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Unedited version Published as ‘Du « dilemme » du prisonnier au « jeu d’intégration » - L’internationalisation de l’incrimination pénale de corruption active transnationale’ in D. Dormoy (ed), La corruption et le droit international (Bruxelles, Bruylant, 2010) 169-218.

DU ‘DILEMME DU PRISONNIER’ AU ‘JEU D’INTEGRATION’

L’INTERNATIONALISATION DE L’INCRIMINATION PENALE DE CORRUPTION ACTIVE TRANSNATIONALE

Yannick Radi Chercheur à l’Institut Universitaire Européen

Introduction

« L’utopie est la réalité de demain.» Victor Hugo

« Préoccupés par la gravité des problèmes que pose la corruption et de la menace

qu’elle constitue pour la stabilité et la sécurité des sociétés, en sapant les institutions et les

valeurs démocratiques, les valeurs éthiques et la justice et en compromettant le

développement durable et l’état de droit […] », les « peuples des Nations Unies » ont gravé

dans le marbre d’une convention mondiale leur réprobation de la corruption et leur

détermination à lutter contre ce fléau social. 1

S’il est vrai que cette condamnation unanime est récente, on aurait toutefois tort de

penser que la corruption est un mal contemporain, causé selon les uns, par un excès de

bureaucratisme centralisé, selon les autres, par un libéralisme sauvage. La corruption est en

effet un phénomène millénaire, immanent à tout agrégat social. Ainsi, elle a accompagné au

cours des siècles l’élargissement des cercles sociaux, pour affecter aujourd’hui la société

internationale. Avec l’ouverture des frontières et l’intensification des échanges internationaux,

la corruption a effectivement acquis une dimension transnationale, touchant des sociétés

étatiques interdépendantes, et transformant par la même ce problème de chacun en un

problème commun.

1 Alinéa premier du Préambule de la Convention des Nations Unies contre la corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, Doc. A/58/422 ; disponible à l’adresse internet :

http://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-f.pdf, (dernière consultation le 25 février

2008).

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2200139

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Afin de sauvegarder la stabilité politique et économique des Etats ainsi que les droits

humains, individuels et collectifs, seule une réaction commune est à même de lutter contre ce

fléau si profondément ancré dans les mœurs d’ici et d’ailleurs. Au-delà de la seule réprobation

morale universelle, il est nécessaire d’armer de la force du droit cette condamnation de la

corruption.

Dans cette perspective, il convient au préalable de cerner le phénomène. A cet égard,

force est de constater que, malgré son universalité, il est plus juste d’évoquer les pratiques de

corruption, plutôt que la corruption en tant que pratique uniforme. Celle-ci se pare en effet des

atours tissés par les interactions sociales contingentes. Multiforme, la corruption peut

cependant être identifiée par des caractéristiques générales. 2

Tout d’abord, d’un point de vue finaliste, l’auteur de l’acte de corruption vise

intentionnellement à ce que, moyennant un avantage indu, le destinataire n’accomplisse pas

normalement - sous la forme d’une action ou d’une omission - ses fonctions. Cet acte peut

survenir à l’occasion de transactions commerciales, ou bien être plus généralement lié à toute

opération remettant en cause l’accomplissement normal de ses fonctions par le destinataire de

la pratique de corruption. On notera ici que, au-delà des particularismes culturels, la

distinction entre les actes proscrits et ceux licites est parfois délicate à opérer, et cela, même

au sein d’une société homogène.

Ensuite, d’un point de vue organique, la corruption a un « double visage », « passif » et

« actif », mettant en scène l’auteur de l’acte de corruption et son destinataire. Cet acte qui

émane d’une personne physique ou morale de droit privé, peut être destiné à corrompre, soit

un agent public, soit une autre personne physique ou morale de droit privé. Le drame peut

ainsi avoir pour décors, respectivement, le secteur public ou le secteur privé.

2 Ces caractéristiques principales se retrouvent dans la définition générale de la corruption fournie par le Professeur Cornu : « Détournement ou trafic ; dite passive lorsqu’un individu se laisse acheter au moyen d’offres, promesses, dons, présents ou un avantage quelconque en vue d’accomplir un acte de sa fonction ou de s’en abstenir ; active lorsqu’un individu rémunère par les mêmes moyens la complaisance d’un professionnel. » CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, P.U.F., 2007, p. 246. A ce stade du rapport, seules sont présentées ces caractéristiques principales de la corruption, les précisions complémentaires nécessaires à cette étude étant fournies au cours des développements.

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Le présent rapport porte sur l’étude des pratiques de corruption active se développant dans ces

deux secteurs. Plus précisément, seront ici traitées les corruptions transnationales, présentant

donc un élément d’extranéité, à l’exclusion des corruptions domestiques. 3

Les pratiques de corruption identifiées, il est à présent possible d’envisager les

manières de les combattre. Le caractère endémique de la corruption constitue sans aucun

doute l’obstacle majeur et l’élément central en fonction duquel la stratégie internationale doit

être bâtie. Même parmi les agents les plus vertueux, la volonté de ne pas se livrer à des actes

de corruption peut être altérée par le recours de leurs concurrents à de telles pratiques. Au

regard du désavantage concurrentiel auquel ils sont confrontés, certains peuvent ainsi être

conduits à céder aux mêmes pratiques. A la lumière de cette situation, il convient que soit

établie une réglementation internationale dissuadant les agents de se livrer à des actes de

corruption, et ce, en les prohibant et les sanctionnant efficacement et uniformément.

Dans cette perspective, la difficulté a pendant longtemps résidé dans le fait que, profondément

concernés par le sort de leurs entreprises, les Etats se trouvaient enfermés dans une sorte de

« dilemme du prisonnier ». Malgré la conscience des conséquences dramatiques de la

corruption et de l’intérêt de coopérer pour la combattre, « au niveau non officiel, on

considérait souvent qu’après tout, le fait d’obtenir des marchés à l’étranger, même avec la

corruption, pouvait aider à combattre le chômage et à améliorer la balance des paiements de

son propre pays ». 4 Ainsi, malgré la condamnation unanime des Etats, la quasi-absence de

toute législation nationale incriminant la corruption transnationale attestait de l’existence de

ce « dilemme du prisonnier ».

Au regard de cet obstacle sur la voie de l’incrimination de la corruption transnationale,

comment les Etats sont-ils parvenus à renforcer leur coordination? Ils ont en fait changé

d’ « aire de jeu », convertissant ce « dilemme du prisonnier » en un « jeu de coopération ».

Les Professeurs Ginsburg et MacAdams décrivent les « jeux de coopération » comme des

3 A la lumière de l’objectif ici poursuivi d’analyse des tendances fortes de la stratégie conventionnelle des Etats, le choix de consacrer cette étude à la « corruption active » est dicté par le contenu même des conventions internationales de lutte contre la corruption. En effet, alors que toutes couvrent la « corruption active », tel n’est pas le cas relativement à la « corruption passive ». Dans le cadre de ce rapport, les références aux pratiques de corruption viseront donc celles de « corruption active » et plus précisément celles de « corruption active » transnationale. 4 DRAETTA (U.), « La lutte contre la corruption des fonctionnaires publics étrangers : premières observations sur les examens de la phase 2 au titre de la Convention OCDE », Revue de droit des affaires internationales, 2005, n°1, p.99.

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« situations where parties have fully or partially common interests that can be achieved only

if they coordinate their strategies among multiple possible equilibria ». 5 La conversion d’un

« dilemme du prisonnier » en un « jeu de coordination » peut se produire par l’entremise d’un

dialogue 6 permettant, à force de répétition, l’adoption d’une convention, qu’ils conçoivent

comme un équilibre stratégique. 7

L’évolution de la lutte contre la corruption correspond tout à fait à ce passage d’un

« dilemme du prisonnier » à un « jeu de coordination ». Par l’entremise d’un dialogue

toujours plus dense, les Etats ont renforcé leur conviction de l’intérêt commun qu’ils ont à

coopérer pour combattre la corruption.

Le Foreign Corrupt Practice Act (ci-après F.C.P.A.) américain constitue sans aucun doute la

genèse de ce processus. 8 A la suite du scandale du Watergate, le F.C.P.A. initia en effet en

1977 la « croisade » mondiale contre la corruption transnationale. 9 Face au refus des autres

Etats de se doter de législations nationales comparables - à l’exception de la Suède -, un

amendement voté en 1988 par le Congrès somma l’exécutif américain d’inciter ses partenaires

commerciaux à prendre part à cette « croisade ». Cet « activisme diplomatique » fut suscité,

moins par des préoccupations morales que par les pertes de marché subies par les entreprises

américaines, à la faveur de concurrents corrupteurs non soumis à une législation nationale

répressive. Tel un « accoucheur d’âme », les Etats-Unis entamèrent dès lors un dialogue avec

5 GINSBURG (T.), McADAMS (R.H.), « Adjudicating in Anarchy : An Expressive Theory of International Dispute Resolution », William & Mary Law Review, 2004, 45, p. 1235.

6 ROSE-ACKERMAN (S.), « Corruption and the Global Corporation : Ethical Obligations and Workable Strategies », in LIKOSKY (M.) (dir.), Transnational Legal Processes, éd. Butterworths LexisNexis, 2002, p.

163.

7 GINSBURG (T.), McADAMS (R.H.), op. cit. note 5, p. 1247.

8 Le F.C.P.A. fut amendé par le Congrès à deux reprises. En 1988, furent ajoutés deux moyens de défense concernant les dépenses raisonnables et les pratiques licites au regard de la législation de l’agent public. Par ailleurs, le Congrès requit de l’exécutif l’exercice de pressions sur les partenaires commerciaux des Etats-Unis afin qu’ils adoptent des législations anti-corruption similaires. En 1998, l’amendement visa notamment à l’application de la Convention de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques de 1997 relative à la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. US Foreign Corrupt Practice Act, Pub. L. 95-213, 91 Stat. 1994, 1977, (codifié tel qu’amendé 15 U.S.C. §§ 78m(b), (d)(1), (g)-(h), 78dd-1, 78dd-2, 78dd-3, 78ff, 2000) ; disponible à l’adresse internet:

http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/, (dernière consultation le 25 février 2008). Pour un commentaire voir

ntt, SERAFINI (J.), « Foreign Corrupt Practices Act », American Criminal Law Review, 2004, pp. 721-749. 9 REISMAN (W.M.), Folded Lies : Bribery, Crusades and Reforms, New-York, Free Press, 1979, I-IX + 277 pp.

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leurs partenaires, aux fins de stabiliser la coopération interétatique, et d’ « enfanter » une

convention internationale. 10

Leurs efforts se développèrent tout d’abord dans le cadre du Conseil Economique et Social.

Face au blocage généré par les antagonismes entre pays développés et « pays en voie de

développement » au sein de cet organe de l’Organisation des Nations Unies (ci-après O.N.U.),

ils changèrent de forum et concentrèrent leur action sur l’Organisation de Coopération et de

Développement Economiques (ci-après O.C.D.E.). Dans le même temps, la densification du

dialogue entre Etats, auquel participèrent substantiellement les organisations non

gouvernementale (ci-après O.N.G.), permit la prise de conscience toujours plus grande des

méfaits de la corruption au niveau mondial, et de l’intérêt de tout un chacun de lutter

collectivement pour endiguer ce phénomène. 11 Cette volonté s’est progressivement formalisée

par l’adoption d’instruments juridiques dotés d’une valeur contraignante toujours plus grande.

Ces premières formalisations se sont drapées des atours de ce que l’on a coutume de qualifier

de « soft law », de « droit mou ». Certes dépourvus de force obligatoire, ces instruments

illustraient cependant la coordination croissante des membres de la société internationale et

indiquaient le chemin à suivre vers l’adoption d’instruments à portée obligatoire. Ces actes

ont émané de sources diverses, organisations internationales, institutions privées,

entreprises. 12 L’apogée de cette forme de coopération fut sans aucun doute atteinte avec le

10 Pour un récit de ce dialogue, voir ntt. TARULLO (D.K.), « The limits of Institutional Design : Implementing the OECD Anti-Bribery Convention », Virginia Journal of International Law, 2003-2004, vol. 44, pp. 673-680.

11 Pour une étude des conséquences de la corruption sur l’économie et le développement, voir ntt. BARDHAN (P.), « Corruption and Development : A Review of Issues », Journal of Economic Literature, 1997, vol. XXXV,

pp. 1320-1346.

12 Concernant les initiatives prisent par les entreprises, celles-ci s’inscrivent dans le cadre plus général de la problématique de la responsabilité sociale des entreprises ; pour une appréciation de ce concept, voir ntt. DIEUX (X.) et VINCKE (F.), « La responsabilité sociale des entreprises, leurre ou promesse », Revue de droit des affaires internationales, 2005, n°1, pp. 13-34. Relativement aux institutions privées, on peut notamment citer le code de conduite de la Chambre de Commerce Internationale relatif aux extorsions et à la corruption de 1977,

l’adresse internet :

http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/ICC/policy/anticorruption/Statements/ICC_Rules_of_Conduct_and_Reco mmendations%20_2005%20Revision.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008). Enfin, concernant les organisations internationales, on peut mentionner les recommandations adoptées sous l’égide de l’O.C.D.E Ainsi peut-on citer la Recommandation du Conseil de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 27 mai 1994, C(94)75/Final ; disponible à l’adresse internet : http://www.oecd.org/dataoecd/9/29/1952630.pdf (dernière consultation le 25 février 2008). Cette recommandation fut modifiée en 1997 par la Recommandation révisée du Conseil de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, adoptée par le 23 mai 1997 ; disponible à l’adresse internet : http://www.oecd.org/document/58/0,3343,en_2649_201185_14892794_1_1_1_1,00.html,

révisé dernièrement en

2005 ;

disponible

à

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Pacte Mondial, initié le 26 juillet 2000 par l’ancien Secrétaire Général de l’O.N.U., Kofi

Annan. 13 Ce programme vise à inciter les sociétés à transcrire dans leurs pratiques les

principes du Pacte et, plus généralement, à associer les entreprises, le monde syndical et la

société civile, à la défense des droits de l’homme, des normes du travail et de l’environnement

ainsi qu’à la lutte contre la corruption. Concernant celle-ci, le principe numéro 10 invite les

firmes à agir « contre la corruption sous toutes ses formes, y compris l’extorsion de fonds et

les pots-de-vin ».

Mais parce qu’une simple « invitation » ne pouvait suffire à changer les usages du monde des

affaires, les Etats, toujours sous l’impulsion américaine, ont perduré dans la négociation de

conventions internationales. Ces efforts diplomatiques ont commencé à porter leurs fruits

dans le cadre de l’Organisation des Etats Américains (ci-après O.E.A.). La Convention

interaméricaine contre la corruption fut adoptée en 1996. 14 Celle-ci marqua le début d’un

prolifique processus conventionnel qui aboutit, à l’échelon universel, à l’adoption en 2003 de

la Convention des Nations Unies contre la corruption. 15 Dans l’intervalle, une série de traités

fut successivement conclue au sein de différents fora. Dans le cadre de l’Union Européenne,

fut adoptée le 26 mai 1997 la Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant

des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres

de l’Union européenne. 16 Quelques mois plus tard, les efforts déployés par la diplomatie

(dernière consultation le 25 février 2008). Enfin, le Conseil de l’OCDE adopta le 11 avril 1996 une Recommandation sur la déductabilité fiscale des pots-de-vin versés à des agents publics étrangers; disponible à l’ adresse internet : http://www.oecd.org/document/9/0,2340,fr_2649_34855_2048201_1_1_1_1,00.html, (dernière consultation le 25 février 2008).

13 L’accès au site du « Pacte Mondial » et aux documents y ayant trait, notamment les dix principes du Pacte, est possible à l’adresse internet : http://www.un.org/french/globalcompact/., (dernière consultation le 25 février

2008).

14 Convention interaméricaine contre la corruption, adoptée le 29 mars 1996, entrée en vigueur le 3 juin 1997 ;

disponible à l’adresse internet : http://www.oas.org/juridico/english/treaties/b-58.html, (dernière consultation le

25 février 2008).

15 Convention des Nations Unies contre la corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit. note 1.

16 Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne, adoptée par acte du Conseil le 26 mai 1997, 97/C 195/01, Journal Officiel des Communautés européennes n° C 195 en date du 25 juin 1997 ; disponible à l’adresse internet : http://admi.net/eur/loi/leg_euro/fr_497A0625_01.html, (dernière consultation le

25 février 2008). Il est à noter qu’en 1995 le Conseil avait déjà adopté la Convention relative à la protection des

intérêts financiers des Communautés européennes, adoptée par acte du Conseil le 26 juillet 1995, 95/C 316/03, Journal Officiel des Communautés Européennes n° C 316 en date du 27 novembre 1995 ; disponible à l’adresse internet : http://admi.net/eur/loi/leg_euro/fr_495Y1127_03.html, (dernière consultation le 25 février 2008). Deux protocoles à cette convention furent établis. Le premier protocole de 1996 a étendu le champ d’application de la

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américaine dans le cadre de l’O.C.D.E. permirent la conclusion de la Convention sur la lutte

contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales

internationales. 17 En 1999, le Conseil de l’Europe adopta deux conventions sur la corruption,

l’une pénale, l’autre civile. 18 Avant d’y consacrer une convention à part entière, l’O.N.U.

traita en 2002 de la question de la lutte contre la corruption dans le cadre spécifique de la

Convention contre le crime organisé transnational. 19 Finalement, quelques mois avant cette

consécration mondiale, l’Union Africaine apporta également sa pierre à l’édifice

conventionnel de la lutte contre la corruption. 20

Sans qu’il soit possible d’exposer ici de manière exhaustive les champs d’application

et les dispositifs de lutte des différentes conventions, 21 il convient de relever que tous ces

convention aux actes de corruption, protocole adopté par acte du Conseil du 23 novembre 1996, 96/C 313/01, Journal Officiel des Communautés européennes n° C 313 en date du 23 novembre 1996, disponible à l’adresse

http://eur-

lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=41996A1023(01

)&model=guichett, (dernière consultation le 25 février 2008). Le second protocole a étendu la responsabilité encourue aux personnes morales, protocole adopté par acte du Conseil du 19 juin 1997, Journal Officiel des Communautés Européennes n° C 221 en date du 19 juillet 1997 ; disponible à l’adresse internet : http://eur-

lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=FR&numdoc=41997A0719(02

)&model=guichett, (dernière consultation le 25 février 2008).

17 Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, entrée en vigueur le 15 février 1999 ; disponible à

l’adresse internet : http://www.oecd.org/dataoecd/4/19/38028103.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

18 Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, STCE no. : 173, adoptée le 27 janvier 1999,

2002 ; disponible à l’adresse internet

http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Word/173.doc, (dernière consultation le 25 février 2008). Cette convention a fait l’objet d’un protocole étendant son champ d’application aux arbitres et jurés, protocole STCE no. : 191 adopté le 15 mai 2003, entré en vigueur le 1 er février 2005 ; disponible à l’adresse internet :

http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Word/191.doc, (dernière consultation le 25 février 2008); Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe, STCE no. : 174, adoptée le 4 novembre 1999, entrée en vigueur le 1 er novembre 2003, disponible à l’adresse internet :

http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Word/174.doc, (dernière consultation le 25 février 2008).

19 Convention de l’O.N.U. contre le crime organisé transnational, adoptée le 15 novembre 2000, Doc. A/55/383., entrée en vigueur le 29 septembre 2003 ; disponible à l’adresse internet :

http://www.unodc.org/pdf/crime/a_res_55/res5525f.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

20 Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, adoptée le 11 juillet 2003, entrée en vigueur le 5 août 2006, disponible à l’adresse internet : http://www.africa-

union.org/Official_documents/Treaties_Conventions_fr/Convention%20sur%20la%20lutte%20contre%20la%20

corruption.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

21 Le champ d’application des conventions varie notamment relativement à l’opération sur laquelle se greffe la corruption, au secteur auquel elles s’appliquent de même qu’aux acteurs de la corruption qu’elles incriminent. Ces dispositifs comportent au gré des conventions, la prévention, la répression et la coopération interétatique. A cet égard, la Convention des Nations Unies présente indéniablement le dispositif le plus complet, celle-ci recourant en effet à tous ces procédés de lutte contre la corruption.

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en

vigueur

le

1 er

juillet

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dispositifs 22 reposent principalement sur l’incrimination pénale de la corruption active. C’est

ce pilier de la lutte contre la corruption que le présent rapport se propose d’analyser. 23

Les dispositifs conventionnels prévoyant l’incrimination des actes de corruption active se

composent de deux éléments. Le premier consiste en l’obligation faite aux Etats d’incriminer

pénalement dans leur droit interne la corruption active, ainsi que de prévoir les sanctions

conséquentes. Le second élément réside dans la coordination des compétences

juridictionnelles des différents Etats pouvant être compétent relativement à une même

pratique de corruption.

Un tel mécanisme correspond à la deuxième étape du processus d’internationalisation

du droit pénal, tel qu’il est généralement décrit par la doctrine. Ainsi, le Professeur Sur

rappelle que ce processus comporte trois dimensions, correspondant à trois étapes

successives. 24 La première étape consiste dans le seul établissement d’une coopération

policière et judiciaire entre les Etats visant à assurer une meilleure application de leur droit

national. La deuxième étape réside dans l’internationalisation normative, c'est-à-dire dans la

définition d’incriminations pénales, ou tout au moins, dans la prévision de ces incriminations,

à charge pour les Etats de les inscrire dans leur droit national, et si besoin, de les définir. Dans

le cadre de cette deuxième étape, les juridictions nationales restent seules compétentes pour

sanctionner les pratiques illégales. Enfin, la troisième étape voit la constitution d’une

juridiction pénale internationale, jugeant les auteurs d’infraction en vertu d’incriminations

résultant de normes internationales, suivant des procédures internationales. Cette dernière

étape marque la constitution d’un véritable droit international pénal se substituant au droit

pénal international classique, basé sur la seule coordination des droits et procédures pénaux

internes.

Il est argué dans ce rapport que le deuxième niveau d’internationalisation de la matière

pénale atteint par les mécanismes conventionnels contemporains, n’est pas à même de lutter

22 A l’exception bien entendu de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe.

23 Posant le principe de l’incrimination pénale de la corruption active, ces conventions divergent cependant dans les modalités d’organisation de cette incrimination. Au regard de l’objectif global d’évaluation de ces conventions, seront généralement mentionnées dans ce rapport les seules caractéristiques communes à ces traités, sans que soient systématiquement précisées les solutions retenues par chacun d’eux.

24 SUR (S.), « Le droit international pénal entre l’Etat et la société internationale », in HENZELIN (M.), ROTH (R.) (dir.), Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, L.G.D.J. – GEORG librairie de l’Université – BRUYLANT, Paris, Genève, Bruxelles, 2002, pp.50-51.

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suffisamment efficacement contre la corruption active. L’harmonisation normative et la

coordination des juridictions étatiques laissent en effet subsister des interstices par lesquels

s’engouffrent des pratiques corruptrices toujours aussi nombreuses.

Aussi, dans la perspective d’une plus grande efficacité de la lutte contre la corruption, il est ici

plaidé pour un passage au troisième échelon de l’internationalisation pénale. Il convient en

effet de passer d’une logique de coordination à une logique d’intégration, intégration

normative d’une part (Section 1) et intégration institutionnelle d’autre part (Section 2). Si ce

changement de paradigme peut aujourd’hui sembler utopique, l’histoire du droit international

pénal et ses avancées récentes permettent légitimement d’envisager que l’utopie d’aujourd’hui

constitue la réalité de demain. A tout le moins, qu’il nous soit permis de ne nous souvenir que

« le droit est la plus puissante école de l’imagination »…

Section 1 : De l’internationalisation normative décentralisée à l’internationalisation normative intégrée

Dans un contexte où la matière pénale se décline historiquement au mode étatique, les

conventions de lutte contre la corruption se limitent à prévoir l’incrimination de la corruption,

à charge pour les Etats de l’inscrire et de la définir dans leur droit national.

Ce faisant, cette internationalisation substantielle a minima ne procède qu’à une coordination

des législations nationales, insuffisamment efficace dans la perspective de la lutte contre la

corruption (§ 1). Dès lors, il convient de changer de stratégie, de passer d’une logique de

décentralisation à une logique d’intégration normative, et ce, par l’entremise de l’adoption

conventionnelle d’une norme primaire proprement internationale (§ 2).

§ 1 : L’insuffisance d’une stratégie internationale de coordination des législations nationales

« Avant la loi pénale, il peut bien y avoir des actions immorales mais seule la loi les

transforme en crimes ». 25 S’il est vrai que l’atteinte à la morale ne constitue pas le crime,

25 HENZELIN (M.), « Droit international pénal et droits pénaux étatiques. Le choc des cultures », in HENZELIN (M.), ROTH (R.) (dir.), Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, op. cit., note 24., pp. 86.

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celle-ci est cependant à l’origine de la norme qui la sanctionne. Ainsi, parmi les cinq critères

que le Professeur Bassiouni considère comme se trouvant à la base du processus de

criminalisation internationale, figurent, au premier rang, les intérêts et les valeurs de la

communauté internationale. 26

La réprobation universelle de la corruption, telle qu’elle est notamment exprimée dans les

préambules des conventions de lutte contre la corruption, est ainsi à la source de l’édification

du crime international de corruption (A). Toutefois, dans le cadre d’une matière pénale où

l’Etat détient traditionnellement le monopole de la violence légitime, cette réprobation et cette

incrimination ont pour support les droits pénaux nationaux (B).

A) Le droit pénal international comme « bouche » de la réprobation universelle de la corruption active

Les conventions de lutte contre la corruption adoptées à la fin du siècle dernier

formalisent la réprobation universelle de la corruption active. Ce faisant, elles l’instituent

implicitement en crime international conventionnel (1), tandis qu’elles parachèvent le

processus de « coutumiérisation » de l’incrimination internationale de la corruption (2).

1) L’institution conventionnelle du crime international de corruption

Selon le Professeur Bassiouni, l’accumulation de plusieurs caractères pénaux par des

conventions internationales, permet de conclure à l’institution conventionnelle d’un crime

international. L’éminent pénaliste identifie ainsi dix caractéristiques :

« (1) Explicit or implicit recognition of proscribed conduct as constituting an international crime, or a crime under international law, or a crime; (2) Implicit recognition of the penal nature of the act by establishing a duty to prohibit, prevent, prosecute, punish, or the like; (3) Criminalization of the proscribed conduct; (4) Duty or right to prosecute; (5) Duty or right to punish the proscribed conduct; (6) Duty or right to extradite;

26 BASSIOUNI (M.G.), Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers Inc., Ardsley, New York, 2003, p. 114.

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(7) Duty or right to cooperate in prosecution, punishment (including judicial assistance); (8) Establishment of a criminal jurisdictional basis; (9) Reference to the establishment of an international criminal court or international tribunal with penal characteristics; (10) No defense of superior orders. » 27

A la lumière de ces critères, il dénombre vingt-huit crimes internationaux, le vingt-huitième

désignant « bribery of foreign public officials ». 28

Il convient de préciser que le Professeur Bassiouni exprime cependant ses doutes

relativement à la qualification de la corruption en tant que crime international. Il n’en reste

pas moins qu’il considère que « because the process of international criminalization of this

activity is in progress, it is believed that erring in favor of inclusion may be justified. »

Ce scepticisme est sans aucun doute expliqué par la période à laquelle il se réfère. Il se base

en effet sur les instruments juridiques adoptés entre 1975 et 1983. Relativement à cette

période, il est aisément compréhensible qu’il ait pu conclure que:

« […] governments are somewhat leery of penalizing this type of conduct, since in certain instances such conduct might inure to their benefit or might help their industries. In the face of conflicting interests, and in the absence of a clear commonality of values, it is difficult to develop specific international instruments with penal provisions. »

Comme exposé en introduction, la période ayant suivi l’adoption du F.C.P.A. en 1977, était

effectivement caractérisée par une instabilité de la coopération interétatique dans la lutte

contre la corruption. Enfermés dans un « dilemme du prisonnier », les Etats étaient encore

tiraillés entre leur intérêt commun de lutter contre la corruption et leur intérêt particulier de

favoriser leurs entreprises. Or, la densification du dialogue diplomatique a permis par la suite

la prise de conscience de la prépondérance de cet intérêt commun, et l’adoption conséquente

des conventions de lutte contre la corruption. Les doutes exprimés par le Professeur Bassiouni

à la lumière de la période 1975-1983 n’ont dès lors plus de raison d’être. En revanche, sa

prévision d’un processus de criminalisation internationale de la corruption s’est vue

confirmée. Douteuse à une époque durant laquelle aucune convention n’avait encore été

adoptée, la criminalisation internationale de la corruption apparaît aujourd’hui acquise.

27 Ibid., p. 115.

28 Ibid., p.117.

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Concomitamment à cet effet intrinsèque, les conventions internationales de lutte contre la

corruption ont permis la cristallisation d’une norme coutumière prohibant la corruption active.

2) La cristallisation coutumière du crime international de corruption

Aux termes de l’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (ci-après

C.I.J.), « la coutume internationale est la preuve d’une pratique générale, acceptée comme

étant le droit ». Au-delà du caractère impropre de sa formulation, la pratique générale

acceptée comme étant le droit constituant en effet la preuve de la coutume internationale, et

non l’inverse, cet article témoigne de la nécessité que soient identifiés deux éléments pour

conclure à l’existence d’une norme coutumière : un élément objectif, à savoir la pratique, et

un élément subjectif, généralement qualifié d’opinio juris sive necessitatis (ci-après opinio

juris).

L’article 38 est assez laconique relativement aux qualités de la pratique qui contribue à

l’identification d’une norme coutumière, tout juste mentionne-t-il que celle-ci doit être

générale. Ce laconisme concerne tant les éléments constitutifs de la pratique que ses

caractéristiques générales.

Concernant ces éléments, il convient tout d’abord de noter que la thèse selon laquelle seuls

des actes physiques seraient à même de constituer des éléments constitutifs de la pratique, 29

est démentie par la jurisprudence internationale de même que dénoncée par la quasi-totalité

des auteurs. Dans cette perspective, on ne saurait se limiter à la seule prise en compte des

poursuites judiciaires aux fins d’évaluer le statut coutumier de la prohibition de la corruption,

et encore moins se baser sur leur faible nombre pour lui dénier un tel statut. Les tribunaux

internationaux et les publicistes les plus qualifiés reconnaissent ainsi qu’une grande variété de

faits ou d’instruments juridiques peut être prise en compte en sus des actes physiques :

déclarations étatiques, résolutions d’organisation internationale, conventions… Tous ces

éléments ont jalonné le processus normatif s’étant développé de l’adoption du F.C.P.A. en

1977, à celle de la Convention des Nations Unies en 2003. Dans ce cadre, les traités conclus à

29 Cette doctrine minoritaire est notamment soutenue par le Professeur d’Amato, voir AMATO (A.), The Concept of Custom in International Law, Ithaca, New York, Cornell University Press, 1971, p.88.

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compter de 1996 apparaissent avoir cristallisé la norme coutumière de prohibition de la

corruption alors en formation. Un tel rôle « cristallisateur » des traités multilatéraux fut

reconnu par la C.I.J. dans son arrêt de 1969 rendu en l’affaire du Plateau continental de la

Mer du Nord. 30

Relativement aux caractéristiques de la pratique en tant que telle, la C.I.J. a été conduite à

préciser la formulation lapidaire de l’article 38 de son Statut. L’arrêt rendu en l’affaire du

Plateau continental de la Mer du Nord fournit la synthèse de cette œuvre prétorienne :

« […] bien que le fait qu’il ne se soit écoulé qu’un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier à partir d’une règle purement conventionnelle à l’origine, il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il ait été, la pratique des Etats, y compris ceux qui y sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition invoquée ». 31

A la lumière de cet énoncé, la pratique doit remplir des conditions à la fois temporelle et

substantielle.

D’un point de vue temporel et contrairement à la conception traditionnelle de la coutume, la

Cour ne requiert pas qu’une longue période s’écoule pour qu’une coutume puisse se former.

Le temps n’est ainsi plus considéré comme un élément constitutif de la coutume, mais plutôt

comme le support d’une pratique devant être fréquente. Le critère de la fréquence s’est ainsi

vu substitué à celui de la durée. Une telle substitution s’explique sans nul doute par la

multiplication, depuis la fin de la seconde guerre mondiale, des fora internationaux dans le

cadre desquels s’expriment les pratiques étatiques, et ce, notamment par l’entremise de

résolutions ou autres déclarations. Dans cette perspective, la densité du dialogue diplomatique

s’étant développé entre les Etats relativement à la corruption, satisfait pleinement à la

condition de fréquence posée par la C.I.J., compensant par la même la brièveté de la période

durant laquelle la corruption s’est ainsi vue réprouvée par les Etats.

30 C.I.J., Affaire du Plateau Continental de la Mer du Nord (République fédérale d’Allemagne c. Danemark ; République fédérale d’Allemagne c. Pays-Bas), arrêt du 20 février 1969, C.I.J. Recueil 1969, paragraphe 62, p.

38.

31 Ibid . paragraphe 74, p. 43.

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D’un point de vue substantiel, l’uniformité requise par la Cour doit être relativisée, et ce, à

deux égards. Tout d’abord, la C.I.J. considère qu’il n’est pas nécessaire que la pratique

étatique soit rigoureusement uniforme. Ensuite, elle estime que cette exigence d’uniformité

n’exclut pas d’éventuelles violations de la norme. L’arrêt rendu en l’Affaire des activités

militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, explicite bien cette double

relativisation de la condition d’uniformité. Selon la Cour, « il […] paraît suffisant, pour

déduire l’existence de règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite d’une

manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non-conformes à la règle en

question comme des violations de celle-ci […] ». 32 La pratique étatique relative à la

prohibition de la corruption répond tout à fait à cette acception de l’uniformité. Une telle

uniformité ressort tout d’abord de la grande similarité des dispositions conventionnelles

prévoyant l’incrimination de la corruption. Dans cette même perspective et même si les

législations nationales présentent des différences affectant l’efficacité de la lutte contre la

corruption, elles offrent un degré d’uniformité certain. Enfin, la faiblesse du nombre des

poursuites judiciaires, bien que dommageable pour la stratégie internationale de lutte contre la

corruption, n’a jamais fait l’objet d’une quelconque reconnaissance de la part des Etats.

Cette pratique générale uniforme, aux termes de l’article 38 du Statut de la C.I.J., doit

par ailleurs être « acceptée comme étant le droit ». Elle doit être animée d’une opinio juris.

Au-delà de son caractère énigmatique, cet élément subjectif requiert que les Etats adoptent un

comportement parce qu’ils l’estiment obligatoire. Comment les Etats peuvent-ils être conduits

à considérer un comportement comme obligatoire alors que, par définition, il ne l’est pas

encore ? Quelle est la source de cette obligatoriété ?

Relativement à ces questions, les positions doctrinales divergent, notamment entre les

partisans du volontarisme et ceux de l’objectivisme. Pour les auteurs volontaristes, la coutume

dérive du consentement étatique et s’apparente donc à une convention tacite. Suivant cette

thèse, les raisons pour lesquelles un Etat adopte un certain comportement peuvent ainsi être

comparées à celles pour lesquelles il conclut un traité : intérêt national, jeu des relations

diplomatiques… Pour la doctrine objectiviste, le caractère obligatoire de la pratique provient

32 Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 1986, C.I.J. Recueil 1986, p.98.

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directement du corps social et de la nécessité sociale du comportement concerné. Ces

divergences doctrinales ne sont en fait pas aussi irréductibles qu’il n’y paraît. En effet, les

Etats constituant les principaux sujets de la société internationale, l’opposition de leur volonté

souveraine peut être conçue comme la source des mouvements animant le corps social

international. 33

Au-delà de cette convergence, il est possible de considérer que la genèse et l’évolution du

dialogue relatif à la lutte contre la corruption, s’inscrivent dans ces deux conceptions de

l’opinio juris. Conformément à la doctrine volontariste, il est certain que la volonté

américaine a été prépondérante dans l’évolution des positions étatiques et dans la

densification du « tissu » normatif. En adéquation avec la thèse objectiviste, il n’en reste pas

moins que les préoccupations de la communauté internationale, notamment exprimées dans

les préambules des conventions, traduisent la nécessité sociale de réprouver et d’incriminer

les pratiques de corruption active.

Au terme de cette analyse, il est possible de conclure que les conventions de lutte

contre la corruption ont cristallisé une pratique présentant toutes les qualités requises, aussi

bien objectives que subjectives, pour qu’elle soit considérée comme attestant de l’existence

d’une norme coutumière prohibant les actes de corruption active.

Crime international, la corruption se voit cependant incriminée dans le marbre des législations

internes, le droit pénal national constituant ainsi le « bras » de la réprobation universelle.

B) Le

droit

pénal

national

corruption active

comme

« bras »

de

la

réprobation

universelle

de

la

Ce recours au « bras » pénal étatique pour incriminer les pratiques de corruption active

résulte de la volonté des Etats parties aux conventions de faire primer leurs prérogatives

pénales et de permettre la prise en compte de leurs particularismes culturels. Dans cette

perspective, ils ont fait usage du principe de l’équivalence fonctionnelle. Si ce principe

confère une marge de liberté certaine aux Etats dans la mise en œuvre des conventions (1),

33 Voir DUPUY (P.-M.), « L’unité de l’ordre juridique international », Cours général de droit international public, Recueil des Cours de l’Académie de droit international, 2002, t. 297, p. 169.

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une telle liberté se traduit en pratique par des différences substantielles entre les législations

nationales (2).

1) Le principe de l’équivalence fonctionnelle des législations nationales

Aux termes du point 2 des commentaires de la Convention de l’O.C.D.E., ce traité « a

pour objectif d’assurer une équivalence fonctionnelle entre les mesures prises par les parties

pour sanctionner la corruption d’agents publics étrangers, sans exiger l’uniformité ou une

modification des principes fondamentaux du système juridique d’une Partie ». 34

Visant donc seulement à assurer l’équivalence fonctionnelle des législations

nationales, les conventions mettent toutes, mutatis mutandis, à la charge des Etats l’obligation

de prendre les « mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale en vertu de

[leur] loi le fait intentionnel, pour toute personne, d’offrir, de promettre ou d’octroyer un

avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public

étranger à son profit ou au profit d’un tiers, pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir

dans l’exécution de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou

un autre avantage indu dans le commerce international ». 35

Encadrant ainsi l’incrimination à laquelle doive procéder les législations nationales, 36 les

conventions laissent cependant à la discrétion des Etats un élément majeur, à savoir la

détermination des avantages « indus » promis ou offerts au destinataire. Comme l’énonce le

rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe :

34 Commentaires relatifs à la Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997 ; disponible à l’adresse internet : http://www.oecd.org/dataoecd/4/19/38028103.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

35 Article 1 paragraphe 1 de la Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, entrée en vigueur le 15 février 1999, op. cit., note 17. Une formulation similaire est applicable aux pratiques de corruption dans le secteur privé, voir ntt. l’article 21 a) de la Convention des Nations Unies contre la Corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit., note 1.

36 Certaines conventions incriminent précisément certaines pratiques liées à la corruption, tel que par exemple l’enrichissement illicite. Voir ntt., l’article 8 de la Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, adoptée le 11 juillet 2003, entrée en vigueur le 5 août 2006, op. cit, note 20.

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« Le terme ‘indu’ doit être interprété, aux fins de la Convention, comme désignant quelque chose que le bénéficiaire n’est pas légalement habilité à accepter ou recevoir. Pour les auteurs de la Convention, l’adjectif ‘indu’ vise à exclure les avantages qui sont admis par la loi ou par les règlements administratifs, ainsi que les cadeaux de faible valeur ou les cadeaux socialement acceptables ». 37

Dotés par tous les instruments, soit implicitement comme la Convention du Conseil de

l’Europe, soit explicitement comme le F.C.P.A., du pouvoir discrétionnaire de déterminer ces

avantages licites, les Etats se voient ainsi déléguer la fonction de déterminer les pratiques de

corruption incriminées. 38 Si une telle démarche est sans nul doute respectueuse des

particularismes nationaux, il n’en reste pas moins que « la question de savoir ce qui constitue

un avantage ‘indu’ a[ura] une importance fondamentale pour l’incorporation [des]

convention[s] dans le droit interne. » 39 et pour l’efficacité du mécanisme conventionnel.

Au-delà de cette liberté laissée aux Etats dans la détermination des pratiques de

corruption prohibées, les conventions prennent en considération les spécificités des ordres

juridiques nationaux dans la mise en œuvre de l’objectif d’incrimination de la corruption.

Cette prise en compte se manifeste notamment à propos de la responsabilité des personnes

morales, prévue dans l’hypothèse où l’acte de corruption est commis pour son compte par

toute personne physique exerçant un pouvoir de direction en son sein. 40 Toutes les

37 Point 38 du Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002 ; disponible à l’adresse internet : http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/173.htm, (dernière consultation le 25 février 2008) ; dans le même sens voir le point 8 des Commentaires relatif à la Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 34.

38 « (c) Affirmative defenses : It shall be an affirmative defense to actions under subsection (a) or (g) of this section that (1) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made , was lawful under the written laws and regulations of the foreign official’s, or candidate’s country ; or (2) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was a reasonable and bona fide expenditure, such as travel and lodging expenses, incurred by or on behalf of a foreign official, party, party official, or candidate and was directly related to (A) the promotion, demonstration, or explanation of products or services; or (B) the execution or performance of a contract with a foreign government or agency thereof. », Moyens de défense commun aux trois sections du US Foreign Corrupt Practice Act, Pub. L. 95-213, 91 Stat. 1994, 1977, op. cit., note 8.

39 Point 38 du Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe,, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit. note 37.

40 Voir ntt. l’article 18 de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe : « (1) Chaque partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour s’assurer que les personnes morales puissent être tenues pour responsables des infractions de corruption active […], lorsqu’elles sont commises pour leur compte par toute personne physique, agissant soit individuellement, soit en tant que membre d’un organe de la personne

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conventions mentionnant cette responsabilité des personnes morales, précisent qu’elle ne peut

avoir un caractère pénal que dans la mesure où les ordres juridiques internes prévoient une

telle responsabilité. 41 A défaut, les parties ont l’obligation d’y substituer une responsabilité de

caractère administratif ou civil.

Ce respect des spécificités des ordres juridiques nationaux par la fixation des seuls objectifs se

vérifie aussi relativement à la sanction. En effet, les conventions ne peuvent avoir pour

« objectif de préciser les sanctions pénales à associer aux différentes infractions […]. Sur ce

point, les Parties doivent avoir toute latitude pour définir un système d’infractions et de

sanctions pénales qui soit cohérent avec leur législation interne. » 42 Ainsi, concernant les

personnes physiques, les conventions se limitent à requérir des Etats qu’ils prennent des

« sanctions et des mesures effectives, proportionnées, et dissuasives ». 43 Indépendamment de

la nature de la responsabilité, les sanctions frappant les personnes morales doivent présenter

ces mêmes caractéristiques. 44

Bénéficiant d’une marge d’appréciation certaine, il revient alors à chaque Etat de mettre en

œuvre les conventions dans sa législation interne, et ce, dans le respect des objectifs qu’elles

lui assignent.

morale, qui exerce un pouvoir de direction en son sein […], (2) […] chaque partie prend les mesures nécessaires pour s’assurer qu’une personne morale puisse être tenue pour responsable lorsque l’absence de surveillance ou de contrôle de la part d’une personne physique visée au paragraphe 1 a rendu possible la commission des infractions mentionnées au paragraphe 1 pour le compte de ladite personne morale par une personne physique soumise à son autorité. », Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit, note 18.

41 Voir Point 2 du Commentaire de la Convention de l’OCDE : « Si, dans le système juridique d’une partie, la responsabilité pénale ne s’applique pas aux personnes morales, cette partie n’est pas tenue d’établir une telle responsabilité pénale. », Commentaires relatif à la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 34.

42 Point 92 du Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit., note 37.

43 Voir ntt. l’article 5 de la Convention de l’Union Européenne : « Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés aux articles 2 et 3, ainsi que la complicité et l’instigation aux dits comportements, sont passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, au moins dans les cas graves, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l’extradition », Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne, adoptée par acte du Conseil le 26 mai 1997, op. cit., note 16.

44 Voir ntt. l’article 26 paragraphe 4 de la Convention de l’O.N.U. : « Chaque Etat Partie veille, en particulier, à ce que les personnes morales tenues responsables conformément au présent article fassent l’objet de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives de nature pénale ou non pénale, y compris de sanctions pécuniaires. », Convention des Nations Unies contre la Corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit., note 1.

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2) Le constat de la différence substantielle des législations nationales

A la lumière de l’internationalisation substantielle a minima réalisée par les

conventions, leur mise en œuvre dans les ordres juridiques nationaux fait l’objet de toutes les

attentions. La crainte est que ces traités constituent ce que le Professeur Reisman qualifie de

« lex simulata », c'est-à-dire « a legislative exercise that produces a statutory instrument

apparently operable, but one that neither prescribers, those charged with its administration,

nor the putative target audience ever intend to be applied ». 45 En somme, le risque envisagé

est que le « dilemme du prisonnier » ressurgisse au stade de la mise en œuvre des

conventions. 46 Plus précisément, les craintes généralement exprimées ont une double

dimension. Elles visent la réalité de la mise en œuvre et sa substance.

Sans aucun doute conscient de ces risques et de la nécessité de contrôler le sort réservé

par chaque Etat aux objectifs conventionnels, la collectivité des Etats Parties aux conventions

a le plus souvent prévu un mécanisme de suivi de la mise en œuvre des obligations

conventionnelles. Mises à part les Conventions adoptées dans le cadre de l’Union Européenne

où les « règles du jeu » sont assurément différentes, on peut noter que seules deux

conventions ne prévoient pas un tel mécanisme de suivi, la Convention de l’Union Africaine

et celle des Nations Unies. Cette absence constitue sans aucun doute la principale lacune du

mécanisme de lutte contre la corruption mis en place par la Convention de l’O.N.U., dispositif

par ailleurs des plus complet. 47

Les critiques relatives au (dys)fonctionnement de ces mécanismes de suivi n’ont d’égal que

celles dénonçant leur inexistence. Il est vrai qu’ils ne prévoient pas la possibilité de prendre

45 REISMAN (W.M.), Folded Lies : Bribery, Crusades and Reforms, op. cit., note 9.

46 Voir WEBB (P.), « The United Nations Convention Against Corruption – Global Achievement or Missed Opportuny? », Journal of International Economic Law, 2005, Vol. 8, n°1, pp. 226.

47 A cet égard, on peut signaler que les propositions des Pays-Bas et de l’Autriche d’une part et de la Norvège d’autre part, visant à la mise en place d’un véritable mécanisme de suivi, furent finalement rejetées. Au final, seule fut décidée la mise en place d’une Conférence des Etats parties, notamment chargée d’améliorer la capacité des Etats à atteindre les objectifs de la Convention. Voir Proposals and Contributions Received from Governments: Norway: Amendments to Article 68 as Submitted in the proposal by Austria and The Netherlands, U.N. Doc. A/AC.261/L.78 (2002); Proposals and Contributions Received from Governments : Austria and the Netherlands, Amendments to Article 66 to 70, U.N. Doc. A/AC.261/L.69 (2003) ; Article 63 de la Convention des Nations Unies contre la Corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit., note 1.

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des sanctions à l’égard des Etats défaillants. Toutefois, le jeu des relations diplomatiques entre

les Etats parties de même que la vigilance de la société civile, notamment celle des O.N.G.,

permettent d’atteindre des résultats tangibles. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner et de

comparer les rapports rendus dans le cadre du mécanisme de suivi instauré par la Convention

de l’O.C.D.E

de la transposition de la convention par les Etats dans leur législation, tandis que la seconde

prête attention à sa mise en œuvre au regard des structures étatiques en place pour lutter

contre la corruption. 48 Dans le rapport de 2000 du Comité de l’investissement international et

des entreprises multinationales relatif à l’application de la Convention sur la Corruption dans

Ce suivi est organisé en deux temps. La première phase consiste dans l’examen

les transactions commerciales internationales et de la recommandation révisée de 1997, le

troisième point de la synthèse énonce que :

« […] en général, les pays ont consenti des efforts méritoires pour faire en sorte que la législation destinée à transposer la Convention dans leur droit national satisfassent aux obligations de la Convention. Le Groupe de travail a constaté que les obligations de la Convention sont globalement respectées dans la grande majorité des pays. Malgré cette évaluation positive, des lacunes ont été mises en évidence et presque tous les pays examinés doivent régler un certain nombre de problèmes. » 49

Un an plus tard, dans son rapport de 2001, ce même Comité soulignait « [l]es progrès

considérables [qui ont été] accomplis dans la ratification, la mise en œuvre et le suivi de la

Convention sur la lutte contre la corruption depuis son entrée en vigueur en février 1999 ». 50

La lecture du rapport de mi-parcours de la phase 2 de 2006 confirme cette transposition des

dispositions conventionnelles dans le sens de la mise en conformité des législations nationales

avec les objectifs de la convention. 51

48 Pour une description de la phase 1 et de la phrase 2 du mécanisme, voir le site internet de l’O.C.D.E. à l’adresse internet : http://www.oecd.org/document/32/0,2340,fr_2649_37447_2022624_1_1_1_37447,00.html, (dernière consultation le 25 février 2008). A ce stade de l’étude, il est prêté attention aux informations relatives aux mises en œuvre législatives. Les questions structurelles seront envisagées dans le cadre de la seconde partie.

49 Rapport du C.I.M.E.: Application de la Convention sur la Corruption dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation révisée de 1997 publié le 26 juin 2000 ; disponible à l’adresse internet :

http://www.oecd.org/dataoecd/0/16/2378337.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

50 Rapport du C.I.M.E.: Application de la convention sur la corruption dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation révisée de 1997. Ce rapport a été présenté lors de la Réunion du Conseil de l'OCDE au niveau des Ministres s'étant tenue à Paris les 16 et 17 mai 2001 ; disponible à l’adresse internet :

http://www.oecd.org/dataoecd/32/29/2055312.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

51 Mid-Term Study of Phase 2 Reports, Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions, rapport adopté le 22 Mai par le Groupe de Travail sur la corruption dans les

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A la lumière des informations qui ressortent des nombreux rapports de l’O.C.D.E., il apparaît

donc que les Etats adaptent progressivement leur législation. Même s’il est vrai que le

mécanisme de suivi de l’O.C.D.E. compte parmi les plus efficients, il est permis de penser

que les résultats atteints dans le cadre de cette organisation le seront à terme dans le cadre des

autres institutions.

Si la corruption se voit effectivement incriminée dans les législations nationales, on

peut noter que les mises en œuvre nationales des conventions présentent des différences.

Ainsi par exemple, relativement aux sanctions prévues pour les personnes physiques, le

rapport de mi-parcours de la phase 2 de la mise en œuvre de la Convention O.C.D.E. estime

que:

« Among the 21 Parties covered by this study, imprisonment sentences (maximum penalty) ranged from two years (for the non-aggraved form of bribing a foreign public official) (Finland) to 15 years (Belgium and the United States), which raised the Working Group’s concern over the very wide range across all Parties ». 52

Au regard de la disparité des peines, on peut légitimement douter de l’équivalence de leur

fonction de dissuasion. Au-delà de cet exemple, il est permis de se demander si les différences

substantielles entre les législations nationales permettent que soit rempli l’objectif

d’équivalence fonctionnelle, soulevant par la même la question de l’efficacité et de

l’opportunité de la stratégie conventionnelle actuelle.

§ 2 : La nécessité d’une stratégie internationale d’intégration normative

Aboutissant à des disparités dans l’incrimination nationale de la corruption, la stratégie

conventionnelle actuelle n’apparaît pas à même de permettre une lutte suffisamment efficace

contre un phénomène dont la transnationalité nécessite une incrimination plus homogène.

transactions commerciales

http://www.oecd.org/dataoecd/19/38/36872265.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008). 52 Point 213 du Mid-Term Study of Phase 2 Reports, Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions, rapport adopté le 22 Mai 2006 par le Groupe de Travail sur la corruption dans les transactions commerciales internationales, Ibid.

internationales ;

disponible

à

l’adresse

internet :

21

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Une telle homogénéité ne saurait être atteinte que par l’entremise d’une internationalisation

intégrée de l’incrimination de corruption active. Cette internationalisation appelle à un

changement de paradigme (A), qui pourrait être réalisée par l’entremise de la Cour Pénale

Internationale (ci-après C.P.I.) (B).

A) Le nécessaire changement de paradigme

Les lacunes de la stratégie conventionnelle actuelle révèlent l’inadaptation du cadre

juridique national aux fins d’incriminer efficacement la corruption (1). Une telle efficacité

requiert une incrimination suffisamment uniforme, uniformité ne pouvant être atteinte que

dans le cadre de l’ordre juridique international pénal (2).

1) L’inadaptation du cadre juridique national

Sans nier les progrès permis par les mécanismes de contrôle, certains auteurs estiment

à juste titre qu’une plus grande harmonisation des législations nationales est difficilement

envisageable en présence de standards conventionnels si larges. Aussi, afin de remédier à

cette difficulté, ils préconisent une évolution des dispositifs conventionnels vers un

resserrement de ces standards. Le Professeur Carlberg considère notamment que les Etats

parties à la Convention de l’O.C.D.E. devraient adopter « a minimum five-year statute of

limitations requirement, a five-year maximum term of emprisonment for natural persons

convicted of bribery, and impose a fine of not less than $175,000 USD for individuals

convicted of bribery ». 53

Il est certain que les standards conventionnels actuels sont trop larges pour que puisse

émerger des législations nationales une incrimination suffisamment uniforme de la corruption.

Cependant, contrairement à ce que préconise par exemple le Professeur Carlberg, il est

possible de douter de la compatibilité d’un rétrécissement de ces standards avec la ratio même

53 CARLBERG (C.K.), « A Truly Level Playing Field For International Business : Improving the OECD Convention on Combating Bribery Using Clear Standards », British Columbia International and Comparative Law Review, 2003, vol. 95, p. 111.

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du principe de l’équivalence fonctionnelle. En effet, une telle évolution aurait pour

conséquence de réduire la marge de liberté des Etats dans l’incrimination nationale de la

corruption. Un tel resserrement limiterait ainsi leur aptitude à prendre en compte leurs

spécificités nationales, tant juridiques que culturelles.

Aussi, dans le cadre d’une stratégie internationale reposant sur les droits pénaux nationaux,

une précision des standards conventionnels apparaît théoriquement incohérente et

pratiquement irréaliste. Les ordres juridiques nationaux constituent un obstacle structurel et

incommensurable sur la voie d’une telle évolution de la stratégie de décentralisation

normative.

Si un tel constat souligne les limites des mécanismes conventionnels contemporains, il

ne doit pas pour autant conduire au statu quo. Il invite au contraire à repenser la stratégie

conventionnelle. Un tel renouvellement ne peut s’inscrire que dans un changement de

paradigme. En effet, inconcevable dans une logique interétatique, une précision des standards

est en revanche possible dans le cadre d’une approche proprement supranationale.

2) L’adéquation de l’ordre juridique international

Certains auteurs voient dans un tel changement de paradigme la marque d’un

universalisme écrasant, d’un « néo-colonialisme » omnipotent. Ces critiques ne sont pas sans

rappeler les débats ayant accompagné l’émergence des ordres pénaux nationaux entre

« universalistes » et « relativistes ». Ainsi, alors que Diderot estimait que les « mœurs ne sont

ni africaines, ni asiatiques, ni européennes », Montesquieu voyait dans l’universalisme une

marque de despotisme. 54 Au milieu de ces débats entre les partisans de la Raison universelle et

ceux de la Raison historique, les circonstances historiques ont conduit à l’émergence d’ordres

pénaux étatiques, uniformisant le droit pénal applicable dans les différentes provinces des

royaumes. Sans que l’on puisse pousser outre mesure l’analogie entre l’édification des ordres

pénaux nationaux et celle de l’ordre pénal international, leurs fondements conceptuels et

structurels étant différents, celle-ci permet néanmoins d’attester que les considérations

54 CARTUYVEL (Y.), « Le droit pénal et l’Etat : des frontières « naturelles » en question », in HENZELIN (M.), ROTH (R.) (dir.), Le droit pénal à l’épreuve de l’internationalisation, op. cit., note 24, pp. 9-10.

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politiques et les nécessités sociales peuvent entraîner une dynamique d’intégration de la

matière pénale.

Avec l’émergence de l’ordre juridique pénal international depuis la fin de la seconde guerre

mondiale, un tel phénomène constitue d’ailleurs une réalité à l’échelle universelle. « Préfacé »

par le procès de Nuremberg et depuis lors en développement constant, 55 celui-ci est non

seulement le porteur des valeurs morales de l’Humanité, mais aussi leur garant, leur

protecteur. La protection qu’il leur confère réside notamment dans l’incrimination proprement

internationale de crimes gravés dans le marbre du statut de juridictions internationales,

qu’elles soient ad hoc, hybrides ou bien dotée d’une compétence générale en ce qui concerne

la C.P.I.

Comme en atteste tous les préambules des conventions internationales, la réprobation

de la corruption fait partie intégrante du « patrimoine moral de l’Humanité ». Le Tribunal

arbitral constitué dans l’affaire World Duty et présidé par Gilbert Guillaume a ainsi

récemment considéré que « in light of domestic laws and international conventions relating to

corruption and in light of the decisions taken in this matter by courts and arbitral tribunals

[…], bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to use

another formula, to transnational public policy». 56

Déjà porteur de cette réprobation universelle de la corruption, il convient à présent que l’ordre

juridique international en devienne le garant, et ce, à commencer par l’entremise de

l’internationalisation normative intégrée du crime de corruption. Si cette incrimination a

jusqu’alors été déléguée aux droits pénaux nationaux, la nécessité sociale de lutter plus

efficacement contre la corruption et l’évolution du contexte juridico-politique, permettent et

appellent à ce changement de paradigme. Un tel changement permettrait de franchir la pierre

d’achoppement que constituent les particularismes nationaux sur la voie de la précision de

l’incrimination de la corruption. En effet, obstacles infranchissables dans une approche

normative décentralisée, ces spécificités perdraient de leur prépondérance et de leur

55 SZUREK (S.), « Historique : la formation du droit international pénal », in ASCENSIO (H.), DECAUX (E.), PELLET (A.) (dir.), Droit international pénal, Paris, Pedone, 2000, p. 7. 56 World Duty Free Limited c. République du Kenya, affaire CIRDI N° ARB/00/7, 4 octobre 2006, § 157 ; disponible à l’adresse internet : http://ita.law.uvic.ca/documents/WDFv.KenyaAward.pdf, (dernière consultation le 25 février 2008).

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irréductibilité dans le cadre d’une démarche d’intégration. Dans la perspective de ce

changement de paradigme, la Cour Pénale Internationale pourrait assurer le rôle de

« passeur ».

B) La Cour Pénale Internationale comme « passeur »

Vecteur de ce changement de paradigme, l’inscription des pratiques de corruption au

Statut de la C.P.I. permettrait la « cristallisation institutionnelle » de ce crime (1) et la

formulation d’une norme primaire internationale d’incrimination (2).

1) La « cristallisation institutionnelle » du crime international de corruption

Si les particularismes nationaux, juridiques et culturels, ne sont pas des éléments

incommensurables dès lors que l’on envisage l’adoption d’une norme primaire internationale,

il n’en reste pas moins qu’ils constituent des éléments importants de la négociation

interétatique. Ainsi, malgré la réprobation universelle de la corruption et la nécessité

d’adopter une approche normative intégrée, il n’est pas à douter qu’un facteur externe soit

nécessaire pour conduire les Etats à passer le pas, à changer de paradigme normatif.

Ce changement de paradigme pourrait être permis par la Cour Pénale Internationale. Elle

opèrerait une sorte de « cristallisation institutionnelle » du crime de corruption. En effet, le

cadre institutionnel international que constitue la Cour permettrait d’inscrire les négociations

interétatiques, et son enjeu, l’incrimination de la corruption, à un niveau proprement supra-

étatique. Réunis autour de la « table des valeurs universelles » pour la renégociation du Statut

de la principale juridiction pénale internationale, symbole de la maturité de l’ordre

international pénal, les Etats auraient sans nul doute une tendance moindre à opposer

irréductiblement leurs particularismes. Comme illustré par le déroulement des principaux

sommets intergouvernementaux traitant de questions prépondérantes pour l’Humanité, un

consensus pourrait au final émergé et une définition universelle de la corruption être adopté.

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Utopie ou réalité ? Le crime de corruption pourrait-il rejoindre le crime de génocide,

les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et le crime d’agression dans le statut de la

Cour ? 57

En fait, la réalité est déjà à portée de main. En effet, à la lumière de l’article 123 du Statut de

la C.P.I., une conférence de révision devrait se tenir à compter de 2009, et ce, notamment aux

fins d’examiner les amendements relatifs à la liste des crimes figurant à l’article 5. 58 L’article

121 prévoit que tout Etat partie peut proposer des amendements au Statut. Or, certains Etats

entendent d’ores et déjà proposer l’introduction de la corruption d’agent public comme crime

à l’égard duquel la Cour aurait compétence. La chambre des représentants de Belgique a ainsi

adopté le 17 juillet 2000 une "proposition de résolution étendant la compétence de la Cour

pénale internationale à d'autres délits internationaux graves, en particulier les délits

économiques", au premier rang desquels figure la corruption active et passive de

fonctionnaires étrangers. Cette inscription au Statut de la Cour permettrait ainsi l’édification

d’une norme primaire proprement internationale incriminant la corruption.

2) La « normativisation primaire » du crime international de corruption

Opérant une « cristallisation institutionnelle » du crime de corruption, la mention de ce

crime au Statut de la Cour viendrait parachever la « cristallisation coutumière » jusqu’ici

réalisée. En effet, l’actuelle nature coutumière du crime de corruption et les incertitudes qui

entourent son contenu exact, sont incompatibles avec les exigences du principe de légalité,

pilier du droit pénal.

Ce principe, dont l’origine remonte à l’article 39 de la Magna Carta Libertatum, 59 s’applique,

tant dans les ordres pénaux internes que dans l’ordre pénal international. Dans le cadre du

57 Relativement à l’agression, la compétence de la Cour est conditionnée à l’adoption d’une définition qui devrait faire l’objet d’un accord lors de la Conférence de révision; Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1 er juillet 2002, doc. A/CONF.183/9 ; disponible à l’adresse internet : http://www.icc- cpi.int/library/about/officialjournal/Statut_du_rome_120704-FR.pdf, (dernière visite le 25 février 2008).

58 Article 123 du Statut de la C.P.I. : « Sept ans après l’entrée en vigueur du présent Statut, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies convoquera une conférence de révision pour examiner tout amendement au présent Statut. L’examen pourra porter notamment, mais pas exclusivement, sur la liste des crimes figurant à l’article 5. La conférence sera ouverte aux participants à l’Assemblée des Etats Parties, selon les mêmes conditions. » ; Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1 er juillet 2002, Ibid.

59 Article 39 de la Magna Carta libertatum : « Nullus liber homo capiatur vel impresonetur aut dissaisiatur aut utlegatur aut exuletur aut aloquo modo destruatur nec super eum ibimus nec super eum mittemus nisi per legale

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« contrat social » qui les lie, il vise à protéger les citoyens des prérogatives de l’Etat, en

assurant à ceux-ci la légalité et la prévisibilité des lois pénales. Cette ratio du principe de

légalité qui structure l’incrimination pénale dans les pays de tradition civiliste ne peut

s’appliquer au sein d’un ordre international où l’existence d’un « contrat social » peut être

questionnée. 60 Dans celui-ci, le principe de légalité trouve plus sûrement son fondement dans

les droits de l’homme de l’accusé. 61 Quel que soit son champ d’application, national ou

international, ce principe de légalité contient trois branches, connues sous leurs dénominations

latines : le principe nullum crimen sine lege scripta, le principe nullum crimen sine lege

stricta et le principe nullum crimen sine lege proevia. Un crime doit ainsi être prévu par une

norme écrite, précisant clairement et précisément le comportement prohibé, cette norme ne

pouvant avoir un effet rétroactif. En outre, on associe généralement au principe de légalité du

crime, celui de la légalité de la peine. Aux termes du principe nulla poena sine lege, la

sanction attachée à la commission d’un crime doit également être clairement précisée.

La précision requise par le principe de légalité poserait donc la question du contenu de

la définition statutaire du crime de corruption. Sans nier ici les difficultés pour parvenir à un

consensus sur une telle définition, celles-ci ne constituent pas pour autant un obstacle

insurmontable dans la perspective de la mention du crime de corruption dans le Statut. On en

veut pour preuve l’exemple du crime d’agression. Bien que problématique au regard de sa

définition, l’agression figure dans le statut de la Cour. Les Etats se sont simplement laissés le

temps de s’entendre sur une définition, définition qui devrait faire l’objet d’un accord final

lors de la Conférence de révision susmentionnée. 62 Par ailleurs, d’un point de vue substantiel,

de la même manière que le crime de guerre dont la définition statutaire détaille une liste de

judicium parium suorum vel per legem terrae. » (« Aucun homme libre ne sera saisi, ni emprisonné ou dépossédé de ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de quelques manières que ce soit. Nous ne le condamnerons pas non plus à l'emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs, conforme aux lois du pays. »)

60 Dans les pays de common law, le droit pénal n’est pas basé sur le principe de stricte légalité mais sur le principe de justice substantielle. Au regard de ce principe, l’accent étant mis sur la sanction de tout comportement socialement dangereux, celle-ci peut être infligée même si elle ne constituait pas un crime au regard de la loi au moment de sa commission, voir CASSESE (A.), International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 139-158.

61 Ibid., p. 144.

62 Voir supra note 57.

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vingt six actes, 63 un accord sur la définition du crime de corruption pourrait consister en

l’énumération des comportements prohibés à ce titre.

« Catalyseur » d’une internationalisation normative intégrée, la Cour Pénale Internationale

pourrait également permettre de remédier aux lacunes d’une stratégie institutionnelle basée

sur les juridictions nationales.

Section

l’internationalisation institutionnelle

coordination

2 :

De

la

internationale

des

juridictions

nationales

à

Le deuxième niveau de l’internationalisation pénale est marqué par le maintien de la

compétence juridictionnelle au niveau étatique. A défaut de voir l’instauration d’une

juridiction internationale, il implique cependant la coordination conventionnelle des

compétences juridictionnelles nationales.

Les conventions de lutte contre la corruption adoptent une telle stratégie juridictionnelle.

Basée sur l’Etat, celle-ci apparaît peu adaptée à la poursuite efficiente des auteurs de

corruption (§ 1). Au regard de ce constat, l’efficacité de la lutte contre la corruption requiert

un changement de stratégie, au profit d’une internationalisation institutionnelle plus à même

de saisir les phénomènes de corruption (§ 2).

§ 1 : L’insuffisance d’une stratégie internationale de coordination des juridictions nationales

L’appréhension judiciaire des crimes de corruption prévue par les conventions

internationales s’organise autour des juridictions étatiques, en multipliant leurs chefs de

compétence et en s’efforçant de les coordonner (A). Le maillage juridictionnel ainsi établi ne

permet pas de saisir efficacement le phénomène de corruption transnationale, révélant par la

même l’inadaptation structurelle des appareils judiciaires étatiques pour opérer une telle saisie

(B).

63 Article 8 du Statut de la C.P.I., Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit., note 57.

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A) Le tissage d’un maillage juridictionnel étatique

Le phénomène de corruption transnationale est caractérisé par la multiplication des

éléments d’extranéité, basés sur la nationalité des agents impliqués dans l’acte de corruption,

celle des victimes ainsi que sur la multiplicité des territoires, par et sur lesquels, se réalisent

les pratiques de corruption. Au regard de cette transnationalité du phénomène, les conventions

de lutte contre la corruption multiplient les chefs de compétence étatique (1). Afin d’éviter les

effets néfastes de la « concurrence » juridictionnelle causée par cette multiplication ainsi que

de favoriser l’appréhension de la corruption internationale, les conventions organisent dans le

même temps un rudiment de coordination judiciaire (2).

1) La multiplication des chefs de compétence étatique

Tout en imposant aux Etats l’adoption de mesures pour établir leur compétence sur la

base de certains chefs de compétence, les conventions de lutte contre la corruption leur

accordent une certaine marge de manœuvre, d’une part, en autorisant des dérogations

relativement à ces chefs de compétence, d’autre part, en leur laissant la possibilité de se

reconnaître compétents sur la base d’autres chefs.

Les deux critères de compétence prévus par les conventions concernent la compétence

territoriale et la compétence personnelle active.

Mutatis mutandis, ces conventions disposent que les Etats parties doivent établir leur

compétence à l’égard des infractions commises en tout ou partie sur leur territoire. 64 « La

compétence territoriale [doit] être interprétée largement, de façon qu’un large rattachement

matériel à l’acte de corruption ne soit pas exigé. » 65 Les formulations utilisées dans les

diverses conventions consacrent en fait le principe de la « théorie des effets ». Ainsi, quel que

64 Voir par exemple l’article 17 paragraphe 1 a) de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit., note 18. 65 Point 25 des Commentaires relatif à la Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, note 34.

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soit le lieu dans lequel un élément constitutif d’une infraction est commis ou produit des

effets, celui-ci est considéré comme le lieu de l’infraction. 66

Le second chef de compétence prévu concerne la compétence personnelle active, c'est-à-dire

la nationalité de l’auteur de l’infraction. Toutes choses étant égales par ailleurs, les

conventions disposent que les Etats parties doivent adopter des mesures pour établir leur

compétence lorsque l’infraction est commise par l’un de leurs ressortissants. 67

Au-delà de ces compétences, les conventions n’excluent pas l’exercice d’une

compétence établie par un Etat partie conformément à son droit interne. 68 Cette possibilité

témoigne du caractère parfois insuffisant des critères de compétence fondés sur la nationalité

ou la territorialité, notamment dans les cas où la corruption affecte la sécurité nationale d’un

Etat. 69 Relativement à la possibilité de prévoir d’autres chefs de compétence, le rapport

explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe fait expressément

référence à la compétence universelle, tout en soulignant que ce principe n’a pas encore reçu

de reconnaissance internationale générale. Outre l’exemple de la compétence universelle, la

marge de manœuvre laissée aux Etats peut leur permettre de prévoir leur compétence

personnelle passive, c'est-à-dire fondée sur la nationalité de la victime. 70

La discrétion laissée aux Etats se manifeste également au regard de la compétence

personnelle active. L’adoption de ce chef de compétence peut être conditionnée par sa

prévision préalable dans le droit interne d’un Etat à l’égard de toute infraction commise par un

66 Point 79 du Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, note 37.

67 Voir par exemple l’article 5 paragraphe 2 de la Convention interaméricaine contre la corruption, adoptée le 29 mars 1996, entrée en vigueur le 3 juin 1997, op. cit., note 14. On peut noter que ce chef de compétence basé sur la nationalité de l’auteur de l’infraction pose des difficultés particulières pour l’engagement de la responsabilité des entreprises, et ce, en raison des désaccords relatifs aux critères de nationalité des firmes. Pour une discussion sur cette problématique, voir NGUYEN QUOC (D.), DAILLIER (A.), PELLET (A.), Droit international public, L.G.D.J., 2002, Paris, 7 ème éd., pp. 643 et svts.

68 Voir par exemple l’article 42 paragraphe 6 de la Convention des Nations Unies contre la Corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit., note 1.

69 On peut noter à cet égard que l’article 13 paragraphe 1 d) de la Convention de l’Union africaine prévoit singulièrement un tel critère de compétence, Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption, adoptée le 11 juillet 2003, entrée en vigueur le 5 août 2006, op. cit., note 20.

70 Cette compétence personnelle passive est prévue par la Convention de l’O.N.U. en son article 42 paragraphe 2 a), Convention des Nations Unies contre la corruption, ouverte à la signature le 11 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005, op. cit., note 1.

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de ses ressortissants à l’étranger, 71 ou alors par la possibilité de déposer une réserve à son

encontre. 72 Dans un tel cas, l’Etat peut cependant se voir dans l’obligation d’extrader son

ressortissant, et ce, dans une logique de coordination des compétences juridictionnelles.

2) La coordination des compétences juridictionnelles étatiques

Le principe aut dedere, aut judicare constitue l’un des éléments centraux de la

coordination des compétences juridictionnelles à laquelle procèdent les conventions de lutte

contre la corruption. Lorsqu’il refuse une extradition au motif de la nationalité de l’auteur

présumé d’une infraction ou de tout autre élément qu’il considère comme fondant sa

compétence, un Etat a l’obligation d’établir sa compétence et de l’exercer. 73

Au-delà de cette obligation de poursuite en cas de refus d’extradition, les conventions

organisent les modalités de celle-ci. S’il existe un traité d’extradition entre deux Etats parties,

l’incrimination de corruption doit y être mentionnée. En cas d’inexistence d’un tel traité et de

l’exigence par l’une des parties d’une base conventionnelle aux fins de procéder à

l’extradition, les traités disposent qu’ils constituent eux-mêmes un fondement conventionnel

valide. 74

Au regard de la pluralité des chefs de compétence prévus par les conventions, il peut

survenir que plusieurs juridictions soient compétentes pour se prononcer sur une même

pratique de corruption. Dans cette situation, elles encouragent les Etats à se concerter pour

déterminer la partie la plus à même d’exercer au mieux les poursuites. Dans cette perspective,

l’article 4 paragraphe 4 de la Convention de l’O.C.D.E. dispose par exemple que « chaque

Partie examine si le fondement actuel de sa compétence est efficace pour lutter contre la

71 Voir par exemple l’article 4 paragraphe 3 de la Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 17.

72 Voir par exemple l’article 17 paragraphe 1 c) de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit., note 18.

73 Voir par exemple l’article 27 paragraphe 5 de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, Ibid.

74 Voir ntt., l’article 9 de la Convention inter-américaine contre la corruption, adoptée le 29 mars 1996, entrée en vigueur le 3 juin 1997, op. cit., note 14.

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corruption d’agents publics étrangers ; si tel n’est pas le cas, elle prend les mesures

correctrices appropriées ».

La limite de la coordination organisée par les traités réside dans son caractère

facultatif. Outre l’exemple susmentionné, la nature non contraignante de cette coordination se

vérifie également au niveau de la coopération judiciaire. Outre le fait que celle-ci est très

sommairement traitée par les conventions, à l’exception notable de la Convention des Nations

Unies, il est récurrent que cette coopération n’opère que dans la mesure où elle est compatible

avec le droit et les procédures pénals en vigueur dans les différents Etats. 75

Par delà une insuffisante coordination des juridictions nationales laissant subsister des

interstices dans le maillage juridictionnel étatique, celui-ci présente des faiblesses

structurelles, liées aux caractéristiques propres des ordres juridiques pénaux nationaux.

B) Les faiblesses du maillage juridictionnel étatique

Dans le rapport de mi-parcours de la phase 2, le groupe de travail en charge du suivi

de la mise en œuvre de la Convention de l’OCDE constate que :

« Very few foreign bribery cases have reached the conviction stage in most Parties evaluated under Phase 2. With the exception of the United States, which has had the F.C.P.A. in place since 1977 and thus has the opportunity to see a number of cases brought to court […], there had been only four foreign bribery cases finalised in the courts at the time of their Phase 2 examinations. » 76 Cette tendance est confirmée par les rapports de l’O.N.G Transparency International. A la

lumière de son « rapport de progrès » de 2006 relatif à l’application de la Convention de

l’O.C.D.E., on constate par exemple à propos de la Turquie qu’il n’y a eu en 2006 ni enquête,

75 Ainsi, la Convention de l’O.C.D.E. dispose en son article 9 que les parties accordent une entraide judiciaire « autant que le permettent [leurs] lois et ses instruments internationaux pertinents », Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 17.

76 Point 214. Aux termes du point 213, 21 Etats ont été examinés. Voir Mid-Term Study of Phase 2 Reports, Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions, rapport adopté le 22 Mai par le Groupe de Travail sur la corruption dans les transactions commerciales internationales, op. cit., note 51.

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ni poursuite. 77 Ce chiffre pourrait laisser penser que ce pays n’est le théâtre d’aucune pratique

de corruption. Toutefois, le rapport de cette même O.N.G. relativement à l’indice de

perception de la corruption dans chaque pays, conduit à envisager des explications moins

optimistes. 78 La Turquie figure en effet au 60 ème rang, avec un indice de 3,8, le score de 10

indiquant la perception d’une absence de corruption.

Au-delà du cas de la Turquie qui ne constitue qu’une illustration, la confrontation de ces deux

rapports conduit à la conclusion qu’un nombre conséquent d’actes de corruption n’est pas

appréhendé par le maillage juridictionnel étatique tissé par les conventions internationales.

Outre la difficulté de déceler des pratiques de corruption souvent occultes, une telle

inefficience tient tant à des raisons juridiques (1) que politiques (2).

1) Les méandres des procédures pénales

Les règles de procédure pénale française constituent un exemple symptomatique des

entraves que la procédure pénale peut créer dans la poursuite des auteurs de pratiques de

corruption. 79 Les difficultés spécifiques ici mises en lumière ne concernent pas tous les Etats,

mais sont en revanche représentatives d’un problème global. 80

Envisageons tout d’abord l’hypothèse d’un acte de corruption dont aucun élément

matériel ne peut être rattaché au territoire français. En ce cas, s’appliquent les règles de

compétence subsidiaires, basées sur la nationalité française de l’auteur ou de la victime de

l’acte. 81

77 Transparency international, 2006 TI Progress Report : Enforcement of the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials, Fritz Heimann et Gillian Dell, 26 juin 2006 ; disponible à l’adresse internet:

http://www.korruptsioon.ee/23088, (dernière consultation le 25 février 2008). 78 Transparency International Corruption Perception Index 2006 ; disponible à l’adresse internet :

http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2006, (dernière consultation le 25 février

2008).

79 Voir les articles L 113-1 à L 113-12 du Code pénal et L 689 à L 689-10 du Code de procédure pénale ; disponible à l’adresse internet : http://www.legifrance.gouv.fr/initRechCodeArticle.do, (dernière consultation le 25 février 2008) ; voir l’analyse très détaillée de BLOIS (A.), « Infraction de corruption d’agent public étranger et procédure pénale nationale », Revue de droit des affaires internationales, 2006, n°2, pp. 217-228.

80 Examinés ici séparément, les chefs de compétence peuvent attribuer compétence aux juridictions françaises de manière cumulative.

81 Aux termes de l’article L 689 du Code de procédure pénale, « les auteurs ou complices d'infractions commises hors du territoire de la République peuvent être poursuivis et jugés par les juridictions françaises soit lorsque,

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On peut tout d’abord noter que sont ici applicables les règles de compétence de droit

commun, ce qui n’est pas sans poser de problèmes à l’égard des spécificités des crimes de

corruption internationale. Ainsi par exemple, la compétence universelle n’est pas prévue pour

les cas de corruption. En revanche, en conformité avec le droit commun s’applique l’exigence

de la « double incrimination ». 82 A ce titre, pour que les juridictions françaises soient

compétentes, il convient que les faits soient punis par la législation pénale du pays où l’acte

de corruption a été commis, peu important que les incriminations et les peines prévues soient

différentes. Eu égard à cette exigence de réciprocité de l’incrimination, on peut se demander

si elle ne constitue pas un obstacle dans la mesure où, au-delà de la simple fixation de

l’incrimination, les conventions de lutte contre la corruption laissent aux Etats le soin de

déterminer les pratiques licites.

Au titre de la compétence basée sur la personnalité passive, les juridictions françaises sont

compétentes sur le fondement de la nationalité française de la victime. Sur la base de ce chef

de compétence, une entreprise française se considérant victime d’un acte de corruption

pourrait demander au ministère public l’exercice de poursuites. Or, l’obstacle principal réside

ici dans le fait que la jurisprudence française ne reconnaît comme victime de la corruption que

l’Etat français, et ce, dans les cas où un de ses agents est impliqué dans une pratique de

corruption. Appliquée aux cas de corruption transnationale, une telle jurisprudence implique

que seul un Etat étranger peut être considéré comme une victime, celui-ci ne possédant pas, il

va de soi, la nationalité française. Il ne pourrait dès lors que dénoncer les agissements d’un

ressortissant français, et fonder ainsi la compétence des juridictions françaises sur la

nationalité française de l’auteur de l’acte.

Concernant l’exercice de cette compétence personnelle active prévue à l’article L 113-6,

l’obstacle résulte de l’article L 113-8 qui exige le dépôt d’une plainte comme préalable à

conformément aux dispositions du livre Ier du code pénal ou d'un autre texte législatif, la loi française est applicable, soit lorsqu'une convention internationale donne compétence aux juridictions françaises pour connaître de l'infraction. » L’article L 113-6 du Code pénal prévoit que « la loi pénale française est applicable à tout crime commis par un Français hors du territoire de la République » alors que son article L 113-7 dispose que « la loi pénale française est applicable à tout crime, ainsi qu'à tout délit puni d'emprisonnement, commis par un Français ou par un étranger hors du territoire de la République lorsque la victime est de nationalité française au moment de l’infraction ». 82 Une telle exigence de double incrimination n’est toutefois pas requise pour la corruption active de fonctionnaires des Communautés européennes ou de fonctionnaires des Etats membres de l’Union Européenne.

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l’exercice des poursuites par le ministère public. En effet, aux termes de cet article, « dans les

cas prévus aux articles 113-6 et 113-7, la poursuite des délits ne peut être exercée qu'à la

requête du ministère public. Elle doit être précédée d'une plainte de la victime ou de ses

ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis. »

Concernant la plainte d’une victime, valent ici les mêmes remarques que celles précédemment

formulées. Au regard de la jurisprudence française, il est ainsi peu probable qu’une personne

privée soit reconnue victime d’un acte de corruption, et à ce titre, autorisée à déposer plainte.

Aussi, seul un Etat étranger semble en mesure de pouvoir déposer une telle plainte. En

pratique, il est douteux qu’un Etat, lui-même compétent, procédera à une telle dénonciation.

Au-delà de ces chefs de compétence personnelle, les juridictions françaises sont

compétentes si l’acte de corruption s’est produit en tout ou en partie sur le territoire français.

Ici, le cas de la corruption d’un agent public français n’appelle pas de remarques particulières.

Il convient plutôt de s’attacher aux hypothèses de corruption d’un agent public étranger. Dans

cette situation, les juridictions françaises sont compétentes si l’un des éléments matériels

constitutifs de l’infraction est localisé sur le territoire français. Concernant le lieu de

réalisation du dommage, celui-ci est localisé sur le territoire de l’Etat dont l’agent public est

corrompu. 83 En revanche, le lieu d’accomplissement du fait générateur, dans toutes ses

composantes, à savoir la proposition, l’acceptation, le transfert, peut se situer en France et

fonder ainsi la compétence des juridictions françaises. Toutefois en pratique, il est difficile

d’identifier les indices matériels constitutifs du fait générateur, et ce faisant, d’établir la

compétence des juridictions françaises.

Cet exemple français des modalités d’exercice des chefs de compétence prévus par les

conventions internationales, illustre les obstacles que les règles procédurales nationales

constituent dans la lutte contre la corruption. Certes, les mécanismes de suivi, notamment

dans le cadre de la phase 2 prévue par la Convention de l’OCDE, seront à même d’inciter les

Etats à aménager leurs règles procédurales. Seulement, de la même manière que pour les

règles pénales substantielles, cet aménagement se heurtera toujours au respect des principes

83 En ce qui concerne la corruption dans le secteur privé, cette localisation semble plus délicate.

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applicables dans chaque Etat. Cet obstacle sera d’autant plus conséquent que le suivi ne peut

s’appuyer ici sur l’internationalisation à laquelle procèdent les conventions en matière

normative.

Au-delà de ces obstacles techniques, la prérogative judiciaire des Etats peut se voir dévoyée

par l’immixtion de considérations politiques et économiques dans le fonctionnement normal

des justices nationales.

2) Les affres des considérations politiques

L’article 5 de la Convention de l’O.C.D.E. relative à la mise en œuvre de la

convention dispose que :

« Les enquêtes et poursuites en cas de corruption d’un agent public étranger sont soumises aux règles et principes applicables de chaque Partie. Elles ne seront pas influencés par des considérations d’intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l’identité des personnes physiques […].» 84

La mention d’une telle disposition dans une convention internationale est révélatrice du risque

de voir des Etats retarder, et même empêcher l’exercice de poursuites relatives à des pratiques

de corruption. 85 Un tel risque est actuellement illustré par les soupçons pesant sur la Grande-

Bretagne dans le cadre de l’affaire BAE Systems. En l’espèce, Londres a mis fin en décembre

2006 à l’enquête pour corruption qui concernait le versement allégué de pots-de-vin dans le

cadre d'un contrat de vente d'armes signé entre la Grande-Bretagne et l'Arabie Saoudite dans

les années 1980.

De telles pratiques risquent de ruiner la confiance et la coordination des Etats dans la lutte

contre la corruption. L’internationalisation substantielle réalisée par les conventions se verrait

ainsi privée de toute effectivité au stade de l’application de l’incrimination aux faits de chaque

espèce. Ces pratiques marqueraient en somme le retour d’un « dilemme du prisonnier» au

84 Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 17.

85 Afin d’assurer l’indépendance des autorités en charge de la lutte contre la corruption, les conventions prévoient la mise en place d’autorités spécialisées indépendantes ; voir par exemple l’article 20 de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, adoptée le 27 janvier 1999, entrée en vigueur le 1 er juillet 2002, op. cit., note 18.

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niveau institutionnel et dont la disparition au niveau normatif n’aurait constitué qu’un mirage,

voire même une tactique pernicieuse.

Ce risque, de même que les faiblesses du maillage juridictionnel étatique

précédemment envisagées, révèlent les limites de la stratégie institutionnelle basée sur les

juridictions nationales. Ces limites sont en fait inhérentes aux caractéristiques et au

fonctionnement des ordres juridiques nationaux. Au regard de l’incommensurabilité de ces

obstacles, toute évolution des mécanismes conventionnels ne semble pouvoir s’inscrire que

dans un changement radical de la stratégie internationale, à savoir dans l’internationalisation

institutionnelle.

§ 2 : La nécessité d’une stratégie internationale d’intégration institutionnelle

La saisie institutionnelle des pratiques de corruption est actuellement prisonnière des

ordres juridiques nationaux. Face à un phénomène par essence transnational, un tel carcan

juridictionnel étatique ne saurait convenir. Il faut donc ouvrir les portes des frontières

juridictionnelles étatiques en internationalisant le contentieux de la corruption (A) et le

confier à la compétence de la Cour pénale internationale (B).

A) L’internationalisation de la compétence juridictionnelle

Insuffisance de la coordination, procédures pénales inadaptées, interférences de

considérations politiques, ces lacunes de la stratégie internationale actuelle révèlent en fait la

nécessité de délocaliser le contentieux de la corruption internationale (1) et de centraliser les

poursuites au sein d’une même institution (2).

1) La délocalisation des poursuites judiciaires

Au-delà de la solution qu’elle apporterait aux rigidités structurelles et aux dévoiements

circonstanciels des appareils judiciaires nationaux, la délocalisation des poursuites judiciaires

permettrait de mieux saisir les pratiques de corruption transnationale.

Par essence, la corruption est un phénomène insaisissable. En effet, « elle est un crime tout à

fait particulier, en ce sens qu’il n’y a pas de victime qui pourrait se plaindre. Tous les

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participants à la corruption en tirent un bénéfice, sauf dans quelque cas, les concurrents du

corrupteur et, même dans ces cas, on pourrait penser que ces concurrents tout simplement

attendent que leur tour arrive pour obtenir un marché grâce à la corruption ». 86

En outre, dans le cas des pratiques de corruption internationale, cette discrétion se pare des

atours du cosmopolitisme. En effet, la corruption internationale multiplie les sources

d’extranéité en empruntant des circuits complexes, transitant par de nombreux Etats et autres

paradis fiscaux. Dans le cadre de frontières juridictionnelles trop hermétiques, une telle

complexité rend difficile l’identification des filières de corruption et l’appréhension de ses

instigateurs.

Aux fins de lutter à armes égales contre une corruption déterritorialisée, il convient de

délocaliser les poursuites judiciaires. Une telle internationalisation institutionnelle s’avère

d’autant plus nécessaire que le rudiment de coordination judiciaire prévu par les conventions

n’est pas à même de pallier à la territorialisation actuelle de la compétence judiciaire. Une

lutte efficace contre la corruption nécessite pourtant que toutes les forces oeuvrent de concert.

Indispensable dans le cadre de la coordination interétatique, une telle cohérence de l’action

juridictionnelle l’est également dans la perspective de l’internationalisation des poursuites,

celle-ci devant dès lors s’accompagner d’une centralisation de la compétence juridictionnelle.

2) La centralisation des poursuites judiciaires

La Cour pénale internationale apparaît comme l’institution la plus à même de

centraliser à l’échelon international le contentieux de la corruption internationale. Les

critiques à l’égard d’une telle compétence oscillent entre la dénonciation d’un utopisme

académique et l’opportunité d’une telle solution.

En ce qui concerne l’utopisme, il nous a déjà été permis de préciser que la compétence

de la C.P.I. à l’égard du crime de corruption a été proposée par certains Etats dans la

perspective de la Conférence de révision devant se tenir à compter de 2009.

86 DRAETTA (U.), « La lutte contre la corruption des fonctionnaires publics étrangers : premières observations sur les examens de la phase 2 au titre de la Convention OCDE », op. cit., note 4.

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Relativement à l’opportunité de conférer à la Cour une compétence à l’égard des

crimes de corruption, trois arguments sont généralement avancés.

Le premier réside dans le bien-fondé de l’extension de la compétence de la Cour aux crimes

économiques. Il est en effet généralement considéré que celle-ci ne saurait avoir compétence

qu’à l’égard des « crimes les plus graves qui touchent l‘ensemble de la communauté

internationale ». 87 Si une telle affirmation apparaît pertinente au regard du droit international

pénal contemporain, il est cependant permis de considérer que celui-ci ne constitue pas la fin

de l’histoire pénale et que ce droit connaîtra encore de nouveaux développements. L’existence

même de la C.P.I. atteste de cette dynamique et de la rapidité des évolutions de l’ordre pénal

international. Dotée d’une compétence générale, la Cour a vocation à connaître à terme des

crimes universellement réprouvés, parmi lesquels figure la corruption. Tel est sans aucun

doute la conviction des Etats qui proposent aujourd’hui son inscription au Statut de la Cour.

Concernant toujours l’opportunité de la compétence de la C.P.I., certains auteurs dénoncent

l’internationalisation du contentieux pénal. Ils estiment que la justice pénale est mieux rendue

au niveau local, celui-ci permettant en effet une meilleure compréhension des enjeux et des

particularismes locaux. Ils considèrent en outre que la justice pénale nationale est plus apte

que la justice internationale à servir des objectifs tels que le rétablissement de la paix.

L’argument tiré de la poursuite de buts tels que le rétablissement de la paix n’est pas pertinent

dans le cadre du contentieux de la corruption. 88 Relativement à la compréhension et la prise

en compte des spécificités nationales, celle-ci semble pouvoir être permise à l’échelle d’une

cour internationale par les dépositions de témoins ou la fourniture de pièces de procédures

diverses et variées. Au-delà de ces considérations, une justice internationale, certes éloignée,

semble plus à même qu’une justice nationale, souvent silencieuse en matière de corruption, à

servir les intérêts de la justice.

Au-delà de la dénonciation de son éloignement, les opposants à la compétence de la Cour en

matière de corruption se réfèrent à de prétendues imperfections et autres dysfonctionnements

de la C.I.J. pour mettre en doute l’opportunité, la « valeur ajoutée » d’une telle compétence.

La première critique renvoie à l’[in]action actuelle de la C.P.I., et par la même, à l’inutilité de

87 Article 5 du Statut de la C.P.I., Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1er juillet 2002, op. cit., note 57.

88 Il n’en reste cependant pas moins que des pratiques de corruption accompagnent généralement la commission des crimes les plus graves touchant la Communauté internationale dans son ensemble.

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lui déléguer un contentieux dont elle ne saurait de toutes façons être en pratique saisi. Six

années seulement après l’entrée en vigueur de son Statut, une telle critique est sans nul doute

prématurée. La Cour ne se trouve en effet encore qu’en ses « vertes années ». A titre de

comparaison, il est utile de rappeler que les justices pénales nationales ne se sont pas non plus

développées et n’ont pas atteint leur maturité en l’espace d’une seule et unique décade. La

seconde critique réside dans l’absence d’assise territoriale de la C.I.J. et dans sa dépendance à

l’égard des Etats pour mener à bien sa fonction juridictionnelle. Cette dépendance

constituerait sans aucun doute un obstacle irréductible si ce colosse sans « bras » était

également dépourvu de « système nerveux ». Or, tel n’est pas le cas. Son Statut lui fournit en

effet les moyens d’enjoindre à ses bras « étatiques » de coopérer à la conduite des poursuites,

lui permettant ainsi de tirer tous les profits de sa position supranationale.

B) La verticalisation de la coordination juridictionnelle

Il a précédemment été mis en évidence que la rigidité des procédures nationales, les

carences de la volonté politique et la difficulté de coordonner les juridictions nationales,

constituaient les principaux obstacles à l’appréhension des pratiques de corruption et de leurs

auteurs.

Face à ce constat, la logique de complémentarité de la compétence de la Cour Pénale

Internationale (1), associée à l’obligation de coopération à la charge des Etats (2),

apporteraient sans nul doute une « valeur ajoutée » certaine à la lutte contre la corruption.

1) La compétence complémentaire de la Cour Pénale Internationale

L’exemple de la procédure pénale française a montré que les poursuites exercées par le

ministère public à l’égard des actes de corruption commis hors du territoire français ne

peuvent l’être qu’à la suite d’une plainte de la victime ou d’une dénonciation officielle des

autorités de l’Etat dans lequel l’acte a été commis. Conception « stato-centrique » de la

victime, silence d’un Etat ou d’une « victime privée » finalement entendue, les modalités

actuelles de recours sont inaptes à permettre un déclenchement systématique ou tout du moins

fréquent, des poursuites à l’encontre des acteurs des pratiques de corruption.

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Loin du « carcan » procédural étatique, les modalités de saisine de la C.P.I. paraissent

bien plus à même de permettre l’exercice de telles poursuites. Aux termes de l’article 13 du

Statut de la Cour, des poursuites peuvent être engagées par le procureur à l’égard d’affaires

soumises, par un Etat partie, par le Conseil de sécurité de l’O.N.U., ou bien de sa propre

initiative. Parmi ces trois modalités, l’ouverture d’une enquête à l’initiative du Procureur

apparaît riche de potentialité. En effet, après autorisation de la chambre préliminaire, il peut

ouvrir une enquête à la lumière de renseignements provenant de sources diverses, qu’il peut

vérifier et compléter en s’adressant à des Etats, à des organisations gouvernementales ou à des

O.N.G. La multiplication des sources permettant le déclenchement des poursuites constituerait

un élément important dans l’effectivité de la lutte contre la corruption. 89

Au-delà des difficultés d’ordre procédural affectant le déclenchement des enquêtes et

des procédures, nous avons constaté que des considérations de nature économique et/ou

politique pouvaient interférer avec les poursuites.

Le mécanisme prévu par le Statut de la C.P.I. permettrait d’éviter que de telles considérations

paralysent les poursuites. L’enquête une fois ouverte, le procureur doit notifier les faits à ou

aux Etat(s) normalement compétent(s). Ceux-ci ont alors un délai d’un mois pour ouvrir une

enquête. S’ils y procèdent, la logique de complémentarité animant la compétence de la Cour,

entraîne son effacement au profit de la juridiction nationale. En revanche, si le(s) Etat(s)

compétent(s) n’engage(nt) pas d’enquêtes, ou bien s’ils le font mais qu’ils se montrent

incapables ou qu’ils témoignent de mauvaise volonté dans la conduite des poursuites, la Cour

se trouve investie de la compétence pour mener à bien ces poursuites. 90 Dans le cadre de cette

logique de complémentarité, les pratiques de corruption n’échapperaient plus à la justice du

fait des carences des justices nationales.

Dépossédés ou non de leur prérogative juridictionnelle, les Etats seraient quoi qu’il en soit

tenus de coopérer avec la C.P.I. dans le cours des poursuites.

89 Articles 13, 14, 15 du Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1er juillet 2002, op. cit., note 57.

90 Article 18 du Statut de Rome adopté le 17 juillet 1998, entré en vigueur le 1er juillet 2002, op. cit., note 57.

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2) L’obligation de coopération des Etats parties

Le statut de Rome pousse très loin la coopération entre la Cour et les ordres juridiques

nationaux.

Tout d’abord, cette coopération vise de très nombreux domaines. Posée à l’article 86

du Statut, l’obligation de coopérer est ensuite détaillée, article par article, pour toutes les

phases de l’enquête, jusqu’aux suites du procès.

Ensuite, cette coopération, contrairement à la coopération interétatique, est emprunte

du sceau de la verticalité et de l’obligatoriété. En effet, alors que par exemple la Convention

de l’O.C.D.E. dispose en son article 9 que les parties accordent une entraide judiciaire

« autant que le permettent [leurs] lois et les instruments internationaux pertinents », 91 l’article

88 du Statut de la C.P.I. prévoit que « les Etats Parties veillent à prévoir dans leur législation

nationale les procédures qui permettent la réalisation de toutes les formes de coopération

visées dans le présent chapitre ». Suivant cette logique, la législation nationale doit se plier

aux impératifs de la coopération et non l’inverse.

Dans cette même perspective hiérarchique, l’article 87 paragraphe 7 du Statut prévoit que « si

un Etat Partie n’accède pas à une demande de coopération de la Cour contrairement à ce que

prévoit le présent Statut, et l’empêche ainsi d’exercer les fonctions et les pouvoirs que lui

confère le présent Statut, la Cour peut en prendre acte et en référer à l’Assemblée des Etats

Parties ou au Conseil de sécurité lorsque c’est celui-ci qui l’a saisie ».

Dotée d’un «système nerveux » commandant à ses « bras étatiques » de contribuer à

la conduite des poursuites judiciaires, la C.P.I. pourrait ainsi « ramasser » dans les différents

territoires nationaux les éléments constitutifs des pratiques de corruption. Ce faisant, il ne fait

pas de doute que la Cour Pénale Internationale assurerait une meilleure saisie de ces pratiques

que n’y procède la stratégie institutionnelle actuelle, permettant ainsi de porter plus avant la

« croisade » mondiale contre ce phénomène transnational.

91 Convention de l’O.C.D.E. sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée le 21 novembre 1997, op. cit., note 17.

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Unedited version Published as ‘Du « dilemme » du prisonnier au « jeu d’intégration » - L’internationalisation de l’incrimination pénale de corruption active transnationale’ in D. Dormoy (ed), La corruption et le droit international (Bruxelles, Bruylant, 2010) 169-218.

Conclusion

La stratégie internationale doit nécessairement atteindre l’ultime échelon de

l’internationalisation pénale afin de pallier aux lacunes des mécanismes conventionnels

contemporains et de permettre une plus grande efficacité de la lutte contre la corruption. Cette

stratégie requiert un véritable changement de paradigme, d’une logique interétatique à une

logique supranationale, d’une logique de coopération à une logique d’intégration.

Un tel exemple d’intégration de la politique pénale en matière de corruption est fourni

par le Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la

Communauté européenne. 92

Relativement à l’incrimination, son article 69 B paragraphe 1 dispose en effet que le

Parlement européen et le Conseil peuvent établir, par voie de directives selon la procédure

législative ordinaire, des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et

des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave, parmi lesquels figure

la corruption. 93 Faute d’un consensus au sein des membres du Conseil, une telle définition

peut s’inscrire dans le cadre d’une coopération renforcée entre au moins neuf Etats

membres. 94

92 Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne,

signé

http://bookshop.europa.eu/eubookshop/FileCache/PUBPDF/FXAC07306FRC/FXAC07306FRC_002.pdf

(dernière consultation le 25 février 2008).

93 « Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de directives conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière résultant du caractère ou des incidences de ces infractions ou d'un besoin particulier de les combattre sur des bases communes. Ces domaines de criminalité sont les suivants: le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée. », Article 69 B 1) du Traité de Lisbonne, Ibid.

94 « Lorsqu'un membre du Conseil estime qu'un projet de directive visée au paragraphe 1 ou 2 porterait atteinte aux aspects fondamentaux de son système de justice pénale, il peut demander que le Conseil européen soit saisi. Dans ce cas, la procédure législative ordinaire est suspendue. Après discussion, et en cas de consensus, le Conseil européen, dans un délai de quatre mois à compter de cette suspension, renvoie le projet au Conseil, ce qui met fin à la suspension de la procédure législative ordinaire. Dans le même délai, en cas de désaccord, et si au moins neuf États membres souhaitent instaurer une coopération renforcée sur la base du projet de directive concerné, ils en informent le Parlement européen, le Conseil et la Commission. Dans un tel cas, l'autorisation de procéder à une coopération renforcée, qui est visée à l'article 10, paragraphe 2, du traité sur l'Union européenne

décembre 2007, disponible à l’adresse internet :

à

Lisbonne

le

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Unedited version Published as ‘Du « dilemme » du prisonnier au « jeu d’intégration » - L’internationalisation de l’incrimination pénale de corruption active transnationale’ in D. Dormoy (ed), La corruption et le droit international (Bruxelles, Bruylant, 2010) 169-218.

Suivant la même logique d’intégration, l’article 69 E du Traité de Lisbonne prévoit que le

Conseil peut, par voie de règlement, instituer un Parquet européen à partir d’Eurojust. Comme

pour l’incrimination, une telle institution pourrait aussi faire l’objet d’une coopération

renforcée. 95 Quelles que soient les modalités de sa création, ce Parquet européen serait

compétent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement les auteurs et complices

d’infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union. 96 De telles prérogatives

pourraient être étendues par décision du Conseil européen à la lutte contre la criminalité grave

ayant une dimension transfrontière, notamment la corruption. 97

Réalité d’aujourd’hui dans un cadre européen à géographie variable, l’intégration, tant

substantielle qu’institutionnelle, constitue encore une utopie à l’échelle universelle. Il n’en

reste pas moins que cette utopie est déjà en chemin vers la réalité de demain…

et à l'article 280 D, paragraphe 1, du présent traité est réputée accordée et les dispositions relatives à la coopération renforcée s'appliquent. », Article 69 B 3) du Traité de Lisbonne, Ibid.

95 « Pour combattre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union, le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à une procédure législative spéciale, peut instituer un Parquet européen à partir d'Eurojust. Le Conseil statue à l'unanimité, après approbation du Parlement européen. En l'absence d'unanimité, un groupe composé d'au moins neuf États membres peut demander que le Conseil européen soit saisi du projet de règlement. Dans ce cas, la procédure au Conseil est suspendue. Après discussion, et en cas de consensus, le Conseil européen, dans un délai de quatre mois à compter de cette suspension, renvoie le projet au Conseil pour adoption. Dans le même délai, en cas de désaccord, et si au moins neuf États membres souhaitent instaurer une coopération renforcée sur la base du projet de règlement concerné, ils en informent le Parlement européen, le Conseil et la Commission. Dans un tel cas, l'autorisation de procéder à une coopération renforcée, qui est visée à 10, paragraphe 2, du traité sur l'Union européenne et à l'article 280 D, paragraphe 1, du présent traité, est réputée accordée et les dispositions sur la coopération renforcée s'appliquent », Article 69 E 1) du Traité de Lisbonne, Ibid.

96 « Le Parquet européen est compétent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement, le cas échéant en liaison avec Europol, les auteurs et complices d'infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union, tels que déterminés par le règlement prévu au paragraphe 1. Il exerce devant les juridictions compétentes des États membres l'action publique relative à ces infractions. », Article 69 E 2) du Traité de Lisbonne, Ibid. 97 « Le Conseil européen peut, simultanément ou ultérieurement, adopter une décision modifiant le paragraphe 1 afin d'étendre les attributions du Parquet européen à la lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière et modifiant en conséquence le paragraphe 2 en ce qui concerne les auteurs et les complices de crimes graves affectant plusieurs États membres. Le Conseil européen statue à l'unanimité, après approbation du Parlement européen et après consultation de la Commission.», Article 69 E 4) du Traité de Lisbonne, Ibid.

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