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Droit et gestion des services publics et des

entreprises publiques
Effectuer un rapport en TD : contact auprs de SP avec rdaction des questions juridiques
touchant aux problmatiques du droit public. 15J pour choix du sujet vertical ou transversal et
binme. Bibliographie et anciens rapports disposition.
Approches diffrentes du DGSPEP :
- Duguit (Droit du SP) : SP comme spcificit dune action de Etat et CT (juridique)
- Braconnier : perspective librale SP comme apport du droit de lUE (conomique)
- Dumarais/Lachaume : optique conomique/contentieuse du SP
Acheter Que sais-je de J. Chevallier : synthse du cours de SP.
Rapports du CE et CdC (2015), et rapports de lEtat actionnaire.

Introduction : Lobjet du droit et gestion des services publics et


des entreprises publiques
I.

Les services publics

Les SP sont multiples. Le rapport du VP du CE crit par Denoix St-Marc voque la


multiplicit des SP (Faut-il parler du ou des SP ?). Principe unificateur aux SP, activits
prcises considres unes unes, puis aux organismes chargs de les servir sont inscrit ici.
Trois approches prcises : des SP (secteur gnral), un SP exerant une activit (nergie) et un
organisme (entreprise). Il existe un droit des SP au-del dune spcificit.
Reste-t-il une unit de la notion des SP ? Il faut saisir les rgles du droit des SP, en
recherchant le droit commun leur diversit et en comprenant la fonction opratoire de cette
notion. Le SP est une notion au cur du droit public, malgr quelle soit sature de
significations multiples. Notion polyvalente qui revt plusieurs sens :
- Dfinition organique : institutions ou structures fournissant des activits ou
occupant une certaine fonction, avec des moyens humains et financiers /
institutionnellement entendu, le SP dfinit la sphre publique
- Dfinition juridique : notion de droit appelant un rgime juridique propre, spcifique
de responsabilit (CE, 1873, Blanco) et drogatoire au droit priv commun
dautres domaines
- Dfinition idologique : oprateur idologique (Chevallier) o le SP sculte le mythe
de lEtat bienveillant soucieux du bonheur de tous ; il sagit dun principe
commandant lensemble de laction publique car elle dfinit le but de lEtat
Le mot de mythe ne rend pas la notion sans pertinence ou ne la transforme pas en rverie. Il
est impossible de reprocher au politicien un programme politique puisquil tendra au but
prcis de cette notion. Selon Bart, le mythe sinnocente et donne une clart qui nest pas une
expression mais un constat : selon Lucien Nisar, in Mythe tatique et reprsentation sociale,
le mythe ne nie pas les choses mais les clarifie.

La notion de SP structure lespace politique et pousse des interrogations sur le rle de


lEtat. Du point de vue juridique, il faut sintresser la place du SP comme critre de
comptences pour les autorits administratives. Cette notion est temporalise et apparat
partir de la Rvolution, tout en se structurant partir du milieu du XXe. Des SP serviront
appuyer la rflexion sur lunit de la notion de SP.

II.

Les entreprises publiques

Lexpression date du lendemain de WWII (Inventaire Schuman de 1946) mme si la ralit est
plus ancienne, ds lors que lintervention des EP a des racines. Linventaire prcit recense les
lments constitutifs du secteur public de la France, du point de vue de ses finances. Trois
catgories dEP sont ainsi dgages :
- Office agricole ou industriel et commercial
- Entreprises nationalises (EDF)
- Socits dconomie mixte dont le capital est majoritairement dtenu par lEtat
Lexpression rapparait dix ans plus tard dans un rapport command Simon Nora. Il relvera
le flou des contours de cette notion. La dfinition oscille entre une conception juridique et
conomique ; les efforts de la doctrine et les enseignements de la JP.
Les dfinitions des EP restent plurielles :
- Dfinition du droit interne : la loi ignore cette dfinition puisque le projet de loi de
1948 portant statut des EP na jamais aboutit ; trois critres :
o Juridique : personnalit juridique et autonomie financire
o Economique : proprit publique ou grance dune exploitation de Etat
o Fonctionnel : activit industrielle et commerciale la rendant commerant
Deux catgories dentreprises partir de ces critres :
o Catgorie A : exploitation dun SP caractre dintrt gnral avec
possession dun monopole ou quasi-monopole de droit ou de fait
o Catgorie B : soumission avec la concurrence et gestion, ou non, dun SP
comme les grandes banques du milieu du XXe ou larospatial
La loi avorte influence les lgislations ultrieures comme la loi de 1982/83 sur la
dmocratisation des SP, sinspirant des critres prcits. Inspiration du rpertoire de lINSEE
sur les entreprises nationales ( locales) majoritairement contrles par Etat : filiales et
critres des EP dtermines selon la dtention du capital et des voix en CA.
- Dfinition de la JP sur lapplication de larticle 34C (loi fixe les nationalisations)
prvoyant le transfert dentreprise du secteur public au priv : interrogation du CE sur
la dfinition du transfert de proprit et des secteurs publics/privs, et sur la
comptence du lgislateur :
o CE, 1978, Syndicat national du personnel de lnergie atomique : critre de la
proprit publique (dtention majoritaire du capital) ; ajout du critre de la
majorit des voix au conseil dirigeant ; incertitude sur le critre
o CE, avis du 22 dcembre 1982, Comit central dentreprise de la SSEFNA :
critre de la dtention de la majorit du capital confirm par lavis du 27
septembre 1998 propos de lAssociation aviation
- Code de la juridiction financire (article L133-2) : prise en compte du pouvoir
prpondrant de contrle et de gestion avec contrle obligatoire sur les EPIC, socits
sociales et dconomies mixtes capital public majoritaire

Le droit de lUE reste cependant divergent, dans la mesure o seule la dtention directe ou
indirecte du capital permet de dfinir lentreprise publique, et non la majorit des votes.
La directive du 25 juin 1980 donne une dfinition globale dune EP comme toute entreprise
sur laquelle les pouvoirs publics exercent directement ou indirectement une influence
dominante du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la rgissent.
Ce critre incertain est prcis par CJCE dans Commission vs. Grce, en 1987 : activit
exerce par une personne publique ou sous son contrle la condition quelle soit
industrielle ou commerciale, quelle que soit ses modalits de ralisation de son activit.
Critre souple avec la volont dlargir le champ de lapplication du droit de lUE relatif la
concurrence ; maitrise de lapplication des rgles du droit de lUE. La CJCE nexige pas la
personnalit juridique ici.
Le secteur public comprendrait toute institution rattache une collectivit publique, incluant
des organismes administratifs quils soient avec ou sans personnalit morale. Le lien de
rattachement constituerait ainsi le critre principal. Au sein du secteur public, il existe des
entreprises propres au secteur public : entreprise dtenant une certaine autonomie et exerant
une activit industrielle et commerciale (particularit), avec ou sans personnalit morale, et
dtention majoritaire du capital par une personne publique. Toutefois, les entreprises
publiques sont dotes dune personnalit juridique : entreprises de premier rang (dtention
dun contrle sur filiale) et second rang (filiale).
La doctrine dfinit une EP comme une entreprise grant une activit industrielle ou
commerciale, soumise organiquement au pouvoir prpondrant dune activit publique sans
prcision sur le pouvoir de dcision majoritaire (voix au CA) ou la dtention du capital. Le
champ des EP a diminu du fait des privatisations importantes, compenses par le jeu
accroissant de laction publique dans le monde de lentreprise. LAPE se proccupe de
recenser ces participations des personnes publiques.

III.

Le droit propre aux services publics et aux entreprises publiques

Le droit spcifique aux SP et EP nest pas que du droit interne mais galement du droit de
lUE qui occupe une place importante. Le droit de lUE se proccupe des SP qui nont pas de
vocation industrielle ou commerciale. Au-del du droit supranational, le droit international
(OMC) rgit plusieurs rgles. Le GATT (nouvellement OMC) se chargeait de rgir les
tarifications douanires sur les changes de produits. A la confrence de lUruguay, les pays
dAmrique du Sud sinsurgrent contre les conditions poses par les pays du Nord, au nom
de leur dveloppement conomique. Les confrences aboutissent un chec du GATT avec la
cration de lOMC en 1995. Une opposition se manifeste actuellement au sein de lOMC, ds
lors quun accord entre pays dvelopps et en voie de dveloppement est introuvable du fait
que le libre-change puisse dtriorer les conomies montantes. Ces changes ont des
rpercussions sur la gestion des SP : le libre-change ne peut fonctionner si lEtat ne devient
pas un Etat interventionniste en raison dun rapport de forces commerciales inadquat entre
les Etats. LOMC est une institution internationale disposant de lORD, lOrganisme de
rglement des diffrends. Cet organisme met en forme le droit de lOMC qui rgule le
commerce mondial, ceci ayant une influence sur les SP qui ont un caractre conomique. Tous
les systmes financiers mondiaux et locaux y jouent aussi un rle.
Au sein du droit interne, le droit public rgit ces rgles. Le droit constitutionnel et
administratif mettent en place plusieurs JP prcisant les notions et implications des SP.

Le DA a pos des grands principes et rgles avec une contrainte la banalisation :


inflchissement pour incorporer des rgles inspires du droit priv. Le droit financier, FP
et droit budgtaire sont aussi concerns. Longtemps ignor, limpact financier des SP incite
amliorer leurs performances, notamment aprs les crises de 1970. Le contrle des
organismes financiers et des lois comme la LOLF incitent une rigueur financire et une
discipline budgtaire plus importantes. Ainsi le passage dune culture administrative une
culture de march avec lide de responsabilisation financire, dvaluation des SP et dun
dveloppement dune culture de la performance.
Le droit priv reste bien prsent. Le droit civil sappliquera aux contrats privs passs entre
ladministration et organismes de droit priv. Pour les SPIC, le droit priv sapplique
particulirement (droit du travail et droit de la concurrence). Le droit priv recle une part
importante dapplication au sein des SP, comme le droit de la consommation (CE, 2001,
Socit des eaux du Nord ; rfrence ce droit) en complment aux rgles du droit de la
concurrence. Ainsi larret Vitteau (CAA de Nantes, 2005) applique larticle L122-1CS au sujet
dun contrat dabonnement deau la somme due par un abonn. Le droit pnal sapplique
aussi aux SP, comme en Allemagne : la non-corruption de lEtat devient une exigence pour
lutter contre scandales politiques et conomiques. Lexigence de pnalisation se fait
importante car les dirigeants publics confrontent plus aisment leurs intrets privs au
portefeuille des SP, do des infractions gnrales et spcifiques :
- Larticle L121-3CP permet dengager la responsabilit pnale des agents publics
pour leurs actions, ou leur carence au sein des SP. Cette responsabilit doit squilibrer
avec les fonctions publiques : si cette responsabilit est facilement engage, laction
publique se verra diminue en raison des risques pnaux encourus. Le problme est
dmocratique ds lors quil faut trouver des rgles adaptes et proportionnes aux
problmes publics soulevs.
- Les infractions spcifiques comme la prise illgale dintrt, la concussion, corruption
active ou passive mettent en exergue des affaires de conflit dintrt (affaire
Peyrolles). Ces dispositions particulires permettent de rgler les problmes de conflit
o la structure sefface et lagent public responsable voit sa responsabilit encourue :
o CE, 1935, Thpaz : infraction pnale rsultant dune faute personnelle ou
dune faute de service du fonctionnaire
o CE, 2002, Papon : application de la thorie des fautes cumulatives avec
reconnaissance de la responsabilit pnale de lEtat
Larticle L121-2CP permet dencourir la responsabilit de toutes personnes morales. Cette
responsabilit conduit le JA dfinir ce quest une personne morale : leur responsabilit nest
engage que pour des actions commises dans lexercice dune activit susceptible de
dlgation une entit tierce. Cela dnote un critre organique (dtention de comptence) et
matriel (champ des activits dlguer)

IV.

Lintrt du droit et gestion des services publics

Le CE est au cur de la problmatique du rle de lEtat au sein des SP. De lEtat keynsien
lEtat daujourdhui subsiste la continuit des valeurs du SP qui demeure constante et qui
reste une boussole (rapport de clture du VP Sauv du 2 juillet 2015). Le sort des grandes EP
sest pos cette anne : SNCM, pages des autoroutes, lectricit, intervention de lEtat dans
les banques, march de leau Marseille. Alors que les confrences de Noah (OMC)
chouent, les Etats sentendent pour effectuer des accords parallles ngocis de manire
informelle. Le transfert de mthodes prives dans le rglement de questions publiques est
un problme, ds lors que les finances proviennent de largent des contribuables.

Un arbitrage est effectu par des non-magistrats partiaux qui penchent facilement pour une
partie (B. Tapis) : toute rglementation sera carte avec des clauses de stand-by pour
drglementer et ainsi favoriser les changes et renoncer des rgles de SP profitant au plus
grand nombre. Cette libralisation des changes dnote une influence du droit de la
concurrence, avec un contour de ses limites et de ses principes

Partie 1 : La notion de service public


Cette notion appelle deux sries dobservation : un intrt collectif et des diffrences car il
sagit dune expression ouverte qui dsigne une activit assume par ladministration dans
un but dintrt gnral. Il existe une diversit de SP mis en place par ladministration pour
lutilit collective. Ces services ont en commun de servir lutilit commune mais aussi dtre
un instrument du pouvoir rpondant des stratgies politiques, conomiques et sociales.
Si la ralit peut les rendre identique, la fonction des SP nest pas la mme. Le sens de la
notion dutilit collective na pas le sens daujourdhui : la servitude sert caractriser cette
utilit. Avec la Rvolution, le service se met disposition de la collectivit.

I.

Lvolution de la notion de service public

Des services dintrt collectif ont toujours exist (Antiquit orientale, Babylone). Les
socits antiques appelaient les populations raliser des taches collectives ou publiques.
Ainsi le Code dHammourabi imposait ces taches raliser par la collectivit en change de
concessions de terres ; en Egypte pharaonique, des services dutilit sorganisent demande
de pharaons (communication, inventaire, dfense intrieure) ; lAncien Testament impose la
ralisation de services royaux ou religieux. Toutes les puissances de lHistoire font raliser
des travaux utiles, sous-tendant des moyens de servir la puissance publique ; ainsi les rseaux
routiers sous lEmpire romain. Ldification de btiments publics se fait pour lutilit et la
servitude.
Le MA les dveloppe galement avec des rgles intressantes :
- Priode fodale : organisation de banalits seigneuriales, possibilit pour les seigneurs
de mettre disposition pour un usage personnel dun certain nombre dinstruments ;
apparition de rgles rgissant lusage des instruments et voquant des rgles toujours
en vigueur (galit des usagers, accs, continuit) ; le principe de fonctionnement des
banalits donne lieu des sanctions par la justice seigneuriale ; la rtribution dun fief
en fonction assure la dlgation un tiers des instruments un tiers ; affermage avec
rmunration forfaitaire
Ces quipements permettent au seigneur dassurer la force de sa seigneurie et sa propre
puissance. Cette organisation se retrouve dans les villes en mancipation (XIe) qui dcident
de se co-organiser avec des services indispensables disposition de la population. Le pouvoir
de la ville est davantage distribu, sapparentant une conception moderne du SP (service de
nettoyage, hospitalier).
- Priode monarchique : dveloppement foisonnant des services dutilit collective par
la royaut ; confiscation des SP deux corps (Roi et Couronne) avec lexemple de la
Poste (relais fixe pour chevaux) ouverte tous pour des raisons de rentabilit
(surveillance) et dutilit publique (fonctionnement du royaume) ; matrialisation du
besoin royal (Couronne) en service collectif ; dveloppement des services civils
(fiscalit, Ponts et Chausses) et militaires ; rorganisation des services autour du Roi,
scinds en matires (thmes localisation)

Ces services sont grs par des secrtariats dEtats apparus la fin du XVIe. Dveloppement
de services conomiques par le biais des activits exercs par des services caractre
commercial, sous limpulsion de Colbert. Mise en place de tarifs douaniers et dindustries
royales traduisant la puissance du Roi. Les comptoirs permettent de dvelopper la puissance
de la France comme la Compagnie des Indes Orientales sous Henri IV (systme mixte puis
privatisation avec injection de capitaux). Encouragement du dveloppement national, des
compagnies coloniales et affermissement du pouvoir royal prsentant un intrt pour la
population constituent les changements majeurs.

II.

La rflexion sur la notion de service public

Avant la Rvolution, la rflexion tait dj initie sur la conception de SP. Ds lAntiquit se


dveloppe une pense fconde sur le SP : le SP nest pas au service du Prince mais orient par
dautres buts et objectifs. Au IVe avant J-C, Platon (Rpublique Livre IV) dfend une
conception de la Cit qui rend une cohsion de la socit politique et de la justice : pour que
soit institu une cit ordonne, lintrt collectif doit prvaloir sur lintrt particulier. Le
juste doit reposer sur la recherche de lintrt collectif et une justice pour tous. Platon
distingue les biens communs et les intrts des particuliers. Chacun doit contribuer au bien
commun dans la mesure des ses moyens. Le concept de public napparat pas encore : la
sphre public/priv ne se distingue pas. Au livre IX, il est prcis que le bien commun doit
tre assur de faon convenable. Dans Le Politique, Aristote reprend cette ide (livre II) qui
caractrise la socit politique, contrairement la socit civile (intrts privs).
Lorganisation de la socit suppose la mise en commun de certains biens et services.
Pour les numrer, Aristote recherche les besoins indispensables de la Cit : la surveillance
des marchs publics (biens vendus) et la conservation de la proprit publique (surveillance
des deniers publics) ; culte des dieux, sacrifices publics et autres activits citoyennes.
La pense dAristote repose sur une approche fonctionnelle de la Cit diffrente de la
rflexion romaine. Les juristes romains mettent en distinction certaines notions. Lutilit
commune consiste en une transformation du pouvoir en chose publique. Lintervention
devient la chose du peuple (affirmation sur les intrts particuliers), lutilitas ubica permet
de dfinir ce qui relve du bien commun et fonde le pouvoir des gouvernants en lgitimant
son exercice auprs de la population (travaux publics); lintrt gnral de lEtat est mieux
servi. Cette conception se perd sous le MA mais influence les juristes canonistes et
romanistes : des rflexions sur les dcrets de Gratien avec lide de service des citoyens ;
Thomas dAquin consacrera de nombreuses pages danalyse du droit commun et la primaut
de ce droit sur les intrts particuliers comme justifications et dlimitations du champ de
laction publique. Cela justifie un recours des rgles drogatoires : le service fonde le
pouvoir, le pouvoir permet le service.
Ce concept de bien commun est hrit de la philosophie politique. Au-del, il sagit dune
technique juridico-politique desservant la lgitimation du pouvoir politique. Ces rflexions se
prsentent sous un changement de paradigme pendant la Rvolution. Les penses utopiques
sur la gestion dune Cit prennent corps. La conception classique du SP volue graduellement.

Chapitre 1 : La conception classique du service public

Apparue sous la Rvolution, cette conception volue avec les services dintrt collectif. Ces
services taient des instruments de pouvoir rpondant des stratgies et traduisant un
fonctionnement social o la servitude tait un lment essentiel. La notion de SP retrouve
cette ide de bien au service de tous, prsente dans la philosophie grecque et des juristes du
MA. La conception classique se distingue plusieurs gards :
- Ancrage du SP dans ralit politique de la socit au sein de textes majeurs (politique)
- Insertion conceptuelle du SP au sein de la doctrine et de lEtat (concept)
- Affirmation juridique de la place du SP par la JP ds larrt Blanco (droit)

Section 1 : Lancrage politique


A la Rvolution, le SP devient ce quil est aujourdhui : un lment cl du pacte rpublicain.
Au-del, le SP devient un lment cl du modle social franais la fin du XIXe.
A. Le service public : lment cl du pacte rpublicain
Pierre Legendre (in Histoire de lAdministration) montre que la Rvolution est une priode de
rupture qui rvle aussi des lments de continuit. Sous la Rvolution se dveloppe lide
dutilit collective mais aussi la dualit entre biens du Roi et de la Couronne. Les services
rvlent une unit et une continuit historique dans laquelle les biens de la Couronne se
partagent avec les services de lEtat ou de la nation. Un rapport de droit public entre la chose
publique et lEtat dnote un rgime de la chose publique : des moyens de puissance publique
sont mis en place au profit de lutilit publique. Les biens ne sont plus ceux de la Couronne
mais de lEtat justifiant un rgime de droit particulier. Cette continuit est double de
transformations avec des changements de perspectives.
Les cahiers de dolance donnent ainsi priorit aux demandes sociales de services communs.
Dans les dbats de lAssemble constituante, une notion conceptuelle de SP apparat avec des
caractres propres. Le concept apparu en filagramme renvoie au principe dgalit. Puisquil
rpond un besoin de la population, le dysfonctionnement nest pas possible et demande une
continuit. Le SP est une rponse la satisfaction des intrts des membres de la
collectivit dans leur globalit ( individualit) et non de la somme des intrts
particuliers. La rfrence lutilit publique est voque larticle 1 er DDHC. Larticle 12
institue la force publique pour lavantage de tous, et non pour lutilit particulire des
dirigeants politiques. Cette ide est reprise dans la Constitution de 1791 au titre I intitul
Dispositions fondamentales garanties par la Constitution : les biens destins tous les
services dutilit publique appartiennent la nation et sont dans tous les temps cette
disposition. Reconnaissance dun fonctionnement de la socit reposant sur la mise en place
du SP pour satisfaire aux besoins globaux des particuliers, et non pour affermir le pouvoir.
La Rvolution relve plusieurs perspectives de pense :
- Librale : rupture avec le colbertisme au profit de lide dun laisser-faire, laisserpasser pense par les physiocrates (Mirabeau, Turbot) ; prconisation dun ordre
naturel bas sur la libert de chacun et dune rgulation automatique par le march
dpouill des droits de passage et des tarifications douanires abusives
Affirmation du principe de libert du commerce et de lindustrie avec les dcrets dAllarde du
17 mars 1791 ; abolition de la notion de corporation avec la loi Le Chapelier du 14 juin 1791.
La libert des changes consiste laisser le march exprimer la libert de chacun dans le
dveloppement conomique, ceci matrialisant la mtaphore de la main invisible thoris par
Adam Smith (main guidant laction individuelle et conduisant remplir des fins collectives).

Le march se rgule par le march grce au dpassement des objectifs particuliers par
chacun, devenant collectif : avnement et conscration par la DDHC de ces principes.
- Solidaire : utilit publique comme utilit sociale via conservation des droits naturels
et imprescriptibles de lHomme par le jeu des associations politiques avec larticle
2DDHC ; justifications des SP servant crer des obligations positives daction aux
gouvernants (servir la population en instituant des services)
Lobjectif est dassurer le bonheur de tous en construisant du bien social, au bnfice commun
des droits naturels. Cette obligation se retrouve dans la Constitution de 1791 en crant un
tablissement gnral dassistance et de secours, de fournir du travail, ou dassurer une
instruction publique commune tous (ducation de citoyens pour le vote) : la Constitution
garantie une instruction commune (titre X) avec la cration dun institut national (recueillir
dcouvertes et perfectionner arts et sciences) ; dispositions comptables avec la concrtisation
des progrs des sciences. La DDHC de 1793 dfinit les secours publics comme une dette
sacre et insiste sur lenseignement de chacun, en favorisant le progrs de la raison. Ce texte
affirme linstruction publique comme un droit conu pour le progrs de la raison publique :
linstruction est un besoin de tous, la socit doit favoriser de tout son pouvoir les progrs
de la raison publique .
Les Constitutions suivantes naborderont plus ces droits sociaux. La lgislation fconde de la
IIIe relvera ces principes au rang de travail garantir par lEtat. Au niveau de la Rvolution
saffirme donc lide de SP comme lment du pacte cl rpublicain.
B. Le service public : un lment du modle social franais
Il ne saffirme pas comme tel en premier lieu. La IIIe a dj affirm la ncessit de SP :
lavant-veille de WWII, lEtat prend en charge de nombreuses entreprises prives ds lors
quils sagissent de services dintrts communs (crise de 1929). La Constitution de 1946
affirmera diverses rfrences au SP, notamment laffirmation de divers principes :
- Principe de nationalisation : SP national et appropriation publique comme obligation
de lEtat. La nationalisation simpose au nom de la Nation. Ce mouvement conduit
rapprocher le SP de notions cl : la proprit publique et le monopole. Appropriation
publique des ex-entreprises prives devenues grandes entreprises publiques
A-travers les lments de gestion dun monopole, SP et proprit publique saffirment la
conception franaise du SP : lEtat doit tre interventionniste en sappropriant les biens
permettant le bon fonctionnement du march et garantir des conditions dgalit, de continuit
et de mutabilit du SP. Cette conception franaise du SP sera solide et bien dfendue
- Rnovation de lnonc de droit par lajout de droits sociaux et conomiques comme
support du SP : uniformisation de ces droits lensemble de la population avec lide
de non-asservissement et de dgradation publique. Conscration dun principe de
respect de la dignit de la personne humaine
Le principe de dignit a t transform en raison de son ambivalence. A propos du port du
voile intgral, le CC a affirm que ce port ne peut tre oppose la personne sil ny a pas lieu
dgradation. Rappel des PFRLR et des principes fondamentaux noncs par les lois de la
Rpublique

La Constitution de 1958 reprend la notion de SP :


- Prambule de 1946 : confirmation du principe de nationalisation et des droits
conomiques avec vocation anomique du SP. Article 34C vise indirectement le SP en

confiant au lgislateur le soin de confier les garanties fondamentales des liberts


publiques et la cration des catgories nouvelles dEP ; grands lments du SP comme
la dfense, lenseignement et la sant publique
Principe de libre administration des CT et principe fondamental dadministration de la justice
judiciaire.
- Rvision avec inscription du SP dans la Constitution (article 11C) : PR peut
soumettre rfrendum des projets de loi portant sur le SP concourant la mise en
uvre dune politique conomique, sociale ou environnementale. Ajout de la Charte
de lenvironnement (2005) avec inscription de nouvelles obligations valeur
constitutionnelle
La dernire rvision de 2008 introduit le dfenseur des droits (article 71-1C). Son action
slargit aux organismes investis dune mission de SP et sa saisine peut tre effectue par des
personnes lses par le SP. Le SP sert de norme de rfrence ses comptences.

Section 2 : Lancrage conceptuel


Aussi appel ancrage doctrinal, deux noms saffirmeront dans la pense juridique : Maurice
Hauriou (Toulouse) et Lon Duguit (Bordeaux), deux thoriciens du droit (Eisenmann).
Duguit est linaire, constant, avide de cohrences, et il marche tandis que Hauriou est
fourmillant dides, douvertures, de correspondances, buissonnant .
Du point de vue de la pense intellectuelle :
- Points communs : question commune de la limitation de la puissance de lEtat par le
droit (renouveau de la thorie de lEtat) ; dveloppement de conceptions du SP
communes ces deux thoriciens
- Diffrences : influence de A. Lecomte pour Hauriou comme un positiviste qui emploie
un contenu moral, social et dogmatique du catholicisme pour supporter ses
convictions (Duguit le dcrit comme un bergsonien des doctrines juridiques) ; Duguit
se rclame de E. Durkheim, de Thomas dAquin
A. Le renouveau de la thorie de lEtat
1. La conception classique du XIXe sicle
Dans cette conception, lEtat reste une puissance inconditionne disposant dune
souverainet dautorit. Cette autorit est distincte du reste de la population, ds lors quelle
fait rgner la Nation. Lexaltation de la puissance tatique a prvalu au XIXe et est au cur de
la thorie juridique allemande (Gerbert, Jennilek). Dautre thoriciens affirmeront, comme
Hegel, que lEtat nest pas soumis au droit et constitue une personne publique distincte de la
nation : il est source du droit et titulaire exclusif de la souverainet. Le pouvoir de lEtat est
un pouvoir auquel on ne peut sopposer. Gouverner signifie rgner sans conditions et excuter
ses ordres par un recours lautorit et la chose publique. Cet Etat puissant ne saurait tre
soutenu par des limites extrieures, contrairement ce quaffirmait Kant.

Il existe une autolimitation de lEtat. Sil est source exclusive de droit, des limites psent :
- Limitation du droit dans son intrt par la raison dEtat
- Pression de la socit par la population

Cette limitation est extrinsque mais infrieure lEtat. Sil dispose dune maitrise du droit
lgitime (contrat social), la finalit de ses institutions est de respecter les rgles rgissant
son organisation interne. Le droit constitue donc une contrainte accepte par lEtat : thorie
du Reichstadt (Etat de droit). Dans une Allemagne devenue Empire, cette conception permet
de lgitimer le pouvoir en place.
Raymond Carr de Malberg reprend cette conception in Contribution la thorie gnrale
de lEtat (1920-22). Il adhre avec recul lide de lautolimitation par lEtat en prenant en
compte la spcificit franaise : LEtat est seul crateur de droit . LEtat rgit les forces
humaines par sa puissance excutoire mais est galement li par le droit. Toute puissance
qui ne peut naitre ou subsister que moyennant lapplication des forces publiques est une
puissance forcment limite par le droit .
2. La critique de la conception classique de lEtat et du droit
Pour Hauriou et Duguit, le problme majeur est celui de la limitation de lEtat par le droit :
- Duguit : Si le droit devait se ramener au droit positif, son tude ne vaudrait pas une
minute deffort et serait un pur travail de manuvre
- Hauriou : La limitation de lEtat par le droit et la ralisation du droit par lEtat est la
question unique et fondamentale dans le droit public
Dans une priode de tension europenne, cette problmatique est toujours dactualit en
raison de son caractre fondamental.
Leur rflexion sinscrit dans une perspective librale marque par la fin du XIXe. Les deux
sopposent la conception allemande de lautolimitation du fait de son caractre formel. Si la
loi est expression de la volont gnrale, son contrle reste agrgation de lEtat. Influences
des thories de Duguit qui trouvent lorigine de la rgle de droit dans la masse des
consciences individuelles et dans un sentiment de solidarit (dit socialit ) et de justice :
- Le droit public ne doit pas tre construit sur lide de puissance et de souverainet ;
la souverainet est une fiction de lEtat, ds lors quil est entendu comme personne
juridique . Il soppose cette entit abstraite se cachant derrire les gouvernants pour
lgitimer leur force de coercition, dont la puissance simpose, dans lunique mesure
o leurs actes sont conformes limpratif lgislatif (droit objectif) .
- Le droit doit tre construit sur des bases ralistes, il faut chercher le fondement de
lEtat dans quelque chose dextrieur se situant dans la ralit sociale et historique. Il
existe ainsi une rationalit globale de la socit, dite solidarit sociale que lEtat se
charge de raliser.
- Lhomme ne se satisfait que dans la socit par la loi du but comme ralisation de
la solidarit sociale ; elle est une donne objective que lEtat vient constater -travers
les gouvernants . Le droit nest pas une cration de lEtat ou son expression mais un
fait social. La socialit fixe des rgles du jeu social qui obligent lEtat avec une galit
Il est juste de sanctionner une rgle essentielle au maintien de la solidarit sociale si elle
nest pas respecte . Prise de conscience collective dune rgle de droit sanctionner en cas
de non-respect. La rgle de droit simpose ainsi la conscience sociale, par laquelle lEtat
se charge de sanctionner cette norme objective ; do une conception raliste fondatrice du
positivisme sociologique.
Hauriou diffre de la conception allemande ou duguiste :
- LEtat est distinct des gouvernants : thorie de linstitution du fait que lEtat est une
institution abstraite qui incarne lunit du groupe social . Institution comme ide

duvre commune raliser par le groupe ou organisation soumise une ide du


vivre-ensemble (Etat)
- Elments subjectifs / objectifs de la thorie de linstitution : consentement de la nation
la mise en place dun pouvoir de contrainte / volont dinstaurer les meilleures rgles
assurant le fonctionnement de linstitution. Cration de lEtat au nom de linstitution
par la mise en place dun pouvoir de contrainte
- Elments objectifs lautolimitation du pouvoir : organisation transforme
graduellement en institution. Institutionnalisation conduit lenkystement du
pouvoir excutif dans une organisation structure, sassujettit de lui-mme un certain
but par lautolimitation (mcanisme constitutionnel, sparation des pouvoirs, )
Constitution sociale : reconnaissance des DH et de leur valeur dans le droit positif de lEtat.
Ces thories ne sont pas sans rpercussions sur la conception du SP.
B. Les thories nouvelles du service public
Dans la pense conceptuelle, le SP sassocie lcole de Toulouse (Duguit). La rflexion sur
le SP nest pas lexclusivit de son cole et en est mme peu son fait. Cette thorie se retrouve
chez Hauriou avant dtre reprise par Duguit. Les disciples de Duguit ne sintressent que peu
la rflexion sur le SP mais plutt au droit positif.
1. La conception du service public selon Maurice Hauriou
En 1956, Rivero consacre un article Hauriou intitul Maurice Hauriou ou lavnement de la
notion de SP. Prcurseur de la thorie, Hauriou sera le Stendhal du DA la porte du style
prs ou Saturne du SP puisquil cre le SP puis le dvore . Hauriou a effectivement la
paternit de la notion de SP tandis que Duguit ne mentionne pas le SP dans son premier
ouvrage. Hauriou a ensuite contest lhgmonie de la notion et sera critique de la place du SP
dans les arrts du CE, notamment dans Commune de Montsgur. (Prcis de DA, 11e d.)
Hauriou observe que la notion de SP est ambivalente, dans le sens o le SP est un emploi .
Cette observation rend compte des caractristiques de ces emplois comme emploi dutilit
publique (impt, instruction, police) qui est intrt gnral . Il lie les services assurs un
certain nombre de personnes dont lutilit publique les associe leur emploi. Le SP est
linstrument de discrtion de lutilit. En 1897, il dfinit le SP travers ceux qui sont
employs dans les services de ladministration de lEtat (rpertoire BECQUET).
Lorganisation des services dEtat rendus au public au nom de lEtat sintitule SP. Un critre
organique sajoute au SP, distinct des services dutilit publique rendus par des organismes
privs. Ladministration possde une force qui llve au rang de puissance publique, tantt au
travail (tat de gestion publique), tantt au repos (tat de puissance).
Contrairement la pense de la doctrine classique, la puissance publique ne disparat pas et ne
se cantonne pas aux actes de commandement mais apparat dans son mouvement par la
gestion publique. Lorsquelle sexerce dans la gestion des SP, cette puissance publique
justifie que le SP obisse des rgles particulires et relve de la comptence du JA. Ainsi le
principe de gestion publique appelle la puissance publique, a fortiori des rgles particulires.
Des procds de gestion publique seront drogatoires au droit commun priv en ce quils
mettent en uvre des prrogatives de puissance publique.
Lexcution des SP cre une situation de gestion par elle-mme. Trois notions sont donc
associes : le SP li lutilit publique, li ladministration et li la gestion de la puissance
publique. Lutilit publique ncessite et justifie les droits de puissance publique dont

disposent les personnes administratives . Il y a donc trois ides troitement lies, celle de
SP, celle dutilit publique et celle de droit de puissance publique . Comme lEtat a le
monopole de la violence lgitime (Max Weber), il est lgitime dtenteur de la puissance
publique de sa gestion et de son excution.
Pour Hauriou, la comptence du JA pour les actes constituant lexcution du SP est requise
car la puissance publique subsiste dans ces actes de gestion. Il soppose E. Laferrire qui
considre que le SP relve de la gestion prive et donc requrant la comptence du JJ. Pour
Hauriou, la gestion publique est le principe de fonctionnement du SP et empreinte de
puissance publique ; par exception, le SP relvera dune gestion prive. Il y a exclusivit
dattributions publiques dans la gestion publique. Hauriou radicalisera sa pense en
privilgiant la gestion publique (Prface du Prcis du DA, 1927). La distinction gestion
publique/prive exerce une influence dterminante sur Romieu et dautres gestionnaires
administratifs allemands.
2. La conception du service public selon Lon Duguit
Pour Duguit, le SP nest pas un critre de comptence du JA alors que ses disciples
dvelopperont cette ide. Lanalyse de Duguit est dabord thorique puis politique. Sa thorie
du SP dcoule de la thorie de lEtat. La loi du but (socialit solidaire) constitue le droit
objectif o le SP nest quun instrument de ralisation : le SP est le systme permettant de
satisfaire la loi de solidarit sociale, il ny a donc pas de volontarisme . Le SP ne dpend pas
des gouvernants mais simpose comme moyen de ralisation dun but de solidarit sociale,
composante dune donne objective propre la ralit sociale. Le SP englobe toute activit
dont laccomplissement doit tre assur, rgl et contrl par les gouvernants car son
accomplissement est indispensable la ralisation et au dveloppement de linterdpendance
sociale . Cette activit doit tre contrle par lintervention de la force gouvernante, ds lors
quelle est de nature tre ralise par elle.
La qualification de SP dpendra du temps et du lieu. Ainsi le culte peut tre un SP lorsquil est
considr par tous comme dpendance sociale, propre lutilit commune. Le culte est
contest comme interdpendance sociale la fin du XIXe en France ( Allemagne). Le SP est
le fruit de la ralit sociale, indpendante de laction des gouvernants qui ne se chargent que
de sa ralisation et non de sa cration, en raison de la loi de linterdpendance sociale. Les
gouvernants ne sont plus les organes dune personne publique qui contrle mais les grants
daffaires de la collectivit. LEtat doit fournir des prestations aux usagers (nouveaut) et non
plus commander des administrs . LEtat est service et non puissance, instrument au
service de la population. Duguit est partisan dune dcentralisation des services qui doivent
devenir autonome des administrations centrales, en se mettant lcoute de la ralit sociale.
Le SP est tant une obligation pour les gouvernants quune limite leur pouvoir. En assurant
la fonction de prestation, les gouvernants lgitiment leur pouvoir. Le SP est ambivalent :
- Instrument de limitation du pouvoir de lEtat : dlimitation des instruments
- Instrument de lgitimation du pouvoir gouvernant : rponse des besoins sociaux
La thorie du SP conduit dvelopper lintervention publique : les gouvernants sont appels
rpondre aux besoins de la socit, au regard de la ralit sociale franaise. Ce SP est entendu
globalement comme notion abstraite traduisant une conception particulire de lEtat.
Pour Duguit, le SP ne se dduit pas dune catgorie juridique justifiant un rgime drogatoire
de droit commun dterminant des critres juridictionnels distinctifs entre les deux ordres de

juridiction. Il permet uniquement de dterminer la sphre thorique dintervention de lEtat,


sans implication dans la pratique juridique.
Gaston Jze, Bonnart, Andr de Loubadre, sont difficiles qualifier comme disciple ds lors
que leurs conceptions sassocient ou se dissocient sur certaines ides. Ils font une opration de
rductionnisme juridique : la notion de SP devient une catgorie juridique. Ces derniers
privent la notion de SP de son intrt philosophique et sociologique pour la positiver.
Plusieurs glissements successifs :
- Renoncement au soubassement sociologique et thorique de la conception de Duguit :
aucun besoin pour les gouvernants de rechercher le besoin dinterdpendance sociale ;
SP ne dpend que de ce que lEtat considre comme tel.
Volont des gouvernants est privilgie : Sont uniquement et exclusivement SP les besoins
dintrt gnral que les gouvernants dun pays donn un moment donn ont dcid de
satisfaire par le procd du SP (Jze). Lexamen objectif de la ralit sociale sefface. Ce
sont les pouvoirs publics qui dcident tel moment, un tel besoin public justifie une
intervention des gouvernants ou Le service public est un label donn par les pouvoirs
publics (O. Truchet)
- Dfinition du champ administratif par la notion de SP : champ dapplication du SP
comme pierre angulaire du DA (Jze) avec dfinition des comptences du JA ;
priode post-WWI, la JP administrative met en exergue le SP
Critique par Duguit : Le droit nest pas une cration artificielle du lgislateur, susceptible de
donner au SP un caractre quelconque . Jestime que le juriste manque sa mission sil ne
prend pas en compte le donner-social (Gny) pour indiquer ce quest le droit au lgislateur .
LEtat se dfinit comme lensemble des SP pour Duguit.

Section 3 : Lancrage juridique de la notion de


service public
La fin du XIXe voit saffirmer devant le TC et les juridictions administratives, le SP comme
critre du DA. Ce droit se fonde sur la notion de SP appliqu par un juge. Cet ancrage
juridique nest pas un hasard, non plus li la rflexion doctrinale en raison de son antriorit.
Il est une osmose entre la JP et la rflexion doctrinale : larrt Blanco (TC, 1873) marque
linitiation de cet ancrage. Cette dcision mane dune juridiction en renaissance qui marque
ici son point de dpart. Cette juridiction permettra lmergence dun DA justifiant la cration
du JA. Cette naissance est plus complexe quelle ny parat.
A. Le service public, critre dapplication du droit administratif
et de comptence de la juridiction administrative
Ce critre qui simpose marque labandon de critres antrieurs de dtermination de la
comptence de la juridiction administrative.
1. La diversit des critres antrieurs
Il existe une multitude de critres :
- Critre organique des actes administratifs inspir par la loi des 16-24 aout 1790
repris par le dcret du 16 fructidor an III : dfense itrative sont faite aux tribunaux
de connatre des actes administratifs quels quils soient sous peine de droit ; principe
dincomptence du JJ sur la base dactes administratifs pris par des autorits publiques

Application du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, distinct


du principe de sparation des pouvoirs. Le champ de laction administrative la fin du XIXe
est un champ circonscrit aux fonctions rgaliennes de lEtat.
- Critre de lEtat dbiteur inspir par la loi du 17 juillet 1790 et dcret du 8 aout
1796 : toutes crances sur lEtat seront rgles administrativement ; principe
dincomptence du JJ sur la base de lEtat dbiteur
- Critre matriel inspir par la Restauration de 1814 : distinction entre les actes
dautorit (manifestation de la puissance publique, incomptence du JJ) et les actes de
gestion (comptence du JJ) ; puissance publique comme critre dterminant
E. Laferrire analysera et synthtisera la JP administrative in Trait de la juridiction
administrative (1887). Les actes unilatraux de ladministration sont des actes dautorit, dans
laquelle ladministration apparat comme revtue de la puissance publique (JA). Ceci se
distingue des situations o lEtat apparat comme un simple contractant (JJ)
2. Lvolution de la jurisprudence administrative
Larrt Rothschild (CE, 1855) relatif ladministration des postes prcise que : le principe
de comptence administrative (justice dlgue dans le CE) pour constituer lEtat dbiteur est
une base de notre droit public . Cest ladministration seule quil appartient, sous
lautorit de la loi, de rgler les conditions des SP, de dterminer les rapports qui stablissent
loccasion de ces services, entre lEtat, les agents et les particuliers qui profitent de ses
services ; cest ladministration de connatre de ltendue de ses droits . Le SP apparat
comme notion juridique dterminant la comptence administrative.
Ren Chapus reprend les conclusions de David dans Blanco sagissant de laction en
rparation contre le prjudice subi par Agns Blanco. La responsabilit qui peut incomber
lEtat pour les dommages subis par les particuliers, du fait personnes employs par celui, ne
peut relever des rgles issues du Code civil, en raison de la nature de ces rapports . La
cration dun rgime drogatoire de droit commun se justifie par la spcificit de ces rapports
distincts de rapports entre particuliers.
Dans ses conclusions sur Blanco, le commissaire David affirme que lEtat ne peut tre
assimil un simple particulier pour ses rapports avec ses agents et pour les consquences qui
peuvent en dcouler pour sa responsabilit . Comme lEtat nest pas un particulier, les rgles
du Code civil ne peuvent sappliquer. Des rgles spciales variant en fonction de la ncessit
des services et de la ncessit de concilier les droits de lEtat avec ceux des particuliers,
justifient lapplication dune responsabilit particulire relevant dun rgime juridique
extraordinaire. La spcificit des rgles saffirment ici par la prsence dun SP : la
comptence suit le fond, o le droit applicable est celui de lEtat.
Le critre du SP sera promu avec la comptence du JA qui en dcoule. Double extension :
- Responsabilit extracontractuelle la responsabilit contractuelle : reconnaissance
- Responsabilit de lEtat celle des CT : largissement aux localits ( national)
Trois arrts oprent cette double extension :
- CE, 1903, Terrier (Romieu) : dommage contractuel dpartemental (CE, 1889, Cadot)
- TC, 1908, Feutry (Teyssier) : dommage extracontractuel local
- CE, 1910, Thrond (Pichard) : dommage contractuel local relevant du JA
Les juridictions se fondent ici sur la notion dexcution du SP pour attribuer comptence
au JA. Elargissement de la JP Blanco lensemble des SP (local et national) divers degrs
de dommages (extracontractuel, contractuel a fortiori).

Sur larrt Terrier, les conclusions de Romieu indiquent que : le fonctionnement et


lorganisation des SP gnraux ou locaux constituent une action administrative. Toute affinit
entre les personnes publiques et les tiers ou les personnes publiques entre elles fondes sur la
mal excution du SP relve du DA et de la comptence du JA .
Plusieurs raisons pour cette promotion du SP :
- Propres au Conseil dEtat : lgitimation renouvele du CE (cration lEmpire) la
naissance de la IIIe, alors que violemment conteste par les libraux (Restauration) ;
SP comme fondement de la comptence juridictionnelle et de la finalit de service de
lEtat ( commandement ou puissance)
Administration au service de lEtat, pour mieux servir la socit. Le fondement du DA retentit
sur sa finalit. Le DA nest plus considr comme droit de privilge, propre aux prrogatives
de puissance publique de lEtat, mais comme un droit de service constitu dobligations pour
ladministration auprs de la socit, et des droits reconnus pour les usagers, droits
objectifs opposables ladministration (CE, 1906, Croix de Seguey Tivoli).
- Propres ladministration : obligations dgalit, de continuit et de mutabilit servent
son investissement et sa garantie de service ; pouvoir dadaptation avec srie de
rgles profitables (modification unilatrale des contrats, modulation effets juridiques) ;
meilleurs instruments de sanction de lEtat (extension de responsabilit)
Les nouvelles notions du DA seront dfinis partir du SP : agent de ladministration, contrats
publics, domaine public, Toute organisation souhaite tendre sa puissance et son champ
daction, notamment le CE par le biais dun critre extensif quest le SP. Le prsident du TC
dans Blanco et Pelletier tait rpublicain et souhaitait promouvoir cette monte en force du
DA. Lexclusivit du SP comme critre du DA sera cependant mise en cause.
B. La mise en cause du critre du service public
Cette mise en cause est due la doctrine, le lgislateur et la JP. Le SP sera finalement
consacr par la JP.
1. Lmergence du critre concurrent de gestion publique
La doctrine mettra en uvre ce critre, notamment Hauriou. Il est une critique de la
conception classique du SP fond sur la distinction entre actes de gestion et actes dautorit.
Pour Hauriou, les actes de gestion sont ceux que ladministration accompli comme grant la
mise en uvre dun service et use galement de sa puissance commandante pour un SP. Dans
lexcution dun SP, il y a donc utilisation de moyens de puissance publique. Cette rflexion
est poursuivie par Jze : pour donner satisfaction rgulire, les agents publics peuvent
appliquer un rgime juridique spcial . La gestion de SP ncessite des moyens de puissance.
Hormis la mise en cause de cette distinction, le fait de certains commissaires du
gouvernement est important. Se dveloppe avec les conclusions de Romieu le principe que
tout ce qui concerne lorganisation et le fonctionnement des SP constitue une action
administrative justifiant un rgime drogatoire propre. Il est des circonstances o
ladministration apparat comme un particulier (gestion dun domaine priv), situation au
cours de laquelle le droit priv sapplique. Ladministration, nagissant pas comme personne
prive, mais comme personne publique, na donc pas sa situation de personne publique et se
place volontairement dans des conditions qui sont celles qui lient un particulier : passation de
contrats de droit commun et oprations entre particuliers . Ladministration peut agir comme
personne publique sans agir avec le bnfice de sa situation personnelle (nature de particulier)

Il appartient de dterminer par la JP si lon est en prsence dun SP ou en face dactes qui
empruntent la forme dune gestion prive, justifiant des rapports de particulier
particulier . Cest au juge de rechercher cette situation de particulier ou de personne
publique, et danalyser la nature des relations de ladministration. Dans la gestion des SP, il
peut donc y avoir place pour de la gestion prive.
David a galement jou un rle. Ce dernier estime que les tribunaux judiciaires sont
pratiquement incomptents pour connatre de lexcution des SP : principe de comptence du
JA pour lexcution des SP. Ce dernier effectue une distinction de rgime lorsque lEtat est
charg dune mission de SP :
- Principe : action quivalente une personne publique (JA) : imprcision sur le
principe (monopole ou gestion du SP) ;
- Exception : action quivalente la proprit prive ou dune personne civile oblige
dans contrats privs de droit commun
2. La conscration jurisprudentielle du critre de gestion publique
Affirmation du critre de la gestion publique dans la JP. Le critre nest plus celui du SP,
mais il faut sassurer que ladministration na pas appliqu des moyens caractristiques de la
gestion prive (CE, 1912, Granits ; concl. Lon Blum) : peu importe lobjet du contrat, ce
qui importe cest la nature propre du contrat ; par ce contrat, la personne publique peut se
comporter comme une personne prive, donner la forme et la contexture du contrat priv .
Larrt Epoux Bertin (CE, 1956) renouera avec le principe du SP dans les contrats publics, les
travaux public (CE, 1955, Effimief) et le domaine public (CE, 1956, Socit Le Bton).
Le SP nest plus lalpha et lomga du DA , phrase reprise par Marceau Long : la notion
de SP est le dnominateur commun des critre des contrats, des travaux publics et du
domaine public, qui ne suffit pas rendre compte du champ dapplication du DA ; la notion
est la seule produire des effets dterminants sur les litiges .
Plusieurs arrts rcents modifient le critre du SP :
- TC, 2015, Madame Rispal c. Socit des autoroutes du Sud de la France : abandon
de la comptence du JA pour connatre des litiges relatifs un contrat de travaux
effectu par une personne prive, pour le compte dune personne publique (Peyrot)
- TC, 2014, Socit Axa France : redfinition de la thorie des clauses exorbitantes de
droit commun (Granits), en rfrence lintrt gnral ; critres dexorbitance des
contrats administratifs, tel que modification unilatrale, et intrt gnral.

Chapitre 2 : Lvolution de la conception du service


public
En dpit de la diversification des SP, en rponse une demande sociale croissante conduisant
identifier un Etat-providence qui distingue les SPA au SPIC, il est possible dobserver des
caractres communs aux SP.

Section 1 : Lidentifi cation du service public


Des lments dunit de la notion demeurent. Cette notion reste juridique : lunit est
juridique puisquelle entraine un rgime juridique commun avec ses effets propres, quel que
soit la vocation du service public (il reste un SP)

A. Labsence de dfinition lgale


Il nexiste pas de dfinition exprs du SP dans le droit positif. Une qualification lgale ou
rglementaire doit alors se dgager pour pointer lexistence dun SP.
1. La qualification lgale
Il existe plusieurs types de qualification :
- Qualification exprs : organisme charg dune activit de SP par le lgislateur ; loi de
1970 sur le SP hospitalier ; loi de 1984 sur les fdrations sportives ; loi de 2000 sur
SP dlectricit
- Qualification implicite : recherche par le JA de lintention du lgislateur, selon les
dispositions lgales ; voir entre-deux guerre avec dveloppement du corporatisme et
du libralisme :
o CE, 1942, Montpeurt : loi de 1940 charge des comits dorganisation de
lindustrie du verre selon un modle corporatiste (activit de SP) ; CE note que
le lgislateur entendait instituer un SP
o CE, 1943, Bouguen : loi de 1940 entend contrler et organiser lexercice de la
profession mdicale au sein de lordre des mdecins (activit du SP) ; CE note
encore que le lgislateur entend instituer un SP
o CE, 2007, Association du personnel relevant des tablissements pour
inadapts : possibilit dune intention positive ou ngative du lgislateur ;
rserve de lintention du lgislateur (dni dun SP)
Le CE sappuie finalement sur lintrt gnral pour qualifier implicitement un SP. De plus,
derrire lintention du lgislateur, se trouve aussi lide dun lien de rattachement avec un
organisme public. La rserve pose sur la qualification implicite dun SP est rare. Le dernier
arrt nomme explicitement les critres de qualification de SP : indpendamment des cas o
le lgislateur a entendu reconnatre .
Ainsi cette qualification prend son intrt dans lapplication dun rgime juridique avec ses
effets propres. Exemple : le personnel des CAT (Centre daide au travail) refuse de
communiquer lEtat la liste de son personnel. La loi de 1978, relatif la communication
des documents administratifs oblige les SP communiquer tout acte administratif lEtat.
2. Lidentification prtorienne du service public
Le SP trouve plusieurs lments de dfinition :
- Organique : ensemble de moyen quune personne publique affecte une tache
- Fonctionnel : poursuite dun intrt gnral, distinct de lintrt collectif (Thrond)
- Matriel : prrogatives de puissance publique et moyens exorbitants (Blanco)
A lge dor du SP se succde une priode de crise, notamment avec lapparition de SP
activits conomiques et la gestion de SP par les personnes prives. Problme sur le critre
matriel : usage de prrogatives de puissance publique ou non.
Plusieurs positions de la doctrine :
- Empirique : critique sur la volont de donner des lments de dfinition du SP ;
absence de considrations pour la scurit juridique dans larticle crit par le VP du
CE Chenaux (existentialisme juridique)

Polmique avec Rivero in Apologies pour les faiseurs de systme qui prconise un systme de
classification des rgles et de stabilit.
- Raliste : possibilit de saisir le SP selon Chapus qui le dfinit comme activit
assure ou assume par ladministration en vue dun intrt public ; Chevallier affirme
la possibilit dune dfinition claire et oprationnelle du SP
Marcel Waline et Nisard (A propos de la notion de SP, un juge qui gouverne) ont galement
mis laccent sur le SP, en le dnonant dinsaisissable.
Chevallier affirme au contraire que la difficult de dfinition relve dune crise de
ladministration. Les critres organiques et fonctionnels restent valables : la prise en charge de
SP par des personnes privs justifie-t-elle que ladministration assume le SP ? La recherche du
lien de rattachement souscrit lexistence du troisime critre matriel avec lusage de la
puissance publique. Llment fonctionnel et organique demeurent : intrt gnral et
activit assure ou assume par ladministration. Llment matriel est plus incertain.
B. Llment fonctionnel
Lactivit doit tre dintrt gnral. Elle peut se caractriser de plusieurs manires :
- Par prestations : collective (SP rgalien) ou individuelle (SP deau)
- Par rglementations (CE, 1957, Mimoni) : statut particulier (police, autres SP)
Lintrt gnral se dfinit comme la satisfaction des besoins de la collectivit dans son
ensemble. Cette notion plastique renvoie des notions plus anciennes, notamment au bien
commun (Thomas dAquin), lutilit commune (Platon, Aristote).
Dans la conception classique, lintrt gnral ne se confond pas la somme des intrts
particuliers mais transcende ces intrts. Il existe une approche globalisante et volontariste.
Distinctions de conception dintrt gnral dans les pays, in rapport de 1998 du CE :
- Royaume-Uni : conception utilitariste avec intrt gnral comme somme des intrts
particuliers ; maximisation des intrts particuliers pour gnrer de lintrt gnral ;
offre des facilities dans une approche pragmatique et consumriste (main invisible)
- France : conception doctrinale, via le volontarisme subjectif de lintention des
gouvernants (Jze) ou via le regard objectif globalisant sur la ralit sociale (Duguit) ;
ralit sociale se mouvemente et lintention des gouvernants volue aux grs du temps
1. La plasticit de lintrt gnral
Lintrt gnral est une notion contingente qui volue selon le temps et le lieu. Lintrt
gnral se scinde en deux temps :
- Ds le XXe : approche de libralisme o le SP est circonscrit par les liberts
individuelles ; dlimitation aux attributions naturelles avec les pouvoirs rgaliens
- Aprs WWII : volont des pouvoirs publics dintervenir dans la vie sociale et
conomique ; interventionnisme croissant de lEtat avec dilatation de la notion
Dans un premier temps, les SP sont les services organiss par lEtat en vue daccomplir un
acte normal de sa fonction (nature ou essence de lEtat) selon les conclusions du commissaire
Matter (TC, 1921, concl. Bac dEloka). Lanalyse consistant refuser lexistence dun SP
caractre commercial est reprise par le CE dans un arrt Melinette (CE, 1923) propos dun
service denlvement des ordures mnagres : la puissance publique ne soccupe pas de cette
activit. Ces interventions publiques dans le domaine conomique sont proscrites.

Sous larrt TC, 1899, Canal de Gignac, Hauriou crit une note : lEtat est seulement pour
les hommes une certaine manire dtre ensemble, ce qui est essentiellement le fait politique ;
si des entreprises agricoles deviennent des entreprises de lEtat, on nous change notre Etat .
Sur larrt CE, 1916, Astruc, Hauriou ajoute cette proscription pour les activits culturelles,
sauf haute sphre (Comdie franaise et thtre des armes). Cette notion dattribution
naturelle se retrouve encore aujourdhui avec les entreprises du secteur B. A propos de
Lgifrance, larrt CE, 1997, Ordre des avocats la cour dappel de Paris, considre que la
cration de ce site relve des attributions naturelles de lEtat.
Dans un deuxime temps, cette thse de SP par attributions naturelles est progressivement
dmentit par la JP : le JA prend acte de la volont des pouvoirs publics dintervenir dans la vie
sociale et conomique. Linterventionnisme croissant de lEtat ajoute une dilatation de
lintrt gnral qui ne se confond plus quaux attributions naturelles de lEtat dans le
domaine culturel, social (dispensaire), conomique (organisation des marchs, industries),
sportif et des loisirs.
2. Les limites la notion dintrt gnral
Les limites lintrt gnral ont essay dtre poses. Ren Chapus distingue ainsi les
activits de plus grand service aux activits de plus grand profit (imposition) : SP pour
lEtat dans certains sujets, comme le domaine priv (opration dabattement des arbres). Sur
la question des jeux dargent, larrt Rollin (CE, 1999) pose que la FDI nexerce pas une
activit de SP. A contrario, les jeux de casino sont vus comme des SP ds lors quils justifient
leur participation au rayonnement de la vie de la ville. Sagissant du domaine sportif,
lorganisation des comptitions sportives (CE, 1974, Fifas) nest pas assimil une activit de
SP pour le commissaire du gouvernement Thry. Lide de gain financier et de dopage se
retrouve dans laffaire de la Banderole (2008) par le commissaire Rmi Keller. Cette activit
est ici mise en cause comme constitutif dun SP, ncessaire lintrt gnral.
Il existe donc des limites lintrt gnral par lesquelles le CE se rattache aux attributions
naturelles de lEtat. Ainsi dans Lgifrance, la mise disposition et diffusion de donnes
lgales qui ne sont pas conomiquement viables relve des attributions de lEtat.
C. Llment organique
Deux cas de figure :
- Activit par personne publique : prsomption de SP
- Activit par personne prive : prsomption de service priv
Lorsquil est une prsomption de service priv, il faut dmontrer son intrt gnral pour
que soit applicable un rgime exorbitant de droit commun. Si la PP assure le SP et le prend en
charge, lintrt gnral est bien prsent et lactivit de la personne prive sera un SP.
1. Les lments de controverse
Un lien organique de rattachement lintrt gnral doit exister pour quune personne
prive gre une activit de SP. Les gouvernants doivent constater que ce lien de rattachement
constitue une activit dintrt gnral, soit une reconnaissance dmocratique. Le principe
dmocratique fonde ce lien de rattachement entre personnes prives et publiques dans

lexercice de lintrt gnral. Llection des gouvernants donne lgitimit pour constater
lexistence ou la disparition dun SP.
Ce lien de rattachement aboutit une chasse lindice (Chapus) par laquelle les
administrations ne se dsintressent pas lintrt gnral. Parmi les indices, se retrouvent la
cration de lactivit (organe crateur), lorganisation (nomination des dirigeants) et le
contrle (entit superviseur du contrle). Ainsi des exemples, tel que les arrts Magnier
(domaine agricole) et Narcy (domaine industriel). Dans larrt Narcy, le CE exige un intrt
gnral, un lien de rattachement mais ajoute la dtention par lorganisme priv de prrogatives
de puissance publique.
Une activit dintrt gnral avec un lien organique doit en plus disposer de prrogatives
pour constituer une activit de SP. Elle ne se situe pas sur llment finaliste mais dans la
question de savoir sil faut un lment matriel tenant des prrogatives de puissance
publique. Cela vaut pour les groupements dagriculteur et dans lidentification du SP. La
doctrine est partage sur la ncessit de prrogatives de puissance publique :
- Duguit est partag : force en mouvement, constamment en dplacement
- Chenaux est clair : pouvoir latent passant par la recherche de moyens exorbitants
- Chevallier est ferme : coquille vide qui ne peut fonctionner sans prrogatives
Simple indice ou critre, la conception doctrinale est trouble sur notion de puissance publique.
2. La fin de la controverse
Larrt CE, 2007, APREI pose les moyens de rechercher le faisceau dindices en cas
dabsence de qualifications. Les conclusions de Verraux rpondent clairement la question.
Des JP exigent la prsence de prrogatives (Narcy), dautres pas (Ville de Melun). La doctrine
est partage sur ce troisime critre. Le commissaire propose dintgrer lindice des
prrogatives de puissance publique o celles-ci sont voques propos du critre organique.
Il est possible de conclure au SP dans plusieurs cas :
- Organisme priv charg dune activit dintrt gnral, sous contrle de
ladministration, et disposant de moyens ncessaires par lusage de prrogatives de
puissance public (Narcy) ; excution prive/contrle public
- Organisme priv charg dune mission de SP selon plusieurs indices : intrt gnral,
conditions de cration, organisation et fonctionnement, obligations imposes et
mesures pour assurer latteinte des taches assignes ; constatation dune mission
Dans le premier cas, ladministration charge lexcution dun SP ; dans le deuxime cas,
ladministration contrle lexcution du SP par lorganisme priv.
Lavis Cinmathque franaise (CE, 2004) reflte la cration dune association prsentant un
intrt gnral, en dpit de labsence de dvolution ladministration. Cette dernire imposera
une aide et assujettira la cinmathque des obligations. Autres exemples :
- CE, 2007, Commune dAix-en-Provence : identification positive du SP ; missions de
SP prises par lassociation charge du festival (deuxime cas de figure) ; plusieurs
indices comme le lien de rattachement aux CT, le financement par organes publics
- CE, 2007, Association UGC Cin-Cit : identification ngative du SP avec labsence
de respect des rgles de concurrence, car aucune dlgation de SP et mission de SP
malgr la prsence dun intrt gnral (aucunes obligations ou objectifs imposs)

Section 2 : La diversifi cation des services publics


Dans le contexte libral de la Rvolution se dveloppe un mode priv de gestion des services
dans la vie conomique, par le biais de la concession (grands travaux) ncessitant un savoirfaire des fonctionnaires dEtat (ingnieurs). Si la concession nest pas nouvelle, elle sera
promue par le CE au XIX-XXe. La concession sera mise en avant pour les activits
conomiques des CT. Au niveau national, le champ de la rgie se rduit ; il ne reste que peu
de services en rgie (manufacture de Svres, monopole des poudres des Salptres). Au niveau
local, la rgie est presque inexistante (clairage public, ordures, enseignement).
En fait, le libralisme conomique se traduit par un reflux du mode direct dexploitation des
SP par des personnes prives. Certaines taches, comme dans les prisons, hpitaux et asiles, les
entrepreneurs privs sont sollicits. Deux modles rvolutionnaires :
- Configuration rpublicaine, librale et dcentralise : monte en puissance des
concessions avec dlgation des taches de SP aux entrepreneurs privs ; contrainte du
cahier des charges (contrle de la PP) mais faible contrle dans les activits classiques
Le libralisme conomique explique que lEtat passe la main aux entreprises prives.
Transformation danciennes rgies en concession publiques de 1914 1960.
- Configuration idologique : confrontation entre partisans libraux, activits des PP se
cantonnent aux attributions naturelles de lEtat et non aux affaires conomiques, et
partisans socialistes, rclamant une galit sociale par lintervention de lEtat
En 1875, au dbut de la IIIe, linterventionnisme conomique devient une question de
socit. Les ides qui se dveloppent ne se concrtisent pas immdiatement car soutenues par
les classes moyennes et leurs intrts (dfense de la libre-entreprise et des PME). Dans
lentre-deux guerre se dveloppe une configuration dEtat-providence :
- Niveau local : dveloppement de linterventionnisme conomique
- Niveau national : secteur industriel et commercial sur tout le territoire
A. Le dveloppement de linterventionnisme conomique, aussi
appel socialisme municipal
Il sagit dun dveloppement des interventions publiques des CT. Ces interventions se
dveloppent difficilement la suite de WWI. Des besoins conomiques nouveaux naissent et
ne seront plus assurs par des oprateurs privs. La rsistance est forte : la classe moyenne ne
sait se dtacher du principe de libert du commerce et de lindustrie avec le dcret
dAllarde (assujettissement aux professions) et la loi Le Chapelier (abolition du corporatisme)
qui condamne comme inconstitutionnel et attentatoire la libert du commerce et de
lindustrie et la DDHC, et de nul effet les conventions de vente des prix dtermins .
La loi de dcentralisation du 2 mars 1982 affirmera le respect de la libert du respect du
commerce et de lindustrie. Cette libert se voit consacrer comme libert publique et PGD
dans CE, 1960, Martial de Laboulay. La libert du commerce et de lindustrie peut tre
invoque comme libert fondamentale pour faire valoir un recours en rfr-libert, dans
larrt CE, 2005, Commune dHouilles. Paralllement ce principe saffirme le principe de
libre concurrence dans Loi de nationalisation (CC, 16 janvier 1982).

Le principe de libert du commerce et le principe de libre concurrence sont entendues comme


principes de non-intervention des PP qui fausseraient le libre jeu de la concurrence, dans la
vie conomique. Une volution sest graduellement produite : larrt CE, 1930, Chambre
syndicale du commerce en dtail de Nevers, clos la priode de rsistance du CE
lintervention conomique publique locale.
Le CE pose des jalons constitutifs dun assouplissement permanent et favorable aux
interventions conomiques locales. Puisque cet arrt est contra legem, notamment avec le
dcret-loi du 5 novembre et 10 dcembre 1926 qui incite les CT lintervention par la
cration de rgies, il est possible de lire de deux manires :
- Manifestation dun pouvoir normatif du juge : absence de prise en compte de la loi
- Initiation dune volution : favorisation des interventions conomiques locales
Lvolution devient confuse : assouplissement permanent dans la doctrine et les arrts.
Larrt CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, clarifie le cadre lgal des
interventions conomiques des CT. Laide de lEtat dans les contrats de partenariat publicpriv suscite des frnsies de la part des avocats. La MAP (mission dappui aux PP) est
conteste par lordre des avocats. Linstitution de cette mission par le ministre est lgale :
- Principe dintervention : conformit la libert du commerce et de lindustrie
- Modalits dintervention : conformit la libre concurrence
Deux cas de figure sont distingus par le CE : la subsidiarit et la complmentarit.
1. La lgalit des interventions conomiques subsidiaires de linitiative prive
Lorsquune CT intervient conomiquement, son intervention doit tre subsidiaire
linitiative prive. Si la libert du commerce est opposable, lintervention sera lgale
condition quelle reste subsidiaire. Tout lenjeu est de dfinir la subsidiarit :
- CE, 1916, Casanova : subvention municipale un mdecin priv ne porte atteinte que
sil nexiste aucunes circonstances exceptionnelles de temps et de lieu
- CE, 1930, Nevers : glissement des circonstances exceptionnelles aux circonstances
particulires de temps et de lieu :
o Circonstances qui conduisent juger linsuffisance de linitiative prive
o Ide dune insuffisance quantitative (nombre) ou qualitative (mal excution)
- CE, 1964, Nanterre : subvention municipale possible un dentiste priv en raison
dune insuffisance qualitative due des prix trop levs (exemple)
Le SP local peut se prolonger de deux manires :
- Temporel (CE, 1933, Lavabre) : persistance des circonstances particulires de temps et
de lieu malgr de nouveaux investissements
- Matriel (CE, 1959, Delansorme) : adjonction dun garage un parking municipal
pour augmenter les frquentations dusagers
Un intrt public local doit tre prsent pour que cette intervention soit lgale. Lintrt local
est immdiat ou venir (CE, 2005, Territoire de la Polynsie franaise).
La subsidiarit dintervention et lintrt public local taient des conditions ncessaires
jusqu lOrdre des avocats. Il nest plus exig quun intrt public local : une PP na qu
invoquer cet intrt pour que la libert du commerce ne soit pas atteinte par la prise en charge
dun SPIC ou une intervention conomique. Cet intrt public local peut tre prouv par une

insuffisance de linitiative prive (lment de critre). Cette application trouve son exemple
dans larrt CE, 2010, Dpartement de la Corrze, qui se fonde sur lintrt public local.
2. La lgalit des interventions conomiques complmentaires dune mission de
service public : la complmentarit
La libert du commerce et de lindustrie est un moyen inopposable car le champ
dintervention se rattache une mission de SP des CT. Ds le dbut du XXe, les CT ont
des missions de police qui les obligent prendre des dispositions, offrir des prestations et
assurer la trilogie municipale (salubrit, scurit, stabilit). Des missions de SP social
sajoutent : ouverture dun restaurant municipal ou de logements sociaux (CE, 1935, Choird).
Le SP de lEducation nationale (CE, 1972, Socit La Plage de La Foret) est subsidiaire
linitiative prive et rentre dans les missions de SP. Le SP dinformations sur le droit explique
que la Commune de Montmagnier (CE, 1970) ouvre ce SP ou justifie Lgifrance. Il existe
donc un champ dintervention conomique trs vaste.
Au-del de ce qui peut se greffer comme activit conomique ncessaire laccomplissement
de missions de SP, sajoute linopposabilit de la libert du commerce lorsque la CT veut
satisfaire ses besoins propres ou ceux dune autre CT. Il sagit pour une CT dassouvir ses
besoins propres ou dune autre CT par ses propres moyens. Exemples :
- Assouvissement de ses propres besoins par ses propres moyens : imprimerie nationale
de lEtat (CE, 1930, Bourageas), boulangerie nationale (CE, 1970, Uni pain) ou
ouverture dun service social dans ministre (CE, 2003, avis Fondation Jean Moulin)
Les cours de justice europenne admettent cette inopposabilit dans des conditions prcises
graduellement par le droit de lUE (CJCE, 1999, Teckal), notamment prestations in-house
- Assouvissement des besoins dune autre CT par ses propres moyens, avec lavis JeanLouis Bernard Consultant (CE, 2000) : inopposabilit de la libert du commerce
lattribution dun MP ou dune DSP pour une autre CT
Dans ces cas l il existe complmentarit. Le CE concde un sanctuaire aux activits de SP.
- Lgalit de la ralisation exclusive dinterventions conomiques par une PP des fins
de satisfaction dintrt gnral (CE, 2011, Association pour promotion de limage) :
exclusivit de la mission de SP par lEtat (dlivrance des passeports)
Alors que cette dcision est susceptible daffecter les activits prives, une personne publique
qui ralise exclusivement des interventions conomiques des fins de satisfaction dintrt
gnral nenfreint pas les rgles de concurrence.
- Subordination de la prsentation de candidature dune CT un appel offre dune autre
CT dans une finalit dintrt public (CE, 2014, Societ Armor SMC) : ncessit
dinscrire la candidature une fin de mission de SP sans compromettre lautre CT
B. La constitution dun secteur public industriel et commercial
Aprs WWII se constitue un secteur de cette nature. Le souhait dintervenir davantage travers des activits conomiques locales tient des facteurs de mutation de lEtat libral
lEtat-providence : volution des ides (monte en puissance des doctrines socialistes).
1. Lvolution des ides : le dveloppement des doctrines socialistes et marxistes
Selon Marx, le dveloppement des SP est une phase de monopole socialiste via le rle de
lEtat, assurant une redistribution ncessaire la paix sociale mais aussi au fonctionnement de

la machine conomique pour relever le profit capitalistique. Ds la fin du XIXe, se constituent


des grands syndicats ouvriers refltant le dveloppement des doctrines socialistes.
Au sein de lEglise catholique se dveloppent des ides de gauche. Les ides du Front
populaire se verront galement consacres dans le prambule de la Constitution de 1946. Ces
ides favoriseront lmergence de lEtat interventionniste vie une conjoncture conomique
marque par WWI :
- Rparation par lAllemagne employe des fins de reconstruction conomique
- Rcupration de lAlsace-Lorraine (retour des socits industrielles)
- Accumulation des difficults financires (Crise de 29) avec nationalisation et fusion
A la veille de WWII se pose la question des entreprises darmement. Leur nationalisation
seffectue en 1936 avec un contrle sur les industries de la dfense (majorit du capital).
Sur le plan conomique un certain nombre de mesures est effectu sur des entreprises prives,
dsormais dtenues la majorit du capital par lEtat (Caisse des crdits agricoles en 1920).
En Outre-mer, cration de lOffice du phosphate du Maroc (1920) et de loffice dirrigation du
Niger (1932).
Outre le plan conomique, des progrs de la justice sociale constituent un lment cl du
modle rpublicain et fondent un Etat capitalistique : meilleure protection sociale via des
allocations (1932), lgislation du travail (1936) et congs pays. Un souci de lutte contre les
ingalits sociales est prsent. Selon J. Chevallier, il est deux logiques :
- Bureaucratique : accroissement des richesses par les EP
- Consumriste : consommation de prestations par les usagers
Acquisition de la dimension mythique du SP : instrument de croissance conomique assurant
les besoins lmentaires, instrument de cohsion et de paix sociale. Monte en puissance du
SP o lEtat devient une entit prestataire de service et devient responsable actif du progrs
social et de la croissance conomique, sans tre tout puissant.
2. La construction du capitalisme dEtat
Le prambule de 1946 alinas 9 permet les nationalisations. Traduction dun mouvement
datant de WWII. Affirmation de lEtat en matire de transport : construction daroport et
RATP (1948) ; en matire dnergie (dveloppement du nuclaire) ; en matire financire avec
la nationalisation de la Banque de France. La nationalisation peut tenir des motifs politiques,
notamment lentreprise Renault (1945) pour sa collaboration au rgime de Vichy.
En 1946, les compagnies dassurance nchappent pas ce mouvement.
Durant les Trente Glorieuses (expression de J. Fourasti), les gouvernements saccorderont
sur le rle ncessaire de lEtat. A laprs-guerre, De Gaulle favorise la planification dun Etat
interventionniste et capitalistique. Dveloppement des entreprises publiques sous la forme
dconomie mixte ; transformation de rgies industrielles et commerciales en EPIC ; cration
de filiales et de groupes ; encadrement des entreprises publiques (commissions de contrle)
avec comptence de la CdC ; approbation par lEtat des grandes dcisions financires ;
cration du corps des contrleurs dEtat. Larrive de la gauche amplifie le mouvement de
nationalisation : grands groupes industriels, banques et compagnies dassurance.
En 1986, 16% de salaris sont dans le secteur public, 22% des investissements, 27% des
exportations et 17% de la VA. La dynamique des nationalisations est bien prsente, ds lors
que le secteur public industriel et commercial franais est le plus important dEurope.

Cette dynamique de nationalisation se traduit plusieurs gards au sein de lentreprise :


- Reprsentation tripartite dans les conseils dadministration
- Recours la contractualisation des agents
- Dmocratisation dans les entreprises (ides dgalitarisme dans Renault)
Expression dune volont dassurer les droits des personnes au sein des entreprises. Lanne
1986 met terme le mouvement de nationalisation par la privatisation. Le secteur public est
progressivement dmantel, de sorte que lide de libre concurrence sexprime sous
linfluence des marchs ; do lide de Trente Frileuses.

Section 3 : La dualit des services publics


Au-del de lunit du SP, le dveloppement de linterventionnisme conomique local et du
capitalisme dEtat conduit la diversification des missions de SP. Ainsi on nous change
notre Etat (Hauriou) en raison de lmergence de notions juridiques nouvelles comme le
SPIC en parallle au SPA, avec application dun rgime particulier chaque notion.
A. La distinction des SPIC et des SPA
1. Lmergence de la distinction
Contrairement lide communment admise, la conscration dun SPIC ne date pas de
larrt Socit commerciale de lOuest africain (TC, 1921). Le commissaire du gouvernement
Matter conclue lexistence de deux catgories distinctives :
- Fonctions normales de lEtat (activits rgaliennes) : application du DA ; fonctions par
essence dordre administratif comme voqu dans la loi de sparation des autorits
- Fonctions accidentelles de lEtat (satisfaction dintrt gnral) : application du droit
civil car excution de fonctions prives, en cas de carence de linitiative prive
Seuls les premires fonctions sont des SP ; les secondes relvent de lide de gestion prive.
Matter dfend une conception librale de lintervention de lEtat dans la vie conomique,
dnu de tout privilge avec lapplication dun rgime juridique particulier relevant de rgles
exorbitantes de droit commun. Ainsi le TC ne mentionne pas lide de SP mais de service des
transports : existence dune activit industrielle et commerciale soumise au juge judiciaire.
Ainsi Mescheriakoff a crit un article intitul Le mythe du Bac dEloka.
La doctrine sopposera la conception de Matter sur lide de lEtat interventionniste. La
doctrine socialiste y verra lexercice dune activit de SP, en cas dexcution dactivits
industrielles et commerciales : toute activit qui rpond un but dintrt gnral est un SP,
tantt administratif, tantt industriel et commercial. Conceptions doctrinales :
- Pour Duguit (1921), il y a ineffectivit de la distinction selon lobjet ds lors quil
existe toujours des SP quel que soit les fonctions exerces par lEtat
- Pour Blum (CE, 1911, Commune de Mesle-sur-Sarthe), la prise en charge dune
activit industrielle et commerciale rpond la ncessit pour lEtat de satisfaire
lintrt gnral, sans quil y ait lieu de distinguer SPIC/SPA.
Cette intervention est justifie dans la carence de linitiative prive. Aprs larrt Bac dEloka,
le CE reconnatra lexistence dun SPIC (CE, 1923, Socit gnrale dArmement)

2. Les lments de la distinction


Comme pour lidentification de la notion de SP se pose la question dune qualification lgale
ou prtorienne (recherche de critres).
a. Lidentification lgale du SPIC : la qualification
Pour identifier le SPIC, la loi devrait poser une dfinition. A dfaut dune identification par
voie de dfinition, la qualification par voie de nomination lgislative ou rglementaire est bien
prsente. Un ensemble de textes sapplique en matire de lgislation du travail, financire,
industrielle et commerciale. Au-del des lois spciales, les lois peuvent qualifier des
organismes dindustrielles et commerciaux (abattoirs, assainissements, tabac des allumettes).
La qualification intervient dans la cration dune activit particulire amene tre gre par
un EP. Cette qualification nest pas toujours dterminante. Cependant, dans la plupart des cas,
cest le juge qui rglera la question de la qualification
b. Lidentification prtorienne du SPIC : les indices
Alors que la distinction apparat en 1921, il appartiendra au CE de fixer des lments pour
identifier le caractre industriel et commercial (CE, 1956, USIA). Elments didentification
via la technique incertaine du faisceau dindices. En 2006, des textes de doctrine refltent
encore lincertitude que dnote la distinction SPIC/SPA. Le commissaire du gouvernement
Laurent mettra laccent sur lide de ressemblance du SPIC aux entreprises prives. Ce
dernier fondera trois lments de ressemblance : objet du service, mode de financement, et
modalits dorganisation et de fonctionnement.
Larrt Dame Maron (CE, 1968) a t conclue par le commissaire du gouvernement Bertrand.
Ses conclusions refltent une technique didentification calques selon :
- Un principe : prsomption dadministrative du SP est prsum administratif
- Une exception : hypothse du SPIC en cas de ressemblance une entreprise prive :
o Prsence dindices suffisamment probants,
o Critiques : absence de dfinition rigoureuse des indices
A lgard des indices, il existe une apprciation densembles donne par le JA o un indice est
plus important quun autre (TC, 2005, Mme. Alberti Scott) : la ressemblance lentreprise
prive peut rsulter du simple objet du service, niant ainsi le critre du financement et de
lorganisation.
Lide de ressemblance lentreprise prive prvaut donc ici. Lensemble global est plus
important que la somme des indices pris individuellement. Lobjet est le critre prpondrant
(lment objectif), alors que le financement et lorganisation peuvent changer (subjectifs).
1- Llment objectif : lobjet du service
La doctrine a beaucoup rflchi la nature de lobjet. Du point de vue du juge :
- SPIC : activit de production, achat, et vente de biens ou de services
- SPA : activits relevant lEtat par nature ou de ses fonctions rgaliennes

Au sujet du caractre industriel et commercial, la rfrence aux entreprises se retrouve dans le


CGCT. Cet objet est trs important car il dterminera si les rgles relatives au droit de la
concurrence seront applicables.
Ainsi un objet industriel et commercial peut tre un SP, comme cest le cas pour les transports
publics. Cependant, des changements peuvent survenir, comme ctait le cas pour les postes et
communications dsormais caractre administratif (activits rgaliennes). Les activits
relevant par nature de lEtat sont des SPA (ex : autoroutes). Ainsi le fait quun page soit
assujettit la TVA ne remet pas en cause la nature administrative du SP.
Larrt TC, 2015, Prfet de la rgion Ile-de-France c. Fabrice. A, force la juridiction
sinterroger sur la nature des services de la prsidence de la Rpublique (SPA). Selon le
commissaire Schwartz, le caractre public est incontestable ; le rattachement la sphre
rgalienne explique finalement que le TC fasse un lien entre la prsidence et le SPA, en dpit
dun mode de financement particulier.
Des incertitudes jurisprudentielles tiennent au fait quil peut exister une confusion entre objet
et but du SP, en particulier pour le service des ordures mnagres :
- Objet : entreprises grant un SPIC car financement et organisations prives ; TC,
1992, SCI Fontaine
- But : entreprises grant un SPA car assurant une mission de police (salubrit) ; CE,
1997, Prfet du Val dOise
Finalement, les communes ont libert pour dcider du mode de financement du service des
ordures mnagres. Mme confusion pour lexemple des pompes funbres : TC, 1986, Ville
de Paris c. Roblo. La ville de Paris y voit un SPA, en se focalisant sur le but, alors quil sagit
dun SPIC pour le TC.
Il peut exister une difficult dans lanalyse de lobjet qui est peu clair pour le juge. Ainsi la
mission de SP (collecte de sang) pour la transfusion sanguine constitue un SPA, mme si les
ressources sont proches de lentreprise prive (CE, 2000, Torrent).
2- Les lments subjectifs : le financement et les modalits dorganisation
La ressemblance lentreprise prive se calque sur une logique conomique :
- Financement : recherche de bnfices ; critre du but lucratif pour Bonnart et pour le
juge (CE, 1950, Merienne) dsormais abandonn ; absence de rfrences car le mode
de financement diffre :
o Financement par lusager : paiement dun prix ou dune redevance en
contrepartie directe dun service rendu (rception dune prestation) ; absence
de but lucratif : rentabilisation du paiement de contrepartie directe par lusager
o Distinction entre redevance au prix (rmunration au service rendu ; SPIC) de
la taxe (SPA) : pouvoir de autorit rglementaire (tarif par acte rglementaire)
en opposition au caractre fiscal de la taxe (perception permise par la loi)
Ainsi le CE revient sur la qualification dun EP en EPIC cre par dcret en vrifiant son mode
de financement prpondrant : paiement de la contrepartie par les usagers via les taxes.
Absence de gratuit dans le SPIC (service denlvement des ordures mnagres). Les choix de
la commune concerne en matire de financement doivent tre observes. Pourtant dans
Alberti Scott, la ressemblance lobjet prime sur le mode de financement.
- Organisation et fonctionnement : prise en charge par une PP en rgie (caractre de
SPA/SPIC) en fonction de la ressemblance lentreprise prive ; comptabilit
publique/prive, statut du personnel, dtention de prrogatives de puissance publique

Absence dlment dterminant : ncessit de prendre un ensemble dindices dans leur


globalit. Primaut ultrieure par la JP du critre des prrogatives de puissance publique.
3- Les incertitudes de la distinction SPA/SPIC : la thorie du double visage et de lEP
visage invers
Il existe un problme de requalification du SP, ds lors que la nature de certains EP est
prcise par une loi ou un rglement (EPA/EPIC). Distinction en fonction des actes :
- Qualification lgale ou infra-lgislative simpose au juge : possibilit de requalifier un
EP en double visage (TC, 1968, Socit dapprovisionnement alimentaire) ; port,
aroport (CE, 1967, Zaoui), offices dintervention sur les marchs (semis EPIC/EPA) :
o Cration par le lgislateur dune catgorie dEP : prcision de la vocation
administrative ou industrielle et commerciale ; cration par la loi du 2 janvier
2002 dEP de cooprations culturelles dont la qualification dpend de lobjet
o Prudence par le lgislateur en terme de cration dEP : marge de manuvre du
juge en fonction de la nature des activits et de lobjet de EP ; exemple des
voies navigables (consquences du lieu o le litige tait n)
Le CE a ainsi pu jug que les services de voies navigables grent un service administratif
paralllement lactivit industrielle et commerciale. Depuis larrt TC, 2005, Entreprise
Croisire Laurainne La Bergamotte c. Voies navigables de France, lEP poursuit des missions
de SPA sil exerce une activit de rglementation, de police ou de contrle qui ressortit par sa
nature des prrogatives de puissance publique.
o Prrogatives de puissance publique : nouvel lment de requalification entre
SPIC/SPA ; tendance privilgier une approche diffrente de celle du double
visage ; drogation au rgime du SPIC en cas de mission de police
- Problme de qualification par le rglement : possibilit pour le juge de requalifier lEP
via la thorie des EP visage invers (TC, 1968, Socit distillerie bretonne) ;
exercice par un EPIC dune activit administrative consistant contrler les marchs
Le problme de la qualification au visage invers tient limpossibilit par le juge de dduire
la nature de SP selon la qualification attribue par le rglement.
3. Le caractre exhaustif de la distinction
Lexclusivit de la distinction SPIC/SPA a t remise en cause par le lgislateur. Lincertitude
tenait la cration de SP sociaux dans les 50s. Larrt TC, 1955, Naliato, consacre
lexistence des SP sociaux soumis au droit priv en raison de leur similarit aux organismes
sociaux de caractre priv.
Lmergence dune troisime catgorie de SP mais gestion prive a ensuite t abandonne
dans CE, 1971, Caisse des coles de la Courneuve ; et TC, 1983, Gangini. Dsormais un SP
cre et gr par une personne publique est de nouveau prsum SPA (Dame Maron). Le juge
judiciaire a suivi ce mouvement (CourCass, 1987, Keita c. Bureau daides sociales de Paris).
En matire de droit communautaire, distinction entre services marchands et non-marchands.
B. La porte juridique de la distinction SPA/SPIC
Les notions de SPA/SPIC sont de nature juridique et emportent donc un rgime juridique
propre. Certaines distinctions doivent tre faites entre les actes du service, le rgime de
responsabilit du service et limpact sur la situation du personnel. Quel que soit le point de

vue, la distinction SPA/SPIC a une porte variable. Au-del du paramtre de lobjet, le


gestionnaire du SP est un second paramtre. Le juge doit conjuguer ces deux paramtres pour
dduire limplication de la notion de SP dans lactivit considre.
1. La porte variable de la distinction sur le rgime juridique des actes
Une distinction gnrale existe entre les actes unilatraux et les contrats. Il existe une porte
certaine sur le caractre administratif ou priv et une indiffrence relle de cette distinction
sur la nature administrative ou prive dun contrat.
a. La porte certaine de la distinction sur les actes unilatraux
Le gestionnaire doit tre pris en compte selon plusieurs cas de figure :
- En prsence dun SPA, deux possibilits :
o Gestionnaire est une personne publique : attractivit du caractre
administratif ; distinction entre actes individuels de gestion (droit priv) et
actes rglementaires dorganisation du service (droit public)
o Gestionnaire est une personne prive : attractivit du caractre priv ;
distinction entre actes employant des prrogatives de puissance publique (DA),
tel un acte rglementaire dorganisation du service (CE, 1974, FIFAS)
- En prsence dun SPIC, rgime juridique particulier :
o Acte rglementaire relatif lorganisation du SP et rvlant lusage de
prrogatives de puissance publique (CE, 1968, Epoux Barbier) : droit public
o Caractre priv des actes administratifs par exception : gestion dun SPIC ou
dun SPA par une personne prive
Dans lhypothse dusage de prrogatives de puissance publique, les actes pris par des
autorits autres que le gestionnaire du service, relveront du JA.
b. Lindiffrence du caractre du service public la nature du contrat
Un contrat peut tre administratif, soit par dtermination de la loi, soit par qualification
prtorienne. Les cas de dtermination des contrats par la loi concernent les contrats
doccupation du domaine public et des marchs de travaux publics. La qualification
prtorienne concerne les contrats non-dtermins par le lgislateur. Le juge doit tenir compte
de plusieurs critres cumulatifs, nonobstant la nature du service :
- Critre organique : prsence dune personne publique au contrat, sauf mandat exprs
une personne prive, mandat implicite ( pour le compte de ) pour les travaux
damnagement (CE, 1975, Socit dquipement de la rgion montpelliraine) :
o Autres catgories : contrats passs par des personnes prives transparentes,
donc inexistantes, et activits bancaires (CE, 1976, Dame Culard)
o Activit appartenant lEtat par leur nature : travaux publics routiers et
autoroutiers (CE, 1976, Entreprise Peyrot)
Remise en cause des activits autoroutires dans TC, 2015, Socit des Autoroutes du Sud de
la France avec comptence du JJ ce type du contrat ralis pour le compte de lEtat dans la
ralisation de travaux routiers. Renversement de cette JP dans un enjeu essentiel de pouvoir
discrtionnaire de la personne publique dans lexcution du contrat. Cette JP nest pas
rtroactive : le JA a la possibilit de moduler dans le temps les actes administratifs, de sorte
que les contrats dj passs conservent leur caractre administratif
- Matriel : participation du cocontractant lexcution du SP (CE, 1903, Terrier) ;
remplacement du critre de lobjet du contrat par le critre des clauses exorbitantes de
droit commun (CE, 1910, Socit des granits porphyrodes des Vosges) ; renouveau du

critre matriel de lobjet du service pouvant tenir au contenu du contrat (clauses) ou


lobjet du contrat (CE, 1956, Consorts Grimoire) :
o Objet du contrat : participation des tiers lexcution des missions de SP (CE,
1956, Epoux Berthin) ; CE, 1974, Socit La Maison des isolants de France :
contrats passs par la commune pour limplantation des entreprises prives
o Contenu du contrat : critre de la clause exorbitante de droit commun, examen
du rgime exorbitant du contrat (recherche de rgles imposant un rgime
exorbitant ; CE, 1973, Socit dexploitation de la rivire du Sant)
2. La porte variable de la distinction sur le rgime juridique de la responsabilit du
gestionnaire du service
Lorsquun dommage est caus par le gestionnaire du service, il faut sinterroger sur la
comptence du juge administratif ou judiciaire, en fonction de la victime.
a. La distinction entre usager et tiers
Lusager du SP est une expression qui ntait pas frquemment employe, avant Duguit.
Comme lEtat est prestataire dactivits sociales des fins dintrt gnral, il existe des
bnficiaires qui sont usagers de ces services. Le juge reprendra lide selon laquelle il existe
un droit des usagers au fonctionnement du SP (CE, 1906, Croix de Seguey Tivoli).
Le CE reconnaitra des possibilits contentieuses nouvelles aux usagers. Plus rcemment, dans
un arrt du 6 fvrier 2001 rendu par CIV I, la CourCass observe que la qualit dusager nest
pas subordonne lexistence dun contrat mais doit tre reconnu au bnficiaire des
prestations du service. Ce terme dusager ne parat pas toujours appropri au SP. Pourtant
dira-t-on dun dtenu quil est usager du SP pnitentiaire ? Le terme dusager est bien prsent
et dnote cette qualit de la personne mme en prsence dune telle situation.
Dans ces hypothses, les personnes ne sont pas tierces au service car bnficient des
prestations rendues par le SP. De plus en plus, le bnficiaire est assimil un client. Lusager
sest donc vu appliquer le droit de la consommation (CE, 1994, Cainot) avec une rfrence
exprs au Code de la consommation (CE, 2001, Socit des eaux du Nord). En droit de la
consommation, les clauses abusives interdites seront appliques aux usagers du SP.
En revanche, les tiers sont extrieurs au service comme cest le cas dun salari rparant un
wagon de train (CE, 1967, Mlle. Labat). Les usagers intermdiaires ou faux usagers sont en
fait des tiers : commune, hpital qui souscrit un contrat dabonnement llectricit ou les
locataires des HLM (renversement de JP en 2006). Les collaborateurs occasionnels du SP sont
aussi des tiers : participation au SP sans intention den bnficier selon larrt du CE, 2015,
Dpartement des Bouches-du-Rhne.
b. La porte dcisive de la distinction sur le rgime de responsabilit du fait du
gestionnaire du service public pour les dommages causs aux usagers
Une fois les tiers et usagers distingus, le rgime juridique applicable chacune des
catgories tient en compte la distinction SPA/SPIC. Rgime juridique :
- Principe : usager du SPA, application du droit public (gestion par personne publique)
- Exception gnrale : personne prive gestionnaire du SPA, situation de droit prive :
o SP gr par personne publique pour baux de location OPHLM : exception 1

o Application expresse du droit priv par la loi (scurit sociale) : exception 2


Pour les SPIC, il nexiste aucune distinction : lusager est toujours dans une situation
contractuelle de droit priv, mme si cette situation est dtermin par des principes de droit
public. Cette situation est consacre par la JP, dans des cas de problmes de raccordement
leau potable (CE, 1961, Veuve Agnesi). Il existe donc un bloc de comptences du juge
judiciaire. Mme si la convention apparat comme un contrat dadhsion, le droit priv
demeure. Le dommage sera alors rgl par des rgles de responsabilit contractuelle,
prvalant sur les rgles de responsabilit quasi-dlictuelle.
Lusager est donc conu largement dans les SPIC puisquil est assimil cette qualit
facilement. Cest lexemple du candidat-usager. La JP a donc prfr lexpression rapport de
droit priv pour souligner lindiffrence du caractre effectif de lusage. Cela souligne la
ralit des liens qui unissent le candidat au service. Ce lien peut paratre artificiel, comme
dans TC, 1966, Dame Veuve Canasse : la requrante demande rparation aprs le dcs de
son mari, mort dans la chute de lescalier dune gare ; ce dernier devait livrer un colis et
navait donc pas lintention de lusager de monter dans un train. Le TC affirme cependant
que la victime tait usager du SPIC, do la comptence du JJ. Est donc appliqu ici une
responsabilit contractuelle. Cela vaut pour un raccordement EDF, la prsence dans un TGV
sans titres de transport,
Si la notion dusager est conue extensivement, il en va de mme pour la comptence
judiciaire. On retrouve lide que lusager est automatiquement assimil un rapport de droit
priv, ce qui vaut comptence du JJ. La prsence de clauses exorbitantes de droit commun ne
change rien au caractre priv du contentieux (CE, 1961, Etablisssement Companon Ray), ce
qui est ensuite confirm (TC, 1962, Dame Bertrand).
Lattractivit du bloc de comptence judiciaire neutralise un lment fort de publicisation :
- Indiffrence de nature du gestionnaire du SPIC : personne publique (CE, 1958, Dame
Veuve Barbaza) ou personne prive (CE, 1966, Dame Veuve Canasse)
- Indiffrence de lorigine du dommage : travail public (CE, 1958, Veuve Barbaza) ou
un ouvrage public (TC, 1954, Dame Galland)
Le seul lment susceptible de rendre le contentieux au JA est une situation o le dommage a
t caus un tiers, comme cest le cas dune fuite deau sur un branchement public comme
dans TC, 2003, Fernandez ou TC, 2002, Mlle. Labrosse.
On peut citer larrt TC, 2005, Croisire Laurainne La Bergamotte. Si la JP abandonne lide
de double visage des EP pour les actes manifestant des prrogatives de puissance publique,
cet arrt illustre lapplication extensive du droit priv pour des entreprises qui pourraient tre
vues comme tierces au dommage. Lentreprise organisait des croisires frquentes sur un
canal. Un pont-mobile seffondre et Voie navigable de France estime la navigation
impossible, ce qui cause un prjudice lentreprise. Les entreprises de navigation tant des
usagers de Voie navigable de France (SPIC), le dommage trouve ici sa source directe dans la
chute du pont et la comptence revient au JJ.
c. La porte tempre de la distinction sur le rgime de responsabilit du fait du
gestionnaire du service public pour les dommages causs aux tiers
Par rapport au SP, les tiers peuvent se trouver dans plusieurs situations :

Lien contractuel (ex : contrat de fourniture) : absence dincidence de la distinction ;


application des critres classiques du contrat administratif ; primaut de la
responsabilit contractuelle sur la responsabilit quasi-dlictuelle
Absence de contrat : distinction SPA/SPIC non-dterminante ; responsabilit quasidlictuelle ; qualit du gestionnaire est dterminante :
o Principe : gestionnaire personne publique, application DA (TC, 1873, Blanco)
o Exception lgislative (en dpit dune gestion par une personne publique) : loi
du 5 avril 1937 pour les dommages causs aux enseignants
o Exception jurisprudentielle (SPA/SPIC) : identification de faute personnelle de
lagent du service dtachable du SP (TC, 1873, Pelletier) et Papon (CE, 2002)

Il existe aussi une exception du gestionnaire du SPIC/SPA. Si le gestionnaire est une personne
prive, alors la responsabilit sera engage selon des rgles du droit priv. Contre-exceptions :
- Dommage imputable la personne publique : exemple de manquement un contrle
sur la personne prive (CE, 1979, Gauthier), imposition de mthodes par
ladministration lorganisme priv (CE, 1969, Etablissement Delannoy) ; personne
prive fictionnelle et transparente (CE, 1964, Commune dArcueil) ou insolvable aprs
avoir recherch la responsabilit de lorganisme (CE, 1970, Commune de Royen)
- Dommage lorigine dun ouvrage public ou dun travail public : prvalence de la
source du dommage, peu importe le SPA (CE, 1988, Socit des Autoroutes du Sud de
la France) ou le SPIC (CE, 1967, Demoiselle. Labat)
- Exercice de prrogatives de puissance publique par lorganisme priv gestionnaire
dun SP : source de dommage partir de lusage (CE, 1983, Bureau Veritas) ou
omission de prrogatives loccasion des ses missions
Avec larrt CE, 2007, Lipietz sest pose la question de savoir si des personnes dportes
pour des motifs raciaux pouvaient demander rparation lEtat mais galement la SNCF.
Cela force sinterroger sur la porte du contentieux juridique. Pour le TA de Toulouse, peuton considrer les personnes, ayant bnfici de prestations , comme des usagers du SPIC ?
Il est difficile demployer cette expression : les personnes internes pour motifs raciaux,
navaient pas qualit dusagers ds lors quelles sont transportes contre leur grs, selon le
commissaire du gouvernement. Il sinterroge sur le caractre industriel et commercial de la
SNCF. A cot de ses missions de SPIC, la SNCF a galement exerce des missions de SP dans
le cadre de la dportation, donc a fortiori une mission de police administrative. Lexercice de
prrogatives de puissance publique est manifeste, ds lors que la SNCF use dun pouvoir de
contrainte envers les dports. A cet gard, la JP Veritas sapplique.
Tout lenjeu est dobtenir la comptence du JA, en raison de la prsence dun principe
dimprescriptibilit de laction civile des crimes contre lhumanit. Toutefois, le juge
judiciaire nadmettait pas limprescriptibilit pour laction civile seule, mais en parallle
laction publique. Le CE naura pas la mme solution que le TA, en admettant labsence de
prrogatives de puissance publique. Danielle Lochat dnoncera alors la banalisation de ce
contexte exceptionnel. Le juriste mconnait une situation dexception et de crime contre
lhumanit. Le CE admet avec cynisme, en dpit du caractre insolite de la situation, que
lentassement des personnes dans un train relve des missions dune entreprise de transport
3. La porte variable de la distinction SPA/SPIC sur la situation du personnel
Il existe une porte de la distinction sur la situation du personnel. Ce paramtre tient
galement un second paramtre qui est la qualit du gestionnaire.

a. La situation du personnel dun SPA


Le personnel est de droit public : il est agent public, voire fonctionnaire lorsquil a t recrut
par la voie normale de la FP, cest dire le recrutement unilatral (concours/nomination). Ds
lors quil est recrut par voie unilatrale, lagent se trouve dans une situation lgale et
rglementaire. Il peut former un recours contentieux devant le JA contre les actes
dorganisation du service, seulement si ils portent atteinte ses droits ou liberts ou manent
dune autorit autre que celle du gestionnaire ; telles sont les limites lirrecevabilit du
recours contentieux.
Les agents des SPA peuvent tre agent par voie contractuelle galement :
- Principe : caractre de contrat administratif pour les agents participant lexcution
dune mission de SP (CE, 1956, Epoux Bertin), quel que soit les clauses du contrat ou
la mission de lagent (TC, 1963, Dame Veuve Mazerand) ; extension de la qualit
dagent public aux contractuels travaillant pour un SPA (TC, 1996, Berkani)
- Tempraments : mise en place par le lgislateur de contrats de droit priv par
dtermination de la loi offerts dans le cadre de SP ; personnel dun SPA gr par une
personne prive avec application du droit du travail (CE, 1962, Chevassier) ;
personnel dun SPA/SPIC gr par une personne prive aprs transformation des
gestionnaires (mise en socit, nationalisation, privatisation)
b. La situation du personnel dun SPIC
Pour le SPIC, lobjet du service sert dterminer le caractre de droit priv relatif la
situation du personnel. La gestion du SP par une personne publique ou prive na aucune
incidence, ds lors que seul lobjet conomique confrant le caractre industriel et commercial
importe.
Dans le cadre du SPIC, le personnel est rgit par des rapports de droit priv. Exceptions:
- Qualit de personne publique du directeur gnral (CE, 1923, De Robert Lafrgre) et
comptable-public (CE, 1957, Jalenques de Labeau) : directeur gnral est celui qui
exerce le plus de prrogatives selon un conception troite du poste ; divergence avec le
TC si plusieurs directeurs (TC, 1976, Chambre de commerce de Marseille)
- Fonctionnaires dont les missions sont dtaches du SPIC : personnel du SPIC soumis
au droit public, avec des exceptions lgislatives lies au changement de nature du SP :
o La Poste et France Tlcom : anciens SPA en rgie organiss avec des rgles
dorganisation et de fonctionnement (CE, 1968, Ursot) ; rorganisation en
EPIC, avec intervention de lois permettant aux personnels de dcider de rester
fonctionnaires ou opter pour un statut priv de salari
o Impossibilit de changer le statut des fonctionnaires en un statut de droit priv,
sans recourir la loi ( dcret): comptence du lgislateur sur la base de
larticle 34C (CE, 1965, LHerdier) puisque le changement dEPA en EPIC
touche lensemble du personnel
Le changement de nature dun EP par dcret (en confiant ou modifiant des missions) est donc
impossible ds lors quil affecte la situation du personnel, quil soit en situation lgale ou
rglementaire, ou en situation contractuelle de droit public.

Depuis quelques annes, les changements de personnel par rapport la nature du nouveau
gestionnaire se posent. Lavenir du personnel reste une interrogation. Une association ou autre
entit de droit prive, reprise par une commune, verra son personnel transfr avec la
subsistance des contrats de travail prcdents (article L122-12CT). Le personnel est donc
protg en cas de changement demployeur. Dans cette hypothse, le personnel contractuel de
droit priv sera repris par une CT ou autre entit publique. La gestion dun SPA pourra tre
accompagne dun personnel de droit priv, ce qui contredit la JP Berkani. Ainsi le JJ sera
comptent pour connatre du remploi de ces agents (CE, 2004, LAnglin) : la personne
publique pourra maintenir les contrats de droit priv mais aussi proposer des contrats de droit
public. Seul problme : le droit de la FP privilgie le recrutement par concours, do
limpossibilit de CDI dans la FP. Il a donc fallu modifier la loi (loi du 26 juillet 2005), cela a
permis dassouplir les conditions de la FP pour tenir compte des exigences communautaires.
Aujourdhui, le choix est offert. Le contrat public ne doit pas porter atteinte aux modalits
substantielles du CDI. La raison pour laquelle il existe cette possibilit de contractualiser est
parce que le personnel refuse les salaires proposs par ladministration, hors les grilles de
salaire de la FP. Un avis du CE affirme lexistence de rmunrations ni infrieures aux
contrats des agents privs, ni substantiellement suprieures aux agents titulaires. Les
personnes dans une structure publique puis obligatoirement rembauches dans une structure
prive garderont leur statut de personne publique, malgr que le fonctionnaire puisse renoncer
son statut.
En revanche, le contractuel de droit public na pas cette possibilit : son contrat peut tre
modifi pour un motif dintrt gnral. Cet agent contractuel dun SPA pourra contester la
modification de son contrat, mme si ladministration peut rsilier son contrat pour un motif
dintrt gnral (pravis, dommages-intrts consquents). Pour le SPIC, il sagira de garder
application du Code du travail.

Chapitre 3 : Le service public lpoque du march


Dans son rapport annuel de 2002, le CE avait choisi le thme Collectivit publique et
concurrence . Le CE estime que la concurrence est un sujet central. Au-del de la question
dune crise du SP et de ses gestionnaires, il est une crise du mode dadministration, dans la
mesure o le champ de comptences de lEtat et de ladministration slargit eu gard la
multiplicit des taches assurer. Le problme auquel se confrontent les mthodes franaises
dadministration est le monde du march : devant une ouverture europenne, la libreconcurrence est lenjeu central.
Rintgration du SP ou remise en scne du SP, ces interrogations tmoignent de son
importance dans le droit interne et dans le droit de lUE :
- Droit interne : circulaire Rocard du 23 fvrier 1989 ( Renouveau du SP ), charte du
SP en 1992 (principes daction, de transparence, daccessibilit), lois de 1995 et 1999
sur les amnagements de dveloppement durable
- Droit de lUE : Charte des droits fondamentaux de 2000 (article 36 sur le SP), rvision
des traits (SP dans le dbat politique), trait de Lisbonne et le protocole 26, directives
communautaires concessions de service du 26 fvrier 2014

Cela rend compte dun certain ancrage du SP, critiqu, rvis mais dbattu, pens et confort.
Il existe donc une volution du SP, sous limpulsion librale : adaptation au monde
concurrentiel avec sa prise en charge effective par des personnes prives.
Cette volution du SP le remodle. Le droit de lUE est la manifestation de cette volution. Il
existe une convergence des opinions publiques majoritaires pour la reprsentation dun SP la
franaise. Cette approche conomique est renouvele, ds lors quun SP a exist dans un Etatprovidence ; aujourdhui, il sagit du resserrement du SP dans les missions de lEtat.
Si le SP est redploy, sa pense est renouvele pour plusieurs raisons mises en vidence par
Renaud Denoix De St-Marc (ancien VP) :
- Facteurs conomiques : raisons de crise et de globalisation du monde :
o Crise du ptrole de 1973 avec la prise de conscience des budgets dans le SP ;
discipline budgtaire ; lutte contre gaspillage ; dnonciation sur les liens entre
les hautes sphres politiques et les acteurs industriels (risque de corruption),
o Mondialisation des changes (ouverture des frontires) avec les SP en rseau,
monte en puissance du management public ; rigidit des dpenses publiques
dans les lois de finance en rapport avec le contexte de concurrence
- Facteurs politiques : volution de lEurope et rforme de lEtat :
o Mise en place dun march commun, en parallle la libert des changes en
Europe (Europe de reconstruction avec planification des conomies) ; rle du
SP (administration de lconomie) comme avec la CECA puis lEuratom ;
mouvance des dmocrates-chrtiens non-partisans dune conomie totale de
march ; stratgie librale qui sinscrit dans un souci de pacification ;
opposition des conceptions conomiques sur un march :
Rle essentiel de lordolibralisme allemand : inscription dans le Trait
de Rome des rgles dun march organis consistant refuser que
lEtat ne fausse le jeu du march mais admettre que lEtat puisse difier
son cadre juridique et institutionnel ds lors que le march est conu
comme construction humaine fragile ncessitant un soutien tatique
posant des rgles de droit respecter ; dsintgration de lordre social
lorigine de la crise grecque ; tension europenne entre affirmation du
droit de la concurrence et place du SP
Renouveau de la pense gnrale marquant laprs-guerre sopposant
aux thories de Hayek sur lide dautorgulation du march : Muller
Harmack propose ainsi une masse de biens de consommation des prix
que le vendeur peut dcider selon la demande ; thorie no-libraliste
appel conomie sociale de march avec une adhsion dmocratechrtienne ; le Chancelier Erhard (1963-66) ralisera les rformes de
lAllemagne pour la constituer puissance conomique : De mme que
larbitre ne prend pas par au jeu, lEtat sexclue de larne
o Souci defficacit de lEtat avec lide dun SP repens dans le cadre dune
rforme (Rocard, Jospin, Raffarin, Villepin) ; dsir dun Etat vertueux,
soucieux dviter la confusion des intrts publics et privs, dnonciation du
pantouflage et de la pollution ; critiques de disfonctionnement du SP, de taille
inadapt, distanci des usagers ; dgradation de limage par le personnel
(absentisme) en raison dune dvalorisation du travail
- Facteurs socio-psychologiques : volution des mentalits et de lindividualisme
social ; exacerbation du moi par le biais des rseaux sociaux ; opposition entre la
logique de restriction du SP par Delvolv (destruction des liberts publiques par le SP)

et Pisier (garantie des liberts par le SP) ; effet Mathieu de lextension du SP et de sa


gratuit dans la socit (phnomne de dmocratisation)
- Contraintes juridiques : droit communautaire de la concurrence et droit interne ; rgles
nouvelles que les juges doivent appliquer
Le droit de la concurrence ne sera pas sans incidence sur le SP. En France, la concurrence aura
un effet cl ravageur sur le systme franais couplant SP et Etat-providence. La contestation et
la rsistance franaise seront prsentes dans lUE.

Section 1 : Lapplication du droit de la concurrence


au service public
A. Lidentification des sources du droit de la concurrence
Il existe une influence rciproque entre les sources communautaires et nationales.
1. Les sources communautaires
a. Les sources originaires : le droit des traits
Le TFUE consacre la politique conomique et montaire de lUE (livre VIII). Il fait rfrence
une conomie de march ouverte o la concurrence est libre (article 119). Le march
commun reposait sur quatre liberts fondamentales, dsormais insipides dans le trait. Ce
trait comporte rgles communes sur la concurrence (fiscalit et rapprochement lgislatif) :
- Rgles relatives lamnagement des monopoles nationaux caractre commercial
larticle 51TFUE
- Prohibition des pratiques anticoncurrentielles susceptibles de fausser le jeu de la
concurrence, tels que ententes et abus de position dominante (article 101 et 102)
- Rfrence aux services dintrt conomique gnral (article 61) : soumission aux
rgles du TFUE et de concurrence aux entreprises grant des SIEG
- Prohibition des aides publiques qui faussent ou menacent de fausser le libre jeu de la
concurrence (article 107) : aides publiques intertatiques en favorisant des entreprises
Le principe de libre-concurrence est assur par des rgles juridiques prcises, relevant du droit
de la concurrence.
La deuxime libert consacre est la libert dtablissement (article 49TFUE), la libre
circulation des travailleurs et la charte des droits fondamentaux (article 15CDF). La troisime
libert est la libert dentreprendre (article 16CDF)
b. Le droit driv
De trs nombreuses directives existent :
- Directives sectorielles, notamment directives rseaux : adoption lissue de
llaboration des livres verts et blancs ; directives dans les grands rseaux (Tlcom)
eu gard au progrs technologique :
o Directives du 28 juin 1990 (1996 puis1998) : libralisation intgrale du march
des Tlcom, dans le cadre dun accord conclu devant lOMC sur louverture
la concurrence de ces rseaux
o Directives Transport (ferroviaire, arien, fluvial) : forte rsistance franaise car
fer de lance de lindustrie franaise de la reconstruction ; confrontation actuelle
devant lOMC

o Directives de lEnergie : puissance industrielle de la France avec des bastions


de rsistance ; ouverture de llectricit et du gaz (2003) aux professionnels
puis aux particuliers (2009)
o Directives sur la Poste : directive du 15 dcembre 1997 puis du 10 juin 2002
- Directives transversales, notamment directives concessions de 2014 et MP
Lapplication du droit europen de la concurrence est contrle au niveau communautaire par
la Commission qui peut sanctionner le non-respect des rgles de concurrence, sanctions
pouvant tre contestes devant la CJUE. Ce mcanisme repose ainsi sur une instance
communautaire. Une fois les directives labors et adopts par la Commission, les Etats
doivent transposer les directives ensuite applicables par les juges nationaux, chargs de
sanctionner la transposition et la bonne application de la directive. Au-del le mcanisme
demeure la Commission comme autorit de rpression.
2. Les sources nationales
Le droit crit de la concurrence nest pas dpourvu de liens avec les principes de libreconcurrence. La premire rfrence faite par le JA est que la libre-concurrence dcoule de
lordonnance de 1986.
a. Les dispositions crites du droit de la concurrence
Il est plusieurs types de dispositions :
- Dispositions gnrales : ordonnance de juin 1945 (fixation des prix) relaye par
lordonnance du 22 dcembre 1986 (livre IV et article L420-1CCom) ; dfinition du
champ dapplication du droit de la concurrence et de son contenu :
o Champ : application toute activit de production, distribution et de service ; y
compris celles qui sont le fait des personnes publiques (loi du 8 fvrier 1995)
o Contenu : interdiction des pratiques anticoncurrentielles telles les ententes
(L420-1), abus de positions dominantes (L420-2) et concentrations (L430-1)
o Dfinition de la concentration : prise de participation dune entreprise dans une
autre par ltablissement de filiales ou de financements privilgis
- Dispositions particulires : lgislations sectorielles comme pour les services en rseau
crant lAutorit de rgulation (loi de 1996) dans le cadre de la restructuration du
service des postes et des tlcoms par des rgles de concurrence loyale :
o Contrle du JA : caractre dloyal de la concurrence par un oprateur
distribuant des numros de tlphone compliqus des oprateurs
tlphoniques autres que France Tlcom
o Lgislations transversales propres certains contrats : lgislation sur le droit de
la commande publique (mise en concurrence dans CMP et DSP) avec loi Sapin
du 29 janvier 1993 ; affirmation dun principe dgalit et de libre-concurrence
o Affirmation de manire gnrale dans le CCom et de manire spcifique dans
des lgislations particulires du principe de libre-concurrence : conscration
par la JP dans CE, 1998, Union hospitalire prive
b. Les principes gnraux
Le droit crit nest pas sans lien avec des principes, notamment celui de libre-concurrence. Ce
principe nintervient pas seul mais est articul par dautres principes et avec dautres rgles
crites. Larticulation de ce principe avec dautres se dnote par la reconnaissance par les
autorits judiciaires et administratives dautres principes :

- Libert du commerce et de lindustrie pour le CE (reconnaissance dans 90s)


- Libert dentreprendre pour CC (dcision du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation)
Le CC fonde la protection de la libre-concurrence et de la libert dentreprendre sur larticle
4DDHC : il tire lexigence de la protection constitutionnelle, en gnral, et de la libert
dentreprendre, en particulier.
La libert dentreprendre est entendue comme un principe constitutionnel comportant deux
volets (QPC du 30 novembre 2012) :
- Libert daccder une profession (dcision du 27 juillet 2000) : libert conomique
(reconnaissance par le CE) pour toute personne (prive ou publique) :
o La libert dentreprendre ne soppose pas la prsence doprateurs publics
sur le march dans le cadre de leur mission dintrt gnral (pour les CT)
o Absence datteinte la libert dentreprendre eu gard la mission dintrt
gnral pour la cration dun EP pour prservation du patrimoine
- Libert dexercer une profession : absence dentrave dune profession pour celui qui
travaille en imposant des conditions non-prvues par les textes, sauf intrt gnral :
o Prise en compte dautres liberts avec des exigences constitutionnelles : droit
pour chacun dobtenir un emploi (prambule de la Constitution de 1946)
o Mise en exergue dans une dcision du 27 mars 2014 : mise en parallle de la
libert dexercice avec lintrt gnral
Parmi les motifs dintrt gnral, le CC prend en compte le motif dgale concurrence en vue
de prciser le fonctionnement concurrentiel du march (QPC du 21 janvier 2001) : Code du
travail peut imposer fermeture marchs sur une mme zone conomique pour dure limite.
La libre concurrence nest pas une rfrence constitutionnelle : sa violation ne peut tre
invoque par un justiciable, car elle nest pas au nombre des droits et liberts au titre duquel la
QPC peut tre souleve (CE, 2011, Socit des Manirys). Si elle nest pas une rfrence
constitutionnelle directe, le CC lintgre dans le champ de la libert dentreprendre. Il sagit
en ralit dune exigence dgale concurrence, corolaire du principe dgalit. Le CC est
toutefois fluctuent sur sa JP. Il a ainsi pu sy rfrer en matire dexploitation des jeux de
hasard (CC, 2000, Rachid) et de courses hippiques pour juger quun monopole nest pas
contraire au principe de libre-concurrence.
Pour le CE, libert du commerce et de lindustrie sexprime ds les 90s :
- Conception extensive de cette libert pour PP (CE, 2006, Ordre des avocats de Paris)
- Composante de la libert dentreprendre (CE, 2001, Commune de Montreuil Bellay)
Au sein de ces deux JP, le principe de libre-concurrence sarticule par une libert
semboitant les unes dans les autres dans des conditions imparfaitement claires (Delvolv)
Le CE se rfre au principe de libre-concurrence :
- PGD dcoulant de lordonnance de 1986 (CE, 1998, Union hospitalire prive), hors
dispositions du droit positif : principe valeur gnrale
- Rfrence expresse (CE, 2003, Fdration nationale des gomtres experts) : lgalit
dune intervention publique sur march en labsence de conditions contraires au PGD
- Principe de dfinition des modalits dintervention des PP sur le march principe
dfensif sopposant lintervention sur le march :
o Contexte de banalisation des interventions publiques sur le march
o Libert dintervention conomique : libert de concurrence entre oprateurs
Possibilit des PP dinterventions sur le march, avec une rponse un appel doffre
condition que lintervention soit lgale (CE, 2008, Jean-Louis Bernard Consultant) : respect
des exigences de modalit dintervention par lgale accs au march et le respect de la libre-

concurrence. Les modalits dappel doffre et la rponse la candidature seront contrles par
le CE. La CT est avantage par rapport un oprateur priv.

Le CE examine la candidature de la CT au MP en trois temps :


- Avantage fiscal : obligation de ne pas profiter avantages dans gestion du SP
- Situation dagent public : absence datteinte au principe dgal-concurrence
- Rgime financier : contrle conditions de formation du prix (absence prix prdateur)
Dans larrt CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, le CE prcise que
lintervention des PP sur le march ne doit pas se raliser sur des modalits telles quen
raison de la situation dans laquelle elle se trouve par rapport aux autres oprateurs fausserait
le principe de la libre concurrence sur le march .
LAutorit de la concurrence parat plus exigeante que le JA qui annule rarement un acte pour
violation du principe de libre-concurrence. Le CE diffrencie le principe de libre-concurrence
et celui dgalit (CE, 2004, Dpartement de la Vende) : une mesure favorisant un oprateur
peut passer le crible de la violation du principe dgalit, mme sil ny avait pas
ncessairement respect du principe de libre concurrence dans la mesure o la situation de
loprateur public pouvait constituer un abus de position dominante. Dans CE, 2010,
Fdration nationale des guides interprtes, le CE examine la violation du principe dgalit
et ajoute que sa violation entrainerait mconnaissance des rgles de la libre-concurrence :
dissociation ou association des principes depuis cet arrt ?
B. Les conditions dassujettissement des services publics au
droit de la concurrence
Pour sappliquer aux SP, il faut se trouver sur un march. Les SP doivent tre marchands, do
un problme dapplicabilit de ce droit. Une fois les conditions prcises du droit de la
concurrence, les conditions dapplication de ce droit se posent.
1. Les conditions dapplicabilit du droit de la concurrence en droit communautaire
Le droit de la concurrence sapplique aux entreprises et aux SP marchands, do une unit de
vue entre DUE et droit interne. Cette unit se caractrise par le fait que ce droit sapplique aux
entreprises mais est cart selon que le SP prsente le caractre de lentreprise
a. Les services marchands
La CJUE dfinit lentreprise comme entit qui exerce une activit conomique,
indpendamment de son statut juridique et de son mode de financement . Cette dfinition est
prsente dans CJUE, 1991, Hffner. Le TFUE prcise que la notion dentreprise regroupe les
entreprises publiques et les entreprises bnficiant de la part de lEtat de droits spciaux
(droits reconnus plusieurs bnficiaires sous forme dautorisation ou dagrments) ou
exclusifs (droits reconnus une seule entreprise dans une zone gographique donne).
Le droit de la concurrence sapplique aussi aux entreprises charges dune mission de service
dintrt conomique gnral (SIEG) ou prsentant le caractre dun monopole fiscal. Le
champ dapplication du droit de la concurrence est donc trs large puisque lentreprise est
conue extensivement : une dfinition fonctionnelle et non-organique de la notion est donne.

La CJUE considrera ainsi la TV italienne (CJUE, 1974, Sacchi) et un office de placement des
demandeurs demploi (Hffner) comme une entreprise.
Lactivit conomique suffit donc dfinir lentreprise. Cela pose problme pour le SPIC qui
suppose des modes de financement et des modalits de fonctionnement traduisant une
ressemblance lentreprise prive. Comme la notion de SPIC est plus restrictive que la notion
dentreprise, des activits considres de SPA seront vues comme des activits dentreprise
dans le DUE.
La question sest pose de savoir si le but lucratif pouvait caractriser lentreprise. A propos
de lapplication du droit de la concurrence la coupe du monde de football, pour la
Commission, lactivit doit seulement impliquer des changes conomiques peu importe un
but lucratif. Des avocats gnraux plaident cependant pour lintgration de ce critre dans la
dfinition dune entreprise : question des bnfices pour Me Jacob ; question de participation
au march susceptible de mettre en cause le droit de la concurrence pour Me Maleraux.
Cette dfinition conduit considrer comme entreprise les services marchands :
- Exploitation dun port fluvial (CJUE, 1971, Mller)
- Tlcoms britanniques (CJUE, 1987, British Telecom)
- Oprations portuaires et dbarquement des marchandises
- Service de pilotage obligatoire dans un port pour laccostage de biens
- Activits hospitalires et transport mdical durgence (CJUE, 2001, Smith)
La notion dentreprise dfinit donc une unit conomique, mme si du point de vue juridique,
cette unit peut tre constitue de plusieurs entits publics/privs. Ainsi un holding pourra se
voir imputer la responsabilit des pratiques anticoncurrentielles ds lors que sa socit
intermdiaire cre une filiale qui ne dispose daucuns fonds (CJUE, 2011, Gnral Quimeka).
b. Les services non-marchands
Ds 1987 dans British Telecom, la CJUE retient que le service non-marchand exerce une
fonction dautorit (autorit publique) ou une fonction sociale (activit conomique) :
- Fonction dautorit : exercice de prrogatives de puissance publique :
o CJUE, 1994, Euro-contrle : question de lactivit effectue par lorganisme
Euro-contrle (surveillance arienne des Etats) disposant de prrogatives de
pouvoir de coercition drogatoires au droit commun (contrle et police) ;
absence de caractres conomiques justifiant respect du droit de la concurrence
o CJUE, 1991, Porta di Genova : question de lactivit effectue par un service
de protection de lenvironnement surveillant les interventions maritimes au
sujet de dversement de produits polluants, tels des hydrocarbures en mer ;
pouvoir des polices avec des prrogatives de puissance publique
o CE, 1994, Le tierce : pour les agences de bassin, mission ne consistant pas
intervenir sur un march public, chappant ainsi au droit de la concurrence ;
CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris : MAPP fournissant appui
sur partenariats public-priv ne peut ngocier en lieu et place des entreprises
- Fonction sociale : valorisation des fonctions de solidarit (examen de lactivit) :
o Distinction entre caractre obligatoire du service social et caractres facultatifs
(CJUE, 1993, Pistre) : qualification de lactivit dun organisme de Scu avec
rgime dassurance maladie obligatoire, en service exclusivement social donc
non-marchand

o CJUE, 1995, Socit franaise des assurances : rgime complmentaire


dassurance vieillesse parce que manque un caractre obligatoire distinct de
lexpression de la facult de lEtat : adhsion facultative des citoyens avec
offre de prestations (comme pour services prsentant un caractre facultatif)
o Hors le caractre obligatoire, dautres indices : recherche dun but lucratif,
intervention du lgislateur, indpendance du montant des prestations par
rapport aux cotisations perues, utilisation des fonds par lgislateur
En prsence dun cadre contraint, SPNM ; en prsence dun cadre libre, SPM. Cela saffirme
dans CJUE, 2002, Sidal au sujet du rgime de travail en Italie ; CJUE, 2004, AOK pour la
Scu allemande ; CJUE, 2006, Fenin pour systme national de sant espagnole.
Parmi les SPNM pour prestations dducation publique, la CJUE dispose dune certaine
marge de manuvre dans la classification des services en privilgiant un indice un autre.
Cela vaut aussi en droit interne au sujet de linapplication du droit de la concurrence pour les
services de police, services sociaux (CE sect., 1997, Fdration des mutuelles de Frances)
pour organismes grant un service de Scu fond sur le principe de solidarit nationale dans le
cadre dune souscription obligatoire, pour caisses maladies (CE, 1999, Industries pharmacies)
mais pas pour les rgimes complmentaires facultatifs (CE, 1996, FFSA).
En droit interne, le CE confirme lide que les organisme grant un service obligatoire de
Scu sont non-marchands, comme pour les organismes en charge dune action sociale dans
CE avis, 2003, Fondation Jean-Moulin pour des prestations purement sociales sans but
lucratif. Faisceau dindices nest pas forcment identique celui de la CJUE. Pour les
festivals, le droit de la concurrence ne sapplique pas non plus en raison de lactivit culturelle
(indpendamment de la nature de lactivit) mais sur une particularit qui est lapplication
dun mode de gestion in-house.
Lapproche de lentreprise et du service-marchand est fonctionnelle. Toutefois, la CJUE
commence distinguer, au sein dun organisme, les activits marchandes et non-marchandes :
- Dans Euro-contrle, refus par la CJUE de dissocier la nature des activits
- Depuis 2002 : dissociation de lactivit de lorganisme (contrle ou marchandises) :
distinction entre activits caritatives et activits financires et mobilires
Le droit de la concurrence ne sapplique quaux services marchands.
2. Les modalits dapplication du droit de la concurrence aux services marchands
La soumission des SPM au droit de la concurrence est une soumission lchelle interne et
europenne : elle est sanctionne par le juge interne et europen, lorsque les changes entre
Etat-membres sont susceptibles dtre affects par la violation des rgles de concurrence. Le
premier juge du droit de lUE reste le juge national (JJ et JA). Ils seront comptents, hors
application du DUE, dans les cas o il ne trouve pas sappliquer.
a. Le partage des comptences entre juge judiciaire et juge administratif
Rgime juridique :
- Principe : contrle de lapplication du droit de la concurrence par JJ aprs intervention
de lAutorit de la concurrence (autorit de rgulation cre par loi du 4 aout 2008)
comptente en matire de pratiques anticoncurrentielles et de concentrations ( MEF)
avec un pouvoir dvocation du MEF :

o Pouvoir de contrle de lAutorit de la concurrence et pouvoir de sanction des


mesures anticoncurrentielles
o Contentieux de lAC confi initialement au JA puis dvolu au JJ par une
rforme lgislative (CC, 1987, Conseil de la concurrence)
o Drogation de la bonne administration de la justice par le CC : justification
comptence du JJ (primaut en matire de pratiques anticoncurrentielles)
o Application de larticle L401CCom : application des rgles de concurrence
pour tout oprateur, sous contrle de lautorit judiciaire
Particularit : intervention de la premire chambre de la CA de Paris comme juge de
premire instance, pour regroupement des achats de lEtat au sein dun groupement
dachats (TC, 1991, Cooprative de consommation de la MAIF) et pour les pratiques
anticoncurrentielles de La Poste (TC, 1998, Union franaise expresse de la Poste)
Exception : comptence contentieuse du JA pour le contrle de lgalit des
concentrations (CE sect., 1999, Socit Coca-cola company), lgislations sectorielles
comme lARCEP (autorit rgulatrice), dcisions administratives par voie daction ou
dexception dans le cadre de SP :
o Voie dexception : rduction de la voie dexception du JA au profit de
llargissement de la comptence du JJ (TC, 2011, SCEA du Chneau) dans le
cadre dune diminution des questions prjudicielles
o Voie daction : AAU ou AAC portant sur lorganisation du SP ou mettant en
uvre des PPP dans le cadre dactivits marchandes de production ou
distribution de biens et de services (TC, 2009, Socit les ditions Gisseraud) :
Arrt intervenant issue dune volution (TC, 1999, Ville de Pamiers)
sur un AAU de rsiliation de DSP (systme de grance) suivie dune
nouvelle DSP (systme daffermage) ; Pratiques anticoncurrentielles
relevant du JJ mais incomptence car acte de passation de DSP ne
constitue pas une activit marchande mais dtachable de pratiques
(manifestation de comptences rglementaires) ; Expression de lusage
de PPP sagissant de la rsiliation unilatrale du contrat pour
lorganisation du SP : absence de mise en cause de pratiques
anticoncurrentielles
Actes dorganisation du SP ( actes de dvolution) par lesquelles les PP
exercent missions de SP en mettant en uvre des PPP relevant du JA
(CE, 1996, Socit Data Sport c. Ligue nationale de Football) sur un
usage de logiciel impos au club de foot dfini par la FFF ; autre
exemple (CE, 1999, ADP c. PAP) pour dcisions prises par ADP
concernant lactivit des compagnies ariennes se rattachant la
gestion du DP ; acceptation par JJ (CourCass, 1995, Mtorologie)
Comptence du JA pour dcisions portant sur organisation dun SP ou
mettant en uvre du PPP : extension de la comptence du JA
o Voie de rfr (suspension) : condition durgence retenue doffice car effets
anticoncurrentiels dune dcision sont constitutifs dune situation durgence
automatique (CE ass., 2003, Fdration des employs et des cadres)

b. Le droit de la concurrence comme source de la lgalit administrative


Le JA est comptent pour apprcier la lgalit des AAU dtachables des pratiques
anticoncurrentielles. Historique :

Refus initial dapprcier lgalit des actes par rapport au droit de la concurrence :
attraction de la comptence mais inapplicabilit (motif de dtachabilit de lacte) :
o Contrle partiel : contrle sur rgles de dvolution dun SP et respect des MP
avec rgles de la commande publique et du principe dgalit
o Application du droit de la concurrence en DUE : respect du droit de la
concurrence par tout oprateur (CJUE, 1991, Porta di Genova)
- Harmonisation des approches (CE, 1996, FFSA) : application des rgles du droit
europen de la concurrence :
o Apprciation de la lgalit des acte par rapport au droit interne de la
concurrence (CE, 1997, Million et Marais) : position dominante dans un
contrat mais absence dabus (temps dtermin et renouvelable une fois)
o Recherche par le JA des effets des actes sur la concurrence et apprciation de
ces actes par rapport aux rgles du droit de la concurrence comme dans CE,
1997, Ordre des avocats la CA de Paris (sur le dcret instituant Lgifrance)
Avantage donn Lgifrance donne une position dominante mais nest pas constitutive dun
abus. Mme solution dans TC, 1999, ADP. Pour la premire fois, le CE conclut labus de
position dominante (CE, 2002, Socit CEGEDIM) propos de larrt fixant le tarif trs
lev des reventes des fichiers de la socit par lINSEE.
Labus de position dominante peut rsulter de leffet de lAAU mais aussi tre constitutif
dune pratique anticoncurrentielle par son contenu mme : rglement de police, actes
individuels (octroi dun agrment, licence ou occupation du DP) comme dans CE sect. 1999,
Socit EDA comparer avec CE, 2012, RATP (occupation du DP par RATP pour journaux)
et Commune de Tours (autorisations doccupation du DP).
Les pratiques anticoncurrentielles peuvent donc dcouler dactes de dvolution du SP ou de
lusager de PPP. Lorsque le JA contrle la lgalit de ces actes par rapport au droit interne de
la concurrence ou du droit de lUE, lillgalit rare conduit la responsabilit administrative
du gestionnaire (CAA, 14 juin 2010). Cette position de la CAA est en filigrane de larrt du
CE, 2014, Socit Sygmalis : donnes de lEtat peuvent tre rutilises sous condition dun
paiement de redevance aprs paiement dune licence un prix exorbitant. Le CE entrera dans
la problmatique souleve par le requrant et envisagera une ventuelle responsabilit pour
faute du gestionnaire. En-dehors de la faute, la responsabilit sans faute pour rupture dgalit
devant les charges publiques dpendra de lanalyse dun faisceau dindices.

Section 2 : La reconfi guration du service public


sous linfl uence du droit de la concurrence
A lissue de ces contentieux, sous le contrle du JA, se dgage un droit de la concurrence
applicable aux SP au-del du droit des pures pratiques anticoncurrentielles. Si le SPM est
concern, il importe de voir comment lUE prend en considration le SP. Cette prise en
considration du SP apparat dans le DUE via deux concepts : le SIEG et le service universel
qui rendent compte dune approche librale loigne de la conception franaise du SP. Si le
SP nest pas ignor en DUE, il apparat toujours de manire drogatoire la logique librale
de lUE, ce nest que rcemment que le SP (sous des rfrences aux drogations) chemine de
manire positive dans une vision plus globale travers la notion de service dintrt gnral.

A. La prise en compte pragmatique du service dintrt


conomique gnral et du service universel comme
rfrentiels europens communs
Dans ces deux expressions, le terme SP nest pas mentionn. Cette expression napparat
quen matire de politique de transports. Larticle 93TFUE dispose que les aides rpondant
aux besoins de coordination des transports sont compatibles pour la coordination et des
servitudes inhrentes au SP. Le droit driv sest rfr lexpression de SP dans un
rglement (1969) en matire de transports (chemins de fer) avec obligations inhrentes au SP.
En-dehors de ces rfrences expresses au SP, des ressemblances se posent devant les SIEG et
les SU. Le dveloppement des SIEG se fait dans les limites o les rgles de la concurrence ne
font pas obstacle en droit et en fait de la mission particulire qui leur a t impartie selon
larticle 86-2TFUE.
1. Lassouplissement des rgles de la concurrence pour les SIEG
La conception librale de la Commission soutenue par la CJUE se heurte la rsistance de
certains Etats, comme la France, conduisant assouplir ces rgles.
a. Les rsistances lvolution de la CJUE
Ces rsistances sont le fait de la France et font suite loffensive librale de la Commission.
Cela pousse ladoption de directives (1980 avec Etats et entreprises publiques). Elle se
montrera encore offensive dans le livre blanc de 1985 (primaut du march). La logique de
march est valorise par la Commission ds lors quelle ne peut tre puissante sans son
dveloppement et les obligations qui sy attachent pour rgler linterdpendance sociale des
Etats. Cette interdpendance ne passe plus par les SP mais par le march commun.
Le march commun prend le pas sur les grands SP comme pour les rseaux de haute
technologie (tlcom, transport, poste et nergie). Commission veille son applicable, cest
dire des rgles de concurrence traduites par un besoin appropri en directive : son pouvoir
dinitiative permet lapplication des rgles de march.
La Commission est soutenue par la CJUE (1991, Commision c/ France) : droits exclusifs des
terminaux de tlcommunication accords par la France. Cette dernire est soutenue par de
nombreux Etats mais nobtient pas satisfaction. A lpoque, les droits exclusifs conduisent
ncessairement un abus de position dominante, comme dans laffaire de Gnes.
La rsistance franaise sorganise face au tout libral de la gauche et de la droite. Diverses
institutions contesteront cette lecture de la CJEU et Commission limitant lapplication du
droit de la concurrence. Ainsi le rapport du CE sur les SP (1994) mettra en exergue que les
ides les plus voisines du concept de SP (IG, IEG) noccupent dans la construction quune
porte rduite et aboutissant lignorance de lidentification dune zone intermdiaire entre
services rgaliens et sociaux (entreprises ordinaires). Lopposition entre SPM et SPNM est
rfute par le CE au profit de la conception franaise du SP. La circulaire de Jupp dfend la
conception franaise du SP comme base de la cohsion sociale et du pacte rpublicain. Cela
explique le rejet du trait instituant la Constitution europenne pour la disparition du SP la
franaise. Certains tentent de relativiser comme pour le VP du CE qui conteste lexpression de
SP la franaise : ni doctrine, ni modle dorganisation entirement franais, modle dat

avec une profonde similitude avec dautres modles de SP. Cela vaudra une grande critique de
Ren Chapus qui conteste ladaptation doctrine aux exigences librales de lEurope.
Cette rsistance conduit une volution de la CJUE au milieu des 90s :
- CJUE, 1993, Corbeau : 86-2TFUE mais prendre en considration les limites pouvant
tre poses lapplication des rgles de concurrence
- CJCE, 1994, Commune dAlmelo : SIEG trouvant un intrt gnral dans les
obligations pesant sur ces services sans gard aux situations particulires
Cette analyse de lintrt gnral partir des obligations pesant sur le service (Poste) se
retrouve pour les obligations de distribution dlectricit en Italie.
La CJUE admet donc quun SIEG puisse disposer de droits exclusifs sans que cela ne
constitue un abus de position dominante : la drogation au droit de la concurrence pour les
SIEG est consacre. Mme si la CJCE sexprime au cas par cas, 4 conditions permettent
dassouplir les rgles de concurrence. Larticle 106-2TFUE permet de droger lapplication
du DC et donne une dfinition du SIEG.
b. Lassouplissement des rgles de concurrence pour les SIEG
Quatre conditions sont poses :
- Caractre dactivit conomique intrt gnral (Hffner) avec indiffrence sur le
mode de financement ou le statut en cause ; distinction avec le SPIC qui require une
ressemblance plus large lentreprise prive (voir USIA) :
o Spcificit de certaines activits avec trait de Rome : exemple de la gestion
des ports avec analyse au cas par cas ; activit conomique sans intrt gnral
(CJCE, 2003, Enirisol) ou avec (CJCE, 1971, Port de Merter) :
Activit conomique sans intrt gnral (CJCE, 2003, Enirisol)
dintrt gnral (CJCE, 1971, Port de Merter) eu gard au contexte
spcifique (dbouch fluvial intressant activit conomique du pays)
o Approche de la CJCE : fondement du caractre dintrt gnral des activits
sur une srie dobligations pesant sur le service (fourniture, environnement)
comme dans CJCE, 1997, Commission c. France (fourniture dlectricit),
analyse par la cour pour les obligations prsentant un lien avec lobjet du
service dintrt conomique gnral et visant contribuer directement la
satisfaction de cet intrt (fourniture dlectricit, continuit, qualit de
traitement, tarification comptitive) ; protection de lenvironnement, fonds de
solidarit nationale (CJCE, 1999, Albany International) ; amnagement
territorial (continuit territoriale, protection de lintrt des usagers ; CJCE,
1985, Flugreisen)
o Absence dintrt gnral pour des activits dnues dobligations, comme
pour les transactions bancaires (CJUE, 2015, Luxembourg c. Muller), vente de
terminaux tlphoniques (CJCE, , RTT c. Grande-Bretagne)
o Dfinition de la Commission (1996) : ensemble des activits des services
marchands remplissant des missions dintrt gnral et soumises de ce fait par
les Etats membres des obligations de SP
o Dtermination de lintrt gnral : respect du principe de subsdiarit,
responsabilit des Etats membres de dfinir lintrt gnral sous le contrle du
juge national (JA) ; contrle entier de lintrt gnral dune activit
conomique par le CE ; exemples :
CE, 1992, Union nationale des HLM : contrle du JA sur la gestion par
les fdrations logement social des organismes HLM

CE, 2003, Union des industries de Carner : intrt gnral des


oprations de fouille archologique prventive (contrle normal)
o Contrle restreint lerreur manifeste dapprciation sur la qualification
dintrt gnral dune activit par la CJUE : service denlvement des ordures
mnagres (CJCE, 1998, Germente Arhend) ; jeux de hasard au Portugal
(CJUE, 2009, Ligue des portugais professionnels de foot) rapprocher avec
lanalyse du CE sur la FDJ (pour la CJUE, prsence dun intrt gnral car
existence de divergences morales et religieuses entre Etats-membres) ; accent
mis sur lobjectif poursuivit avec partage des recettes sur des prestations
sociales :
Consensus : marge dapprciation rduite
Divergence : absence dharmonisation ncessaire avec apprciation des
spcificits des Etats membres
Investiture publique : comptence rserve aux Etats-membres si mission dintrt
gnral effectivement confie lentit par un acte de puissance publique ; autonomie
des Etats membres pour raliser linvestiture de lentit par AAU ou contrat :
o Solution rappele par la CJCE (Flugerlein) et la Commission
o Investiture publique visant confier linvestiture de la mission : acte qui nest
pas purement formel mais, au-del dune simple autorisation, il faut que
lentreprise soit lie par des rapports troits lautorit publique ; ncessit
dune dmarche chargeant lentit dassurer lexcution effective deffectuer la
mission de SP
Drogation au DC ncessaire et proportionne la compensation des charges :
ncessit daccomplissement de la mission dintrt gnral ; souplesse de la CJUE
qui cherche concilier lintrt conomique gnral des Etats-membres et lintrt
communautaire dappliquer les rgles du DC :
o Admission doctroyer aux entits des moyens exorbitants de droit commun
(instrumentalisation des entreprises publiques pour politique fiscale)
o Souplesse : apprciation par les Etats de la proportionnalit et la ncessit des
moyens drogatoires (CJCE, 1997, Commission c. France) ; manifestation
dans certains cas o lapplication des rgles du DC rend impossible
laccomplissement des missions dintrt gnral (CJCE, 1991, RTT) avec une
ncessit absolue ; assouplissement dans Corbeau avec prise en considration
des couts, lgislation environnementale, apprciation de lexcution du sige
de lactivit dans des conditions conomiquement acceptables
o Possibilit de drogation pour les activits non-rentables et rentables : absence
de drogation des activits rentables aboutit empcher le fonctionnement de
ces activits dans des conditions conomiques acceptables, condition que les
activits dun SIEG ne soient pas dissociables :
CJCE, 2001, Post Italie : admission de drogation pour la Poste
italienne pour des activits non-rentables et rentables avec des droits
exclusifs ; il ne sagit pas de rechercher si la viabilit de lentreprise est
menace mais si lentreprise se trouve placer dans des conditions
conomiques acceptables
Rapprochement au principe de spcialit : octroi dactivits
conomiques supplmentaires aux EPIC pour fonctionner dans des
condition conomiquement viables
o Sur loctroi de monopole, la CJCE remarque que le trait de Rome ne prjuge
en rien le rgime de la proprit dans les Etats-membres : conventionnalit

dun monopole public (100% de capital public) condition quil soit


exceptionnel (position dominante par dfinition mais non un abus en soi) ;
prsomption dun abus de position dominante par loctroi dun monopole ;
difficult pour renverser la prsomption qui conduit la CJCE admettre
frquemment que la constitution de monopole est une pratique
anticoncurrentielle, sauf sil sagit de lunique moyen pour assurer
laccomplissement des missions du service (CJCE, 1985, Rpublique italienne
c. Commission)
o Sur loctroi de droits exclusifs : affaires au cas par cas ; abus de position
dominante dans certains cas comme pour un placement dun bureau de mainduvre avec prsence dautres bureaux privs et sans prjudice de
lapplication du DC, (CJCE, 1997, Job) ou services dassistance et de mainduvre des compagnies ariennes moyennant des redevances doccupation
du DP caractre discriminatoire car moins couteuses que des activits
ariennes low cost (CJCE, 2002, ADP c. Commission)
o Sur les subventions publiques : compensation de SP (absence dillgalit) ou
aide publique (illgalit) ; CJCE, 2003, Altmark : compensation ne tombant pas
sous le coup des aides publiques ; octroi de garanties demprunt des SIEG se
traduisant par lEtat garantissant les emprunts ces entreprises, illgalit de
ces pratiques bancaires
- Avantage accord au SIEG ne doit pas affecter le dveloppement des changes entre
les entreprises des Etats-membres dans une mesure contraire lintrt conomique
communautaire (Commission c. France) : SIEG nationaux mme sil sagit
davantages concurrentielles donns une CT (CJCE, 1988, Botson) ; ncessit pour
les CT de ndicter aucune mesure contraire aux rgles du trait
Rle dterminant de la CJUE dans la construction dun corpus de rgles applicables aux SPM.
Ces rgles ne sont pas sans porte sur les conditions dorganisation, de fonctionnement et sur
les lois du SP. Au-del de la JP sur les compensations et les avantages substantielles donnes
au SIEG, lUE a dvelopp des directives sectorielles (90s) pour libraliser certains SPM
dintrt conomique gnral (SIEG). Ces directives se caractrisent par le fait quelles font
tat dune notion nouvelle, celle de service universel (SU) comme version minimale du SP.
2. Le service universel, version minimale du service public pour les services en
rseaux
Le trait de Rome ignore le SU. La notion est emprunte du droit amricain et sera employe
dans les directives sectorielles. Cette expression trouve sa source dans le droit amricain sur
les tlcommunications amricaines. A lexpiration du brevet A&T en 1893, mise en
concurrence des services de mise en communication : perte par A&T de ses pertes de march.
Ce dernier parvient convaincre le Congrs amricain quun rseau uniforme interconnect,
universel et efficient permettrait de mieux diffuser le tlphone sur tout le territoire des
tarifs abordables pour les usagers. A&T obtient lautorisation du Congrs pour fixer des
normes dinterconnection de ses concurrents : apparition du principe du SU. La conscration
normative intervient en 1934 par le Communication Act dfinissant le SU comme service
disponible tout usager, sur tout le territoire, rapide, suffisant et pratiquant des tarifs
raisonnables. Le SU devient un service unique permettant de contrecarrer les effets de la
concurrence sur A&T devenant ainsi un monopole.
Lmergence du SU permettait de limiter la concurrence lentreprise traditionnellement
monopolistique aux USA. Dans le cadre de la libralisation des SP en rseaux, dans lUE, les

tlcoms, la poste, les transports, lnergie, lectricit et gaz sont assurs par de grandes
entreprises. La notion de SU est lie la libralisation des services en rseau interconnects.
Les grands SP en rseau fonctionnaient sous forme de monopole publique (EPIC ou SN) ;
adoption par lUE dune srie de directives sectorielles prvoyant des rgles et des obligations
spcifiques : SU comme base ncessaire au dveloppement du march et corollaire
indispensable la libre-concurrence.
Dans les travaux de la Commission, des efforts sont faits pour dfinir le SU :
- Livre vert du 1er juin 1997 : obligations de SP que les oprateurs doivent supporter sur
le domaine des Tlcoms
- Livre vert du 11 juin 1992 : SU comme service de base offert la communaut dans
des conditions tarifaire abordables et des niveaux de qualit standard
- Communication sur les SIEG en Europe : dfinition dun ensemble dintrt gnral
auquel doit se soumettre les activits de tlcom et de poste (non-cumulatifs)
- Communication du 10 dcembre 2000 : SU comme service offert sur tout le territoire,
tarifs abordables, niveaux de qualit standard quelle que soit la rentabilit
Assimilation de la notion de SP et de SU : tantt la poste et les tlcoms sont qualifis de SU,
tantt de SP. Le fait de choisir lexpression de SU tient en compte la volont daller au-del
des conceptions nationales du SP et ne pas souscrire la conception franaise du SP. Dans les
livres verts et blancs (12 mai 2004) sont prfigurs de SU des futurs SP europens.
La CJCE nemploie pas cette expression de SU mais ses avocats gnraux le font : service
postal universel dans les Etats-membres rpondant un besoin vital de la collectivit car
permettant aux personnes de communiquer entre elles ; rgime dobligations duniversalit,
continuit et galit. La CJCE lutilisera titre exceptionnel dans Corsica Ferries (1998)
propos de loctroi de droits exclusifs sur les services damarrages des bateaux. Allusion au SU
pour justifier loctroi de ces droits avec une srie dobligation pesant sur le service.
Dans les directives sectorielles, le droit driv emploiera cette expression dans le cadre
douverture la concurrence, divis en paquet de directives. Ce principe est consacr dans la
directive dite SU en 2002. Cette directive a t modifie par une directive de 2009. Au sujet
de la TV, rvision de la directive de 1989 par une directive de 2006. Au sujet de la poste,
rduction successive des parts de march avec la directive de 1997, 2003, 2009 avec
ouverture totale la concurrence. En matire de transport, ouverture la concurrence pour les
transports routiers (1992), maritimes (1993), ariens (1998), ferroviaires (2001, 2004, 2014).
En matire dnergie, notamment llectricit et le gaz (2004).
Ces directives sectorielles qui consacrent lapplication du DC ces matires font apparatre
des obligations de SU mises la charge dentreprises les acceptant : louverture la
concurrence suppose le consentement des entreprises se destituer dun monopole et de se
confronter des concurrents. Le SU sera dfinit comme ensemble minimal de services
accessibles tout utilisateur final (directive de SU en 2002). Cette dfinition permet lUE
dexiger aux entreprises douvrir laccs aux usagers ou daccepter une rpartition des couts
entre les fournisseurs en rseau.
a. Le service universel des tlcoms
Ce service comporte quatre lments :
- Service tlphonique : droit daccs au rseau fixe (Orange) avec installation et
raccordement avec tarification gale pour tout usager toute zone ; exigence de

qualit avec accs internet ; rduction sur factures tlphoniques si labonn dispose
de faibles revenus (tarif social)
- Annuaire universel : mise disposition tout usager pour un annuaire papier
- Service de renseignement
- Publiphonie : installation de cabines tlphoniques dans CT
A ces composantes sajoute la garantie daccs aux personnes handicapes. Le mobile est
exclut du SU avec un seuil de tarification sociale. Des oprateurs ont contest le cout mis la
charge au titre du SU sur mobile (CE avis, 2015, Base Company et Mobistar) : annulation du
mcanisme de financement prvu par la loi belge et mettant la charge des obligations de
cout lis la fourniture de service de tlcommunication mobile ou internet.
La cour belge pose une question prjudicielle la CJUE : les tarifs sociaux et les mcanismes
de financement sappliquent-ils aux services de tlcommunication mobile ? La Cour constate
que lobligation de SU concerne les postes fixes. En revanche les services de communication
mobile sont exclus des SU, par dfinition. En revanche, les services dabonnement internet
entrent dans le SU lorsquils impliquent un raccordement fixe. La Cour rappelle que les Etatsmembres peuvent riger les services mobiles en service universel additionnel. Dans ce cas, un
mcanisme de financement de ces services, impliquant la participation dentreprises prives
spcifiques ne peut tre impos.
Limportance des mobiles explique les pouvoirs croissants confis lARCEP par la loi
Macron du 6 aout 2015. LARCEP sest lanc sur une rflexion des services de partage rseau
(accord entre oprateurs de mutualisation des rseaux ou de partage). Les comptences de
lARCEP ont t prcises par deux arrts CE, 2015, Socit Bouygues. Pour le service postal
le dcret du 5 janvier 2007 relative au SU (conscration en droit franais) comprend un
chapitre I intitul Service universel postal et les obligations du service postal envisag
sous la rfrence successive au SU (section 1) et aux missions de SP (section 2) : galit
daccs et doffre au SU, dpendamment de la zone gographique, de laccs temporel, de
lgalit tarifaire, de continuit du SP (leves aux heures rgulires), de linformation des
usagers, des modalit de rclamation et des conditions de ddommagement des usagers. Il est
fait tat de lexigence de qualit du SU avec obligation pour la Poste dvaluer la qualit,
fiabilit, rgularit du service et rendre compte lARCEP de ltat des choses. Des rgles
sont propres la validit et la confidentialit des activits du service.
La notion de SU sest substantiellement dvelopp, bien que certains rglements dits dOSP
(obligation de service public) observent que de nombreux services de transport reprsentent
une ncessit dintrt gnral (besoin de dplacement) sans offrir de possibilits
dexploitation commerciale (absence de risques privs). Le rglement reconnat quune
autorit gnrale peut choisir ses services de transport des voyageurs ou de les confier un
oprateur interne. Les services sans quilibre conomique bnficient dun soutien particulier
avec exonration des rgles de la concurrence (ex : transports ferroviaires rgionaux). En droit
franais, le CE ou les textes font rfrence au SU pour laccs aux personnes sans ressources
dans lide de besoin vital (SU bancaire). Dveloppement dans divers domaines comme pour
le droit limage.
B. Une approche renouvele et globale des services dintrt gnral
LUE a progressivement affirm un certain nombre de valeurs communes et des liens entre
ces valeurs et les services. Au-del de ces volutions, lUE ne sen tient plus au seul SIEG
mais revt une vision globale o les SIEG nen sont quune composante

1. Une conception renouvele des SIG et des SU


Au dpart, le SIEG est conut comme une drogation au DC : il est une notion drogatoire au
droit fondamental de lUE qui est le DC. Progressivement il sera pens comme une fonction
au regard des valeurs. Ces valeurs sont exposes ds le trait de Maastricht (1992) qui met
laccent sur les objectifs dintrt gnral de lUE, linterdpendance sociale, ds lors que
larticle 17TUE prcise les garanties essentielles, larticle 162TUE voque les prquations
pour rduire les carts entre rgions et assurer la cohsion sociale et territoriale, le protocole
14 sur les annexes au trait (objectifs sociaux de lUE).
Il nest pas question de SIG mais dobjectifs. Dans une communication du 11 septembre 1996,
la Commission emploie lexpression de SIG qui est marchande ou non, avec des obligations
spcifiques de SP, au service des citoyens rpondant des besoins fondamentaux, un ciment
pour la socit, dimension symbolique au-del de la ralisation de prcoccupations
matrielles : il est constitutif dun lien de citoyennet et dappartenance.
Le trait de Maastricht inscrit le SIG parmi une valeur commune de lUE pour son rle et sa
cohsion sociale et territoriale (article 16). Le SIG est promu au rang de fonction essentielle
dans la cohsion sociale et territoriale avec une responsabilit des Etats membres pour veiller
leur bon fonctionnement. Cet article 16 donne lieu une dclaration du 9 dcembre 2000 :
les dispositions relatives au SP sont mises en uvre dans le plein respect de la JP de la CJCE,
en conformit au principe dgalit de traitement, continuit et de mutabilit du service. Le 7
dcembre 2000 a t adopte la Charte des droits fondamentaux. Son article 36 figurant dans
le titre Solidarit souligne limportance des SIG, pose le principe de libre-accs et affirme
que lUE reconnat laccs au SIG. La CDF fait de laccs au SIG un droit fondamental
opposable tout Etat-membre en cas de restriction. Au-del de la rfrence au SIG, la CDF
est importante en raison des droits conomiques et sociaux quelle consacre. Envisags
comme des principes, ces droits sont opposables aux rglementations y portant atteinte.
Une ambivalence du droit de lUE demeure cependant dans les formes dintervention de la
Commission. Lorsquil est requis dlaborer une directive-cadre sur le SIG, la Commission
sy oppose malgr llaboration de livres verts suivis de livres blancs. Avec la CDF sarticule
les SIG avec les valeurs de lUE. Le SU est ainsi hiss aux valeurs de lUE comme dans le
livre vert de 2003 et le livre blanc de 2004 : limportance que revt la notion de SU, parce
quil permet laccs des services essentiels, par l la Communaut contribue prvenir les
dfaillances la cohsion sociale ou territoriale. Le livre vert du 21 mai 2005 ajoute que le
SIG est un service indispensable au lien social et au respect des LF. Il sagit donc dun
plancher minimal un service en place puisquil en va du maintien du lien social.
2. Une approche globale et positive au SIG
Dans rfrence est faite dans des communications de la Commission. Ce rappel par la
Commission marque son intrt pour les SIG. Cependant la Commission refuse dinscrire les
SIG au rang des rgles consacres par le trait de Lisbonne, de mme que les dcisions sur les
services sociaux soient prises la majorit qualifie (pour la France et la Belgique). A lre de
la libralisation des services dans le cadre de lOMC, lUE doit proposer des services qui
entreront dans le champ des services soumis aux rgles du DC. La libralisation des services
constitue le troisime volet de lagenda de Doha. LUE souhaite pargner des secteurs publics
tel que la sant, lducation et laudiovisuel. Cet effort se concrtisera dans la directive

Volkenstein bloque et expliquant le refus de la France et des Pays-Bas daccepter une


Constitution pour lEurope.
Dans les Pays-Bas, crise du logement social. Pour lUE ce logement social, ouvert assez
largement aux usagers, nest pas inscrit au rang des SIG. La CJCE refuse de reconnatre
lintrt gnral car non-conforme lanalyse de la Cour. Pour cette conception gnrale de la
concurrence, les Pays-Bas refuseront de voter pour la Constitution pour lEurope. Face ce
casus belli, la Commission exclura les services sociaux relatives au logement social des rgles
de la concurrence. La directive-cadre Volkenstein nemporte pas ladhsion de la Commission
qui prfre se contenter de lgislations sectorielles.
A dfaut du trait tablissant une Constitution pour lEurope, le trait de Lisbonne consacre la
catgorie juridique de SIG par lUE (protocole 26). Ce protocole apporte des prcisions sur
limportance des SIG et la distingue des SNEG (service non conomique dintrt gnral)
a. La conscration des services dintrt gnral
Le trait de Lisbonne apporte des prcisions sur les valeurs communes de lUE en ajoutant les
communications de la Commission, savoir le rle essentiel et la grande marge de
manuvre des autorits nationales, rgionales ou locales des Etats-membres (subsidiarit) .
La diversit des SIG permet de rpondre lhtrognit des situations, ceci incluant un seuil
de qualit, scurit et daccessibilit des services accompagne dune garantie dgalit de
traitement et de la dfense des droits des utilisateurs. Apparat une systmatisation des lois du
SP europen : passage de principes politiques des exigences dordre juridique.
b. La qualification des services non-conomiques dintrt gnral
Le trait de Lisbonne ne le dfinit pas mais raffirme le principe de subsidiarit avec
comptence des Etats-membres pour les dfinir. La qualification de SNEG emporte
inapplication des rgles de la concurrence et des lgislations sectorielles. Le problme de
dfinir ces SNEG revient aux Etats-membres. Ainsi se pose la question de savoir si les
services sociaux dintrt gnral sont conomiques ou non. Au regard de la CJUE, certains
services sont dordre conomique, dautres non, selon son approche casuistique : il existe une
zone grise dincertitude dans laquelle la qualification dintrt conomique se pose. Si la
directive Volkenstein confre quelques lments, la drogation aux rgles de DC suppose la
condition dinvestiture publique (services de chmage) et la rend donc difficilement
compensable. Il y a donc un pan compliqu.
Le DC nest donc pas sans incidence sur le SP franais. Ds lors quexistent des services
objet conomique (mission dentreprise), ils tombent sous le coup de SIEG. Sils peuvent
bnficier de compensations pour les charges quils supportent, une exigence de
proportionnalit et de ncessit sapplique. Le DC a une porte qui dpasse larticle 1062TFUE qui consacre lorganisation de ces SP.

Partie 2 : Les principes dorganisation, de fonctionnement et


de gestion des services publics et des entreprises publiques
Des principes communs tous les SP se dgagent indpendamment de la distinction entre SP.
Au-del de la diversit des SP, il sagit de comprendre lunit de la notion et la pertinence du
recours cette expression.

Chapitre 1 : Les principes communs dorganisation des services publics


Deux questions principales se posent : quelles liberts dispose une autorit pour organiser un
SP ? Quelles liberts dispose-t-elle dans lorganisation (choix du financement) ?
Section 1 : La cration du service public
Qui est comptent pour crer un SP ? Ce problme de comptence est entendu dans un sens
organique (autorits). Cette question peut sentendre dans une dimension matrielle pour
Eisenmann. Lautorit dsigne comme comptente a-t-elle latitude pour crer un SP ?
A. La comptence organique
Seules les PP sont comptentes exclusivement pour crer des SP. Toutefois, ds lors que les
PP sont plurielles, il faut rechercher la PP comptente.
1. Lexclusivit de comptence des personnes publiques
Les PP sont seules comptentes car elles sont mme dtre lcoute des besoins dintrt
gnral des citoyens et bnficient de la lgitimit dmocratique : leur lection par la
population fonde leur prise en charge. Cette exclusivit de la comptence des PP nest pas
mise en cause par lexistence de SP virtuels (CE, 1932, Socit des autobus antibois), thorie
de G. Jze selon laquelle lexercice du pouvoir de police sur le DP, en labsence dactes
dinvestiture (autorits non-charges de la cration), constitue le prolongement de la
comptence des PP. Les obligations dfinies par une autorit de police peuvent tre imposes
par le maire, en labsence dinvestiture publique.
En vrit la thorie de SP virtuel (CE, 1944, Compagnie maritime de lAfrique orientale)
laisse penser lexistence dune intervention publique. Si le maire ne cre pas un SP, il se
chargera dexercer une comptence dintervention. Sil ne met pas en place des moyens, il se
bornera une rglementation de police imposant des obligations de SP aux personnes prives.
Cette thorie ninvalide pas lide que la comptence des PP nest pas exclusive.
Les entreprises prives, en labsence dinvestiture publique, peuvent aussi assurer une mission
de SP (CE avis, 2004, Mission de cinmathque), comme cest le cas dune cration de
cinmathque. Le CE observe la finalit lintrt gnral avec un droit de regard de lEtat
sur la cinmathque, notamment la contribution financire (soutien la cinmathque). Au
contentieux, le CE fera allusion, lnonc des modes de gestion du SP, une activit de SP
de telle nature en labsence de DSP. Il est possible davoir une utilisation de linitiative prive
qui ninvalide pas la comptence exclusive des PP (droit de regard) avec requalification de
lactivit en cause en SP : il y a donc bien exclusivit de la comptence exclusive des PP.
Certains affirment que la thorie des collaborateurs occasionnels du SP invalide le principe de
comptence exclusive des PP. La prsence mme de collaborateurs justifie lexistence de
principe du SP, mme sil est potentiellement limit ; do le renversement de cette
affirmation.
2. La rpartition des comptences entre personnes publiques

a. Principe de rpartition des comptences entre personnes publiques du fait de leur


pluralit
Il est une pluralit des CT :
- Principe de dcentralisation (article 1erC) : indivisibilit et dcentralisation de France
- Principe de libre administration des CT (article 72-1C) : autonomie dadministration :
o Libert fondamentale justifiant la formation dun rfr-suspension, dans
larrt CE, 2001, Commune de Venelles
o Comptence exclusive du lgislateur pour dterminer les principes
fondamentaux de la libre administration
- Principe de subsidiarit (article 72-2C) : mise en uvre efficiente des chelons ;
exigence de pertinence de lchelon local (commune) :
o Critre de la proximit gographique peu rationnel : ncessit pour les CT de
prendre en compte des critres dintervention diffrents
o Au sujet du transfert de comptences : contrle restreint du CC sur les lois
transfrant comptences (CC, 2005, 516DC) au profit du lgislateur
o Intervention de lois pour dterminer comptences dattribution des CT :
suppression de la clause gnrale des CT et valorisation de la rgion
- Principe dinterdiction de tutelle par une CT sur une autre : protection de la libreadministration des CT pour mettre les CT sur un pied dgalit :
o Respect des comptences mutuelles mais possibilit de modulation de
subventions chelons suprieurs sur les communes selon le mode de gestion
o Jurisprudence de CE ass, 2003, Dpartement des Landes : conception attnue
de la tutelle assimile un pouvoir dautorisation (sauf en matire deau)
o QPC 2011-146 : possibilit pour lgislateur dassujettir CT condition de
remplir fin dintrt gnral ; inconstitutionnalit de interdiction de modulation
Larrt de la CAA de Bordeaux, 2014, Fdration des entreprises deau, estime que le
dpartement dispose bien dun pouvoir de modulation en faisant la synthse des JP
prcdentes (principe de libre-administration, interdiction de tutelle et intrt gnral) : ide
dintrt des citoyens (paiement des tarifs moindres de leau) et galit des citoyens entre un
service externalis et un service assur en rgie.
- Compensation des charges par transfert des ressources (72-2C) : constitutionnalit
sans obligation de compensation glissante (QPC, 2003, Commune de Saint-Denis) :
Affirmation de ces principes qui nont cependant pas assur certains chiffres planifis : la
dcentralisation a accouch dune souris . La rgion se voir conforter dans son rle
planificateur par la rdaction de grands schmas. Renforcement de lintercommunalit avec la
loi NOTRe qui se dveloppe dans les communauts de communes et les CT fiscalit propre.
Les communes concernes par les services de proximit doivent rgler le problme de
dterminer lintrt local, dit intrt communal de la CT. Cet intrt est dfinit en fonction de
lintrt de la communaut en raison du dveloppement de lintercommunalit. La
confrontation entre intrt communal et communautaire a merg la suite de la contestation
de ces communes. Il est souci dobjectivit de la notion dintrt communautaire dans un arrt
du CE, 2006, Socit Kolis. Ce problme dintrt communal peut dpasser le simple cadre
de la commune et tre qualifi dintrt national ou international (impossibilit de financer
une association internationale) lorsquest mis en cause des enjeux dpassant le ressort de la
commune.
Sil est un contrle de lintrt local justifiant lexistence dun SP, le CE a une conception
large de ces intrts. Ainsi la question de la subvention dun syndicat par la commune est

possible si la protection de lemploi nest pas sans lien avec la localit. Lintrt gnral est
donc ramen lchelle de la localit. Quant au dpartement il est confirm dans ses fonctions
de solidarit sociale (protection des minorits) et territoriale (gestion de la voirie) avec le
soutien des zones rurales. Si son avenir est compromis, il reste une circonscription dEtat.
b. Rpartition des comptences au sein de chacune des personnes morales de droit public
1- La cration : lEtat et les collectivits territoriales
Pour lEtat, le lgislateur est comptent pour crer des SP nationaux. Le commissaire
Corneille laffirmait dans CE, 1901, Compagnie des assurance de Pelleforth pour une triple
raison :
- Lgitimit dmocratique du lgislateur dans lEtat pour crer des comptences
- Affectation de liberts publiques par la cration de SP en monopole
- Usage de crdits entrainant un cout financier important
Lavis du 6 fvrier 1953 du CE raffirme la comptence du lgislateur comme tant expresse.
Son arrt du 13 novembre 1953 au sujet de la rpartition des cartouches de chasse par les
socits de poudrerie en constitue un exemple. Il est ainsi une tradition de crer par le
lgislateur des SP et une affirmation par la JP.
Dans la Ve, il nest pas dit que la loi est comptente pour crer des SP nationaux. Si la
Constitution ne le prcise pas, la comptence est donc rglementaire : ainsi la cration dun
SP nest pas aux ordres des matires prcises par la Constitution (CE, 1997, Lgifrance). Le
pouvoir rglementaire a donc comptence pour crer des SP nationaux, par le biais du PM.
Cette comptence peut tre affecte pour des raisons qui impliquent la comptence du
lgislateur sur la base de larticle 34C :
- Rfrence aux liberts publiques : dcisions du 6 et 11 octobre 1984 sur laudiovisuel
CE sect, 1960, Martial de Laboulaye sur les SP en monopole :
o Affaire Lgifrance : recherche dune atteinte aux liberts fondamentales
o Examen de latteinte la LCI
- Comptence du lgislateur pour crer une nouvelle catgorie dEP, les nationalisations
ou privatisations, fixer les rgimes de proprit, droit du travail, enseignement,
dfense nationale, libre administration des CT, scurit sociale
Le rubriques diverses de larticle 34C sont nombreuses : le pouvoir rglementaire ne doit pas
toucher lun des vastes champs de comptence du lgislateur
Pour les CT, cette cration relve des assembles locales. En revanche, lexcutif fixe le
rglement intrieur du SP et les modalits dexcution du SP par les agents (grve). Ces
dcisions des assembles (CE, 1969, Commune de Clefsy) comme pour celles de lexcutif
sont des actes unilatraux rglementaires soumis au prfet sans dlai impos (L2131CGCT).
Cette qualification emporte des consquences contentieuses importantes
2- Lorganisation
Elle relve du pouvoir rglementaire selon un principe longuement affirm CE, 1906, Babin
puis rappel dans CE, 1936, Jamart. Ce pouvoir rglementaire du chef de service est
galement affirm pour les SP confis des personnes prives (CE, 1956, Epoux Barbier). Un
acte dorganisation est une mesure frquente de rpartition des actions sur le territoire relevant
dun problme de rpartition gographique.

Au-del des problmes de rpartition, se pose le problme de loctroi des avantages un SP.
Loctroi de droits exclusifs relve du pouvoir rglementaire, contrairement loctroi dun
monopole qui relve du lgislateur (CE, 2007, Syndicat professionnel de gomatique). A cette
distinction, la JP franaise se conforme la JP europenne (CJUE, 2011, Glckner) : un droit
exclusif peut tre un simple avantage donn un oprateur. Au-del une directive fait une
nette distinction entre droit exclusif et monopole. Pour le commissaire Jacobs il sagit dune
tendue matrielle dexclusivit.
Ces avantages donnent lieu la question de la limite de comptence du pouvoir rglementaire.
A cet gard, les grands principes du DC, droit de la consommation et autres doivent tre
respects. La dcision dorganisation est de nature rglementaire, quel que soit la nature du
gestionnaire.
La mesure revient au dlguant et non au dlgataire. Ainsi le cas des clauses dtachables
touchant lorganisation du SP (CE, 1996, Cayzeel) constituant un acte administratif
unilatral contestable par voie de REP.
3- La suppression
Cette suppression est rare mais possible pour des raisons diverses :
- Motif politique : loi de sparation de lEglise et de lEtat (1905) avec suppression du
SP du culte ; prfrences politiques par les communes de certains SP
- Motif conomique ou technique : question des couts financiers importants et
difficults budgtaires ; mesure de rorganisation plutt que de suppression :
o Economique : rorganisation du SP des trains avec la SNCF
o Technique : modification du SP par les CT (adaptation au numrique)
Un contrle de lgalit externe du JA sexercera sur les mesures prises par le gestionnaire. Ce
contrle implique le respect du principe de paralllisme des comptences, formes et
procdures. Le JA sassure du respect des rgles de procdure. Il est parfois prvu que
lassemble locale doit tre consulte pour les grands SP nationaux constitutif dun vice de
procdure le cas chant (CE, 2011, Danthony).
Le contrle peut aussi porter sur la lgalit interne : violation de la loi au regard des grands
principes ou dtournement de pouvoir. Le CE respecte lautonomie de lentit publique en
exerant un contrle limit lerreur manifeste dapprciation, sauf si le rglement crant le
SP prvoit une justification pour sa suppression. Le CE exercera alors un contrle normal sur
cette justification de suppression (CE, 1977, Chambre de commerce de La Rochelle).
En matire de suppression de SP, il est la particularit des SP en milieu rural posant le
problme de dsertification. Des mesures de maintien ont t prises pour ces SP, en particulier
les SP en rseau (Poste et lectricit). Deux rponses :
- Forme de planification : initiation par la loi de 1995 sur lamnagement des
territoires ; ncessit de respecter les cadres prvus par les contrats publics :
o Entreprises publiques : suppression conditionne par le respect des conditions
prvues par le contrat de plan
o Plans triennaux intercommunaux et dpartements : absence de contrats pour les
SP implants dans communes ou dpartements
o Schmas de services collectifs : loi essayant de penser le SP lchelle du
territoire en envisageant la suppression du SP dans lespace
Rfrence par la loi de 2005 lamnagement du territoire et laccs des usagers au SP. Cette
loi renvoie la notion de SU avec lide de transposition du DUE en droit interne. La loi

Macron de juillet 2015 prvoit une confrence territoriale de laction publique dans une ide
daction concerte de laction publique locale : cette projection de laction publique dans
lespace territoriale est ainsi prvue.
Mutualisation entre SP : ide ancienne de 1990 se concrtisant de manire
exprimentale en 2000 avec les maisons de SP :
o Dfinition : gites comportant une diversit de SP en son sein
o Rassemblement de SP rgalien et vocation industrielles et commerciales
B. La comptence matrielle
Charles Eisenmann dveloppe lide que la comptence sentend organiquement mais aussi
matriellement : qui est comptent mais aussi quelles sont les tendues de comptence ?
Il sagit donc dapprcier ltendue des comptences des entits prcdemment identifies.
Pouvoir discrtionnaire (marge daction) ou comptence lie (obligation) des autorits :
- Pouvoir discrtionnaire : cas de figure frquent entrainant un contrle restreint
lerreur manifeste dapprciation par JA (CE, 1969, Ministre de Education nationale)
- Comptence lie : textes prvoyant des conditions de cration de SP ; report de
lautorit au texte selon la nature du texte
Il nexiste pas dopposition tranche entre ces deux notions. Il est rare quune autorit ait une
comptence totalement discrtionnaire ou totalement lie.
1. Les obligations internationales et constitutionnelles de crer un service public
Contrairement aux obligations internationales, les obligations constitutionnelles formalisent la
cration ou la suppression dun SP par les PP. Cest dans le contexte des privatisations
intervenues par les lois de 1985-86. Le CC introduit la notion de SP nationaux dcoulant de
principes aux rgles de valeur constitutionnelle dans sa dcision de 1986, Nationalisation. Il
fait tat de SP nationaux dcoulant dexigences constitutionnelles. Le CC fait une distinction :
- SP nationaux exigs par la Constitution en raison de la nature de leur activit
- Autres SP nationaux dont lapprciation est laisse au lgislateur ou lexcutif
Il est question de connatre ltendue des SP nationaux constitutionnelles. Cependant ils ne
sont ni dfinis, ni valids par le CC dans de nombreux cas despce. Exemple : les banques et
assurances dont la distribution de crdits et dassurances ne rpondent pas ce type de SP ;
privatisation de TF1 (18 janvier 1988) avec la TV hertzienne ; privatisation de France
Tlcom (23 janvier 1996) ; changement de rgime EDF-GDF des socits prives.
Cette JP constitutionnelle ne parvient pas dgager un SP national constitutionnel, tout
comme pour le CE au sujet des autoroutes (avis des 25-29 aout 2005) avec larrt 2006,
Bayrou : aucune rgle de valeur constitutionnelle ou de loi justifiant lrection des SP
dautoroutes en SP national. Convergence de lanalyse casuistique du CC et du CE : les deux
juridictions ont t saisis de ces questions loccasion du choix du mode de gestion du SP.
La doctrine a fait leffort de sinterroger sur la nature du SP constitutionnel. Existe-t-il des
exigences pouvant tre satisfaites par un SP national ? Il en existe comme cest le cas des
fonctions de souverainet. LEtat souverain dispose dun pouvoir montaire, policier, fiscal
comme une expression de sa souverainet. Au-del de la souverainet, il est un SP
conomique national que lEtat doit assurer pour la nation. De mme, lorganisation du SP de
lEnseignement, gratuit et lac, est un devoir de lEtat (alina 13 du prambule de 1946). La
question des droits sociaux (alinas 10 et 11) pour les vulnrables, tels que la famille et les
catgories de population (mres, vieillards, enfants). Ainsi la lutte contre les exclusions

devient un impratif national fond sur le respect de laccs effectif tous dans les domaines
de lemploi, logement, protection de la sant, justice, ducation, formation, culture au regard
de larticle L1152 du Code de laction sociale. LEtat doit donc dgager un accs de tous aux
biens essentiels comme le droit au logement dcent, droit lhbergement durgence pour les
SDF en situation de dtresse (CE, 2012, Karamopo), droit de sinstaller sur les aires de
voyage, droit daccs aux soins, droit daccder aux biens de consommation essentielle se
traduisant par le RMI-RSA et les SP industriels ou commerciaux (tarifs sociaux) : cration
dobligations ngatives et dobligations positives.
A ces obligations constitutionnelles sajoutent les obligations internationales. Ces obligations
consacres par la Constitution le sont par des textes internationaux. Au niveau europen et de
lUE, CEDH, Charte social europenne et Charte des DH. Les juridictions tirent des
obligations positives et ngatives de ces textes. En labsence de juridictions, des commissions
se chargeront dapprcier ces obligations.
Se pose le problme de sanctionner les obligations constitutionnelles lchelle
internationale. Des obligations constitutionnelles pourraient violer des obligations
internationales au regard des juridictions internationales mais galement du juge interne. Le
contentieux est important dans la matire. Sagissant de la carence du lgislateur, il nexiste
pas de champ de justiciabilit lgard dexigences constitutionnelles (CE, 1968, Talagrand).
Au sujet dune carence du pouvoir rglementaire, il faut prouver quune obligation
constitutionnelle de crer un SP rpondant aux besoins de la population existait.
2. Les obligations imposes par la loi
La loi impose aux CT de crer un SP. Ces dispositions concernent tout type de CT : elles
sexpliquent par le caractre unitaire de lEtat par lequel le lgislateur dfinit les besoins que
les SP devront satisfaire. Deux finalits :
- Exigences dordre public : obligations en matire de dchet, lutte contre lincendie,
gestion des cimetires, archives, voirie communale, aires daccueil, constructions :
- Exigences dgalit : actions obligatoires du dpartement en matire de solidarit
sociale, RMI, RSA, personnes ges, mres allaites, accs la culture, collges
Rgion : formation professionnelle, lyces et gestion des grands quipements. Les obligations
ainsi dfinit mis la charge des CT correspondent au bloc de comptences et rpondent un
souci de proximit.
Les SP locaux obligatoires se distinguent des dpenses locales obligatoires devant tre prises
en charge par lEtat lorsquelles correspondent des SP nationaux obligatoires. Cest le cas de
la gestion des coles au regard de larticle L212-1CGCT : le principe de libre-administration
des CT est contredit par la mise la charge des CT des services obligatoires la charge de
lEtat. Cette contradiction a t dgage dans un contentieux de gestion du services des
passeports par les CT et rendue impossible pour les couts de fonctionnement la charge des
communes de services de lEtat (CE, 2005, Commune de Versailles) : seule la loi peut poser
une dpense la charge de la CT dont la charge incombe normalement lEtat. Dans dautres
affaires, la responsabilit pour faute de lEtat a t engage pour avoir transfr les dpenses
dun SP national la CT (CAA Lyon, 2006, Commune de Vilarbanes).
Section 2 : Le financement du service public

La question du financement est dactualit et pose des problmes de survie du service en


cause. Tout SP doit tre financ mais il peut ltre soit par lusager bnficiaire, soit par
limpt ou des subventions. Tantt le SP est financ de manire endogne (usager) ou exogne
(apports extrieurs) selon Braconnier.
A. Le financement endogne par lusager
Ce financement est de plus en plus frquent en raison de lextension du SP et du caractre
individualis des prestations offertes. Si le principe de gratuit a t voqu, il nexiste
cependant pas. Ds lors que le SP est payant, cette onrosit est organise.

1. Labsence de gratuit pour lusager


La JP et la doctrine saccordent labsence de gratuit du SP pour lusager. Si Hauriou
dfendait la gratuit, les SP taient principalement rgaliens au dbut du XXe et noffraient
pas de prestations individualisables. Ds lentre-deux guerres, le SP nest plus assimil un
principe de gratuit dans la doctrine elle-mme. La JP est trs claire : absence de principe de
gratuit pour lusager dans un SPIC, comme la affirm le CC au sujet de la construction des
ouvrages dart (ponts page) et leur financement par les usagers (CC, 12 fvrier 1979).
Les juridictions administratives ont cart la prsence dun PGD de gratuit du SP, tant pour
le SPIC que pour le SPA. Cest le cas de CE ass, 1996, Socit DMP pour une rmunration
exige par lINSEE au prs de ses usagers (diffusion de rpertoires) dans un SPA. Toutefois,
le doute tait permis pour le SPA alors que dans le SPIC lonrosit est caractristique de sa
nature industrielle et commerciale en raison de sa ressemblance lentreprise prive
fournissant une prestation en contrepartie du paiement par lusager.
Il existe des rserves textuelles sur la gratuit :
- Alina 13 du prambule de 1946 (Constitution) : gratuit de lEnseignement public :
o Moyen inoprant pour lenseignement suprieur public : CE ass, 1972, Conseil
transitoire de la facult de lettres de Paris
o Prsence dune loi prvoyant lexigence de droits dans le cadre
denseignement universitaire : loi-cran sur la Constitution
- Lois Jules Ferry (1881) pour lenseignement lmentaire puis secondaire (1933) :
o Extension aux classes maternelles codifie par le lgislateur larticle L123-1
du Code de lEducation : CE, 1986, Commune de Quinger
o Vaccination obligatoire (article L3112CSP), voirie (loi de 1880) avec
participation de SEM la fin de WWII (loi drogatoire de 1945) puis prive
En sens inverse, des textes lgislatifs issus dune JP peuvent imposer lonrosit :
- Loi de 2002 : dommages subis par le participant dactivits sportives ou de loisirs,
mettant en place une opration de secours, o la victime doit participer aux frais
- Article 719-4CdE : possibilit pour universits de percevoir des rmunrations de
service destines couvrir services spcifiques de manire forfaitaire aux tudiants :
o Contrle du JA qui a censur ces complments financiers
o Cas de lUniversit Jean-Moulin en 1993
Hormis les textes imposant la gratuit ou exigeant lonrosit, lautorit crant le service peutelle dcider de rendre le SP payant dans le cadre de lexercice du pouvoir rglementaire ?

Cette question ne se pose pas pour les SPIC pouvant tre rmunrs. Pour les SPA, la JP fait
une distinction entre deux types de SP :
- SP obligatoire : gratuit de principe comme pour le cas du SP durgence pour aides
aux blesss au sujet du transport et du (CE, 1984, Ville de Versailles)
o Contestation sur le paiement du page de lautoroute comprenant la
surveillance par la gendarmerie : CE ass, 1996, Madame Wais
o Usager ne peut payer addition obligatoire la surveillance au SP : bnfice de
la prestation et non du complment quil entraine
o Exemple concordant : visite mdicale payante pour trangers (CE, 2000, Gisti)
et coutes tlphoniques par les oprateurs
Sil existe une possibilit dindividualiser les prestations, le SP pourra tre rendu onreux.
Cest le cas des prestations de service de voirie particulire (CE, 1988, Socit Pore Gestion).
- SP facultatif : onrosit de principe (contribution financire de la prestation offerte)
selon un juste prix valant pour tous les SP facultatifs (SPA et a fortiori SPIC)
2. La dtermination du prix du service pour lusager
a. La comptence organique de lautorit fixant le prix
La PP crant le SP et lorganisant fixe la rmunration des prestations offertes :
- SP national : dcret en CE dfinissant le cadre tarifaire du service puis arrt des
ministres dterminant le tarif prcis des prestations
- SP en rseau ouvert la concurrence : arrt des ministres ou rgulateurs privs
assurant la tarification sur le march ; prise en charge du SU par un oprateur :
o Rmunration du gestionnaire du SU : mise contribution des autres
oprateurs privs pour le financement du SU
o Fixation des tarifs par lautorit rgulatrice (oprateur historique) :
homologation par le ministre concern (systme adaptable aux secteurs)
- SP local : dlibration de lassemble locale et fixation du tarif du SP
Le tarif est une clause rglementaire : en prsence dune DSP, la clause conserve ce caractre.
Il peut donc tre contest par la voie classique du REP. Cette nature rglementaire est
indiffrente au regard de la nature du SP ou du type de gestionnaire. Si le gestionnaire est une
personne prive, le tarif reste fix par le dlguant et non le dlgataire.
Ce tarif correspondant la rmunration de service rendu se caractrise par le fait que la
rmunration est dun certain montant. Le tarif du SP peut tre fix par modalits diverses :
- Proportionnalit la prestation : transport ferroviaire (calcul des distances)
- Mixit : part dabonnement fixe et de consommation courante (lectricit)
- Double : tarif forfaitaire et part mobile proportionne la consommation (mobile)
Des modalits spcifiques protgeant laccs au SP des plus vulnrables sont assures par la
loi. Cest ainsi le cas de la loi de 2000 qui prvoit un tarif social de fourniture de llectricit
pour les plus vulnrables. La loi du 30 dcembre 2006 sur leau rpondra au souci dassurer
lalimentation en eau mais aussi lassainissement (article 1 er). En matire de Tlcom des
rductions tarifaires sappliquent galement au titre du SU.
b. La comptence matrielle de lautorit fixant le prix
Lautorit exprimant son pouvoir rglementaire en fixant le prix ne peut exiger quune
rmunration pour service rendu, cest dire une rmunration en contrepartie de la

prestation. Larrt CE ass, 1958, SNA prcise ce qui peut tre exig comme contrepartie
financire directe la prestation : la rmunration pour service rendu doit tre une
contrepartie directe. Cette contrepartie appele prix ou redevance se distingue de la taxe qui
est une contribution financire exige lusager du SP mais sans lien avec le service rendu en
raison de sa nature fiscale justifiant une institution par la loi.
La rmunration de service rendu implique donc quil ne soit pas demand lusager plus que
le service ne rend. Il est une ide dquivalence entre la nature du service et la qualit de
prestation rendue (CE, 2009, Ville de Grenoble). Le CE vrifie la corrlation et la
proportionnalit entre cout du service et prix. Dans ce contrle, il laisse une certaine marge
lautorit organisant le service et censure lerreur manifeste dapprciation pour des tarifs
excessifs.
Dans un souci dgalit, lide de juste prix pose le problme de modulation tarifaire par
certaines communes : paiement moins cher pour les plus faibles revenus et paiement plus cher
pour les plus forts revenus. Si la commune peut dcider de dduire le prix aux plus faibles
revenus, elle ne peut compenser cette perte de prix aux plus forts. Le tarif peut tre infrieur
la prestation mais il ne peut tre exig un paiement suprieur ce que lusager peroit
conformment une rgle de plafonnement.
Sil est une fixation souple du tarif, la JP rvle que juste prix connat des assouplissements :
- Prise en compte dans la dtermination du tarif du SP la prestation individualise et les
dpenses globales de fonctionnement et dinvestissement du SP :
o Point de vue du CE sur lintgration dans le tarif des intrts demprunt : prise
en considration des investissements raliser pour fonctionnement du SP
o Exemple : extension du rseau dlectricit par lemprunt et linvestissement
fait par GDF (CE, 2003, CGE)
o Admission par le CC au sujet des aroports (14 avril 2005) : utilisation par les
compagnies ariennes (usagers) avec un prix intgratif supplmentaire
o Apprciation globale de la contrepartie exige sans quil ny ait dexcs du
cout de la prestation du service : prise en considration de frais divers
- CE ass, 2007, Syndicat national de lexercice libral de la mdecine lhpital
(conclusions Devys) : possibilit pour les hpitaux de demander une rmunration aux
mdecins libraux pour service rendu prenant en compte avantages en nature offertes :
o Possibilit pour les bnficiaires du SP de tirer profit des avantages
conomiques du cadre du SP
o Contrle de la lgalit du prix exige par le responsable du SP auprs de
lusager :
Adquation au principe dgalit : problme de modulation tarifaire
Non-rtroactivit : CE, 1948, Socit du journal LAurore (GAJA)
Droit de la consommation : recherche de clauses abusives (CE, 2001,
Socit des Eaux du Nord)
Principe de libre-concurrence : candidature dune CT un appel
doffres subordonne labsence de prix prdateur (CE, 2000,
Compagnie mditerannenne dexploitation des services deau et CE
avis, 2000, Socit Jean-Louis Bernard Consultant) ; conditions :
Prix correspondant lensemble des couts de la prestation
Prix ne rsultant pas dun avantage de PP au titre des missions
Prix contrl par JA par la fourniture de documents comptables

Contentieux administratif important sur les tarifs :


- Sur la commande publique (Jean-Louis Bernard Consultant) : contrle de labsence de
prix prdateur au nom du respect du principe de libre-concurrence ; contentieux sur la
desserte dIle Dieu (CE, 2004, Dpartement de la Vende) :
o Facilit particulire donne la rgie dpartementale pour lutilisation du DP
o Absence dabus de position dominante li la prsence dun prix prdateur
o CourCass Com (avis du 17 juin 2008) : mme sens que Conseil de concurrence
Technique du cout incrmental pour dterminer labsence ou non de prix prdateur : mthode
de calcul retenue par la CJUE (CJCE, 2001, Deutsche Poste). Il sagit de prendre en compte
les couts incrmentaux lis lactivit concurrentielle. Un cout incrmental est un cout que
loprateur conomique ne supporterait pas sil nexercerait pas dactivit concurrentielle.
- Sur le juste prix de la redevance : prsence de la rmunration pour service rendu
conditionne par la justesse de la rmunration ; contentieux importants reprsentant
des enjeux conomiques et politiques essentiels :
o Contentieux arien (CE, 2008-2009-2011, Socit Air France) : mise en cause
des tarifs de redevance la compagnie Air France pour usage daroports :
Annulation de la redevance en 2008 par le CE : mise en place dun
nouveau tarif pour Air France
Ordonnance en rfr avec urgence rsultant de distorsion de
concurrence : suspension partielle du tarif de 2009
Lgalit de la redevance passager en examinant lerreur manifeste
dapprciation (marge dapprciation de lautorit) mais illgalit de la
redevance datterrissage car suprieure au cout du service (2011)
o Contentieux de llectricit : rglementation des tarifs avec reversement EDF
pour ses programmes de modernisation, dexportation et de scurisation :
CE, 2008, Association Vent de colre : annulation rtroactive de larrt
fixant les conditions dachat dlectricit olienne par EDF
CE, 2010, Socit Poo : annulation dune dcision de fixation dun
tarif trop lev pour EDF (idem dans CE, 2012, Sipprec) :
Censure du tarif bleu : absence du principe dgalit
Censure tarif jaune et vert : absence de transparence comptable
Question de modulation de rtroactivit (CE, 2004, Association AC)
o Contentieux du gaz (CE, 2011-2012-2013, ANOD) : gel des tarifs par un
rfr-suspension puis annulation de lordonnance des tarifs (erreur de droit) et
de la formule (inadquation des prix) + barme tarifaire (ingalit)
o Contentieux de lautoroute : privatisation des socits dautoroute en 2006 par
laquelle les tarifs de page ont augments (+ 22%) ; concessionnaires
autoroutiers requis dabaisser leurs tarifs :
Programme du gagnant-gagnant : gel des tarifs de page en 2015 pour
permettre une relance du plan autoroutier (15K emplois)
Exigence relative lie
B. Le financement exogne du service public
Ce financement est fait par subvention ou aide publique
a. Lencadrement en droit interne

En droit interne, ce sont les CT et associations :


- Pour CT encadrement le plus stricte (2224-1CGCT) avec le principe de lquilibre
financier des SPIC ; exigence de lisibilit des couts et des tarifs supposant des
documents comptables distincts et une autonomie budgtaire :
o Ncessit dassurer un rexamen des tarifs semi-annuel pour sadapter aux
couts ultrieurs et futurs
o Reversement de lexcdent budgtaire au budget de la CT de rattachement ;
interdiction de subventionner le SPIC :
o Porte par activit conomique : aide possible pour les services sociaux (CE,
1996, Dpartement de lYonne)
o Exceptions prvues au CGCT : services de leau et dassainissement des
communes < 3K habitants :
Contraintes particulires la CT de rattachement
Investissements dimportance pour rnover le SP
- Pour associations, subvention possible par la CT condition dun intrt public local +
convention pour les projets excdant un cout ; possibilit de requalification par JA de
la subvention lassociation en DSP :
o Prcaution ncessaire : interdiction de participation des lus locaux aux
organes dirigeants de lassociation
o Porte : dcisions relatives loctroi de subvention ; possibilit de poursuite
pnale pour prise illgale dintrt
o Frquence importante pour les associations culturelles (CE, 2007, Commune
de Aix-en-Provence)
b. Lencadrement des aides publiques par le droit de lUE
Au-del du droit interne, des exigences rsultent du droit de lUE : problme datteinte la
libre-concurrence (article 107-1TFUE). Incompatibilit des aides affectant les changes
lorsquelles faussent ou menacent de fausser les entreprises. Ces aides sappliquent pour les
services qualifis dentreprises (services marchands). Le juge national apprcie le respect de
libre-concurrence, tantt par rapport au droit interne, tantt par rapport au DUE. Sagissant
des redevances aroportuaires (CE, 2008-2009-2011, Air France), le CE analysera le
problme au regard de la conception du DC en droit interne ; en 2011, il se place sur le terrain
de la conception du DUE. De mme, le CE se fonde sur le DUE pour dterminer si la
subvention que lEtat doit apporter la ralisation de laroport du grand Sud-Ouest tait une
aide dEtat (CE, 2012, Communaut de communes dEvres et de Gvres).
Elargissement de linterprtation des juges linterprtation tlologique (intention du
lgislateur :
- Origine : subvention manant dune institution, EP ou autre personne publique
- Forme de laide : directe (allgement fiscal, prime, prt, tarif prfrentiel, dotations en
capital ou participation au capital, garanties) ou indirecte :
o Participation au capital : contradiction entre larticle 107-1FTUE (concurrence)
et article 345TFUE (libert du rgime de proprit des Etats)
o Rsolution du conflit par le test de linvestisseur priv : mthode de la CJUE
pour savoir si la prise de participation publique dans le capital du SPM est une
prise de participation quun investisseur priv (avis) aurait ralis :

CJUE, 2015, France et Orange c. Commission : annulation de la


qualification daide dEtat pour la participation dune avance
dactionnaires en application du test de linvestisseur avis
CJUE, 2003, Chronopost : censure pour erreur de droit dune dcision
annulant la dcision de la Commission que les aides apportes
Chronopost taient faites dans conditions normales du march
o Allgements fiscaux : problme de concurrence pour les autres oprateurs dont
les bnficiaires sont les grandes entreprises prives ou parfois les EP
o Garanties : mesures favorables lentreprise, notamment par la garantie
lemprunt (aides dEtat illgales pour la CJUE)
Conception large de laide dEtat et de sa forme.

Rgime spcifique de laide larticle 107-1TFUE avec des prcisions procdurales :


- Obligation de notification la Commission : lourdeur au regard des dmarches
conomiques, Commission comme instance suprme
- Occasion douverture la ngociation des aides pouvant tre illgales (108-3TFUE)
Problme de rcupration dune aide illgale. Obligation de notifier les aides, sauf les aides
de minimis qui naffectent pas les changes intertatiques ou ne dpassent pas un certain
montant. En cas de non-notification, illgalit de laide (95% des aides lgales) car faute de
lEtat. Les aides illgales visent les mastodontes des subventions.
Compatibilit avec le droit des aides, les aides nonces larticle 107-2 et 107-3TFUE avec
un systme de drogation automatique ou facultatif : catastrophes naturelles, runification de
lAllemagne, CT dont les ressources sont anormalement basses (facultatif). Hormis ces cas, le
problme de notification se pose pour compensations accordes au fonctionnement du SPM :
- CJCE, 1997, FFSA : soumission au rgime des aides dEtat des compensations
accordes au SPM
- CJCE, 2001, Ferring : revirement de JP pour une mesure compensant le surcout li
la ralisation dobligations de SP
- CJCE, 2003, Altmark : prcision de la JP Ferring avec prsomption de compatibilit
des compensations accords aux SIEG, sous rserve de certaines conditions :
o Dfinition claire des obligations de SP constituant une charge pour le SIEG
o Etablissement de la compensation par des paramtres objectifs et transparents
o Limitation de compensation aux mesures ncessaires pour couvrir cout du SP
o Si procdure de MP : compensation dtermine selon couts dune PME :
Critique : difficult dapprcier une PME au sens de cette JP.
Codification de la JP Ferring-Altmark dans des paquets de dcision :
- Paquet Monti-Kroes (2011) : reprise de Altmark en y apportant des prcisions
- Paquet Alumnia (2011) : communications de la Commission, rglement sur aides des
ministres et prcisions sur des secteurs soumis des rgles spcifiques
Initiative diverse de la Commission encore dactualit. Difficults pour rembourser les aides
de France Tlcom et contentieux actuel pour la SNCM (SP de liaison avec la Corse) qui doit
rembourser 400M. Contentieux de compensation dans le cadre de DSP (SNCM) avec
rsiliation de la DSP lie laide trop importante et contentieux de la privatisation de la
SNCM (2006) intervenue aprs restructuration (CJUE, 2014, SNCM c. Corsica Ferries).
La rcupration des aides illgalement alloues pose difficults pour lEtat. Ainsi CJUE,
2015, SNCM sur un recours en manquement la France relatif labsence de rcupration des

aides illgales. La France avait soutenu le risque de perte budgtaire (CJCE, 1997, Fraises
espagnoles) et la rupture de continuit territoriale en France. Ces moyens avaient t carts.
Le financement du SU ne droge pas la JP Altmark mais en est lexpression mme. La
prsence dun SU, qui nest pas ncessairement rentable, requiert que les oprateurs privs
participent des fonds de financement du SU ensuite vers loprateur historique.
Chapitre 2 : Les principes communs de gestion des services publics
La gestion des SP et entreprises publiques soulve la question de connaitre le gestionnaire du
SP et lorigine de son habilitation. Il sagit de sinterroger sur la palette des choix dont
disposent les CT dans la gestion du SP. Longtemps, les SP sont inscrits dans lge dor du
libralisme conomique (de la Rvolution franaise lentre-deux guerre). Ces services
restent la charge directe de lEtat. Dans ce contexte de libralisme conomique ne pouvait se
dvelopper quun mode de gestion priv promu par le JA, refusant des rgies directes. En fait,
il nexiste gure de rgies directes pour lclairage public et le traitement des ordures
lchelle locale (dfavorable pour les coles).
A lchelle nationale, les hritages du colbertisme sont consacrs : les poudres, les
manufactures des Gobelins, la Poste, le tabac et autres services intressant du point de vue
fiscal. La gestion na pas toujours t publique, except pour les grands services rgaliens.
Les choses changeront progressivement. Si les rpublicains souhaitent le rachat global
concessions de SP, la crise de 1929 verra merger une volution. Pour autant lEtat nest
tranger aux concessions reste prsent par lexercice de comptences de police.
constitution dun grand SP national et un interventionnisme accru manifesteront
changements.

des
pas
La
ces

Section 1 : La diversit des gestionnaires publics


Trois observations :
- Comment identifier le gestionnaire ?
- Qui sont gestionnaires parmi les PP ?
- Qui sont gestionnaires parmi les personnes prives ?
Le grand clivage tient la nature prive ou publique du gestionnaire. Cette nature juridique
emporte application dun rgime juridique particulier.
A. Lidentification des gestionnaires
1. Labsence de qualification lgale
Il est possible de confier le SP une entit dont sa nature nest pas qualifie. Dans larrt CE
sect., 1959, Navizet, le CE reprend des lments donns au fil des contentieux pour conclure
quil nexiste pas un critre unique mais un faisceau dindices :
- Origine publique ou prive de la cration de lorganisme : hospice cre par des
particuliers (CE, 1912, Picho) ; on nait EP, on ne le devient pas (Blum),
interrogations sur linitiative de la cration (naissance conditionne par une PP) :
o Problme sur lcole franaise du droit du Caire : qualification dEP malgr
une cration par une personne prive (considrations politiques)
o Conscration dun indice : lment favorable pour conclure lexistence dun
EP ou le caractre public de la personne

- Mission dintrt gnral


- Contrle de la PP (nomination des membres, agrment, )
- Exercice de PPP daction (unilatralit) ou de protection (insaisissabilit des biens)
Ces indices ne sont pas distincts de lidentification du SP. La rflexion de Chapus saccorde :
le JA choisit la qualification qui semble la plus opportune en considration de ces indices.
Deux exemples :
- TC, 1961, Centre rgional de lutte contre le cancer : qualification dtablissement
priv car lordonnance de cration visait linstituer dtablissement priv :
o Mission de SP, contrle troit dans fonctionnement et organisation
o Conscration de intention initiale lgislative et gestion prcdente (association)
- TC, 1962, Chevassier : organisme priv avec un raisonnement identique larrt
prcdent ; prsence dassociations avant son institution par la loi :
o Contrle des associations : nomination arrt ministriel des prsidents
o Dcision dopportunit malgr la prsence de PPP : dfense dintrt gnral
2. La disqualification dassociation ou dtablissement public et la requalification
Cette opration intervient pour des associations et EP. La Cour des comptes avait constat,
depuis 1963, que les EP cherchaient chapper aux rgles budgtaires prcises qui leur
incombent. Face un organisme appel association, elle la qualifiera dEP sur trois critres :
- Initiative de la cration
- Contrle de la puissance publique
- Ressources manant de la PP
La Cour des comptes retient 75% du financement comme seuil de qualification dEP. Cela
permet didentifier des comptables de fait et des gestionnaires de fait responsables devant la
CDBF. De surcroit les juridictions pnales ont repr les lus locaux et la prise illgale
dintrt dans ces associations.
Au-del de ces juridictions, le JA a dcid de mettre terme la fiction en qualifiant dEP des
associations et des organismes se prvalant de leur qualit de personne prive. Cela vaut pour
un patronage dune association gr par une commune (CE, 1994, Commune dArcueil), pour
lassociation grant les panneaux municipaux Paris (CE, 1996, Diviet), les centres de
recherche confis une association, les patinoires grs par une association mais de fait par
une commune (CE, 2007, Commune de Boulogne). Le TC partage le point de vue consacr
par le JA (TC, 2015, Devin). Cette qualification reprend les critres de la Cour des comptes.
La personne prive sera considre comme transparente en la disqualifiant dassociation et en
la constituant EP comme porte-parole de la PP.
Il est arriv que certains mettent en cause le caractre public dEP. Cette question sest pose
pour la cration dautoroutes et lappel aux capitaux privs : cration de socits nationales,
de SEM puis privatisation. Dans CE sect., 2006, Bayrou tait invoqu le fait que les socits
dautoroutes sont des personnes prives, alors que le commissaire sinterrogeait sur la
qualification dEP reposant sur lidentification des critres noncs
B. La diversit des gestionnaires publics
Ces gestionnaires sont lEtat et des CT, EP ou des personnes sui generis.

1. La rgie : lEtat et les collectivits territoriales


Une gestion prise en main par une PP fait lobjet dune rgie. Cest le mode de gestion
traditionnelle pour les SP nationaux et modeste pour les SP locaux. Deux types :
- Rgie simple ou directe : SP directement rattach la PP ; grands SP rgaliens ou SPA
rgulirement gr en rgie avec possibilit dexternalisation des activits :
o Raret pour SPIC : principe dquilibre financier o un SP rgie simple risque
de heurter le principe de libre-concurrence (SP nationaux)
o Possibilit pour SPIC : impossibilit pour un SP local qui se heurte au principe
dquilibre des cout financiers ; obligation de rgie indirecte
- Rgie indirecte (1212-1CGCT) : rgie autonome avec individualisation comptable du
dlguant mais pouvoir de contrle du dlgataire ; rgie personnalise qui renvoie
loctroi de personnalit publique une entit distincte de la CT (CE, 2009, Rgie de
passage deau des Charentes maritimes) ; application du rgime dEP :
o Autonomie variable (budgtaire et comptable, ou totale) : rgie bnficiant de
certains organes propres qui prendront des formes diverses selon des cas
o Rgie autonome : organes propres complmentaires ceux des CT ; organe
dlibrant (conseil municipal et conseil dexploitation de la rgie)
o Excution des dcisions de la rgie autonome : pouvoir du maire et prsident
de la rgie autonome (structuration administrative accompagnant la CT)
La question de la gestion en rgie a soulev des problmes particuliers au regard du DC et du
principe de libre-concurrence. Organis en rgie, le SP bnficie de lavantage que confre
lappartenance une CT avec des moyens suprieurs une personne prive.
Dans quelle mesure les CT peuvent-elles recourir un fonctionnement en rgie ? Au terme de
larrt Teckal, il y a lieu de prendre acte de la gestion in house. La CJUE a contest certaines
gestions en rgie qui mettaient en cause le principe de libre-concurrence pour des SPM. Cette
JP est lorigine de plusieurs constats :
- Admission du principe in house comme mode de gestion du SP : inapplication des
procdures de la commande publique pour la gestion in house par une CT
- Dfinition troite du principe in house : limitation de la porte pour tenir compte de
linstitution des socits publiques locales (personnes prives)
2. Ltablissement public
a. La dfinition
Dfinit comme une personne publique charge de grer la gestion dun SP, il sagit dune
structure normale de gestion dun SP. Cest le mode de gestion le plus frquent dun SP par
lequel une CT cre une structure qui gre le SP ou lieu de le faire en rgie. Cela permet de
donner une autonomie de gestion une PP tout en contrlant les aspects essentiels de son
fonctionnement et organisation : lEP nest quun SP personnalis. Une rgie personnalise ne
serait quun EP. LEP prsente la particularit de prsenter la personnalit morale.
Le CE a consacr son rapport de 2009 sur lEP en soulignant le rapport entre Etat et EP. Il faut
remarquer que lemploi de lEP ne faisait pas de distinction smantique en associant sa
dfinition un tablissement public (EP-PP) un tablissement public dutilit publique
(personne prive). La distinction date de 1958 par la CourCass : le mot dEP fait rfrence
expresse une PP.

Hauriou distingue deux types dEP :


- EP fondatif : EP rpondant la ncessit de favoriser la bonne gestion de libralits en
affectant des dotations pour raliser leurs objets :
o EP comme pendant des fondations de droit priv en attirant des libralits par
laffectation de ses dons (ex : muse ou hpital)
o Bnfice de crdits affects ( budget tatique) des biens particuliers dont
bnficient le SP
- EP corporatif : EP runissant une communaut dintrts et des personnes partageant
des intrts communs en revendiquant une certaine autonomie (ex : universit)
Subsistance de lEP li au succs de sa formule. Multiplicit dEP dans des conditions
correspondant des ralits diverses.
Motifs de cration :
- Formule passe-partout : gestion de services de tout type ; succs aboutissant un EP
victime de sa russite avec des problmes
o Qualifications incertaines : confusion entre EPIC-EPA avec une crise du SP
aboutissant une plus grande multiplicit des formes dEP
o EP correspondant une diversit : SP de coopration intercommunale avec un
lien indirect de rattachement une PP (truchement de CT) ou EP sans SP
- Rgles avantageuses : souplesse budgtaire, statutaire des fonctionnaires avec des
recrutements de droit priv dans EPIC ou par voie contractuel dans EPA
- Rponse une logique participative ou cration symbolique : association du personnel
de ltablissement et les usagers la reprsentation des intrts de lEP
Les effectifs et lanciennet des EP sont variables : possibilit de crer des EP ponctuels et
temporaires. Les objets sont galement divers : EPA-EPIC, EP national-local (majorit), EP
scientifique et technologique (CNRS), de coopration culturelle, ou professionnel (universit)
Cela conduit sinterroger sur la dualit EPA-EPIC. Si la qualification peut tre modifie
quand elle a t cre par dcret, il est plus difficile pour la loi. La tendance aujourdhui est de
rserver le cas o lEP agit en utilisant des PPP (police ou contrle). Face un EP qualifi par
la loi dEPA (IRA), il faudra reconnatre le double visage et ajouter cette activit publique le
constat dune activit dentreprise. Lorsquune activit est celle dEPIC, le CE nutilise pas le
double visage mais rserve lutilisation de PPP pour le requalifier dEPA.
b. Le rgime juridique
Conditions de cration :
- Sous la IIIe et IVe / Ve : loi pour cration dEP / loi pour cration de catgorie dEP
(RATP) pour un EP isol ; intervention du PM pour crer lEP :
o Catgorie dEP : trois critres (CC, 1979, ANPE) rduits deux (CE, 2008,
Association de justice de la cit) :
Critre de la spcialit analogue (comparaison dautres EP)
Rattachement une tutelle commune pour les EP de la mme catgorie
Nature de lactivit (SPIC ou SPA) : abandonn
o Fixation des rgles constitutives de la catgorie dEP par le lgislateur :
personnalit morale, rgles dorganisation (organes, spcialit, tutelle) et rgles
de fonctionnement, surtout budgtaires (CC, 1964, Radiodiffusion franaise)
- Cration dun EP par dcret si catgorie existante : comptence pour la cration de
lEP, lorganisation du SP et la suppression de lEP

Le CE avait critiqu linintelligibilit de la rpartition des comptences pour les EP et exigeait


une rorganisation de ces comptences. Pour un EP local, cest une dlibration municipale
qui instituera sa cration.
1- Les principes dorganisation et de fonctionnement
Deux types de principe
-

Principe dautonomie administrative : dualit dorganes compos dorganes


dlibrants avec reprsentation des intrts des participants et organes excutifs avec
un directeur assist tantt dun prsident disposant du pouvoir rglementaire du chef
de service, par habilitation de loi :
o Autonomie rduite dans EPA et EP local : reprsentation rduite des intrts,
nomination du chef de lexcutif par le gouvernement
o Composition ouverte dans EPIC et EP national : reprsentation tripartite dans
grandes entreprises publiques (loi de privatisation)
o Ouverture dans EP scientifique, culturel et professionnel : composition largie
pour donner une grande reprsentation des intrts qualifis

Principe dautonomie financire : difficults des EPA pour bnficier dune relle
autonomie se caractrisant par une comptabilit publique propre ; concrtisation pour
EP national, via lapprobation du budget par le ministre de tutelle ; concrtisation par
contrle de lgalit du prfet doubl dun contrle budgtaire (CRD) pour EP local :
o EPIC : absence de budget propre mais un tat de prvision avec une
ressemblance lentreprise prive :
Etat de prvision : excution par des comptables-publics de faon de
plus en plus exceptionnelle (absence frquente de comptables-publics)
Contrle a posteriori du ministre des finances pour les socits avec
une comptabilit prive (SNCF) ; absence de contrle en amont
o EPA local : application des rgles de comptabilit publique avec des
assouplissements particuliers :
Tendance la suppression du comptable-public dans EPA: prvalence
sur EP scientifiques et technologiques (loi sur simplification du droit)
Variation de lautonomie financire selon des nuances : action encadre
par lEtat avec des contraintes nationales (politiques publiques) :
Question dorganisation de lautonomie selon les domaines
Bnfice de prrogatives de puissance publique
Caractristiques des PPP : pouvoir dexpropriation et insaisissabilit des biens de lEP
consacre traditionnellement (TC, 1899, Canal de Gignac GAJA) puis plus rcemment dans
Civ I, 31 dcembre 1987, BRGN.
Problme pour les EPIC car cela confre un avantage possible constitutive dune violation des
rgles du DC ou susceptible dtre une aide dEtat. Les procdures civiles ne sappliquent pas
et ne sappliqueront donc que les voies dexcution administratives (L911-9CJA) : principe du
mandatement doffice par lautorit de tutelle (EP national et local). Elle doit mandater
doffice la dpense au budget de la CT. Cependant, ces voies dexcution aboutissent
constituer une garantie dEtat pour obtenir ce mandatement. Sil y a carence, une fois la
dpense mandat (insuffisance de crdits), la responsabilit de lEtat est engage pour faute
lourde (CE avis, 13 mars 1990) ; ex : limpossibilit pour un EP de rgler les crances dues.

2- La tutelle
Dans la pratique, cette autonomie se concrtise par des contrle plus frquents quil ne laisse
penser (tout comme la tutelle) : tout EP est rattach une CT, qui exerce normalement cette
tutelle. La tutelle ne sexerce pas sans texte, ni au-del des textes. Si aucun pouvoir de tutelle
nest prvu textuellement, la CT rattache ne dispose pas du pouvoir. Deux types de tutelle :
- Organique : exigence de reprsentation au sein des organes dirigeants de lEP ;
prsence de la CT au CA ou intervention dans la nomination de lexcutif
- Financire : actes budgtaires et financiers avec un droit de veto lautorit de tutelle ;
lensemble des actes peut aussi tre soumise lapprobation par lautorit (ou avis)
Le CE relve lexistence dun sur-contrle des autorits de tutelle et invite simplifier le
contrle, notamment de lEtat, qui dysfonctionne car confi une multiplicit dautorits. Le
CE invite donc une transformation progressive de lexercice effectif de la tutelle au ministre
concern ou un oprateur pour lensemble des ministres concerns. Cette rationalisation
conduirait un exercice quotidien efficient de la tutelle. Lide est de dsigner un ministre
chef de file et dinitier une rflexion sur la politique contractuelle entre Etat et grands EP.
Linvitation du CE vise rendre la tutelle plus effective sans tre contraignante. La tutelle
fonctionne plus en raction quen anticipation.
3- Le principe de spcialit
Il sagit dun PGD (CE, 1938, Consort Le Clerc). Distinction :
- EPA : spcialit strictement entendue (CE, 1974, Mme. Hurterl), avec notamment le
nettoyage du linge par un hpital (CAA Nantes, 2000, Centre hospitalier de Morlay) ;
principe de spcialit comme limitation lexercice dactions par CT et EP
- EPIC : extension de la spcialit comme garantie du dynamisme des entreprises
prives, partir de CE avis, 15 juillet 1992, RATP et 16 juillet 1994, EDF-GDF qui
ont autoris lexercice dactivits annexes ou connexes lactivit principale
Ces activits sont le complment normal de lactivit principale en ajoutant une
complmentarit technique ; ou des activits dintrt gnral directement utiles au SP. La loi
qui a transform la structure dEP de la SNCF en socit prive, avait assouplit leur spcialit.
En dpit de cela, son caractre dEP rendait son maintien difficile au regard du DUE.
3. Les nouvelles personnes morales de droit public
Apparition dans les 90s :
- GIP : entit qui se voit confier la gestion dun SP dans le cadre dun regroupement de
personnes morales ; naissance dans le domaine de la recherche :
o Elargissement aux tablissements universitaires, pnitenciers et autres
o Comptence du JA pour une personne publique (TC, 2000, GIP Habitat) :
Rgime spcifique dapplication du droit public
Rgime de DP pour un contractuel employ dans un GIP
o GIP comme catgorie sui generis ( EP) :
Loi du 5 juillet 2011 : GIP comme PP qui dcide de son statut
Avantage : souplesse de fonctionnement du GIP (ex : anciens CRES)
- AAI et API : autorit publique indpendante charge de la rgulation ; entit distincte
des SP qui possde la personnalit morale (API) ou non (AAI)
- Agence : association des EP ou des services de ladministration ; absence de
spcificit juridique

Banque de France : personne publique sui generis distincte des autres PP ; ancienne
socit par action (an VIII) puis nationalise en 1945 :
o Contentieux relatif son rgime juridique : association une personne
publique sans motivation (TC, 1997, Socit de la fontaine de Mars)
o Motivations : entit diffrente dun EP qui revt une nature particulire avec
des caractristiques propres (CE, 2000, Syndicat du personnel autonome) :
Technique du faisceau dindices : origine publique, but dintrt public,
contrle de lEtat et PPP pour conclure une PP
Statut droit priv du personnel de la Banque de France : PP sui generis
avec un personnel propre

C. La diversit des personnes prives gestionnaires de service public


Elles sont le plus souvent des personnes morales de droit priv. Il en existe une multitude.

1. Les personnes morales de droit priv autres que les socits


a. Les associations
Rgime fix par la loi du 1 er janvier 1901 : rle important dans la gestion des SP avec des
activits sociales, culturelles ou de fourniture dquipements. Souplesse de gestion avec
possibilit dactivits conomique ou commerciales, et mener des oprations lucratives.
Absence de but lucratif et impossibilit de distribuer les bnfices en raison des redevances
quelles peuvent percevoir.
Elles sont tantt :
- Gestionnaires de SP : convention de DSP
- Associes au SP : contrat dassociation avec lEtat (coles prives)
b. Les fondations
Entit cre par un acte juridique par lequel des personnes prives dcident daffecter
irrvocablement des biens ou ressources la ralisation dune uvre dintrt gnral but
non-lucratif. Elles sont encourages par la loi SRU (solidarit et renouvellement urbain). Elles
nont pas la personnalit morale, mais peuvent tre octroyes par dcret en CE en prsence
dun but dintrt public.
c. Les ordres professionnels
Hsitation sur leur nature juridique (CE, 1943, Bouguen) : ordre des mdecins sans nature
juridique prcise en estimant quil peut prendre des AAU. La qualit dorganisme priv de ces
ordres a t confirm : ils sont chargs de lorganisation des mtiers et se sont dvelopps
pendant le corporatisme de Vichy. Instruments commodes pour la formation, ils exercent un
pouvoir rglementaire, prennent des dcisions individuelles sur la profession et disposent de
PPP (obligation dadhsion un ordre en cotisant un ordre) : participation la dontologie
(rglementation) et dcisions individuelles.

Contentieux devant le JA. Sanctions disciplinaires de lordre professionnel, de nature


juridictionnelle. Les conseils de lordre servent de juridiction et est seulement concerne en
cassation devant le CE (CA en appel).
d. Les syndicats professionnels (1884)
Ces organismes privs autres que des socits participent des missions de SP sans les grer.
2. Les socits commerciales
Ces socits anonymes dont le rgime se dfini par la loi du 25 juillet 1986. Si la forme de SA
est privilgi, il existe des socits commerciales. A cet gard, il est des GIE qui sont des
formes intermdiaires entre socits et associations : ils sont constitus par des accords de
groupement avec partage des bnfices possibles.

Le mode de la SC est un mode employ pour la gestion des SPIC ou SPM. Le recours aux SC
est croissant. Il existe trois types de socits gestionnaires de SP :
- Socit capital 100% priv : gestion dautoroutes
- Socit capital 100% public : personne morale de droit priv :
o Socit publique nationale : nationalisation entreprise prive (banques 1981) ;
hypothse inverse possible de transformation dun EPIC en SN
o Socit publique locale (loi du 22 juillet 2010) : objet damnagement, de
construction ou de gestion dun SP :
Formule nouvelle : avantage de souplesse de gestion prive (SA) nonsoumise au droit de la commande publique ( mise en concurrence)
Contrle des socits locales par les CT : avantage de garder le contrle
de la gestion du SP (possibilit de mutualisation de SP entre CT)
Rponse du lgislateur la conception restrictive que le droit de lUE
se fait des prestations intgres de gestion intgre des SP ou in house
3. Les socits dconomie mixte
Ces socits ont un capital public-priv. Les entreprises seront publiques si le capital
majoritaire est public. Deux types :
- SEM national : SNCF en 1937 (priv) qui dtiendra un capital de plus en plus public
pour dcider de sa transformation en EPIC (1981) ; ADP, FDJ :
o Tendance au dclin de la participation de lEtat dans SEM : gestion par lAPE
(agence de participation de lEtat)
o Rduction de linterventionnisme des SEM pour privilgier leur rgulation :
SEM avec EDF et ADP ( GDF, Renault, Air France)
- SEM local (2/3 des SEM) : statut spcifique dont la caractristique spcifique se
prcise par la loi du 7 juillet 1983 (peur dune perte de gestion par CT) :
o Diversit des activits : gestion de SP, amnagement, construction ou poursuite
dactivits dintrt gnral
o SEM gestionnaire de SP (1/2) : domaine de leau, lectricit, dchets, parking
et culture ; dfinition de cet objet par la loi de 1983

o Loi du 2 janvier 2002 : renforcement du contrle des SEM locales ; obligation


pour CT davoir plus de la majorit du capital (50-85%)
o Majorit des voix des organes dlibrants : volont de contrler la SEM avec
une maitrise financire ( exclusive)
o Outil de gestion des SP locaux : possibilit de participation de lEtat, de la
CDC, personne prive avec un minimum de capital priv
Les avances en concours associ et les subventions pour compenser les charges de SP par les
CT sont encadres. Intrt des CT dans un dsir de souplesse de gestion mais violentes
critiques de la CJUE : ncessit de respecter le droit de la commande publique, sans pouvoir
invoquer la question du choix interne (prestations in house). Mise en pause de SEM locales
pouvant chapper au droit de la commande publique.
Deux mthodes :
- Application des rgles de la commande publique
- Institution par la loi du 1er juillet 2014 des SEMOP (oprateur unique)
Avantage de la SEMOP : rduction des risques au regard du DUE de la concurrence pour ne
plus tomber sous le coup des critiques de la CJUE. Elle permet aux CT de choisir un
actionnaire aux termes dune procdure publique et confie lexcution dun contrat une
nouvelle socit cre de lexcution de contrat (DSP ou MP).
Cette loi introduit la formule du partenariat public-priv au niveau local. La SEMOP est une
SA soumise au droit priv qui sera constitu dun oprateur conomique et regroupe
plusieurs CT. Elle ne peut exercer de fonctions de souverainet mais elle peut faire de
lamnagement, de la construction ou de la gestion de SP. Il sagit dune SA avec deux
actionnaires :
- Une ou plusieurs CT avec dtention dau moins 34% du capital
- Oprateur conomique (personne prive ou PP) : prsidence par la CT
Quel que soit le capital, la CT garde le contrle de gestion sur la SEMOP. En revanche, au
sain de la CA, la reprsentation est proportionne au capital investit.
Lintrt de crer une SEMOP est deffectuer la gestion du SP sans avoir respecter le droit
de la commande publique, avec choix libre du dlgataire. Ce systme a toutefois t
complexe avec la difficult pour la CT de simposer face aux gros intrts privs. Ce choix
permet de se dispenser du droit de la commande publique pour dcider la CT de son
oprateur, malgr la cration de la SEMOP reposant sur un pouvoir adjudicateur
II.

Le choix du gestionnaire

Au regard de la gestion des SP, sinstaure une volution vritable :


- Au XIXe : industrialisation dans le cadre dune logique librale ; concours du secteur
priv pour dveloppement du progrs technique et instauration du capitalisme dEtat
- Dans lentre-deux guerre : nationalisation en masse des compagnies prives qui
perdent, au-del dune idologie favorable au contrle de lEtat
- Dans les 60s : entit prive comme meilleure source de production des bnfices au
dtriment du secteur public
A. La libert de choix du mode de gestion
Principe de libert qui tend saffirmer de plus en plus largement, que les contraintes qui
laffectent tendent tre neutralis. En revanche, des nouvelles rgles issues du principe du
libre-concurrence sont susceptibles daffecter la mise en uvre du principe.

1. Le principe de libre-choix
a. Dfinition
Ce principe est naturel : une CT dcide de crer un SP pour grer une mission dintrt
gnral, elle est le mieux mme de dfinir le mode de gestion. Au niveau local, lassemble
locale ; au niveau national, le gouvernement en CdM ou la loi exceptionnellement. Une CT
peut changer le mode de gestion du service deau par une commune comme sagissant dune
question dopportunit non-soumise au contrle du CE (CE, 1988, Loupias).
Lorsque le JA (CAA Marseille, 1985, Socit Mditerranenne Plaisance) se trouve confront
un contentieux relatif au mode de gestion du SP, il invalide lacte instituant le choix de
gestion et enjoint au dlguant le soin de trouver un mode de gestion qui a t invalid pour
vice de procdure, ou dopter pour un autre mode de gestion. Le choix du mode de gestion
relve de la CT : mme en cas dannulation, il ne dispense pas la CT de relancer le mode de
gestion invalid.
b. Modalits
Ce choix nest pas ncessairement opportuniste. Lorsque la ville de Paris se voit confronter
la terminaison des DSP pour la gestion des eaux (deux dlgataires privs sur les rives) :
renouvellement distinct avec un mode de gestion public plutt que priv. La gestion de leau
en rgie aboutit des cout de fonctionnement moindres. Des paramtres objectifs peuvent
donc guider le choix du mode de gestion selon lacteur :
- Pour la CT : importance avec notamment paramtre financier (financement, capitaux)
doubl dun aspect fiscal et juridique (risques pnaux, faisabilit juridique du projet) ;
paramtres politiques, conomiques et sociaux :
o Souplesse de gestion par une personne prive : chappatoire aux contraintes du
DP (statut de FP, principes de finance publique, budget public) ; gaspillage des
deniers publics et enrichissement des oprateurs selon Cour des comptes
o Participation des usagers la gestion des organes du SP : articulation dautres
modes de gestion existants (concours des oprateurs privs) ; intrt politique
de la CT difficile mesurer
- Pour le gestionnaire : apprciation du risque financier, rgime fiscal, niveau de
rmunration fix par la CT, enrichissement du patrimoine, mesure du transfert de
technologie la PP
- Pour lusager : qualit des prestations, niveau de rmunration du service,
participation la gestion du service ; invitation des CT la mthode anglo-saxonne de
finance initiative (prise en compte des paramtres)
2. Les limites affectant la libert de choix
Les deux limites ont en commun dtre conues de plus en plus restrictivement au point dtre
neutralises pour la seconde : la libert de choix des PP est donc largit.
a. Les limites lexternalisation du service

Privatiser est une affaire conomique de rpartition du capital dans une SC ; externaliser est
une opration consistant confier une personne prive la gestion dun SP. Lexternalisation
du SP consiste passer dun mode de gestion public priv. Une CT peut choisir de confier la
gestion dun SP une personne prive sans limitations pour les SPIC mais non pour les SPA
(CE avis, 26 octobre 1986 pour les cantines scolaires). Pour les SPA, lexternalisation est par
exception impossible : services qui ne peuvent tre assurs que par les CT, en raison de leur
nature ou de la volont du lgislateur.
1- La nature de lactivit
Des activits sont par nature impossible dlguer, notamment les activits de SPA, comme
laffirme le CE pour la police champtre (CE ass, 1932, Ville de Castelle). Ces activits se
rattachent la scurit, Education nationale, Sant et soutien aux entreprises prives. Une
socit prive peut toutefois exploiter des stationnements payants ou confier un hbergement
des malades. Exclusions pour plusieurs domaines :
- Police : agents placs sous la gestion directe de ladministration ; activits de police,
tlsurveillance sur les voies publiques (CE, 2006, Socit Digitel)
- Impossibilit dinclure le cout de la surveillance de lautoroute aux usagers : prise en
charge de la scurit par lEtat
Obligation pour lEtat de soutenir les entreprises prives sans le confier aux entreprises
prives. Caractristiques de lordre de la souverainet qui soppose une dlgation des
activits de SPA, parfois voques dans la Constitution.
Le JA se borne voquer la nature de lactivit ; la doctrine affirme limpossibilit de
contracter sur la matire (nature contractuelle) en soutenant que le contrat fait naitre des
obligations rciproques entre les parties. Or certaines obligations ne peuvent tre
contractualises (police).
Le JA est confort par le JJ : le juge pnal est appel se prononcer sur les activits qui
peuvent tre dlguer et les autres. Les personnes morales de DP peuvent voir leur
responsabilit pnale engage ( Etat) et larticle 121-2CP prvoit lengagement de
responsabilit des personnes morales pour les activits de SP qui peuvent tre dlgues.
Lorsque le juge pnal est confront un accident majeur, pour dterminer la responsabilit de
la commune, il recherche si lactivit pouvait tre confie une personne prive ; ctait ainsi
le cas du rle de laccompagnatrice des enfants emports dans le Drac (Crim, 3 avril 2002).
2- La volont du lgislateur
La loi peut faire exception la dlgation de SP : surveillance laccs des btiments publics,
taches de ladministration pnitencier, scurit aroportuaire qui admet la fouille des bagages
la condition que le filtrage soit ralis pour le compte de lEtat dans le cadre de son activit
de PA. Ainsi la loi du 5 fvrier 1992 sanctionne les compagnies de transport qui amnent des
trangers en situation irrgulire ; possibilit pour les personnes prives deffectuer le contrle
sous rserve de ne pas procder des recherches (passeport).
Dautres lois ont donn lieu des contrles de constitutionnalit :
- Loi du 29 aout 2002 sur le bracelet lectronique : dlgation des personnes prives
des prestations techniques dtachables (technologie) des fonctions de souverainet ;
- Dcision du 22 juin 2003 sur les C3P : possibilit pour le financement ou la gestion
dquipements de SP, mais non lexercice dune fonction de souverainet

Centres de rtention administrative et placements en zone dattente des trangers :


possibilit de dlgation du transport des socits prives, avec surveillance par PP
Souverainet fiscale : collecte de limpt pouvant tre dlgue par une personne
prive ; problme au sujet de lcotaxe (financement des routes abimes) :
o Perception de lcotaxe par une socit prive : protestations politiques
importantes avec une clause de rsiliation du contrat
o Possibilit dune rsiliation de lintrt gnral : inconstitutionnalit du contrat
car dlgation de la souverainet fiscale
o Impossibilit de soulever en QPC des articles de la DDHC : difficult en raison
de ladmission par le CC de confier le soin de collecter une taxe fiscale

b. Les limites lobligation constitutionnelle de nationaliser


Deux obligations constitutionnelles touchent la nationalisation :
- Obligation de fond : alina 9 du prambule de 1946
- Obligation de forme : article 34C

1- Lobligation de fond
Cette obligation sinspire du CNR : tout bien exploit par lentreprise qui acquiert le caractre
de SP national ou de monopole de fait justifie nationalisation. Cette disposition a laiss porte
ouverte la constitution dun capitalisme dEtat ; mouvement impuls en 1981 et invers en
1996 jusquen 1998.
Les juges constitutionnels et administratifs se sont prononcs sur les conditions dapplication
de lobligation de fond en dfinissant sa porte (champ des nationalisations) :
- CC : dcision du 16 janvier 1982 (Nationalisation) et dcision du 25 juin 1986
(Privatisation) qui rendent compte de cette obligation :
o Symtrie entre les oprations : rglement des problmes de savoir si le
prambule de 1946 doit avoir primaut sur la DDHC
o Conciliation entre les deux textes : application des principes poss dans la
DDHC et dans le prambule :
Respect du droit de proprit : juste et pralable indemnit
Extension du droit de proprit la proprit immobilire
o Problme de mesure de lobligation : si les SPN doivent tre nationaliss, une
PP doit linitier (impossibilit de sanctionner la carence) :
Possibilit dadmettre la privatisation ? Contrle normal par CC de
lopration de privatisation
Neutralisation de lobligation constitutionnelle dans secteur public du
maintien des monopoles de fait
Dcision de 1986 (53e alina) : distinction entre SPN constitutionnel et
SPN lgislatif (possibilit de transfert dans secteur priv) :
Faible nombre de SPN constitutionnel : recherche de la
prsence dun SPN par le CC
Si prsence dun SPN sans que le lgislateur ne change la
configuration du SP, alors SP impossible privatiser

Dcision France Tlcom (1996) : EPIC (1990), SC (1996) qui reste


entreprise publique nationale (participation publique majoritaire) :
Impossibilit de problme de nationalisation car forme
identique : loi de privatisation na pas t dfr au CC
Raisonnement identique : transformation dun EPIC en socit
(ADP, EDF-GDF, Poste) sans problme
Abandon dune participation publique majoritaire : voie
ultrieure mettant en cause le SPN
- CE : arrt Bayrou du 27 septembre 2006 pour la question de la privatisation des
autoroutes ; application du prambule en prsence dun SPN ( autoroutes) :
o Mise en exergue de la dimension nationale du SP : question essentielle dans la
privatisation de Gaz de France (loi du 7 dcembre 2006) :
Transformation en socit capital public minoritaire : exploitation
dun SPN par Gaz de France ?
Distinction entre distribution ( SPL) et fourniture (SPN) : lment
dunit du SP de fourniture qui concerne les tarifs
o Tarification rglementaire uniforme comme critre de SPN : problme de
contestation de tarifs rglements (opposition par DUE) :
Fin des tarifs rglements pour fourniture de gaz
Fin du caractre de SPN sans protection de lalina 9 (privatisation)
Ceci reflte un mouvement de privatisation qui dpasse celui dexternalisation.
Le secteur public volue et change de composition lissue de ces oprations de privatisation.
LEtat tait propritaire dans la dtention de capital. Aujourdhui propritaire, cet Etat tente de
possder des actions qui le rendent plus actionnaire que propritaire. Lavantage de garder un
Etat plus dynamique quinterventionnisme doit se manifester par lAPE qui gre les
participations de lEtat dans les socits o il se prsente. Elle sest jointe la CDC pour crer
une socit de fonds dinvestissement.

LAPE gre les participations de lEtat : il doit cependant rester stratge dans la gestion des
participations avec lobligation de faire valoir lintrt gnral. Plutt que dassurer ses
intrts financiers, il doit se soucier dimpratifs suprieurs. Lorsque lEtat est minoritaire, il
reste dans une situation de stratge car le lgislateur lui confre des avantages spcifiques
(octroi dactions particuliers et pouvoirs pour lorgane dirigeant). Par exemple, pour la
privatisation de Gaz de France, lEtat conserve un privilge de veto pour les votes 2/3 pris
en CA ; il dispose dun droit dopposition lencontre des dcisions de GDF ; il a un
commissaire de gouvernement, contrle les missions de SP de GDF, joue un rle dans
lorganisation du march du gaz et de son cadre rglementaire. Bien que minoritaire, il reste
prsent.
Lorsquil est majoritaire, lEtat dispose dun pouvoir daction : charte de relations entre Etats
et entreprises publiques concerns ; contrle de lEtat exercer dans lorganisation de
lentreprise (MEF) par des moyens tutlaires et contractuels (contrats de plan ou dobjectif) ;
rgulation sectorielle par une autorit de rgulation indpendante de lEtat.
2- Lobligation de forme
Cette obligation porte sur la comptence du lgislateur pour transfrer la proprit du secteur
priv au public et inversement : le capital de la socit devient public et rciproquement pour

la privatisation (opration conomique de capital). Le CE a t saisit sur lapplication de


larticle 34C en prcisant le critre de la proprit publique :
- Hsitation (CE ass, 1978, Syndicat national du personnel de lnergie atomique) :
critre de la majorit du capital et majorit des voix dans organe dlibrant
- Rponse (CE, 1982, Conseil central de la SEFNA et avis du 17 septembre 1998) :
dtention de la majorit du capital ( voix dans organe dlibrant) comme critre
En cas de modification du capital sans dpasser les seuils de majorit, le lgislateur nest pas
comptent mais le pouvoir rglementaire (CE, 2006, Bayrou). En cas de changement de
majorit du capital, le lgislateur sera comptent.
Le DUE a une vision plus large de lentit publique et se fonde sur la proprit, la
participation financire et les rgles rgissant lentreprise. On retrouve cette ide dans une
ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchs concernant certains secteurs qui sont exclus
du DUE (eau, transport et poste) ; reprise de dfinition donn par lordonnance de entreprise
publique en droit interne : organisme dot de la personnalit juridique qui exerce une activit
commerciale sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exerce directement ou
indirectement une influence dominante en raison de la proprit, participation financire ou
des rgles qui la rgissent (critre de linfluence dominante apprci sur ces trois lments).
3. Linfluence directe du droit de la concurrence sur les choix du mode de gestion
Le DC peut avoir une incidence sur le choix du gestionnaire. Il est un poids du DC pour les
rgimes daide dEtat qui expliquent une reconfiguration des SP et des entreprises publiques.
a. Les contraintes au mode de gestion
Le DC est indiffrent sur le mode de gestion. Cette neutralit est affirme larticle 345TFUE
(absence de prsomption du rgime de proprit des Etats-membres) et confirme par la
CJUE qui dfinit lentreprise de manire fonctionnelle ( organique). La Commission
laffirme galement dans une note du 19 janvier 1997 : le passage dune entreprise du secteur
public au priv est un choix de politique conomique qui relve de la comptence exclusive
des Etats-membres ; traduction du rgime de proprit du trait.
Toutefois, les rgles du DC pourront sappliquer (106TFUE) et par drogation sappliqueront
des exemptions (Corbeau). La CJUE est vigilante sur lapplication des rgles de concurrence
et examine les avantages des gestionnaires qui pourront tre concurrencs. Pour cette raison,
la CJUE surveillera une srie dlments caractristiques de lEPIC car les rgles classiques
du DP sont contestes comme constitutif dune pratique anticoncurrentielle :
- Garantie de lEtat aux EP : intervention en cas de budget dficitaire ; facilitation de
lactivit des EP car essentiel dans la satisfaction de lintrt gnral
- Insaisissabilit des biens des EP : principe de droit pour tout type dEP ; rgime de
protection (voies dexcution publiques avec responsabilit de lEtat)
Ces deux exemples sont surveills : en 2006, la Poste a t privatis pour laquelle les voies
dexcution prives peuvent tre employes. Ainsi dans une dcision du 3 avril 2004, la
France tait condamne pour les aides donnes lEP de la Poste. La garantie et
linsaisissabilit constituent des avantages prsums anticoncurrentiels. Le CE sest dfendu
dans un rapport (octobre 2009) : garantie limite ou versement dune rmunration en nature
par lEP en contrepartie de laide dEtat.
Au-del de cela, le monopole de la Poste pour le livret A et lpargne des petits mnages dans
le cadre du financement des HLM, les tarifs rglements et les subventions verses sont

contestes. La SNCM tait galement critiqu pour ses conditions de privatisation et pour un
contentieux n de la DSP accord par la Corse cette dernire.
b. La reconfiguration du service public en entreprises publiques
1- Transformations organiques
Ouverture la concurrence pour certains SP (rseau, ). Les transformations les plus
radicales consistent transformer les grandes entreprises publiques : la rgie devient EPIC
puis se privatise comme pour France Tlcom. Sagissant dAir France, monopole dEtat,
nationalisation en 1945, ouverture du capital en 1959 puis privatis par la loi du 28 avril 2003.
Idem pour ADP (loi de 1945) : EP dot dun monopole ensuite transform en SC capital
public majoritaire privatis. GDF comme EPIC nationalis est devenu SA capital public
majoritaire sans opposition du CC ; privatisation en 2006 puisque fin du caractre de SPN en
labsence de rglementation des tarifs (part de lEtat de 5% ; 140K amendements)
Des anciens monopoles demeurent au sein danciennes entreprises publiques nationales :
- SNCF : EPIC transform en rseau ferr de France puis cration du groupe ferroviaire
public (SNCF mobilit et SNCF rseau)
- La Poste : EPIC externalis en SC puis transform en SA national comme entreprise
publique avec capital de lEtat
- EDF : EPIC cre en 1945 lissue de nationalisation, transform en SEM avec capital
majoritaire (dtention de 87% du capital par lEtat)
2- Transformations fonctionnelles
Louverture la concurrence implique que loprateur historique ne puisse plus exercer de
fonctions susceptibles de nurie la concurrence ; do plusieurs sparations :
- Distinction entre fonctions dautorit et de gestion : plans diffrents entre oprateurs ;
impossibilit de laisser loprateur historique exercer un monopole sur les activits de
rgulation dite dautorit (CJCE, 1985, British Aircom), sagissant un avantage que
reprsente la vente de biens et la dfinition de la rgulation des activits
- Dissociation des activits de biens ou de service, et de gestion des
- Sparation entre activits comptables et autres activits
a- Distinction entre fonctions dautorit et de gestion
Ds lors que les oprateurs sont placs sur des plans diffrents, il est impossible de laisser
loprateur historique exercer un monopole sur les activits de rgulation, dite dautorit, tout
en exerant conjointement des oprations de gestion. Cest le cas des oprations dinstallation
de moniteurs dans les aroports impliquant une mise en concurrence entre oprateurs
effectuant des activits de gestion et oprateur historique cumulant activits de gestion et
dautorit (CJCE, 1985, British Aircom).
Aujourdhui la dissociation stend la fonction de gestion : ds lors quil existe une pluralit
doprateurs, lun dentre eux ne peut se voir confier une tache de rgulation. Cela implique la
mise en place dune autorit de rgulation :
- Auparavant : confier deux directions de ministres la gestion, lun, et la rgulation,
lautre sagissant des terminaux daroport (CJCE, 1993, Doktor)
- Maintenant : AAI de rgulation pour services en rseaux, voire API ; ide de
dissociation entre rgulation et exploitation du service :

o Poste (loi de 1996) : cration de lautorit de rgulation des tlcoms dlguant


au bon fonctionnement du SU, gestion des ressources postales et rgulation
tarifaire ; transformation en ARCEP (2005) aprs ouverture de Poste la
concurrence, largissement de lautorit des tlcoms
o Electricit (loi de 2000) : Commission de rgulation de llectricit (API)
devenue Commission de rgulation de lnergie (AAI) ; favorisation de
louverture la concurrence des marchs dlectricit et de gaz,
dveloppement des rseaux publics de gaz, scurit des approvisionnements
o Rseau ferroviraire (loi de 1997) : ministre des Transports (tarifs dutilisation)
dont lautorit a t mise en demeure par la Commission (2008) pavec
ncessit de constituer lARAF (2009)
Ces autorits ont un pouvoir davis et sont frquemment consults pour certains projets,
notamment des plans de dveloppement ; pouvoir de rglementer les tarifs en acceptant ou
amendant la rglementation du gouvernement ; pouvoir de consultation pour donner droit
des demandes dlargissement des rseaux ; pouvoir de rglement des diffrends et de
sanction administrative.
b- Dissociation entre activits de prestation et de gestion dinfrastructures
Au regard du DC, les deux activits doivent tre dissocies : celui qui exerce des activits de
commercialisation ne peut effectuer des oprations de gestion dinfrasctures au risque
dabuser de sa position avantageuse.
Plusieurs exemples :
- Rseau ferroviaire : Rseau ferr de France qui peut dlguer ses comptences de
gestion dinfrastructures SNCF (2006), mise en demeure par la Commission du
cumul mme limit des activits ; rforme du 4 aout 2014 en supprimant RFF et crant
un groupe ferroviaire public (SNCF mobilit et SNCF rseau)
- Electricit et gaz : transport confi une filiale dEDF (RTE) comme SA ;
identiquement pour le transport du gaz confi une filiale de GDF-Suez (GRT Gaz),
dissociation effectu par la loi du 1er dcembre 2005 ; mise en concurrence avec
dautres oprateurs en mettant disposition des filiales :
o Problme de suffisance de dissociation avec la filialisation : distinction entre
activit de prestations et de distribution
o Systme de filialisation pour gaz et llectricit (cration de ERDF et GRDF) :
existence de paquets ferroviaire et nergie
c- Distinction entre activits comptables et autres activits
Il est une exigence de transparence. Dissociation entre les activits de SIEG et les activits
concurrentielles.
B. Le mode demploi des modes de gestion du service public
Le mode demploi est donn clairement dans CE, 2007, Commune dAix-en-Provence. Il est
trois cas de figure :
- Gestion du SP en interne par les CT
- Gestion du SP externalise par un tiers
Cas marginal : gestion du SP linitiative et sous la responsabilit dune personne prive.
Reconnaissance possible dun caractre de SP, en raison de son intrt gnral, importance

pour la CT, droit de regard sur son organisation et octroi ventuel de financement : application
de la JP APREI ; manation de la puissance publique dans la reconnaissance de SP
1. La gestion du service public en interne
Existence de trois situations :
- Gestion directe par les CT : choix discrtionnaire avec contrle restreint du JA :
o Rgie (simple, autonome ou personnalise)
o Cration dun organisme avec objet statutaire exclusif de grer le SP, sous
rserve deffectuer un contrle comparable celui exerc sur son propre
service ( oprateur) sans respect au droit de la commande publique :
Hypothse de la quasi-rgie, dit in-house : gestion du SP un oprateur
ddi la personne publique et assurant des prestations intgres
Non-application des rgles de DSP ou de MP : difficults pour le DUE
de respecter cette drogation :
Habitudes des CT dappeler une socit cre de son gr :
ncessit davoir un oprateur ddi avec
b.Linopposabilit du droit de la commande publique aux organismes ddis
Au nom de la libre-concurrence et du principe de non-discrimination, la CJUE sest oppos
la concession de la charge de SP de gr gr en exigeant que soit assure la transparence
(publicit pralable du choix du gestionnaire et mise en concurrence) prcis dans CJCE,
2000, Tel Austria. Ce principe dapplication du droit de la commande publique tait cit dans
la directive Concession de travaux (14 juin 1993) alors quen 2000 navait t aucune
directive dans la matire : march public (31 mars 2004) puis concessions de SP ou DSP avec
la directive Concessions de service (26 fvrier 2014) modifiant la directive MP.
Ces directives ont deux rles :
- Raffirmation du droit de la commande publique
- Prise en compte de la JP sur le in-house et organismes ddis
Prservation de la drogation dapplication du droit de la commande publique par les CT.
Codification de la JP dans ces directives. Admission dans des conditions circonscrites :
- Contrat pass par une CT au sujet dun MP (CJCE, 1989, Teckal)
- Contrat pass par une CT au sujet dune DSP (CJCE, 2005, Parking Brixer)
Dans certaines hypothses la CT norganise pas le march mais organise en interne le SP :
extriorit de gestion ddie la personne publique.
Le pouvoir adjudicateur (CT) se verra exercer un contrle analogue celui quelle exerce sur
ses propres services (1). Par ce contrle, elle exerce une influence dterminante sur
lorganisme qui exerce lessentiel de son activit au profit de la CT (2). Ces deux conditions
dterminent lapplication de la drogation aux rgles de la commande publique. Lorganisme
ddi doit effectuer 80% des prestations. Prcision des conditions (CJCE, 2005, Staat Halle) :
- Contrle analogue : introduction de proccupations diffrentes de celles du pouvoir
adjudicateur avec prsence du capitaux privs, mme infime (disqualification) :
o Transformation dune socit publique en socits avec capitaux privs dnus
de contrle permanent (CJCE, 2005, Commission c. Autriche)
o Disqualification pour la poursuite dun but propre activit ddie la PP :
contrle de la CJUE sur socits capital priv et associations non-lucratives :

Admission pour coopration entre PP qui crent et appellent une socit


pour mutualiser services (CJCE, 2007, ASSERNFO)
Admission pour coopration entre PP pour des taches de service
(CJCE, 2009, Commission c. Allemagne)
o Admission : contexte triangulaire entre ville-socit-universit avec
contractualisation entre universit-socit (contrle de la ville sur la socit) ;
existence du contrle du tiers sur le contrat

Le droit franais na pas ignor ces volutions du DUE :


- CE, 1970, Uni-pain : question de lapplication du CMP pour une carence prive
- CE, 2006, Ordre des avocats : sanctuaire des activits de SP
- CE, 2007, Commune dAix-en-Provence : illustration avec application du in-house :
o Elments pointant vers un contrle analogue de la ville sur le festival avec la
poursuite dune activit exclusive
o Condition : activit et contrle tendant disqualifier la nature doprateur pour
un festival confi une association
Evolution sous la CJUE : systme de coopration entre PP traduit par une forme mutualise
(CE, 2012, Commune de Verdier Lac) admettant des oprations internes horizontales.
Des difficults ont voulues tre vites en crant des SEM et SEMOP comme limites poses
linterdiction in-house : rponse aux critres requis par la CJUE.

2. Lexternalisation de la gestion du service public


Il est fait tat dune habilitation dun tiers grer le SP se traduisant par la conclusion dune
DSP entre PP et oprateur conomique, avec plusieurs exceptions :
- Rserve textuelle : obstacle dune disposition lgislative ou rglementaire
- Dfaut de qualit du tiers : disqualification doprateur conomique sur un march
a. Les exceptions lexternalisation
Elles conduisent carter les rgles de la commande publique :
- Dlgation unilatrale en vertu dun texte : conscration ancienne avec une srie
darrts (CE, 1938, Caisse ; 1943, Montpeurt) des organismes privs divers investis
de la gestion dun SP par un acte unilatral en vertu dun texte :
o Nature du texte : habilitation par la loi, dcret/dlibration (SP national/local) ;
exigences textuelles non-prcises par la JP mme si habilitation par la loi en
pratique ; exclusion du rgime juridique du droit de la commande publique
o Indiffrence de la nature du SP : habilitation totale ou partielle dun EPIC/EPA,
contraintes ou non (circonstances de guerre ou grve) ; exemple de GDF-EDF
pour assurer le SP de llectricit
- Disqualification du tiers doprateur conomique : gestion dune activit dune
certaine nature avec des conditions particulires dexercice ; possibilit pour la CT de
ne pas passer contrat par un choix motiv (CE avis, 2000, Fondation Jean Moulin)
b. Le principe du contrat
1- Historique

Lhabilitation contractuelle est de principe : il sagit dune habilitation grer le SP. Cette
habilitation est inhrente au libralisme conomique pour les SPIC avec lappel aux personnes
prives. Toute la modernisation sest effectue par les lois de concession de SP durant XIXe.
Le dveloppement des concessions concide avec lge dor du libralisme puis dcline.
Les difficults de concession expliquent les volutions des contrats administratifs. Ainsi la
thorie de limprvision (CE, 1916, Compagnie du gaz de Bordeaux) pour une socit prive
qui nest plus en mesure de fonctionner. Durant les Trente Glorieuses, la concession se
redveloppe : elle se dfinit comme un contrat administratif pass par une personne publique
pour grer le SP. Cest le contrat par lequel le concdant charge le concessionnaire de grer le
SP. Le concessionnaire se rmunre en fonction du cout pay par lusager. Techniques :
- Affermage : contrat entre CT et fermier par lequel le fermier fait fonctionner le service
sur la base dinfrastructures dont les investissements proviennent de la CT ;
rmunration lusager mais paiement dune redevance la CT (surtaxe)
- Rgie intresse : rmunration forfaitaire de la CT par le rgisseur, non dnue de
lien avec le service (indexation dpendante du chiffre daffaires)
- Grance : rmunration du grant par la CT de manire forfaitaire, indpendamment
des rsultats financiers
- BEA (bail emphytotique) : convention non-dtachable dexploitation du service avec
bnfice du terrain par le bailleur en contrepartie dune redevance puis restitution
Dans les 90s ces techniques posaient des dfis sur la corruption et le financement informel
des campagnes politiques. Plusieurs lois imposant la transparence, publicit, voire mise en
concurrence. Institution des contrats de DSP avec une loi ultrieure.
La loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
politique (Sapin) impose les rgles de la commande publique. Objectif assign et moralis de
la procdure de passation des DSP. La loi du 11 dcembre 2001 (MURCEF) dfinit la DSP
comme contrat par lequel une PP confie la gestion dun SP, dont elle a la responsabilit, un
dlgataire public ou priv dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats
dexploitation du service.
2- Dfinition du contrat de DSP
Solidification de la JP antrieure avec exigence dun dlgant (PP) et dun dlgataire
(personne prive). Lobjet de la dlgation est de dlguer totalement ou partiellement un SPA
comme un SPIC, en chargeant le dlgataire de lexploitation ( simple associ). Il ne faut pas
quil sagisse dun organisme confrant des moyens pour fonctionner : pouvoir de gestion du
SP confi au dlgataire. Cela implique une autonomie de gestion avec des recettes propres,
un lien avec lusager, un personnel propre et un budget consacr.
Le critre de la rmunration est un lment essentiel. Il faut que le dlgataire tire lessentiel
de sa rmunration de manire substantielle aux rsultats dexploitation du service comme
voqu dans CE, 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne et dans deux arrts qui constituent la
charte conomique de la DSP :
- CE, 1999, Commune de Guillherand Grange : prcision de la notion de recettes
dexploitation ; disqualification de DSP pour un contrat de grance de leau
- CE, 1999, SIMPON : prcision du caractre substantielle dexploitation comme critre
qualitatif ( quantitatif) ; rgie intresse avec critre du risque dexploitation :
o Prsence de DSP : rmunration du rgisseur pour 30% des rsultats du
service ; reste dpendant dun tarif forfaitaire vers par la CT

o Existence dun risque sur 30% : rmunration substantiellement lie aux


rsultats dexploitation du service, donc DSP
Ce critre permet de diffrencier le MP (march rmunr directement par la CT) de la DSP :
les modalits de rmunration diffrencient ces contrats (MP = paiement dun prix ou nature).
3- Le rgime juridique de passation des conventions
Si le droit de la commande sapplique, les rgles de passation dun MP DSP :
- DSP (L1411CGCT) : principe de libert contractuelle (choix avec intuitu personae)
dans le respect du principe dgalit (accs la DSP) ; ncessit de rendre la
commande publique transparente ; plusieurs phases :
o Transparence de la dcision de DSP avec publicit
o Appel doffres et slection des candidats (cahier des charges)
o Slection puis choix intuitu personae
- Appel doffres et slection des candidats avec comptence lie de la CT : respect des
critres de slection dpendante dun cahier des charges
- Slection puis choix intuitu personae de celui que la CT souhaite retenir, sans erreur
manifeste dapprciation (contrle restreint du JA) puis choix entrin
Les rgles de DSP sont disqualifies en cas de faible montant de la dlgation ou durgence
pour assurer le SP et lincapacit de la CT la grer : mauvais dlgataire avec dchance du
concessionnaire, sans possibilit pour la commune de reprendre le SP faute de moyens. Elle
peut dcider dattribuer rapidement la DSP
Le contenu
Premier lment : la dure de la DSP doit tre fixe selon une dure normale : temps
dinvestissement des amortissements. Le JA censure lerreur manifeste dapprciation. Les
conventions de concession taient auparavant de longue dure (99 ans) jusqu maintenant.
Une dure anormalement longue fait dfaut aux rgles de DC.
Deuxime lment : dfinition dune redevance de droit dentre. Le dlgataire paie les couts
de fonctionnement et dutilisation du service. Il faut quexiste une cause relle au droit
dentre : il ne peut y avoir de droits dentre dans les marchs dassainissement, deau et
dordures mnagres.
Troisime lment : tarif la charge de lusager. Le dlgataire est rmunr par une
redevance de lusager dcide sur la base dun tarif faisant partie dun contrat de DSP. Ce tarif
est dtermin selon des indices ou paramtres constituant clauses rglementaires.
Lexcution
Il peut y avoir des avenants au contrat puisquil est assujettit au principe de mutabilit du SP.
Les avenants ne doivent pas aboutir une modification substantielle du contrat au risque de
bouleverser lconomie gnrale du contrat. La dure du contrat peut tre allonge ou ajouter
de nouveaux investissements matriels, sur un motif dintrt gnral.
Des sanctions peuvent exister : motivation avec gradation comme sanctions contractuelles de
nature administrative (pcuniaire ou coercitive). Pire cas de figure : substitution du dlgataire

par un autre ses frais et risques. Il est possible daboutir la sanction pour faute grave. Endehors de toute faute, la rsiliation du contrat peut aussi tre prononce pour un motif
dintrt gnral (CE, 1958, Socit distillerie de Magnac) en prsence dun fait du principe
(indemnisation intgrale du cocontractant) ou limprvision (CE, 1932, Compagnie des
tramways de Cherbourg). Le JA contrle ces sanctions et la rsiliation en sassurant de la
prsence dune faute grave : il qualifie juridiquement les faits en contrlant galement la
proportionnalit de la sanction, en exerant un contrle restreint sur lerreur manifeste
dapprciation.
La matire contractuelle
Il est un contrle propre ces DSP dpendant dun contrle financier de la CRC. Le
dlgataire envoie un rapport au dlguant qui rend compte la CRC et contrle la
dlgation. Lorsquil sagit dune CT locale sexerce un contrle contentieux sur les contrats.
Le systme du rfr pr-contractuel et contractuel est ouvert aux concurrents vincs et au
prfet. Possibilit pour le prfet deffectuer un dfr prfectoral qui lui permet dobtenir,
dans les 10 jours, la suspension de la DSP ; possibilit dune demande de dfr par un tiers.
Ce dfr a chang de nature depuis CE, 2011, SIDEN : ce dfr nest plus un REP mais un
recours de pleine juridiction. Les tiers intresss aux contrats peuvent aussi exercer un REP
contre les actes dtachables (CE, 1905, Martin) et les clauses rglementaires du contrat (CE,
1996, Kayzeel). Le recours des tiers donne lieu des volutions intervenues dans CE, 2009,
Bziers.
A cot des DSP subsiste un mode de gestion contractuel permettant dchapper au droit de la
commande publique (C3P). Ces contrats sinscrivent dans une phase plus librale voulue par
la loi dhabilitation du 2 juillet 2003, suivie par lordonnance du 17 juin 2004. Au terme de ce
dispositif lgislatif, les PP peuvent confier des tiers dans des contrats de longue dure une
mission globale relative au financement ncessaire au SP. Un prix est pay par la PP, mais le
paiement est diffr. Cette pratique est faite en drogation au droit de la commande publique,
dont la constitutionnalit est admise (CC, 26 juin 2003). Le principe dgal accs la
commande publique est un principe de valeur constitutionnelle o le lgislateur ne peut
intervenir, sauf rserve dintrt gnral avec urgence ou complexit.
Une deuxime loi allonge les exceptions de la commande publique, en prsence dun bilan
plus favorable du C3P une DSP, en raison de linsuffisance de ralisation du projet,
caractristiques ou exigences du SP. La loi du 17 fvrier 2009 ajoute une rserve
dinterprtation du CC pour un C3P, sans que les conditions de financement ne soient un
critre dterminant : le pouvoir adjudicateur ne peut sexonrer du principe du choix de loffre
conomiquement la plus avantageuse. En prsence dun mauvais calcul, lajustement de
loffre ne peut pas non plus bouleverser lconomie de loffre du C3P. Tendance du lgislateur
de dvelopper les C3P avec une opposition du CC.
Chapitre 3 : Les principes communs de fonctionnement du service public
Au-del de leur diversit dobjet, les SP sont gouverns par certains principes de
fonctionnement applicables tout SP quelque soit son caractre ou mode de gestion. Ces
principes concernent usagers, tiers et agents. Trois principes faonns par la JP et la doctrine
qui en a prcis ltendue (galit, mutabilit et continuit). Ils ont t dgags par Louis

Rolland qui ressent, comme G. Jze, le fait que le SP est malmen par des activits
industrielles et commerciales. Il tentera de trouver des traits communs au SP.
Section 1 : Les lois du service public
Il sagit dexaminer les principes cardinaux du SP. Cette trilogie est consacre par des lois
particulires, avec intervention sectorielle du lgislateur des trois principes ou de lun des
trois (lois sur Poste et lectricit rappelant ces principes). Le DUE fait de mme en affirmant
ces grandes lois. La JP de la CJUE dveloppe galement ces principes.
Il nexiste aucune hirarchie entre les principes cardinaux. Le principe dgalit manifeste le
plus lessence du SP cependant : moyen dassurer la cohsion sociale par luvre du SP et de
consacrer linterdpendance sociale. Ces lois sont porteuses de prrogatives pour
ladministration et de sujtions. Double jeu dobligations et de sujtions se traduisant pour
lusager dobligations et de droits.
A. Le principe dgalit dans laccs et le fonctionnement du service public
Le CE a consacr un rapport intitul Le principe dgalit (1996). Ce principe se
caractrise par son fondement, sa valeur et son champ dapplication.
1. Le fondement du principe dgalit
Il se retrouve larticle 1erDDHC comme principe dgalit des citoyens ( nationaux).
Larticle 6DDHC conjugue le principe gnral dgalit lgalit devant la loi.
Valeur
Ce principe a dabord t appliqu aux usagers et les premiers recourir au JA. Le CE a
consacr son premier PGD (CE, 1913, Roubeau). Ce principe est directement vis comme
PGD dans larrt CE, 1951, Socit du concert des conservatoires comme rgissant le
fonctionnement du SP. Ce principe a une valeur constitutionnelle et confirme diverses
reprises dans une dcision du 3 septembre 1986 comme principe fondamental du SP.
Champ dapplication
Ce principe sapplique dabord aux agents : ncessit dun gal accs aux emplois publics.
Cela implique laccs aux concours de la FP et contrats de SP. Larticle 6DDHC pose le
principe dgal accs aux emplois publics. La seule distinction admise repose sur les vertus et
les talents. JA exerce un contrle rigoureux sur les conditions daccs aux emplois publics :
- Egalit homme-femme (CE, 1936, Demoiselle Bobard) : rserve des exigences
spciales du SP peu peu rode face aux exigences du DUE ; terminaison en matire
de concours policier et autres activits (principes du prambule de 1946)
- Egalit des opinions politiques (CE, 1954, Barel) en rponse aux craintes
communistes, avec un renversement de la charge de la preuve au requrant ; absence
de prsomptions graves et concordantes du gouvernement
- Egalit dans le fonctionnement du SP : traitement identique la qualit dagent pour la
cristallisation des pensions de retraite des fonctionnaires militaires des colonies
franaises (CE, 2001, Diopp) ; premier QPC du CC et intervention de la CEDH

Le champ dapplication slargit aux tiers (fournisseurs) mentionn dans Concert des
conservatoires. Cette galit des fournisseurs est rappele par larticle 1 erCMP comme
principe de libre-gal accs la commande publique sanctionne larticle 432-12CP.
Les usagers du SP ont aussi un droit lgalit. Dans laffaire CE, 1987, Madame Lombardie,
lpreuve de finances publiques corrige par deux groupes de correcteurs a t annule au
regard de lingalit de correction.
2. Le contenu du principe dgalit des usagers devant le service public
Il sagit de CE, 1974, Desnoyez et Chorques au sujet du bac de lIle de R. Les distinctions de
tarif pour les usagers dun bac (SP) ne sont pas lgales :
- Justification du premier tarif : situation diffrente des habitants de lIle de R pour des
obligations relevant de la vie quotidienne
- Absence de justification des autres tarifs : absence de diffrences de situation entre
habitants de Poitou-Charentes et le reste de la France mtropolitaine
Le CE donne un mode demploi lapplication du principe dgalit.
a. Les conditions distinctes
Deux hypothses :
- Conditions distinctes (galit dans le SP) : prise en considration de la diffrence de
situations ; impossibilit dinvoquer une violation de lgalit de traitement :
o Absence dexception ou de drogation lgalit : exigence de comparabilit
des choses ou des personnes
o Diffrences de situation des personnes : absence dimprovisation des situations
avec une diffrence :
Objective : diffrence apprciable en reposant sur un lment objectif
en relation avec lobjet du service avec possibilit de rendre compte de
la diffrence de situation gographique (CE, 1994, Commune de Dreu)
Lgitime : exclusion des distinctions nonces par le prambule de
1946 (murs, sexes, opinions politiques ou raciales) ; interdiction des
critres ethniques avec des groupes (caractristiques irrvocables) :
Admission pour situations conomiques, gographiques ou
diffrences sociologiques
Interdiction pour la constitution dun peuple de Corse
Pertinente (CE, 1989, Levy) : prsence de besoins identiques sans
distinctions pertinentes (allocations familiales) mais possibilit de
pluralit de tarifs
- Discrimination au nom de lintrt gnral (galit par le SP) : situation identique avec
intrt gnral suprieur justifiant une diffrence de traitement (brche grave) :
o Restauration de lgalit de fait par une discrimination positive : gommage des
ingalits de fait au nom de lintrt gnral pour la situation sociale de
personnes ayant des revenus infrieurs (CE, 1997, Commune de Gennevilliers)
o Diffrences de revenues distinctes dune diffrence de situation : exclusion de
la premire hypothse avec une insuffisance de revenus justifiant une
rgulation des tarifs

o Possibilit de fonder lgalement une ingalit sans que le SP nexige un tarif


suprieur au service rendu aux plus fortuns : compensation impossible des
pertes du SP par un surcout (CE, 1997, Commune de Longjumeau)
Lintrt gnral en relation avec le SP doit sappliquer : sil existe un intrt gnral en
prenant en considration un quilibre dmographique (allocations familiales), les ingalits
doivent aboutir en relation avec lobjet du service.
b. Les conditions communes
Deux conditions :
- Traitements diffrents en rapport avec lobjet du service
- Traitements proportionns au regard de la diffrence de situation (Duvinire)
Le CE exerce un contrle restreint sur ces diffrences de traitement. Alors que le DUE impose
de traiter diffremment des personnes en situation diffrente, le DF ne tient pas compte de
cette situation comme une obligation (CE, 1997, Socit Braxter) pour ladministration.
La JP sefface devant la loi : elle peut tablir des diffrences de traitement. Elle peut toutefois
tre aussi soumise au CC : la loi retient une diffrence de traitements mais surtout de lintrt
gnral en admettant des discriminations positives. Le CC confirme la lgitimit des
politiques publiques fondes sur lintrt gnral permettant de passer dune galit de droit
une galit de fait en favorisant les discriminations positives. Beaucoup sopposent cette
politique ds lors que la discrimination positive nest quun pansement de lgalit.
B. Le principe de continuit
Le principe de continuit est rattach au principe de continuit de lEtat avec Winkell et larrt
Dehaene. De mme en temps de guerre. Aujourdhui elle est davantage rattache au droit des
usagers davoir un fonctionnement normal du SP (principe de valeur constitutionnelle)
C. Le principe de mutabilit
Il renvoie laffaire Compagnie des gaz Deville et Rouen (1902) et Commune dOliver (2009)
qui correspond plus un PGD qu un principe valeur constitutionnel.