INDICE

DEDICATORIA......................................................................................................2
INTRODUCCION..................................................................................................3
I.

ORIGEN DEL ARBITRAJE.............................................................................4

1.1. ORIGEN DEL ARBITRAJE..............................................................4

II. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE..................................................6

2.1. NATURALEZA DEL ARBITRAJE.....................................................6
2.2. NATURALEZA DEL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DEL
1993

III. TEORIAS DEL ARBITRAJE...........................................................................9

3.1. TEORIA CONTRACTUALISTA........................................................9
3.2. TEORIA JURISDICCIONAL...........................................................12
3.3. TEORIA INTERMEDIA O REALISTA.............................................14
3.4. TEORIA AUTNOMA....................................................................16
IV. LA JURISDICCIONALIDAD DEL ARBITRAJE.............................................17
V. LA EFICIENCIA, CELERIDAD Y EL COSTO DEL ARBITRAJE..................18
VI. DEFINICION DE ARBITRAJE......................................................................20
VII. BIBLIOGRAFA.............................................................................................22

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

DEDICATORIA
Queremos agradecer a Dios, a nuestros Padres por
habernos permitido la vida y a nuestra Docente del
curso de Temas de Derecho Poltico que hace el trajn
diario de guiarnos en este Per de grandes retos y
oportunidades.

NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

INTRODUCCION
El arbitraje es un tema muy controversial e importante, sobre todo porque es
entendido como el modo de arreglar un litigio o conflicto de intereses, la facultad
que se le confiere a un tercero para resolver un conflicto de intereses, esto es,
para la composicin de una litis.
Pero, dentro de esta institucin existen diversos criterios que ha llevado al
arbitraje ser un tema muy peculiar, sobre todo el afrontar los retos a nivel interno,
y en particular aqul referido a las continuas intromisiones que viene incurriendo
la justicia estatal sobre la privada. Me refiero a los temas de arbitraje y
jurisdiccin que actualmente vienen siendo temas abiertos que hasta los autores,
especialistas en estos temas, han tenido diversas discrepancias.
Es por eso que para conocer un poco ms sobre el arbitraje, y llegar a una
posible conclusin, comenzaremos por atender primero su evolucin histrica
as como antecedentes que quedo insertado a nuestro ordenamiento jurdico y
posteriormente analizaremos su naturaleza jurdica para finalmente poder dar un
concepto ms acorde a la actualidad.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

I.ORIGEN DEL ARBITRAJE

I.1.

ORIGEN DEL ARBITRAJE

El arbitraje, como toda institucin, ha tenido un origen y posterior evolucin,
hasta alcanzar una verdadera categora histrica. La contribucin de la
doctrina, legislacin y jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia
de este sistema de solucin de controversias.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero
neutral, que con su mediacin resuelve las disputas al interior del grupo. Su
raz la encontramos en la Ley del Talin cuya limitacin estara en la
renuncia del individuo a solucionar sus disputas con sus propias manos.
Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir la disputa a
mano armada y se las somete para su fallo a terceros elegidos entre las
personas ms importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor acuden
ante El individuo designado de comn acuerdo para que ste regule la
composicin que el segundo deber pagar al primero. En otros casos ese
tercero ofrece a las partes su mediacin y los exhorta a someterse a un
arreglo pacfico.
En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo que es ahora el
rbitro) que acta bajo el impulso de cumplir una especie de deber para
solucionar controversias privadas. Este tercero imparcial, siguiendo iniciales
pautas, aplicaba su criterio personal para dirimir las cuestiones que le eran
sometidas a su conocimiento.
El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados
rectos y buenos. La Ley de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano,
contenan normas sobre Arbitraje iniciando una etapa en la formacin
jurdica y orgnica del arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del
rbitro y sus responsabilidades, as como el carcter del laudo arbitral y

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

diversos aspectos elementales sobre el compromiso. La concepcin del

Derecho espaol y francs expande la difusin de la prctica del arbitraje
reglamentndose la institucin con normas relativas a los rbitros de
derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las Ordenanzas
Reales de Castilla y la Recopilacin de Indias, formulan disposiciones sobre
el rgimen arbitral para Espaa y sus colonias. El Derecho francs contiene
principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolucin Francesa
consagra con gran proyeccin internacional. La concepcin objetiva y
conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una sistematizacin
sobre las distintas materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los
Cdigos de Procedimiento Civil de los distintos pases. (1)
Al respecto, segn Fernando Vidal Ramrez, afirma sin duda alguna lo
siguiente:
Que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la
administracin de justicia y que en su origen no constituy una
alternativa sino que fue un medio de solucin de controversias
anterior a la autoridad estatal. As pues, exponiendo el rgimen
procesal de la poca clsica hace referencia al arbitraje como
una funcin juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium
magistratual y basada nicamente en el officium de particulares
llamados a desempearse como rbitros segn un contrato, en
virtud del cual acordaban someter la cuestin controvertida a la
decisin de un particular o arbitro. (2)
Es entonces que el rbitro lleg a tener una diferenciacin entre los
magistrados y los jueces, que eran distintas. Los magistrados estaban
1

Comisin Andina de Juristas.

Vidal Ramrez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurdica, primera Edicin,

2003.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

dotados de imperium y ejercan la iurisdictio en representacin del estado,

eran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes,
permitiendo el entablamiento del proceso o no. Los jueces solo tenan la
funcin de dictar sentencia. Y los rbitros asuman la iurisdictio por
delegacin y eran nombrados por las partes o escogidos por las listas
confeccionadas por el magistrado para cada litigio.
Despus con el transcurrir del tiempo, el arbitraje fue desvanecindose en
la medida que los pueblos fueron convirtindose en naciones y se
organizaba el Estado, entonces solo se confiri a los rbitros el rol de
simples conciliadores.
De este modo, podemos mencionar hasta aqu que el arbitraje comenz
siendo una institucin que tiene un carcter propio, basado en un
conglomerado de normas que al mismo tiempo lo regulan. Como bien lo
sabemos, el arbitraje, se origina en un acto jurdico, como lo es el convenio
arbitral, el compromiso entre las partes, pero no es ese acto jurdico ni
tampoco el proceso el que da origen y el que requiere para la solucin del
conflicto sino es la estructura arbitral el que le da el carcter de institucin
jurdica.
Dicho esto, quiero considerar que el arbitraje es una funcin jurisdiccional
por la forma que tiene de dictar el laudo que vendra ser un acto arbitral. Al
respecto, la jurisdiccin tiene un significado etimolgico que deriva de la
idea de juzgar y declarar el derecho al resolver una controversia, es por eso
la idea de considerar al arbitraje una institucin jurdica.

II.

NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE

II.1.

NATURALEZA DEL ARBITRAJE

Pero, el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es, evidentemente, un
tema polmico. Ello se evidencia en las posiciones encontradas de los

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

autores que lo han abordado. Es por eso que ahora nos centraremos en el
tema de la naturaleza arbitral y saquemos de su importancia algunas
reflexiones.
Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la
administracin de justicia es, histricamente, la pluralidad de instancia.
Tambin el azar en quin asume como juzgador de una causa juega un
papel importante cuando lo que se pretende es la perfeccin de los
procesos judiciales que buscan superar las injusticias de tiempos pretritos,
signados por la barbarie, es decir, la fuente de todo abuso. Y es del abuso
que la justicia trata de desaparecer de la Tierra, exigiendo que la ley deba
ser igual para todos, que nadie escape de los procedimientos que la ley
establezca. De ah que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que
esta sea accesible a cualquiera a merced de la gratuidad de la
administracin. Pues bien, toda esta corriente difundida en el mundo
moderno estn consideradas en esa otra manifestacin de la justicia
conocida como arbitraje. De aqu compartimos con la idea de autor De
Trazegnies Granda:
El arbitraje actual no quiere ser un auxiliar del Poder Judicial
sino que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie de
campos donde considera que el sistema formal y oficial no es
eficiente. (3)
Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano propia, esto es,
que la justicia por mano propia siempre ser ms onerosa que la justicia
impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Entonces
al obedecer a la ley del ms fuerte, puede ir siempre ms all del objeto
que dio origen al litigio entre dos partes.
3

De Trazegnies Granda, Fernando. Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de

la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el Derecho

Latinoamericano y espaol. Lima. Cultural Cuzco, 1989.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo primero

a lo segundo, por cuanto como mecanismo de solucin de conflictos, en
tanto el costo ser siempre imprevisible para quien pierde porque al tomar
la justicia por mano propia constituyese en la encarnacin de la ineficacia
social de la justicia.
Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no est dispuesta
asumir la justicia por mano propia que le resultara tan costosa. En este tipo
de sociedad, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya
solucin ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido poner
de acuerdo sobre cmo poner fin a su conflicto que las enfrenta, a
satisfaccin de ambas, recurren a un tercero. Aunque este tercero sea
excntrico al inters de la controversia pero no necesariamente ajeno,
decide cual es la solucin conveniente a razn de lo que digan las partes,
impartiendo su sabidura y llegando a buenos trminos.
De este modo, podemos decir que, quien as dice el derecho es en
trminos coloquiales un rbitro, y su accin un arbitraje. Slo a partir de
este hecho fundamental, segn nuestro criterio, es que los miembros de
una comunidad jurdica pueden resolver por otra va un conflicto de
Derecho, es decir, que a travs del arbitraje se administra una justicia pero
que sta no es igual a la que administra el Estado. En esta lnea se halla
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien define al arbitraje como:
La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual
dos o ms partes deciden someterse a uno o ms terceros, que
acepten el encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho
Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de
disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual

deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades. (4)
II.2.

NATURALEZA DEL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DEL 1993

En nuestro ordenamiento jurdico, el arbitraje es una forma oficial de
administrar justicia, aunque no estatal. As lo dice la Constitucin Poltica
del Per de 1993 en el primer numeral del artculo 139, cuando reconoce al
arbitraje una existencia jurdica de carcter jurisdiccional, de excepcin a la
jurisdiccin unitaria y exclusiva del Estado.

(5)

Lo dicho por nuestra

Constitucin Poltica del Per, doctrinariamente hablando, nos introduce a

esa fase siempre discutible como es la naturaleza del arbitraje, si tiene ste
una esencia privada o una pblica, es decir, si el arbitraje pertenece a la
mbito de los contratos o de los procesos judiciales (jurisdiccionalista) o si
pertenece a ambas.

III.

TEORIAS DEL ARBITRAJE

III.1.

TEORIA CONTRACTUALISTA
Teora Contractualista, tambin llamada Privatista del arbitraje, y menciona
que no hay jurisdiccin si hay contrato. En buen romance, esta teora le
niega al arbitraje todo carcter jurisdiccional.
La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza
jurdica del arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una
manifestacin ms de la soberana y poder de disposicin de las partes
4

Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo

Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1987, Vol. V, pg. 39.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de la militar y la arbitral.(...).

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

sobre sus relaciones jurdicas. Parten principalmente estas teoras del

momento inicial del arbitraje: el contrato de compromiso; del mismo modo
que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerla
en rbitros, y as, en los supuestos en que es posible la disposicin de sus
derechos, pueden acordar que los conflictos sobre esos derechos
disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la
resolucin que dichos terceros adopten, y es esta una manifestacin lgica,
y en absoluto primordial, de la autonoma negocial de las partes, que
ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la realidad.
La conclusin principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis
Contractualista es que el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del
derecho privado; as como es privado el negocio jurdico de que los
rbitros derivan sus facultades, as es privada su funcin, as son de
derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y
del mismo modo lo es el laudo que dictan, si quien nombra los rbitros y
determina los lmites de su oficio, no obra en inters pblico, esto es, en
calidad de rgano del estado, sino slo en inters privado, lgicamente se
deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas, sino
privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones
privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana. (6)
Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para HERCE QUEMADA el
arbitraje no es un proceso, aunque cumpla una finalidad anloga al mismo,
ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en l no interviene un juez
propiamente dicho, sino un procedimiento privado sustitutivo del proceso
civil. La fuerza vinculante del aludo arbitral arranca de la voluntad misma
de los interesados al someterse previamente a la decisin de los rbitros y
aunque en nuestro derecho se equipara la eficacia del laudo arbitral a la

Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-

Barcelona. 1992, Pg. 41.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

10

sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin necesidad de homologacin

judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado. (7)
Entonces, podemos decir hasta aqu que tampoco podemos escapar a qu
entienden los contractualistas por jurisdiccin. No es alejarnos de la verdad
si afirmamos que para los diferentes autores que suscriben la tesis
contractual del arbitraje, que la jurisdiccin es un atributo inherente a la
soberana del Estado, que es el paradigma de lo pblico.
Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de
imperio, el de hacer comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a
los testigos, de ordenar las diligencias que estimen conveniente dentro de
la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y en fin, lo ms
importante, de ejecutar sus sentencias. As pues, lo sostiene Giuseppe
Chiovenda cuando argumenta que:
La opinin sostenida por algunos escritores y dominante en la
jurisprudencia, que atribuye al arbitraje carcter jurisdiccional, me parece
profundamente equivocada. Basta observar que el carcter jurisdiccional
debera aparecer durante el arbitraje, pero es justamente durante el
arbitraje cuando la naturaleza meramente privada de la actividad arbitral se
manifiesta en la falta de todo poder, que consienta a los rbitros hacer
comparecer coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente una
inspeccin ocular, etc.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a
uno de aquellos casos en que al particular le son confiadas funciones
pblicas porque al particular en estos casos le son conferidos por la ley los
correspondientes poderes. El carcter del arbitraje consiste precisamente
en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las

Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-

Barcelona. 1992, Pg. 44.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

11

condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar que la materia

lgica para la decisin se preparada sin uso de poderes jurisdiccionales. (8).
El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos a la jurisdiccin
porque, como es obvio, si seguimos la Tesis Contractualista, en tanto
emanado el arbitraje en un contrato entre dos partes, ste no puede obligar
ms que a esas partes, a diferencia de un contrato suscrito en teora por
toda la sociedad. Tomemos en cuenta el elemento esencial de la
jurisdiccin que es el de ser el poder legalmente establecido para decir el
Derecho. Y la ley puede sancionar que el Derecho sea dicho dentro de sus
Tribunales como fuera de su esfera pblica, como es el caso del arbitraje.
Aqu, el comn denominador entre lo privado y lo pblico es la cualidad que
a la jurisdiccin no se le puede quitar la autorizacin legal para decir el
Derecho, decir para resolver jurdicamente una controversia. Entonces
desde el momento mismo que se afirma que la decisin o laudo que llega el
rbitro sobre una controversia sometido a su jurisdiccin, slo puede ser
ejecutado por un juez ordinario, quien deber cumplir con la decisin
arbitral como si lo hubiese dictado otro juez ordinario. De esta forma se est
admitiendo analgicamente la calidad de jueces de los rbitros y la
caracterstica procesal del arbitraje. Pero que se admita no significa que
sean los mismos, porque un rbitro es como un juez pero no es un juez, un
arbitraje es como un proceso judicial pero no lo es. De ah que algunos
autores sostienen que la naturaleza del arbitraje es, sin ms, jurisdiccional,
sostenindose por lo dicho por nuestra Constitucin.
III.2.

TEORIA JURISDICCIONAL
Al respecto, la Teora Jurisdiccional, considerada como otra de las grandes
teoras dentro de la naturaleza arbitral, tambin es tratada con riguroso
cuidado y es que se ha establecido diferentes opiniones para reflexionar y
8

Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista

de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

12

diferenciarla de la Teora Contractualista. Pero cul es la posicin de

Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la doctrina
jurisdiccionalista:
El arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido y por tal razn
esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han sido
investidas con un cierto grado de la soberana inherente al Estado, el poder
necesario para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por medio de
un compromiso. As segn Mortara, el poder de los rbitros no nace del
simple nombramiento que hacen las partes, en la medida de que las partes
no poseen tal facultad, porque no podran otorgar lo que no les es propio.
(9)

Existe ciertos autores que dicen no estar de acuerdo con la naturaleza

jurdica pblica del arbitraje, es decir con toda esta Teora jurisdiccional,
porque si se tratara de argumentar que todo aquello que la ley autoriza
tiene carcter pblico, entonces no podra existir como concepto siquiera de
Derecho privado, ni que decir los contratos, habida cuenta de que estos
tienen efectos y existencia jurdica porque la ley as lo establece expresa y
taxativamente. Entonces finalmente nos queda muy claro que no son
iguales jurisdiccin estatal y arbitraje que son totalmente diferentes aunque
cumplan una funcin similar.
Para el Mexicano Francisco Gonzlez de Cosso; esta concepcin del
arbitraje postula que es una funcin del Estado controlar y regular los
arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdiccin. Ello dado que la
solucin de controversias mediante la interpretacin y aplicacin del
derecho (la funcin jurisdiccional) es una funcin soberana normalmente
ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho
propsito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la
9

Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La

verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006. pp. 44 y 45.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

13

solucin de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello

ocurre puesto que el Estado as lo admite en forma expresa o tcita. Esta
autorizacin (va el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia
delegada, o paralela, que encuentra su sancin en la ejecutabilidad del
laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal. (10)
III.3.

TEORIA INTERMEDIA O REALISTA

Pero, de lo dicho, no llegamos a una sola conclusin, de que si la
naturaleza arbitral es Contractualista o Jurisdiccional, o es que no tiene
naturaleza, existe diferencia entre los autores que slo arriban a su propia
conclusin, a su punto de vista. Es por eso que tambin es propicio hablar
que el arbitraje tiene ambas naturalezas jurdicas, tiene una mixtura
conocida con el nombre de la Teora Intermedia que se manifiestan y se
aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La Teora Contractual, en
el momento que nace el arbitraje, permitido por la ley, para el propsito
querido por las partes, esto es poner fin a un conflicto. La Teora
Jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar
ese propsito querido por las partes. La realidad del propsito pone trmino
al carcter contractual y jurisdiccional del arbitraje.
Algunos autores llaman a esta Teora Intermedia como la Teora Realista
del Arbitraje, argumentando que una vez que el arbitraje ha nacido, ste se
desarrolla en un proceso que requiere que los actos de los rbitros sean
considerados por las partes y los terceros, como actos de carcter
jurisdiccional, de forma que lo resuelto por los rbitros tenga fuerza
definitiva como si fuera una sentencia. Sino cual sera el objeto del arbitraje.
Mario catillo Freyre seala; entonces, de qu estamos hablando
finalmente?, Cul es la naturaleza jurdica del arbitraje si hemos
anatematizado la tesis contractualista y condenado la jurisdiccionalista o
10

Francisco Gonzlez de Cosso, ARBITRAJE, Porra, Mxico, D.F., 2004, pgs. 12 et seq.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

14

procesalista?, Significa esto acaso que el arbitraje no tiene naturaleza

contractual ni jurisdiccional? Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambas
naturalezas jurdicas que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su
respectivo contexto. La contractual, en el momento del alumbramiento del
arbitraje, cuando este nace, permitido por la ley, para el propsito ad hoc
querido por las partes, esto es, poner fin a una controversia de derecho. La
jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar
ese propsito ad hoc. La realizacin del propsito pone trmino al carcter
contractual y jurisdiccional del arbitraje.
En efecto. Es porque la realidad as lo expone, que es imposible negar que
el nacimiento del arbitraje solo tiene lugar en la medida en que los
particulares, por un acto voluntario amparado por la ley, deciden someter
sus conflictos, presentes o futuros, al arbitraje. As, nicamente se
someter a esta institucin una controversia en tanto exista un contrato que
faculte la actuacin de los rbitros. Esto significa que, ausente el contrato,
no ser posible que se proceda a resolver controversia alguna por medio
del arbitraje, salvo que la ley sancione su carcter obligatorio.
Pero la realidad no solo da fe de eso. Tambin atestigua, sin ninguna duda,
que una vez nacido el arbitraje, este se desarrolla en un proceso que
requiere que los actos de los rbitros sean considerados por las partes y los
terceros como actos de carcter jurisdiccional, de forma tal que lo resuelto
por los rbitros tenga la fuerza definitiva de las resoluciones judiciales,
como si fueran una sentencia. Si no, cul sera el objeto y la gracia del
arbitraje?
No es realista, pues, negar el carcter jurisdiccional del arbitraje. Que los
laudos no tengan fuerza ejecutiva no invalida la esencia de un acto
jurisdiccional, a saber, que un tercero autorizado por la ley, sea este
funcionario pblico o sujeto particular, diga quin tiene derecho y quin no
en un asunto sometido a su juicio. Y lo real es tambin que el Estado no

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

15

puede renunciar jams a esa prerrogativa ejecutiva de la justicia, es decir, a

ejecutar lo que es justo, haya sido dicho privada o pblicamente, porque lo
contrario sera instituir la justicia por mano propia o vendetta y atentar as
contra el propio sentido de su existencia.
Para el profesor (Estadounidense) Sauser-Hall; se realizaron intentos para
conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total
oposicin de ambos puntos de vista, las teoras jurisdiccional y contractual
pueden ser reconciliadas y as surge la teora mixta. (11)
De conformidad de conformidad con esta postura, los rbitros realizan un
acto jurisdiccional pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe
acto alguno de delegacin de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a
derecho, un conflicto. La funcin del rbitro es equivalente a la de un juez,
pero no de un Estado particular. Mientras que un juez est investido en
principio de poder pblico estatal, la decisin del rbitro no tiene dicho
poder pblico. La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder
pblico deviene al momento de su ejecucin, pero ello no modifica la
naturaleza de la institucin, slo la enriquece convirtindola en una
institucin hbrida.
III.4.

TEORIA AUTNOMA
La teora de ms reciente creacin argumenta que el arbitraje se
desenvuelve en un rgimen emancipado y, por consiguiente, autnomo. (12)
11

Esta teora fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du Droit

International en 1952 en el cual argumentaba que el arbitraje no poda apartarse de los sistemas jurdicos, tena
que existir algn derecho que pudiera determinar la validez del sometimiento al arbitraje y la ejecutabilidad del
laudo. Reconoci que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los rbitros designados y las
reglas para regir el arbitraje dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por consiguiente, sostena
que existen elementos contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que estn interrelacionados en forma
indisoluble.

12

Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, LARBITRAGE: NATURE JURIDIQUE,

pgs. 17-18.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

16

Sostiene que el carcter del arbitraje podra ser determinado tanto jurdica
como prcticamente mediante la observacin de su uso y finalidades. Bajo
esta luz, el arbitraje no puede ser clasificado como meramente contractual
o jurisdiccional, y tampoco como una institucin intermedia o mixta.
La teora autnoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca
lograr, cmo y por qu funciona en la forma en que lo hace. Reconoce que
el derecho arbitral se ha desarrollado para lograr la consecucin armnica
del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales.
La teora autnoma es una versin refinada de la teora mixta. Si bien
reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje,
cambia el foco de atencin de los mismos. En lugar de darle ms peso al
papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la
autonoma de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y
empresarial donde las partes acuerdan a participar en el procedimiento
arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las partes
han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solucin de sus
controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un
mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento
justo, diseado para satisfacer ciertas caractersticas del caso particular,
pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los
cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo
que se desea es que los rbitros sean imparciales y justos, y que el laudo
que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fcil ejecucin.
Al respecto, una vez tratada las teoras antes mencionadas quiero decir que
esta es una posicin por el cual muchos autores han coincidido, pero el
tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es un tema muy controversial que
se presta para muchos comentarios, opiniones, conclusiones; y que en el
da a da se sigue arribando a comentarios nuevos. Es por eso que para
llegar a buen trmino vamos a ver al arbitraje en diferentes aristas dentro

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

17

del tema de la jurisdiccionalidad, y de esa forma entender eso que es

discutible.

IV.

LA JURISDICCIONALIDAD DEL ARBITRAJE

El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea como problema en
el derecho comparado, ni suele ser tratado desde una perspectiva
constitucional, aunque haya cinco pases de Amrica Latina en cuyas
constituciones se hace referencia al arbitraje. (13)
Arbitraje y jurisdiccin van a ser discutidos desde el punto de la naturaleza
jurdica de la institucin, especialmente por aquellos autores que partiendo
de una perspectiva procesalista ubican al arbitraje en el marco de un
proceso. Pero la literatura jurdica arbitral preferentemente reconoce que se
trata de un medio alternativo de solucin de controversias sobre derechos
disponibles que las partes, en ejercicio de su libre albedro y de su libertad
contractual, someten obligatoriamente a resolucin de los rbitros mediante
un convenio especfico. (14)

V.

LA EFICIENCIA, CELERIDAD Y EL COSTO DEL ARBITRAJE

Se ha conocido al arbitraje como uno de los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos. Algunos tratadistas los denominan modos
anormales. Pero de stos modos anormales, la institucin arbitral, es la
nica que se encuentra legislada en los cdigos de procedimiento.

13

Colombia en su artculo 116, Costa Rica en el artculo 43, El Salvador en el artculo

23, Paraguay en el artculo 248 y en el Per en los artculos 62,63 y 139 numeral 1.

14

Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el

Per, Desarrollo Actual y Perspectivas, Lima, Fundacin M. J. De la Fuente,. 1994, describen al

arbitraje como un medio privado de solucin de controversias en la pgina 42.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

18

No obstante que los ordenamientos jurdicos, su espritu y la

doctrina mayoritaria, mantienen inclumes ciertos principios
rectores del proceso, tal como la celeridad, sta ya no goza del
prestigio de otrora y adems se ha tornado prcticamente
inexistente en el proceso judicial.
Sin embargo, a la falta de celeridad hemos visto que hay otros factores que
agregan valor al arbitraje respecto de la alternativa judicial en el rea
especfica de la informtica. Como lo hay tambin en muchas otras reas,
algunas ya vislumbradas, otras no.
Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como
institucin, debe descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas
causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado puedan
ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que resolver,
en lugar de correr detrs de la burocracia multiplicada por miles de
expedientes. Tal vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se
pueda empezar a pensar seriamente, en cmo desburocratizar al aparato
judicial. Litigios que no sean susceptibles de ser sometidos a arbitraje,
encontrarn mejores condiciones de justicia, aunque sus justiciables no
gocen de las libertades de otros, respecto de la eleccin de sus jueces y del
procedimiento con el que quieren ser juzgados.
Pero el arbitraje necesita adems, unos tribunales eficientes, porque
cuando los rbitros requieren el auxilio de los jueces naturales que pueden
ejercer su imperium para dictar medidas de accin forzada, o en auxilio de
cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para
colaborar eficientemente, y sin resentir en demasa la celeridad que se
busca.
Quizs en ningn otro procedimiento como el arbitraje se halla conservado
con tanta fidelidad la audiencia en la exposicin verbal y libre y sin
formulismos acrnicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

19

de la llaneza con que las partes suelen hablar entre si. Esta manifestacin
tcnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato
de una burocracia que demanda documentacin y acreditacin en cada
acto.
Se hablado del arbitraje como alternativa; pero como hemos visto, no es
una alternativa a la hora de resolver los conflictos que se presentan. La
necesidad que genera en los usuarios de todos los niveles el mal
funcionamiento de un sistema, hace que pongan sus energas en un nuevo
objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no
han podido obtener justicia. Tampoco estn dispuestos a gastar ms dinero
que el que perdieron, porque son conscientes del desequilibrio que ya los
ha colocado en una situacin dificultosa.
En consecuencia, el rbitro debe ser de amigable composicin, de equidad,
de conciencia, y utilizar su conocimiento profesional y tcnico durante el
proceso arbitral en un dilogo llano con las partes involucradas, y en el
vocabulario en qu stas se expresen. El rbitro debe tratar, aun teniendo
que dictar un laudo, de preservar la relacin de las partes, porque es
deseable que la relacin contine. Si debe darse un fin a la relacin, debe
ser porque las partes lo decidan.

VI.

DEFINICION DE ARBITRAJE
Solo a estas alturas, habiendo hecho este largo recorrido doctrinario y
ventilado la naturaleza jurdica del arbitraje, estamos en condiciones pues
de definirlo.
El arbitraje es la manifestacin ms elemental de la administracin de
justicia. En el presente estado de la evolucin histrica, solo puede ser
concebido como una sustraccin legalmente autorizada a la jurisdiccin
estatal. Se origina mediante un contrato privado por el que dos o ms
sujetos de derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurdica a la

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

20

decisin resolutoria, definitiva y exclusiva, de uno o ms terceros

denominados rbitros, que son designados por las partes o por algn
mecanismo establecido por ellas. As, la decisin resolutoria de los rbitros
o laudo, ser de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de que el
ordenamiento jurdico establece que los contratos son ley para las partes.
La ejecucin de la decisin arbitral, en caso esta sea necesaria, queda
siempre en manos del Estado. (15)
VII.

CONCLUSIONES

En vista de lo expresado en el presente trabajo, podemos arribar a las siguientes

conclusiones:
1. En la actualidad el arbitraje es el mecanismo de solucin de controversias ms
usado por las empresas en cuanto agentes de la actividad comercial, esto se
debe a las ventajas propias e inherentes del sistema arbitral y las deficiencias del
Poder Judicial.
2. Las empresas recurren al arbitraje en busca de la legtima expectativa de
resolver sus controversias a travs de l, ya que es un mecanismo alternativo de
solucin de controversias, en consecuencia el laudo arbitral y su efectividad son
vitales para que el arbitraje sea una herramienta verdaderamente til para
resolver conflictos empresariales.
3. Los artculos 62 y 63 de la Constitucin habilitan a los privados y al Estado a
someter sus controversias a arbitraje, coincidentemente ambos artculos se
encuentran dentro del Ttulo referido al Rgimen Econmico donde se

regula

tambin la inmodificabilidad de los contratos, por lo que parecera ser que desde
esta perspectiva la habilitacin para arbitrar est marcada de un notable tinte
contractual, lo que en buena significara que el legislador constitucional a

15 CASTILLO FREURE Mario-Vsquez Kunze Ricardo; Arbitraje Naturaleza y Definicin,

Extracto nico.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

21

interrelacionado tan estrechamente al arbitraje y a los contratos que lo que en el

fondo ha hecho es decantarse por la teora contractual.

VIII.

BIBLIOGRAFA

1. Comisin Andina de Juristas.

2. Vidal Ramrez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurdica,
primera Edicin, 2003, pag.10.
3. De Trazegnies Granda, Fernando. Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes
Peruanas de la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En:
El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y espaol. Lima. Cultural
Cuzco, 1989. Pg. 546.
4. Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer
el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1987, Vol. V, pg. 39.
5. Constitucin Poltica del Per, articulo 139.
6. Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara
Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 41.
7. Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid:
Editorial Revista de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.
8. Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio
Privado: La verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006.
pp. 44 y 45.
9. CASTILLO FREYRE Mario-Vsquez Kunze Ricardo; Arbitraje Naturaleza y
Definicin, Extracto nico.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

22