la justicia militar
como el Consejo Superior de la Judicatura, que es el rgano a quien le corresponde
concretamente dirimir los conflictos de competencia entre la justicia civil y la militar, se han
resistido a aplicar la doctrina de la Corte (GG, RM). Pero es ms; segn algunos, la estrategia
militar para eludir este eventual mayor control judicial derivado de la restriccin del fuero ha
sido estimular el paramilitarismo a fin de "clandestinizar" las violaciones de derechos humanos,
con lo cual, la doctrina de la Corte puede quedar en letra muerta (RM y EG). As, seala
Guerrero, quien dirige el principal banco de datos sobre violaciones de derechos humanos, a
pesar de los avances jurisprudenciales, la situacin se empeora y si hace dos aos registrbamos
100 atentados mensuales, "en 1998 registramos 150 y en este ao (2000) estamos registrando
300 violaciones de derechos humanos cada mes".
80

Ver el artculo 1 del Acto Legislativo No 2 del 25 de diciembre de 1995. Una reforma constitucional
efectuada en el Congreso tiene que aprobarse en dos perodos legislativos consecutivos. Ntese que la sentencia
de la Corte es del 29 de marzo de 1995, es decir que faltaban menos de dos meses para que se acabara el
perodo legislativo respectivo, y la aprobacin de una norma por el Congreso exige unos trminos mnimos,
pues debe haber no menos de ocho das entre el primer y el segundo debate en cada Cmara, y no menos de
quince das entre la aprobacin de la norma en una Cmara y la iniciacin del debate en la otro. Esto muestra
el Congreso aprob esta reforma prcticamente en el menor tiempo posible.
30

Casi todas las entrevistas coinciden entonces en que las otras autoridades estatales se resisten a
obedecer los fallos de la Corte y que sta carece de las herramientas para hacer cumplir sus
dictmenes, incluso dentro de la propia rama judicial81. A pesar de lo anterior, la mayor parte de
los grupos de derechos humanos reivindican la actividad de la Corte en la materia, ya que
consideran que, a pesar de ciertas contradicciones, su jurisprudencia ha sido importante 82.
Qu podra entonces explicar esa defensa de una Corte Constitucional cuya jurisprudencia
parece empero impotente para modificar la realidad que pretende regular? Cuatro factores
parecen jugar en ese apoyo particular: de un lado, una especie de solidaridad en la derrota. La
Corte sera, en esa visin, una especie de actor solitario e impotente, que no logra transformar
la realidad ni hacer efectivas sus decisiones, pero que mantiene sus posiciones bsicas. Y como
sus propsitos coinciden con las reivindicaciones de los grupos de derechos humanos, la
tendencia consiste entonces en atribuir la culpa de la ineficacia de las decisiones de la Corte a
los otros actores estatales, o a la complejidad misma de la realidad fctica colombiana83.
Una segunda razn es ms instrumental. A pesar de que los efectos prcticos son menores, de
todos modos existen y son importantes para avanzar en la lucha contra la impunidad. As,
segn Alirio Uribe, la autorizacin por la Corte a la participacin de las vctimas "dentro del
proceso penal militar ha hecho que se abran puertas completamente cerradas", con lo cual la
Corte, con limitaciones, "ha permitido democratizar algunos espacios". Igualmente, la
limitacin del fuero militar ha hecho que al menos algunas violaciones de derechos humanos
sean investigadas por los jueces y fiscales civiles, y no por la justicia castrense.
Una tercera razn parece sustentarse en la importancia tico-poltica que puedan tener las
sentencias de la Corte en un futuro. As, segn algunos, si bien en la actualidad las sentencias
sobre obediencia debida no parecen haber tenido ninguna eficacia prctica, pueden adquirir
importancia posteriormente, ya sea para dar argumentos jurdicos a aquellos militares que no
quieran involucrarse en actos atroces (AU), o ya sea para limitar eventuales perdones en un
futuro (RM).
Finalmente, el apoyo a la Corte y su consecuente incidencia en los lderes de las Ongs. parece
tener explicacin en el efecto simblico-poltico de sus decisiones. En este caso es
especialmente evidente aquello que mencionamos antes sobre el plus que, en ciertos casos,
representa para la emancipacin social el hecho de que la injusticia adems de ser sufrida sea
81

"No existe un mecanismo coercitivo que le permita a la Corte hacer cumplir sus fallos" GG; "Cuesta mucho que
las decisiones de la Corte puedan influenciar las decisiones de las instancias inferiores del aparto jurisdiccional"
EG; "Lo que pasa es que no existe un complemento a los fallos de la Corte" AC; "el ejrcito se ha burlado de la
sentencia" CSPP
82

"El papel de la Corte es muy importante" "Sus decisiones han sido valientes" EG; La sociedad civil organizada
"considera que tiene en la Corte como su gran defensora, casi como su nico recurso" AC. Pero eso no la excluye de
crticas. Algunos atacan las sentencias sobre vigilantismo privado, mientras que otros critican su falta de
consistencia en ciertos temas, como el control a los estados de excepcin: "el problema han sido los fallos tan
contradictorios que ha tenido la Corte (AU), "la Corte ha sido muy variable y muy contradictoria respecto de la
constitucionalidad de los decretos de estados de excepcin" (RM); "La Corte tiene por los menos criterios dispares
respecto al control de esos decretos" (EG)
83

"Mi cuestionamiento no es a los fallos de la Corte sino a quienes estan recibiendo estos fallos, que tienen que
hacerlos cumplir pero no estn a la altura jurdica, poltica ni acadmica para cumplirlos correctamente" (AC), "La
Corte ha cumplido con su funcin... la disfuncionalidad es ms del ejecutivo y del legislativo que de la propia
Corte" (RM) "El papel de la Corte depende de la importancia que el Estado le de a la Corte" (CSPP)
31

dicha y dicha por el tribunal constitucional en una sentencia ( Bourdieu, 1986) 84. As por
ejemplo, segn Roberto Molina de la Comisin Colombiana de Juristas, hay sentencias, como
la C-358/97 sobre el alcance del fuero militar, que casi todos en los grupos de derechos
humanos nos sabemos de memoria, pues ahora nuestra gran reivindicacin, tanto en los
debates nacionales como internacionales, "es que se cumpla esa sentencia". Ella ha sido,
agrega, nuestro argumento principal para proponer cambios a la la legislacin militar y criticar
ciertas reformas. Por ello, seala Molina, incluso los informes de las instancias internacionales
oficiales de derechos humanos plantean que una de las soluciones al problema de la impunidad
y de la justicia militar es simplemente cumplir rigurosamente con la sentencia de la Corte
Constitucional sobre el alcance del fuero militar85. Pero la retroalimentacin entre la labor de la
Corte y los sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos es incluso ms
compleja, pues la aceptacin interna, al menos por la opinin jurdica, de las decisiones de la
Corte sobre fuero militar, pudo deberse tambin a que la jurisprudencia de ese tribunal
coincida con las recomendaciones que, desde varios antes, las instancias intergubernamentales
y las ONGs internacionales haban formulado sobre el tema86.

3.5 LA CORTE Y LOS DEUDORES HIPOTECARIOS (UPAC)

A partir de 1997, Colombia entra en una aguda recesin econmica que, combinada a ciertas
decisiones de poltica econmica, ocasion una muy difcil situacin para miles de personas de
clase media, que se haban endeudado hipotecariamente, para adquirir vivienda. En especial dos
medidas agravaron la condicin de unos 800.000 deudores; de un lado, en desarrollo de
estrategias de liberalizacin del sector financiero, el Banco de la Repblica modific la UPAC
(Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que era la unidad de clculo del monto de esas
deudas hipotecarias, y la vincul a la tasa de inters comercial, y no a la inflacin, como ocurra
en el pasado. Y, de otro lado, para mantener la inflacin baja, las autoridades practicaron una
poltica monetaria muy restrictiva, lo cual elev enormemente la tasa de inters, con lo cual, las
deudas hipotecarias, ahora vinculadas a la tasa de inters, crecieron muy rpidamente. Estas
dos decisiones, sumadas al desempleo, que lleg al 20 % en esos aos, y a la crisis de la
construccin, que desvaloriz las viviendas, llevaron a que un gran nmero de deudores
84

Este caso, desde luego no excluye el hecho de que, en ocasiones, la existencia de un discurso progresista
opere justamente como un impedimento para que se origine la conciencia emancipatoria. Aqu estn presentes
las dos facetas -dominadora y emancipadora - de la eficacia simblica que explicamos ms adelante.
85
En varios casos particulares, as como en sus informes generales sobre Colombia , la Comisin Interamericana
ha recomendado que, para combatir la impunidad, debe cumplirse con la sentencia de la Corte Constitucional. Ver
por ejemplo, el informe 45/99 del caso Mora Rubiano contra Colombia y el informe 46/99 del caso Farride Herrera
et al contra Colombia, en donde adems transcribe amplios apartes de la sentencia de la Corte. En el mismo
sentido, la Declaracin de la Presidencia de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el perodo
56, parrafo 6, solicita al gobierno colombiano aplicar las sentencias de la Corte sobre fuero militar. Por su parte, el
Relator de Naciones Unidas contra la tortura y las ejecuciones extrajudiciales, en su informe de 1995, solicit al
gobierno colombiano cumplir con las sentencias de la Corte sobre participacin de las vctimas en el proceso
militar.
86
As, en su Segundo Informe sobre Colombia, en 1994, la Comisin Interamericana haba recomendado, en forma
explcita, que las ms graves violaciones a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones o las
desapariciones, estuvieran excludas del fuero militar y fueran juzgadas por jueces civiles. En el mismo sentido se
haban pronunciado, en 1995, los relatores especiales de Naciones Unidas.
32

cesaran sus pagos. En pocos meses se hablaba de que unas 90.000 personas podran perder su
vivienda y la cifra se elev, dos aos ms tarde, a 200.000 familias87.
Estos deudores hipotecarios eran ante todo personas de clase media, que no participaban
usualmente en protestas sociales. Sin embargo, la situacin adquiri tal gravedad, que los
deudores comenzaron a asociarse para defenderse frente a las entidades financieras, en especial
en Cali, en donde fue creada ANUSIF (Asociacin Nacional de Usuarios del Sistema
Financiero). Luego se formaron otras organizaciones en otras ciudades, como algunas filiales
regionales de ANUSIF y otras organizaciones como Colombia Renace, ANUPAC
(Asociacin de Usuarios de UPAC) o FUPAC (Fundacin Solidaria de Usuarios del Sistema
UPAC)88. A partir de 1998, estos deudores organizaron algunas marchas pacficas, sobre todo
en Cali89, y formularon peticiones al gobierno y al congreso para que modificaran ese sistema
de financiacin y dieran alivios a los deudores 90. Con el correr del tiempo, y al no ver
soluciones claras por parte del gobierno ni del Congreso, algunos deudores empezaron a
plantear formas de "desobediencia civil" y se negaron a continuar pagando las cuotas y a
entregar las viviendas a las entidades financieras91.
Muy rpidamente y, segn algunos, debido a la poca receptividad del Gobierno y del
Congreso92, los deudores y sus asociaciones recurrieron tambin a la estrategia judicial, por
medio de dos mecanismos: de un lado, algunas asociaciones centralizaron los reclamos
judiciales concretos de sus afiliados, a fin de obtener la reliquidacin de sus deudas; y, de otro
lado, algunos deudores interpusieron demandas ante el Consejo de Estado, y en especial ante la
Corte Constitucional, en contra de las normas que regulaban el sistema UPAC.
Entre 1998 y 1999 la Corte profiri entonces varias sentencias sobre el sistema UPAC, que en
general tendan a proteger a los deudores hipotecarios. As, seal que en los crditos para
vivienda, no pueden los acreedores impedir el prepago de la obligacin, ni puede ser
sancionado el deudor por hacerlo (C-252 de 1998). Igualmente vincul la UPAC a la inflacin
(C-383/99), prohibi la capitalizacin de intereses (C-747/99) y orden que se reliquidaran los
crditos hipotecarios para aliviar la situacin de los deudores. Adems, la Corte orden que se
expidiera, en siete meses, una nueva ley para la regulacin de la financiacin de vivienda (C700/99).
87

Acosta, 2000: 19 y 160, Ver tambin El Espectador 29/04/97 y 01/06/99. Para anlisis ecomicos de esa crisis
financiera de estos deudores, ver Juan Carlos Echeverry et al (1999) y Jorge Castellanos y Felipe surez. (1999)
88
Relata uno de los lderes de esas organizaciones en Bogot. Al ver la crisis, nos reunimos unas pocas
personas y pusimos unos avisos de prensa invitando a otros deudores. De all naci la organizacin. Luego
supimos que haba otra en Cali (ANUPAC).
89
Por ejemplo, en febrero de 1999, 1500 hicieron en Cali una manifestacin llamada el "viacruscis de los
deudores de vivienda" que reuni unas dos mil personas. Ver El Espectador 18-02-99. En diciembre de 1998,
hubo tambin una marcha de las cacerolas de los deudores, para expresar que debido al pago de esas deudas
hipotecarias, prcticamente estaban dejando de comer (ANUPAC).
90
Ver El Espectador 24/06/98, que indica que ANUSIF present al presidente electo Pastrana una propuesta de
reforma al sistema UPAC
91
Ver El Espectador 18/02/99, en donde el Presidente de ANUSIF seala que si el Gobierno no presta atencin a
sus propuestas, "vamos a iniciar una campaa para incentivar el no pago". Ver tambin El Espectador 26/07/99,
en donde se indica que de 200 familias en Bogot, ligadas al grupo Colombia Renace, se declaran en
desobediencia civil y decidieron no pagar ms. Sin embargo, algunas organizaciones se distancian de esa postura
pues consideran que el no pago no proviene de un movimiento de desobediencia sino exclusivamente de la
imposibilidad de los deudores para cumplir con sus obligaciones (FUPAC)
92
As, segn el representante de ANUPAC, a finales de 1998 hubo una especie de congresito, en donde se
intentaron concertar soluciones entre deudores, representantes del sector financiero y gobierno. Como esa
reunin fracas y no logr acuerdo, ah empezaron las demandas.
33

La atencin de los medios y de la opinin pblica sobre esas decisiones fue considerable, como
lo evidencia cualquier seguimiento periodstico a la labor de la Corte en ese perodo. Adems,
en esos procesos constitucionales hubo una intensa participacin ciudadana y de organizaciones
sociales, ya sea para defender las normas acusadas, o ya sea para impugnarlas 93.Esas sentencias
pusieron, adems, a la Corte en el ojo del huracn, pues si bien los deudores y algunos
movimientos sociales apoyaron sus decisiones, los grupos empresariales, algunos sectores del
gobierno y numerosos analistas atacaron duramente al tribunal constitucional, al que criticaron
por extralimitarse en sus funciones y desconocer el funcionamiento de una economa de
mercado, por lo cual propusieron que la Corte no pudiera conocer de la constitucionalidad de
la legislacin econmica94.
En tal contexto, el Congreso discuti y aprob, a finales de 1999, una nueva ley de financiacin
de vivienda, que incorporaba, entre otras cosas, alivios a los deudores por dos billones de pesos
(unos 1.200 millones de dlares) y ataba nuevamente la evolucin de las deudas hipotecarias a
la inflacin. La influencia de las decisiones de la Corte en los debates parlamentarios fue
evidente. As, el acta de la sesin del Senado del 16 de diciembre de 1999 permite concluir que
sin los fallos de la Corte Constitucional, probablemente no hubiera habido una modificacin
inmediata del sistema UPAC, a pesar de que la crisis social que estaba generando. As lo
reconocieron varios senadores95.
Algunos deudores tuvieron alguna participacin en la discusin de esa ley, pero su intervencin
fue menor. Y muchos deudores se mostraron insatisfechos, en parte, con su contenido, por lo
cual decidieron atacarla desde enero de 2000 nuevamente ante la Corte Constitucional. Y
durante todos esos meses, las asociaciones de usuarios, como ANUSIF, o los deudores
individualmente, presentaron centenares de demandas ante los jueces civiles para que sus
deudas fueran disminuidas, conforme a la doctrina establecida por la Corte y a los alivios
decretados por la ley.

Como vemos, las organizaciones de deudores hipotecarios nacen en reaccin a una crisis de
pago, que amenaza hacerles perder su vivienda, y buscan ante todo remedios para no perder
93

Por ejemplo, en la sentencia C-700 de 1999, no slo hubo audiencia pblica, con intervencin de
autoridades, representantes de gremios y de deudores hipotecarios sino que, ademas se recibieron numerosos
documentos tcnicos e intervinieron tambin decenas de ciudadanos.
94
No son jurisconsultos sino "burrisconsultos" dijo el exministro de Hacienda Rudolf Hommes. Ver El
Colombiano, julio 4 de 1999. Es un tribunal politizado, que le "causa enormes perjuicios econmicos al
pas" por lo cual hay que limitar ese "superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal
curso de la economa nacional", indic el presidente de la Asociacin Bancaria Colombiana. (Ver El
Espectador 06-06-99). La Corte se ha extralimitado en sus funciones, "las audiencias en la Corte estn
reemplazando al Congreso" y sus fallos obstaculizan el desarrollo econmico, objet Salomn Kalmanovitz,
codirector del Banco de la Repblica. (El Espectador 24/03/00)
95
Ver esa acta en Gaceta del Congreso del 24 de diciembre de 1999, Ao VIII, No 603, pp 5 y ss, y 26 y ss.
As, el senador Corsi argumenta que el origen de esa ley era exclusivamente la sentencia de la Corte, que
seal que deba haber una nueva ley marco sobre el tema antes del 20 de julio del 2000. Segn su palabras,
"nosotros no estamos legislando en esto porque nos gusta la vivienda, es porque se dio un mandato expreso
al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de julio legislara con el objeto de que no se produhese un
vaco legal que tendra explosivas consecuenicas". Pag 6. Igualmente, segn el Senador Amylkar Acosta, la
intervencin de la Corte desactiv una bomba de tiempo "y si no hubiera sido por los fallos de la Corte
Constitucional hoy aqu y ahora no estaramos discutiendo este Proyecto de ley" pag 35
34

sus casas. Para alcanzar ese objetivo, no todos los deudores desarrollaron las mismas
orientaciones. As, ANUPAC parece haber privilegiado ms claramente la estrategia jurdica,
mientras que otras, como FUPAC o Colombia Renace tratan de trascender el campo jurdico y
adquirir una mayor dimensin poltica. As Sixto Acua, de Colombia Renace, consider
importante participar en los debates en el Congreso y defiende un referendo para solucionar la
situacin de los deudores. Adems, indica, la lucha de los deudores debe articularse a las
reivindicaciones en torno a los servicios pblicos. "La idea -dice- es que en cada Municipio
exista una asociacin, que no centralice la lucha en materia de vivienda, sino que tambin
represente a los asociados en las disputas relativas a la prestacin de servicios pblicos e,
inclusive, a la lesin del medio ambiente (...) la idea es la construccin de una sociedad civil
organizada" (SA). Por su parte, FUPAC ha decidido lanzar candidatos a las elecciones
municipales e insiste en la idea de convocar a un referendo para exigir el cobro de los pagos
indebidos y amnistiar las obligaciones hipotecarias vigentes96.

Con todo, a pesar de esos matices, y si bien estos deudores han usado algunas movilizaciones
callejeras y formas de accin poltica, la estrategia judicial, y en especial la interposicin de
recursos ante la Corte, tiende no slo a ser dominante sino que incluso define el perfil del
movimiento, que es una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en
argumentos constitucionales, avalados por sentencias de la Corte. La transformacin de esas
quejas individuales en debates constitucionales ante la Corte y la utilizacin relativamente
exitosa de otros recursos judiciales han permitido un cierto xito a esas asociaciones, que han
crecido muy rpidamente. As, Sixto Acua, coordinador de la fundacin Colombia Renace,
menciona que la asociacin que dirige cuenta con cerca de 400.000 "asociados", aunque
reconoce que los "afiliados" activos no superan los dos mil (SA).

Al momento de escribir estas lneas, la evaluacin del potencial emancipador de este

movimiento de deudores hipotecarios y de la jurisprudencia de la Corte no es fcil. As, es
indudable que las sentencias de la Corte permitieron un cierto alivio financiero para un nmero
importante de deudores, que tal vez por ello no pierdan sus casas. As, la reliquidacin de las
deudas prevista por la ley aprobada a finales de 1999, que fue consecuencia de las decisiones
de la Corte, fue de aproximadamente 20% en promedio, que no es una cifra despreciable.
Igualmente, estos xitos judiciales se tradujeron en beneficios concretos frente a las entidades
financieras, pues los deudores aumentaron sus posibilidades de defenderse frente a eventuales
desalojos. Finalmente, en este caso, el litigio constitucional permiti una mayor articulacin de
los deudores y sus asociaciones en una suerte de movimiento social de desobediencia civil, de
clase media, en contra del sector financiero y de la poltica estatal sobre vivienda. El
movimiento no fue obviamente creado por la justicia constitucional pero sta potenci su
dinamismo: el litigio ante la justicia constitucional no slo confiri una gran visibilidad poltica
a estos deudores y a estas organizaciones, sino que modific el sentido de sus intervenciones;
ya no se trataba de las quejas de deudores aislados sino de un cuestionamiento colectivo, con el
aval de la Corte, a la poltica estatal sobre vivienda y al comportamiento de las entidades
financieras97.
96

Ver su anuncio electoral en El Tiempo, 17-09-00, p 1-13

35

Pero los riesgos de esta estrategia han sido tambin claros y algunos analistas consideran que la
intervencin de la Corte tendr efectos perversos, en el mediano y largo plazo. As, no es claro
que sus decisiones se traduzcan en un mayor acceso a vivienda, en el futuro, por parte de los
sectores pobres, pues no slo algunas medidas podran deprimir ms el sector de la
construccin, sino que la Corte habra protegido, con costos fiscales importantes, ante todo a
deudores hipotecarios de clase media. Y de otro lado, el peso excesivo de la estrategia jurdica
habra limitado las potencialidades de estas asociaciones de usuarios, algunas de las cuales se
habran convertido en simples centros de recepcin de quejas especficas sobre las dificultades
de las reliquidaciones de los crditos. La dinmica que puedan tener estas asociaciones y los
efectos materiales concretos de las decisiones de la Corte estn an por verse.

97

As, segn uno de los miembros de esas organizaciones, el nacimiento del movimiento de deudores tiene
dos fechas: el llamado a la marcha de las cacerolas en diciembre de 1998 o la participacin de
representantes de esas asociaciones en los procesos constitucionales desde febrero de 1999, pues as fue que
el pas se enter de las quejas de los deudores (ANUPAC).
36

4. CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACIN SOCIAL EN COLOMBIA

Una vez presentados los casos debemos volver a la teora para finalizar el ejercicio reflexivo
que nos hemos propuesto y de esta manera intentar un modelo terico adecuado para explicar
la relacin entre jurisprudencia constitucional progresista y cambio social en los pases
semiperifricos y particularmente en Colombia. En la parte segunda de este ensayo mostrado el
sorprendente activismo progresista de la Corte Constitucional as como las causas que lo han
propiciado. Posteriormente, hemos presentado cinco estudios de caso en los cuales se aprecia
la manera como diferentes actores sociales luego de haber sido beneficiarios de decisiones de la
Corte, han logrado articular prcticas sociales emancipatorias. Sin embargo, la relacin entre
tales decisiones y tales prcticas es un fenmeno complejo; no se trata de una relacin causal
directa. La incidencia social de las decisiones judiciales no parece ser ni suficiente por sola para
producir cambios sociales directos y efectivos, ni tampoco irrelevante cuando se trata de
evaluar ciertos cambios sociales.
Este es el momento de abordar el anlisis de este fenmeno complejo: qu tipo de relacin o
de encadenamiento existe entre derecho judicial progresista y emancipacin social?. No siendo
una relacin de simple causalidad, debemos estudiar los elementos intermedios o las
condiciones que permiten que el primer elemento de esta relacin, esto es la decisin judicial,
tenga incidencia en el segundo, esto es la emancipacin social. Estos elementos son: la decisin
judicial, el contexto social, los actores sociales, la estrategia poltica y el entorno internacional.
Todos estos elementos inciden en la suerte emancipatoria de tales prcticas. Las dilucidacin
de estos elementos permitir responder a la siguiente pregunta: de qu manera, bajo qu
condiciones y con qu alcances el activismo progresista de la Corte resulta emancipatorio?.
Para responder, primero haremos un comentario general sobre la eficacia poltica de las
decisiones de la Corte Constitucional y luego nos concentraremos en el desarrollo de un
modelo terico a partir del cual es posible comprender la incidencia social del activismo judicial
emancipatorio en Colombia.

4.1 LA EFICACIA DE LAS DECISIONES PROGRESISTAS DE LA CORTE

La Corte constitucional colombiana opera en un entorno poltico e institucional singular que
dista mucho del previsto por el constitucionalismo contemporneo para los pases centrales.
Esto puede apreciarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, desde la perspectiva poltica,
dicho entorno se caracteriza, como ya lo hemos dicho, por la debilidad de la representacin de
los intereses sociales. El desarraigo social de las prcticas polticas, presente en casi todos los
pases de Amrica Latina, se agrava en Colombia como consecuencia de la violencia. En medio
de las mltiples, indescifrables y degradadas guerras que vive Colombia los individuos adoptan
una estrategia de refugio individual, de tal manera que la participacin en prcticas colectivas
es cada vez ms lnguida as como lo es la incapacidad para crear movimientos sociales fuertes
37

y eficaces. En segundo lugar, desde el punto de vista institucional la situacin no es ms

favorable. En Colombia se mezclan prcticas institucionales autoritarias y democrticas que
dificultan la labor de una Corte Constitucional. En efecto, Colombia vive todava problemas de
construccin de Estado - al estilo de Hobbes (Estado Leviatn) - lo cual explica ciertos
componentes muy autoritarios de las actuales reformas, como la justicia sin rostro, por medio
de la cual el Estado pretende adquirir, casi a toda costa, el monopolio de la coaccin, lo cual
explica la tendencia a establecer permanentes excepciones a las garantas constitucionales.
Pero, de otro lado, en nuestro pas tambin se articula un proyecto de construccin de
ciudadana a partir de la constitucin de 1991, proyecto que es propio de los Estados
constitucionales ms slidos. Estas lgicas en conflicto Estado de excepcin y proyecto de
ciudadana tiene una incidencia directa en el funcionamiento de la Corte y explican tanto su
fuerza como su debilidad. Su fuerza, en la medida en que, en Colombia la Corte no cuenta con
una oposicin poltica fuerte y consolidada en el parlamento. Esto explica la osada y el
espritu constructivista con la cual la Corte ha tomado ciertas decisiones en contra de las
mayoras polticas. De otra parte, la falta de una opinin poltica fuerte sobre las opiniones de
la Corte, en un entorno social e institucional en el que operan intereses subrepticios, algunos de
ellos ligados a la guerra, crea una situacin de incertidumbre y fragilidad permanente.
En estas condiciones, la Corte Constitucional esta sometida a una tensin casi permanente
entre la proteccin eficaz de los derechos y las necesidades o posibilidades institucionales. Esto
es propio de todas las corte constitucionales (Biblio). Sin embargo, la tensin es ms intensa en
Colombia debido a la mayor brecha que existe entre un texto constitucional muy progresista y
una realidad social en la cual la violacin de derechos es el pan de cada da. En estas
circunstancias la Corte debe tratar de conciliar, por un lado, la retrica comunitaria y
solidarista que alimenta la esperanza ciudadana y, por el otro lado, las prcticas institucionales
que permiten el mantenimiento de un Estado efectivo en medio de la guerra, la precariedad
econmica y la globalizacin neoliberal. Sin dicha conciliacin ambos elementos - esperanza
ciudadana y estabilidad institucional - apareceran de manera brutal, descarnada, ante los ojos
de los gobernados y as perderan su credibilidad y eficacia. Desde un punto de vista
estrictamente funcional, esta conciliacin permite que las ilusiones tengan cabida sin que la
desestabilizacin sea la nica alternativa posible. Aqu la renovacin y la estabilidad pactan. La
Corte toma decisiones en las cuales los polos de la justicia y de la seguridad, de la solidaridad y
de la individualidad, del cambio y de la conservacin, enfrentados de manera acrrima en el
discurso poltico y tambin en la accin social, encuentren el punto de equilibrio. La Corte
satisface el anhelo de verdad y el anhelo de realidad; los valores se dicen, y en este sentido la
verdad y la justicia toman posesin, pero las cosas permanecen casi iguales y en este sentido la
seguridad toma su parte. Luego vienen los actores sociales que reconstruyen el sentido de lo
dicho por la corte, cada cual segn sus intereses y bajo las limitaciones estructurales existentes.
Bajo las condiciones anotadas, y tal como lo explicamos ms atrs, existe una fuerte
propensin institucional a utilizar el derecho, y sobre todo el derecho constitucional, como una
arma de legitimacin gubernamental. Las dificultades de maniobra poltica de los gobiernos
convierten al derecho en un discurso imprescindible para responder a las demandas ciudadanas
de seguridad y justicia social. De esta manera se crea una sobrecarga del sistema jurdico que
pone en tela de juicio el propsito de legitimacin institucional buscado. El arma adquiere
doble filo. Veamos en qu consiste cada uno de ellos.

38

En primer lugar el derecho puede ser usado para reactivar la esperanza colectiva. La esperanza
en una sociedad mejor, tiene, como la mayora de los valores colectivos fundamentales, varias
facetas: una de ellas est relacionada con la aceptacin y confianza en el presente, la otra con la
posibilidad de obtener un cambio futuro a partir de la accin. La primera de ellas es un
remedio contra la rebelda, la segunda es un remedio contra el conformismo. Las constituciones
progesistas son, por un lado, una concesin del aparato estatal en beneficio de las personas y,
en esta medida, se traducen en un remedio contra la rebelda y, por el otro, tambin significan
una posibilidad de mejora efectiva de los derechos ciudadanos, tal como las normas lo
manifiestan, y en esta medida son una promocin del cambio y un remedio contra el
conformismo. Una estrategia gubernamental posible consiste en escalonar temporalmente estos
dos efectos: se expiden con el objeto de obtener los beneficios polticos de la aceptacin
popular, de manera inmediata, para luego luchar por una interpretacin y aplicacin de los
textos promulgados compatible con las posibilidades econmicas, polticas y sociales que
rodean la ejecucin de la norma. En Colombia los gobiernos han jugado con la diacrona de
estos dos efectos, uno de los cuales se obtiene de manera inmediata mientras que el otro se
aplaza en el tiempo.
Pero esta no es la nica posibilidad y aqu viene el segundo filo de la herramienta jurdica. La
estrategia de produccin del derecho con fines de legitimacin institucional puede tener un uso
contrario al pretendido, esto es, traducirse ms en un remedio contra el conformismo que en un
remedio contra la rebelda. La eficacia de esta estrategia se origina en el rechazo profundo que
los ciudadanos prestan a todo enunciado que afecte los ms importantes topoi o lugares
comunes de la convivencia social, tales como la justicia o la igualdad. El abuso se soporta
menos cuando adems de ser conocido es mencionado; por eso, un poder poltico que puede
manejar a su favor una situacin en la cual la injusticia se ve y se siente, encuentra reducido su
margen de maniobra cuando, adems de ser vista y sentida, la injusticia es dicha. Lo que ha
sucedido con la creacin de la Corte Constitucional en Colombia es que, por un lado, el
discurso sobre los derechos plasmado en la constitucin ha sido especialmente progresista y
generoso y, por el otro lado, la difusin social de ese discurso ha hecho posible su apropiacin
poltica por parte de grupos y movimientos sociales, de tal manera que, a diferencia de lo que
suceda anteriormente cuando los derechos se quedaba en la mera letra, durante la ltima
dcada la movilizacin social derivada de algunas decisiones de la Corte ha sido notable, como
lo muestran los casos analizados ms adelante en este ensayo, en los cuales el derecho judicial
progresista ha servido ms para articular prcticas anticonformistas que para aplacar la
rebelda.
De acuerdo con esto, el poder emancipatorio de ciertas decisiones de la Corte est en que ellas
contienen un mensaje poltico en el cual se concretiza la idea de esperanza depositada en los
textos constitucionales, de tal manera que los actores encuentran en dicho mensaje un pretexto
para la accin poltica. En otros trminos, la Corte es importante para las prcticas polticas en
la medida en que, de un lado, facilita la conciencia poltica emancipatoria de algunos grupos
sociales excluidos y, de otro lado, proporciona estrategias posibles de accin legal y poltica
para remediar la situacin de los afectados 98. Las decisiones de la Corte tienen una dimensin
constitutiva importante en la medida en que crean, ayudan a crear, o fortalecen la identidad del
sujeto poltico. Esto es especialmente claro cuando se trata de los llamados nuevos
98

Esta apreciacin general no difiere de buena parte de los anlisis hechos sobre este tema en los pases centrales
(McCann, 1994,....Sheingold, 1989....). Sin embargo, la manera como dicho efecto simblico opera y sus
implicaciones especficas son bien diferentes en el contexto que analizamos.
39

movimientos sociales (new social movements) que reivindican reconocimientos de gnero, de

culturas o de opiniones. La Corte ha contribuido a forjar la identidad poltica de estos actores,
y por esa misma va a forjar su propia identidad 99.

4.2 MODELO DE ACTIVISMO JUDICIAL EMANCIPATORIO (MAJE)

La Corte Constitucional incide de manera favorable en la realidad social y poltica de los
movimientos sociales. Como ya hemos dicho, esta incidencia proviene no slo de la capacidad
que tiene la Corte de ordenar de manera coercitiva ciertos comportamientos favorables a la
proteccin de los derechos de las personas sino tambin y con frecuencia de manera
prioritaria, de su capacidad para inculcar en la mente de los miembros de los movimientos
sociales y de las personas en general, un espritu de anticonformista que se funda en la
afirmacin autorizada de que la injusticia existe y de que ella debe ser remediada. Desde luego,
con frecuencia tambin ste ltimo efecto simblico se logra gracias a aquel efecto
instrumental. Cada caso muestra una combinacin especfica entre eficacia instrumental y
efectos simblica de las decisiones de la Corte. As por ejemplo, mientras en los sindicatos y en
el movimiento de los Upac parece haber predominado el primer tipo de eficacia en el caso de
los gay y de los derechos humanos es el segundo tipo el que parece haber sido ms importante.
En todo caso la evaluacin de los efectos polticos de las decisiones de la Corte es algo
complejo y difcil de medir. Con base en los casos estudiados y su confrontacin reflexiva con
el anlisis terico hecho en la primera parte de este ensayo estamos en condiciones de proponer
un Modelo de Activismo judicial Emancipatorio (MAJE) que ponga de presente los alcances y
los lmites de la lucha jurdica desencadenada por las decisiones progresistas de la Corte. Este
modelo comprende, como ya fue indicado, el estudio de los siguientes elementos o factores:
1) el tipo de decisin judicial, 2) el tipo de contexto social en el que se toma la decisin, 3) el
tipo de actor social que recibe la decisin, 4) el tipo de estrategia predominante en la lucha
poltica del actor social y 5) el tipo de entorno internacional en el que se desarrollan las
prcticas emancipatorias.
4.2.1 La Corte: tipos de decisin. El anlisis de los casos colombianos, como las discusiones
tericas comparadas (Chemerinsky 1998), permiten concluir que el impacto de una decisin
judicial depende tambin de la naturaleza de la orden impartida por el juez. As, es obvio que
una decisin que anula un delito es prcticamente autoejecutable, puesto que, una vez tomada
por el juez constitucional, la conducta deja de ser punible y, en principio, ninguna persona
podra ser condenada por tal motivo. A su vez, si un individuo es encarcelado por tal razn, la
persona puede en general acudir ante los jueces, e incluso ante el tribunal constitucional, que
ordenara su liberacin. Ese tipo de decisiones tiene entonces un efecto inmediato. Por el
contrario, cuando un juez ordena a otras autoridades realizar determinados comportamientos
activos -como construir un hospital o mejorar las condiciones de unas crceles- es muy posible
que encuentre mayor resistencia, pues la autoridades encargadas de cumplir esos mandatos
pueden obstaculizar, por muy diversos medios, su realizacin, en caso de que no compartan los
criterios de la Corte. As, pueden aducir restricciones presupuestales, dificultades
administrativas, problemas operativos, etc., y postergar de esa forma, por muy largo tiempo, el
99

Vase Butler, quien muestra cmo los discursos de sexo y gnero son socialmente contrudos. En similar
sentido vase Bringhan, ..
40

cumplimiento de la orden judicial, sin que el juez pueda claramente forzar el cumplimiento pues
las otras autoridades no incurren claramente en desacato.
Una variable importante que incide en la eficacia de las decisiones judiciales es entonces el tipo
de decisiones adoptadas por los jueces. En tal contexto, y siguiendo en parte la terminologa
propuesta por el juez federal estadounidense Wayne (1997: 302 y ss), podemos distinguir dos
formas de activismo judicial progresista. De un lado, un juez puede reconocer derechos, que
son controvertidos por las fuerzas polticas, que consideran que esos valores no derivan
claramente del ordenamiento jurdico. Este activismo, que Wayne llama jurisprudencial
(Jusrisprudential activism) consiste pues en declarar judicialmente ciertos valores o conferir
determinados derechos a ciertos grupos sociales, por lo cual proponemos llamarlo activismo
valorativo o ideolgico. Las decisiones de la corte Constitucional que despenalizaron la
eutanasia y el consumo de drogas tienen ese carcter. En otros casos, puede ocurrir que nadie
controvierta la existencia de un derecho, pero la decisin que el juez tome para enfrentar una
vulneracin a ese derecho puede ser criticada como activista por aquellos consideran que las
soluciones o remedios judiciales decretados invaden las competencias de los otros rganos del
Estado. Se trata pues de un activismo remedial, segn la denominacin propuesta por Wayne, y
que aqu acogemos. En el caso colombiano, un ejemplo tpico de este activismo han sido
aquellas sentencias en donde la Corte ha ordenado mejorar las condiciones infrahumanas de las
crceles. En efecto, pocas personas niegan que los presos tienen derecho a unas condiciones
mnimas de dignidad, pero cuestionan que sea la Corte, y no el gobierno, quien ordene a las
autoridades realizar determinadas obras de infraestructura para alcanzar ese objetivo.
Es cierto que en muchas ocasiones, una sentencia puede tener ambos caracteres, ya que puede
reconocer un derecho controvertido y formular rdenes audaces para que se remedien las
vulneraciones al mismo. Algunas sentencias de la Corte Constitucional en materia de salud han
tenido ese carcter, pues no slo el tribunal ha reconocido, ms all de las regulaciones legales,
que una persona tena derecho a acceder a un tratamiento (activismo ideolgico) sino que
adems ha ordenado a las autoridades conductas precisas para que la persona sea atendida
(activismo remedial). Sin embargo, la distincin entre esos dos tipos de activismo, que se
vincula a la clsica diferenciacin entre derechos (rigths) y rdenes de proteccin (remedies), es
relevante, ya que su impacto, y las resistencias que suscitan, son diversas.
Pero es ms. Tal vez sea til afinar ms esa diferenciacin. As, en materia de remedios
judiciales, es en general ms fcil para un juez hacer cumplir una prohibicin que un mandato
de hacer, ya que en el primer caso es ms difcil para las otras autoridades disculpar una
vulneracin de la orden judicial. Por eso, es interesante distinguir entre remedios positivos
(rdenes de hacer) y remedios negativos (prohibiciones). Igualmente, en materia de activismo
ideolgico, a veces los jueces constitucionales actan en contra de las mayoras para crear un
derecho, que no haba sido nunca reconocido judicialmente, mientras que en otros casos, su
accin tiende a preservar una garanta que ya existan en el ordenamiento, pero que las
fuerzas polticas desean eliminar. Por ello, tal vez convenga diferenciar entre un activismo
ideolgico innovador y otro preservador.
As, las cosas, el siguiente cuadro resume y ejemplifica los tipos de decisiones que puede tomar
un tribunal progresista.

41

Formas de activismo progresista

Activismo Ideolgico
Activismo Innovador

Activismo Remedial

Activismo
Preservador

Remedios Positivos

Despenalizacin consumo de
drogas

Mejoramiento
condiciones crceles

Negativos o
Prohibiciones
Parar el llenado de
la represa de Urr

Este anlisis del tipo de decisiones es til entonces para evaluar el impacto emancipatorio
potencial de una decisin. As, en general, puede suponerse que son ms fciles de ejecutar las
rdenes remediales negativas (prohibiciones), mientras que puede suscitar enorme controversia
y oposicin, un activismo ideolgico innovador, que adems se acompae de mandatos de
hacer. Esto explica el hecho de que, en los casos estudiados, buena parte del impulso
emancipatorio dado por la Corte estuvo originado en decisiones remediales que contenan
prohibiciones.

4.2.2 El entorno de la decisin: los costos polticos.

Las decisiones progresistas
generalmente acarrean costos polticos altos para la Corte. Estos costos son difciles de evaluar
en un contexto de fragmentacin institucional, social y poltica como el que vive Colombia. Es
por esto que, generalmente, tales costos deben ser sopesados en cada caso, en su relacin
particular con alguna institucin o con alguna opinin poltica. Lo especfico de Colombia, una
vez ms, estara en la enorme fragmentacin de las fuerzas polticas, tanto de oposicin como
de apoyo a la labor de la Corte, lo cual hace que esta opere de forma relativamente
independiente del sistema poltico. En estas circunstancias la Corte decide con la tranquilidad
que le da, por un lado el hecho de sentirse respaldada por la opinin pblica y, por el otro, el
hecho de saber que hasta el momento presente la oposicin no ha conseguido articular una
estrategia poltica que pudiera poner en tela de juicio su estabilidad institucional, pero, al
mismo tiempo con la incertidumbre y la intranquilidad que se desprende de que en un pas al
borde de la guerra civil y en medio de la crisis de legitimidad que afecta a todo el Estado, ella
puede ser la primera vctima de una reforma institucional conservadora. En sntesis, fuera de
peligros especficos que se originan en decisiones concretas contra actores sociales e
institucionales especficas, la Corte est sometida a un peligro general, que opera como una
especie de teln de fondo del escenario en donde acta la Corte, peligro este tambin muy
difcil de evaluar y que consiste en la posibilidad ms o menos latente de que las fuerzas
polticas se unan para acabar con la Corte por medio de una reforma constitucional. Este
peligro general adquiere connotaciones similares aunque menos dramticas y ms frecuentes en
otros contextos, cuando tiene lugar la eleccin de nuevos magistrados - como esta sucediendo
a finales del ao 2000 - la cual plantea el peligro de una neutralizacin de la Corte por medio
del nombramiento de jueces conservadores.

42

Ahora bien, qu relacin existe entre este anlisis de costos polticos y la incidencia social de
las decisiones progresistas?. Ante todo recordemos que el impacto social de las decisiones de la
Corte se mide, por lo menos en buena parte, en trmino. Ahora bien, estas posibilidades son
mayores en contextos sociales y polticos en los cuales existe consenso sobre los valores o
principios defendidos por los actores sociales y por la Corte. Estos contextos los denominamos
consensuales para diferenciarlos de aquellos en los cuales predomina la diferencia de visiones y
que llamamos disensuales. Desde luego, es difcil que un caso corresponda exactamente a uno
de estos casos; se trata de tipos ideales y por lo tanto los casos reales se ubican en un espectro
intermedio de posibilidades. As por ejemplo, el caso de los indgenas, por lo menos durante
los primeros 5 aos de funcionamiento de la Corte, es un buen ejemplo de contexto consensual.
Desde la Asamblea Nacional Constituyente existe una opinin favorable en torno a la causa
indgena. Esta opinin se ha desvertebrado un poco durante los ltimos aos debido a los
enfrentamientos con el gobierno. Algo similar sucede con el movimiento de los Upac, que
parece gozar de una importante apoyo popular. Los sindicatos y los gay, en cambio, parecen
operar en un contexto poltico menos favorable, en donde el apoyo a su causa es relativo y se
enfrenta igualmente a una oposicin importante. El caso de las Ongs de derechos humanos
parece estar en una posicin intermedia.
4.2.3 Los receptores de la decisin: visin de la estrategia jurdica. La suerte emancipatoria
de la decisin judicial tambin esta ligada a la recepcin que esta tenga entre los actores
sociales. Ante todo es importante sealar que hay una enorme variedad de actores sociales.
Quizs lo ms importante, para el modelo que queremos desarrollar, sea el grado o el tipo de
cohesin interna entre los beneficiarios de la decisin. Segn este punto de vista diferenciamos
tres tipos. En primer lugar estn aquellos actores ms dispersos, que actan por lo general en la
bsqueda de un inters individual y que slo se ven atados a una prctica colectiva en la
medida en que ello favorece sus propia estrategia individual. Un ejemplo de este tipo de actor
se encuentra en el caso del movimiento de los afectados por el Upac. Este es un movimiento
muy fuerte que toma la decisin de la Corte como su estandarte esencial, pero que al mismo
tiempo puede ser desarticulado fcilmente en la medida en que la implementacin de la decisin
de la Corte presente dificultades. El segundo tipo se refiere a actores fuertemente atados por
vnculos comunitarios, en donde el inters general es claramente prioritario. Los indgenas son
sin duda un buen ejemplo de este tipo de actor social. Ellos han creado quizs el movimiento
ms consolidado y menos afectado por la coyuntura poltica. Esta fortaleza se encuentra en el
hecho de que la razn de ser de su oposicin est en la defensa de valores comunitarios cuya
proteccin jurdica esta fundada en la decisin de la Corte. Dicha decisin es pues un elemento
secundario aunque importante de la fortaleza del movimiento. Finalmente tenemos aquellos
actores ligados a un movimiento social cuya cohesin interna depende de intereses polticos
compartidos. Este es el movimiento social clsico (Touraine, 1989). El caso de los sindicatos
que luchan por la defensa de sus intereses a partir de las decisiones de la Corte ilustra bien este
tipo de actor social. Su cohesin interna no depende exclusivamente de las decisiones de la
Corte pero estas pueden reanimar y proporcionar nuevas energas a la lucha poltica.

4.2.4 El peso relativo de la estrategia jurdica. Ahora bien, qu incidencia tiene la decisin
de la Corte en la estrategia de lucha contra-hegemnica de los actores sociales?. Dos
posibilidades son de inters para nuestro modelo. La primera de ellas se presenta cuando la
43

decisin judicial explica, por lo menos en buena parte, no slo las luchas emancipatorias de los
actores sociales sino incluso su propia existencia, su combatividad, sus logros. Este es el caso,
por ejemplo de los deudores del sistema Upac, quienes encontraron en la decisin de la corte el
factor de cohesin y de lucha ms importante. Algo similar aunque en menor medida puede
decirse del movimiento gay. La segunda posibilidad se presenta en aquellos casos en los cuales
la estrategia jurdica, si bien en el pasado no ha sido percibida como un elemento esencial, o ni
si quiera como un elemento importante de la lucha poltica, en un momento determinado, que
generalmente coincide con un momento de crisis de la estrategia poltica o con una situacin de
peligro de desintegracin, adquiere una importancia inusitada que se origina, al menos en buena
parte, en la decisin de la Corte. Este es la situacin propia de los sindicatos estudiados en este
ensayo, as como de las Ongs., y quizs en menor grado de los indgenas. En la primera
situacin hablamos de una estrategia jurdica constitutiva y en el segundo de una estrategia
jurdica coyuntural.
4.2.5 La dimensin internacional.
Por las caractersticas del presente seminario, y por la
influencia creciente de la globalizacin, es indudable que la dimensin internacional, y en
especial la existencia de una cierta globalizacin jurdica, es relevante para examinar el
potencial impacto progresista de las decisiones judiciales. El ejemplo del caso Pinochet es
ilustrativo, pues es indudable que la Corte Suprema de Justicia de Chile no hubiera podido
levantar la inmunidad al ex-dictador, si previamente ste no hubiera sido detenido en Inglaterra
por el pedido de extradicin del juez espaol Garzn. Esas decisiones, que expresan la
existencia de un cierto espacio judicial internacionalizado en contra de la impunidad,
fortalecieron internamente a los jueces chilenos, que pudieron tomar determinaciones que
parecan imposibles algunos meses antes.
En el mismo sentido, en algunos de los casos estudiados, la dimensin internacional ha
favorecido ciertas orientaciones de la Corte Constitucional, tal y como sucedi en el caso del
fuero militar, en donde los informes de las instancias internacionales de derechos humanos
legitimaron internamente la determinacin de la Corte en esta materia. Y a su vez, esa decisin
del tribunal constitucional ha favorecido el trabajo jurdico internacional de los grupos de
derechos humanos. Algo similar ha sucedido en algunas decisiones en materia laboral, en donde
la Corte se ha apoyado en resoluciones de la OIT para amparar internamente los derechos de
los sindicatos.
Esto no significa, obviamente, que ese espacio judicial o semijudicial globalizado que se est
formando siempre opere en favor del potencial emancipador de los tribunales constitucionales.
En ocasiones, puede ser un obstculo formidable, pues un acuerdo de integracin econmica
puede anular muchas decisiones judiciales progresistas. Pero es indudable, que la existencia o
no de apoyos jurdicos o polticos internacionales es una variable significativa para explicar el
impacto de las decisiones de un tribunal constitucional.

44

5. CONCLUSIONES
Una mayor efectividad emancipatoria de las decisiones progresistas de la Corte se consigue
cuando se combinan los siguientes factores: decisiones judiciales remediales, preferentemente
de no hacer (prohibiciones), recibidas en contextos o auditorios consensuales, apropiadas
polticamente por movimientos bien sea dispersos o bien sea comunitarios, los cuales adoptan
la estrategia jurdica como parte constitutiva de su lucha poltica y de su identidad como
movimiento y cuentan con vnculos internacionales de apoyo. Este postulado, creemos,
contiene la combinacin ideal de factores o de condiciones bajo las cuales el activismo judicial
progresista tiene mayor posibilidad de lograr prcticas emancipatorias. No se trata entonces de
una proposicin ineluctable sino de una tendencia. Ni se requiere que la combinacin de
factores se presente de manera completa para que necesariamente puedan lograrse prcticas
emancipatorias, ni el hecho de que ello suceda garantiza necesariamente la emancipacin.
Siendo esta una explicacin que slo pone de presente tendencias, la investigacin emprica
ser entonces siempre indispensable para corroborar la veracidad de las tendencias en casos
concretos. Sin embargo, esto no significa que se trate de una mera hiptesis de trabajo; se trata
de un postulado que puede ser contrastado y falseado pero ello debe hacerse mediante
investigacin emprica, tal como se hizo para respaldar tal postulado.
Una segunda advertencia es la siguiente. En la investigacin que soporta este ensayo hemos
partido de casos que de manera hipottica consideramos emancipatorios. Luego de la
investigacin emprica llevada a cabo concluimos que en efecto, prcticas emancipatorias se
haban derivado de las decisiones progresistas de la Corte en esos casos. Sin embargo es claro
que no toda decisin progresista produce emancipacin social. Una complemento interesante
de esta investigacin, que esperamos llevar a cabo en un futuro prximo, consiste en ampliar el
nmero de casos estudiados de tal manera que se incluyan decisiones progresistas que no hayan
dado lugar a prcticas emancipatorias. Esto no slo dara mayor certeza sino tambin mayor
cobertura a nuestras explicaciones
Hechas estas aclaraciones ahora es el momento de extraer algunas conclusiones. Al revisar las
prcticas emancipatorias aqu estudiadas se aprecia cmo los factores no siempre se cumplen y
en unos casos se cumplen ms que en otros. Veamos aquellos elementos que faltan o que son
deficientes en cada caso. En el movimiento indgena parece faltar la estrategia constitutiva; en
el movimiento gay el elemento consensual es deficiente; en el movimiento UPAC la
internacionalizacin es inexistente; en los sindicatos parecen faltar por lo menos tres factores: el
auditorio no parece ser consensual, el movimiento no es ni disperso ni comunitario y la
estrategia tampoco es constitutiva. Sorprende la lejana que el movimiento sindical tiene
respecto de la nocin que hemos expuesto de activismo potencialmente emancipatorio. Donde
est entonces la explicacin del carcter emancipatorio de las prcticas sindicales ligadas a las
decisiones de la Corte?.
Quizs la diferencia ms notable entre el caso sindical y los restantes pueda ser entendida a
partir de la diferencia que se hace hoy en da entre nuevos y viejos movimientos sociales.
Mientras los movimientos sociales viejos o clsicos se caracterizan por tener reivindicacin
polticas generalmente vinculadas con los intereses de clase (Giddens, 19984; Touraine, 1997),
los nuevos movimientos sociales (NMSs) poseen un catlogo de reivindicaciones ms amplio,
generalmente vinculado con temas culturales y de reconocimiento social y poltico (Dalton y
Kuechler, 1990; Scherer-Warren Krischke, 1987; Santos, 1998:312; Fraser, 1998). Estos
45

ltimos han tenido mucho auge a partir de mediados de la dcada de los ochenta; hacen parte
de una nueva cultura de los derechos globalizada y por lo general estn liderados por grupos
minoritarios que reivindican su reconocimiento social y poltico. Las caractersticas de la lucha
poltica de estos movimientos guardan sintona con los factores ideales que hemos definido y
de manera particular guardan sintona con la lucha emancipatoria en los casos aqu estudiados.
Hay por lo menos tres elementos que son comunes tanto a los NMS como, por supuesto, a los
casos. Veamos, en primer lugar se trata de grupos o movimientos nuevos para los cuales la
estrategia jurdica es un elemento esencial no slo de su lucha emancipatoria sino incluso de su
supervivencia y de su identidad como grupo o movimiento poltico; en segundo lugar, lo
anterior est muy ligado al hecho de que estos son movimientos relativamente dispersos que
estn en perodo consolidacin. Finalmente, estos movimientos o grupos sociales por lo general
plantean reivindicaciones ligadas al reconocimiento de derechos, las cuales, en buena parte
pueden ser satisfechas mediante decisiones de no hacer. Los factores restantes - la
internacionalizacin y el auditorio consensual - que parecen ser un soporte importante de los
NMSs tienen menos importancia en nuestros casos, lo cual lleva a pensar que, su contribucin
en las prcticas emancipatorias es relativamente menor.
Ahora bien, qu pasa con el movimientos sindical y particularmente con el sindicato de las
Empresas Varias de Medelln que parece tan alejado de los factores ideales anotados?; qu
significa el hecho de que la mayora de los factores no se cumplan en este caso?. Como ya ha
sido indicado la teora crtica del derecho ha sostenido que la estrategia jurdica puede tener
efectos contraproducentes en la estrategia global de movimientos sociales clsicos. Esto se
debe a que en estos casos la estrategia poltica, y no la jurdica, es inherente a la identidad del
movimiento y en consecuencia la lucha a travs del derecho adquiere sentido slo en la medida
en que ella tenga razn de ser dentro de una estrategia poltica ms esencial y global. Mucho se
ha escrito, sobre todo desde la perspectiva marxista (Tushnet, 1984), sobre los peligros que
derivan de concentrar la lucha poltica en una estrategia jurdica. Como vimos en la parte
terica de este ensayo, la lucha poltica a travs del derecho es acusada de oscurecer el
verdadero rumbo de la lucha poltica y por esa va de des-ideologizar el movimiento social y de
desgregar a sus miembros. El riesgo de que la lucha jurdica banalice, despolitice y desagregue
las luchas polticas de los movimientos sociales y, en consecuencia sea incapaz de transformar
dichas luchas en cambios estructurales es sin duda grande, tal como lo seala Santos ( 2001:
196, 201). De estas premisas los crticos del derecho han deducido que la estrategia jurdica
debe ser siempre eludida en beneficio de otras acciones. Sin embargo esta crtica no excluye el
hecho de que a travs del derecho puedan lograrse prcticas emancipatorias; lo que sostiene es
que dichas prcticas no perduran e incluso pueden resultar contraproducentes a largo plazo.
Pero esta ltima afirmacin ha sido fuertemente rebatida por buena parte de la sociologa
jurdica contempornea, y nuestro estudio parece confirmar, en contextos semiperifricos, la
validez de esta opinin contra la posicin crtica.
En todo caso, el carcter emancipatorio derivado de la estrategia jurdica emprendida los
sindicatos y, en particular, por el sindicato de las Empresas Varias de Medelln parece
indudable. La pregunta de nuevo es porqu si ello es as, nuestro anlisis de factores parece
tan alejado de las condiciones que dieron lugar a dichas prcticas?; recordemos las condiciones
especficas bajo las cuales se enmarca la lucha del sindicato de las Empresas Varias de Medelln.
En opinin de los trabajadores entrevistados, la decisin de reintegro de los sindicalistas
expulsados lleg en un momento de crisis del sindicato y de desesperanza por parte de los
afectados. La accin de tutela fue interpuesta en medio del escepticismo casi generalizado y
46

como un ltimo recurso. La decisin favorable de la Corte cambi completamente este

panorama de tal manera que la lucha poltica adquiri dimensin nacional a travs de la
asesora a otros sindicatos en situaciones similares. En estas condiciones no es exagerado decir
que para el sindicato de las Empresas Varias la estrategia jurdica ha revivido la fuerza poltica
del sindicato y, en consecuencia, ha adquirido, en los ltimos dos aos, un papel central en el
contexto de la lucha poltica del movimiento. El debilitamiento de la lucha sindical tradicional y
las enormes expectativas abiertas por la accin de tutela explican esta situacin, sin duda
excepcional para un sindicato, en la cual la estrategia jurdica adquiere una importancia
primordial, de tal manera que incluso parece ser casi una estrategia de tipo constitutivo, por lo
menos para el perodo analizado. Siendo as, el peso relativo y la importancia de la estrategia
jurdica del sindicato de las Empresas Varias se asemeja a lo que sucede con los movimientos
sociales dispersos o comunitarios. Esto no excluye una advertencia que evoca algo del
pensamiento crtico y que est relacionada con los mayores riesgos de la estrategia jurdica en
la lucha a largo plazo de los movimientos sociales clsicos.
Algo similar sucede con el caso indgena. All tambin la estrategia jurdica era, en principio
coyuntural. Sin embargo, hemos mostrado como las luchas indgenas ante la Corte han
derivado en importantes prcticas emancipatorias para el movimiento. Esto se debe a que aqu
tambin la estrategia jurdica durante la ltima dcada pas a ser un elemento esencial de la
lucha poltica, de tal manera que las estrategias de confrontacin poltica clsicas pasaron a un
segundo plano. Aqu tambin es vlida la misma advertencia sobre los riesgos de que dicha
estrategia desnaturalice o simplemente debilite la cohesin comunitaria del movimiento.
En sntesis, tanto los movimientos sociales clsicos como los nuevos movimientos sociales
pueden lograr emancipacin social a travs de la estrategia jurdica propiciada por el activismo
progresista de la Corte. En el caso de los movimientos clsicos, parece eso si necesario que
ellos se encuentren en una situacin de dificultad considerable para adelantar sus luchas
polticas tradicionales. De otra parte, los riesgos de esta estrategia son claramente mayores
cuando se trata de estos ltimos movimientos.
A propsito, es importante tener en cuenta que la Corte tambin asume riesgos con estos
propsitos emancipatorios. La fragmentacin social e institucional que vive Colombia se
traduce en un fenmeno de prevalencia progresiva de los contextos disensuales sobre los
consensuales. En estas circunstancias existen dos riesgos para la Corte Constitucional: en
primer lugar, el incremento del peligro de que los enemigos de la Corte logren consolidar un
estrategia de eliminacin o de atenuacin del control constitucional, como lo han intentado
hacer en el pasado. Y en este punto, el cambio de la casi totalidad de los magistrados en los
prximos meses constituye un riesgo evidente, pues es posible que los cuerpos que eligen a
estos jueces (las otras cortes, el gobierno y el Congreso) intenten integrar el tribunal con
personas menos progresistas e independientes; y, en segundo lugar, el otro peligro es que la
Corte, en aras de su propia proteccin, adopte una actitud jurisprudencial conservadora. Estos
dos riesgos afectan el potencial emancipador de la Corte.
Sin embargo, ni los riesgos ni las posibilidades emancipatorias pueden ser evaluados como
necesidades inatacables. Ambos elementos deben ser contrastados y evaluados en las
condiciones concretas en las que se presentan. El caso colombiano y la discusin terica
muestran entonces que es necesario abandonar posiciones extremas para responder a la
pregunta sobre si es posible o no lograr transformaciones emancipatorias por esta va judicial;
47

el contexto y ciertas decisiones creativas de los actores involucrados tienen un peso decisivo,
por lo cual, conviene desarrollar estudios comparados que permitan una mejor comprensin
contextual de las posibilidades y lmites de estas estrategias.
Nuestro estudio confirma entonces una idea simple pero importante. En determinados
contextos, el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, pueden llegar a
constituir instrumentos de emancipacin social. Pero no por ello el derecho pierde su faceta de
dominacin social: las potencialidades emancipatorias de la justicia constitucional son entonces
limitadas y el predominio de las estrategias judiciales tiene riesgos sobre el dinamismo y la
creatividad de los movimientos sociales. En todo caso, estos riesgos deben ser contrastados
con las potencialidades progresistas de la justicia constitucional, que intentamos describir y
sistematizar en el apartado anterior. El caso colombiano y la discusin terica muestran
entonces que es necesario abandonar posiciones extremas para responder a la pregunta sobre si
es posible o no lograr transformaciones emancipatorias por esta va judicial; el contexto y
ciertas decisiones creativas de los actores involucrados tienen un peso decisivo. Dos
consecuencias derivan de esta conclusin. Una acadmica: la conveniencia de desarrollar
estudios comparados que permitan una mejor comprensin contextual de las posibilidades y
lmites de estas estrategias judiciales. Y otra poltica: la justicia constitucional puede llegar a ser
importante para el progreso democrtico, siempre y cuando se la entienda como un
componente .de luchas sociales ms amplias. La realizacin de las promesas emancipatorias de
muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejrselo nicamente a los jueces
constitucionales.

48

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