3º período CONCEITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1 Primeira noção do direito constitucional

Parafraseando o jurista alemão Otto Mayer, que definiu o direito administrativo como o
"ramo da ciência jurídica referente à Administração", poderíamos conceituar o direito
constitucional como "o ramo do direito público interno concernente à Constituição".
Entretanto, como não existe um só tipo de Constituição, mas vários - rígidas, flexíveis,
semi-rígidas, orais, a cada modalidade de Carta Política corresponderia uma definição de nossa
disciplina, além do que a lógica conceituai condena a definição que coloca, no definido, vocábulo
do mesmo radical do objeto a ser conceituado, ou seja, não é correio "definir pelo definido".
Numa primeira conceituação, poderíamos dizer que direito constitucional é o ramo do
direito público interno que, tem como objeto a forma e a estrutura do Estado, os sistemas de
governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as relações entre seus órgãos
superiores, o Poder Legislativo e o Poder Executivo e, por fim, a participação ativa do povo, no
governo, cuja importância é cada vez mais acentuada, nos modernos Estados de direito.

1.2 Criação da disciplina

Em 1828, é inaugurada, em Paris, a primeira cátedra de direito administrativo, regida
por Degérando, e, logo depois, em 1834, a de direito constitucional, ocasião em que Guizot relata
ao rei Louis Felipe que a finalidade do ensino da nova disciplina é a de explicar aos estudantes as
instituições políticas francesas, bem como ressaltar a relevância das garantias individuais,
consagradas pela Carta Política, então vigente. Mais tarde, o direito constitucional alarga seu
objeto, quando as Constituições dedicam capítulos inteiros às Declarações dos direitos do
homem, abrangendo as liberdades públicas, os direitos sociais e os direitos económicos.

1.3 A Constituição através dos tempos

Na Antiguidade, remota e clássica, não havia sequer a ideia de Constituição,
entendida esta como o corpo diferenciado de normas acima de outras normas, escritas e
costumeiras, controlando os poderes do soberano e disciplinando os direitos individuais, muito
embora o génio de Aristóteles tivesse reunido, sob o nome de "Politeiai", cerca de 158 textos
escritos ou regras vigentes e, entre estas, a de cada cidade grega (Esparta, Atenas, Olímpia,
Corinto) "polis" e a de Cartago.
Todos esses textos, porém, embora com o nome de Constituição, nada apresentavam
que se comparasse a um corpus, integrado por leis máximas, que por um lado controlassem o
arbítrio estatal e por outro garantissem as liberdades do povo. Além disso, os textos
apresentavam, no mesmo corpo, normas de hierarquias diferentes.
 "Formalmente", manifestando-se mais pêlos costumes, regras não-escritas, ou
costumeiras, as leis de conteúdo constitucional não se distinguiam das outras leis, o mesmo
ocorrendo durante toda a Idade Média, até o surgimento da Magna Carta inglesa, resultado do
acordo ou pacto celebrado, em 1215, entre o rei João Sem-Terra, e os barões feudais, revoltados
estes com o aumento abusivo e súbito dos impostos.
Além da Magna Carta, os doutrinadores ingleses fazem referência à "Petição de
Direitos" - Petition of Rights - de 1628, que os comuns impuseram a Carlos I, obrigando-o a
respeitar os hábitos, usos e costumes imemoriais seguidos em toda a ilha.
Quando, a bordo do navio Mayflower, em 1620, os puritanos ingleses aportaram em
terras que correspondem à atual América do Norte, ainda a bordo, fizeram um pacto comum, em
relação a uma reunião de leis que passariam a obedecer, dali por diante, quando se fixassem no
continente, mútuo consenso que teria reflexos nas futuras Constituições das colónias do País e
nas Cartas Políticas de todo o mundo.
Na Declaração Francesa de 1789, art. 16, surge, pela primeira vez, um conceito de
Constituição, "subjetivo" (e não polémico, como se costuma dizer), ligado às ideias de liberdade,
de garantia de direitos e à de separação dos Poderes, chegando os revolucionários a adotar a
colocação de que "é desprovida de Constituição a sociedade que não se assegura a garantia dos
direitos do cidadão e não discrimina a separação dos Três Poderes". Este conceito é incorreto,
mas não polémico. Não se discute, porque a história das Constituições absolutas o desmente.
Quando dois dos Poderes estão jungidos, nas mãos de um só, temos a tirania. Por isso, é preciso
que "o Poder detenha o Poder". Para alguns, esse conceito revolucionário é polémico. Para nós
esse conceito não é universal, porque sempre tiveram Constituição mesmo as ditaduras mais
absolutas, como a atual de Cingapura, a da China, e as antigas Cartas da Espanha franquista, a
da Itália fascista e da Alemanha nazista.
A colocação jurídica adotada pêlos doutrinadores da Revolução Francesa, repousando
embora em consciente equívoco, teve, entretanto, o inegável mérito de introduzir, na terminologia
do direito público, a expressão regime constitucional, para designar & forma de governo em que
as prerrogativas do soberano são limitadas e é neste sentido que se contrapõe a monarquia
constitucional à monarquia absoluta. Consagrou-se a expressão, propalando-se-lhe o uso, mas
com acepção política, evitando que se identifique a ideia de Estado constitucional, ou Estado de
direito, com a de Estado que tem Constituição, porque, por definição, não há Estado que não
tenha Constituição.
Nada dizia a Constituição Francesa de 1875, composta de apenas 26 artigos, sobre as
liberdades públicas - de pensamento, de consciência e culto, de associação, de imprensa —,
matérias disciplinadas por leis ordinárias e afetas ao direito administrativo.
Antes de 1875, a França tinha tido nada menos que 12 Constituições, das quais dez
com vigências entre 1791 e 1870, cada uma, porém, de efémera duração.
 Daí por diante, e principalmente depois da l .a Guerra Mundial, os Estados vão
elaborando Constituições escritas, documentos votados solenemente em Assembleias com
representantes do povo e abrigando normas limitadoras do arbítrio dos governantes e
garantidoras dos direitos do homem e do cidadão.
Assim que, no seio do Estado, um grupo percebe a distinção entre Poder e agentes do
Poder, o Estado passa a ter Constituição. Mesmo o ditador mais radical só poderá governar sob
uma Constituição.

1.4 Constituição, lei suprema

A Constituição é a lei das leis, suprema lex. Pairando acima de todas as demais
normas do Estado, o dispositivo constitucional impede que qualquer outro dispositivo, interno ou
externo, o contrarie. Inconstitucional, no todo ou em parte, é a norma que conflita com a norma
paralela inserida na Constituição.
Constituição é o complexo das regras que determinam a estrutura e o fundamento dos
poderes públicos e asseguram a liberdade dos cidadãos.
O conteúdo da Constituição diz respeito a normas que regem matérias pertinentes a
todos os ramos do direito, pelo que se pode afirmar que esses ramos têm seus cabeçalhos - têtes
de châpitres — nos dispositivos integrantes da Carta Política vigente.

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Nesta parte devemos conceituar e classificar Constituição. Lembramos que ao

conceituarmos ou classificarmos qualquer instituto surgirão diversos critérios, não sendo um mais
certo que outro, talvez, no máximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem
nos concursos, seja da OAB/PR, seja da Magistratura e Ministério Público estaduais.

2.1. CONCEITO

Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas ao definirmos o termo

Constituição. Vejamo-las.

Sentido sociológico

Valendo-se do sentido sociológico, Ferdinand Lassale, em seu livro "Qué es una

Constitución?", defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder
social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria
ilegítima, caracterizando-se como uma simples "folha de papel". A Constituição, segundo a
conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma
sociedade.

Sentido político

Na lição de Carl Schimitt, encontramos o sentido político, que distingue Constituição

de lei constitucional. Constituição, conforme pondera José Afonso da Silva ao apresentar o
pensamento de Schimitt, "... só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do
Estado, direitos individuais, vida democrática etc.): as leis constitucionais seriam os demais
dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas não contêm matéria de decisão
política fundamental".

Sentido material e formal

Constituição também pode ser definida tomando-se o sentido material e formal, critério
este que se aproxima da classificação proposta por Schimitt.
Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem
caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma através da qual foi
aquela norma introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que
defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de
Estado, governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Schimitt chamou de Constituição.
Por outro lado, quando nos valemos do critério formal, que, em certo sentido, também
englobaria o que Schimitt chamou de "lei constitucional", não mais nos interessará o conteúdo da
norma, mas sim a forma através da qual ela foi introduzida no ordenamento jurídico. Nesse
sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano, através de
um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo
de formação das demais normas do ordenamento.
Valendo-nos dessas duas últimas definições fazemos duas observações:
a) em primeiro lugar, por mais que pareça estranho dizer, ao elegermos o critério
material, torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional, na
medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma e não a maneira pela
qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Como o próprio nome sugere e induz, o que é
relevante no critério material é a matéria, pouco importando sua forma:
b) em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer norma que tenha
sido introduzida através de um procedimento mais dificultoso (do que o procedimento de
elaboração das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, terá natureza constitucional,
não importando o seu conteúdo (vale dizer, tomando-se o sentido formal, o que nos interessa é a
fornia de nascimento da norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocínio:
trata-se do art. 242, § 2.°, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II. localizado na cidade
do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Pois bem, essa situação definida no citado art. 242, § 2.°, da CF/88, do ponto de vista
material, de forma alguma traz elementos que, por sua essência, sejam constitucionais,
traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal,
tal norma será tão constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princípio da
igualdade. Isso porque o que nos interessa neste sentido classificatório não é o conteúdo da
norma, mas sim a maneira através da qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Ela é tão
constitucional como qualquer norma introduzida pelo poder constituinte originário (e pelo derivado,
desde que observadas as regras definidas pelo originário),2 devendo todo ato normativo respeitá-
la sob pena de padecer do vício de inconstitucionalidade.

Sentido jurídico

Hans Kelsen é o representante deste sentido conceituai, alocando a Constituição no

mundo do dever ser e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do
homem e não das leis naturais.
José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que "...
Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a
fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra
Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro,
Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico
transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva
suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto
grau".
No mesmo sentido, Michel Temer, descrevendo a teoria Kelseniana, observa que o
jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos no direito, conforme acima
salientado por José Afonso da Silva: "o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado
pelas normas postas, positivadas. O outro (lógico-jurídico) situa-se em nível do suposto, do
hipotético. Umas são normas postas; outra é suposta".
No Direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o
fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia
inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se
à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.
A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética
fundamental, situada no plano lógico e não jurídico, caracterizando-se como fundamento de
validade de todo o sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo Poder
Constituinte Originário.
Esclarecedoras são as palavras do Professor Temer, descrevendo a verticalidade
hierárquica descrita, citando, como exemplo, o indeferimento, pelo Chefe de Seção de uma
repartição pública, de um requerimento formulado. Trata-se de verdadeiro comando individual,
que deverá estar em consonância com as normas superiores, ou seja: "... devo compatibilizar
aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão; esta com a Resolução do Secretário de
Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com
a Constituição do Estado (se se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo
para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades, sejam executivas ou legisla-
tivas, encontram verticalmente suporte de validade.
E, por fim, como visto, a Constituição Nacional encontrará o seu fundamento de
validade na norma hipotética fundamental, esta o fundamento de validade de todo o sistema.
Trata-se de norma suposta e não posta, eis que não editada por nenhum ato de autoridade.
Figura, como vimos, no plano lógico-jurídico, prescrevendo a observância do estabelecido na
Constituição e demais normas jurídicas do sistema, estas últimas fundamentadas na própria
Constituição. A norma fundamental, hipoteticamente suposta, prescreve a observância da primeira
constituição histórica

MODALIDADES DE CONSTITUIÇÕES

2.1 Constituição, lex suprema

Em todo tipo de agrupamento humano, por mais rudimentar que seja, há algumas
condutas que são disciplinadas por princípios, costumeiros ou escritos, regras de maior força,
uniformidade e estabilidade do que outras. Eis a Constituição.
Escrita, ou consuetudinária, a Constituição erige-se como a lei suprema e fundamental
do Estado, sua viga mestra. A força que irradia do Texto Constitucional é proveniente não somente
do conteúdo -"supremacia material" - como também, e não raro, da forma que lhe presidiu a
edição - "supremacia formal".
A supremacia material deriva do fato admitido de que a Constituição organiza e
distribui as diferentes formas de competências, hierarquizando-as. Podendo organizar e partilhar
competências, a Constituição é superior aos agentes competentes, quando estes operam. A
supremacia formal decorre logicamente do conteúdo da Constituição, já que, nesse caso, o fundo
influi sobre a forma. O processo legislativo, seguido pêlos constituintes, complexo por natureza,
confere ao texto particular eficácia. A escultura de ouro, valiosa pela matéria de que é feita, tem
valor maior, em razão da forma estética que o artista lhe imprime.
 Mesmo na antiguidade, os filósofos e juristas tinham percebido a existência de normas
que, na sociedade, organizam o próprio Poder e que são, por esse fato, anteriores e superiores às
demais normas.
Pensava-se, porém, que essa estruturação era um fato natural, histórico, social, não
se descobrindo ainda nenhuma diferença de forma entre as normas e leis que incidiam sobre a
organização do Estado e as que se referiam a fatos diários da sociedade, resultado das inter-
relações individuais.
No século do iluminismo, na Europa, entretanto, o homem foi tomando consciência de
que poderia organizar racionalmente o Poder, reunindo, num só corpus, regras jurídicas escritas,
situadas acima do próprio Poder vigente, precisamente porque essas normas é que o instituíram,
legitimando-o.
Corporificando a organização costumeira do Estado, a ideia de Constituição escrita,
nascida no século das luzes, amadureceu e atingiu seu ponto culminante na Revolução Francesa
de 1789, quando um grupo de cientistas, filósofos e juristas conseguiu empolgar a população,
pondo fim à realeza e reunindo, no mesmo diploma jurídico, normas dirigidas contra a monarquia
absoluta, tudo em nome da liberdade, fraternidade e igualdade.
Dirigida, no primeiro momento, contra a ordem monárquica interna, que acabara de
extinguir-se, os impulsos revolucionários foram depois dirigidos contra as demais monarquias da
Europa, cristalizando-se o pensamento e que todo Estado, fosse qual fosse sua forma de
governo, deveria ter Constituição escrita, ou seja, um corpus ou diploma escrito, derivado da
vontade popular, por meio de representantes eleitos, organizando o Poder Público, garantindo as
liberdades públicas e fixando a separação de Poderes.
Constituição é a declaração solene da norma jurídica fundamental, derivada da
vontade popular e limitadora do arbítrio governamental.

CLASSIFICAÇÃO

Como pudemos advertir, qualqì¥Á7I7777¿7777777777777Ξ77

 8bjbj²³²³8888888888888888888"ä88ÐÙ 8ÐÙ
8Κ888888888888888888888888888888ÿÿ¤888888888ÿÿ¤888888888ÿÿ¤88888888888888888]
88888 888888 88 888888 888888 888888 888888
88µ88888888888è888888è888888è888888è888888è88T8ì¥Á8I8888¿8888888888888Ξ88
 9bjbj²³²³9999999999999999999"ä99ÐÙ 9ÐÙ
9Κ999999999999999999999999999999ÿÿ¤999999999ÿÿ¤999999999ÿÿ¤99999999999999999]
99999 999999 99 999999 999999 999999 999999
99µ99999999999è999999è999999è999999è999999è99T9tuições impostas, de maneira unilateral,
pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para
em nome dele atuar. No Brasil, as constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937
(inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária - Getúlio Vargas), 1967 (ditadura militar),
sendo que alguns chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n. 1/69 (apesar
de tecnicamente impreciso). As constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o
"apelido" de Carias Constitucionais.
Promulgada, também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela
constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo
povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima
popular. Os exemplos são a de 1891 (primeira da República), 1934 (inserindo a democracia
social, inspirada na Constituição de Weimar), 1946 e, finalmente, a atual de 1988, alterada por
seis emendas de revisão e mais de 46 emendas, fruto do poder constituinte derivado reformador.
Cesarista, pouco cobrada nos concursos, segundo José Afonso da Silva, "... não é
propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação
popular". E continua o mestre definindo-a como sendo aquela "... formada por plebiscito popular
sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito
de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas
ratificar a vontade do detentor do poder. Não destacamos esse tipo no esquema, porque bem
pode ser considerado um modo de outorga por inteiposta pessoa".
Pactuadas, também pouco cobradas nos concursos, que, segundo Uadi Lammêgo
Bulos, "... surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se
concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrónica,
dificilmente ajustando-se à noção moderna de constituição, intimamente associada à ideia de
unidade do poder constituinte. Tais constituições pactuadas foram bastante difundidas no seio da
monarquia estamental da Idade Média, quando o poder estatal aparecia cindido entre o monarca
e as ordens privilegiadas. Exemplificam-nas a Magna Carta de 1215, que os barões ingleses
obrigam João Sem Terra a jurar".

Quanto à forma
Quanto à forma elas podem ser escritas ou costumeiras (não escritas).
Escrita, o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a constituição formada por um
conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as
normas fundamentais de um Estado. Como exemplo citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a
espanhola etc.
Costumeira (não escrita) seria aquela constituição que, ao contrário da escrita, não
traz as regras em um único texto solene e codificado. E formada por textos esparsos,
reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes,
jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra.

Quanto à extensão
Quanto à extensão podem ser sintéticas ou analíticas.
Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais
e estruturais do Estado. Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na
medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios
pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado é a americana, que está em vigor há mais
de 200 anos (é claro, com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte).
Analíticas, por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os
representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem às minúcias,
estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme já
mencionamos, o art. 242, § 2.°, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na
cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Assim, o clássico exemplo é a brasileira
de 1988.

Quanto ao conteúdo
O conceito de constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal.
Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas
fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias
fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que,
em seu art. 178, dizia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições
respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que
não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177),
pelas legislaturas ordinárias.
Formal, por seu turno, será aquela constituição que elege como critério o processo de
sua formação e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter
de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!

Quanto ao modo de elaboração

Quanto ao modo de elaboração as constituições poderão ser dogmáticas ou
históricas.
 Dogmáticas, sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais
do Estado, aproximando-se, assim, do conceito de constituições escritas.
Históricas, constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao
longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Aproximam-se, assim, da
costumeira e têm, como exemplo, a Constituição inglesa.

Quanto à alterabilidade ou mutabilidade

Este critério recebe diversas denominações pêlos constitucionalistas pátrios. Além da
citada - alterabilidade (Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky), encontramos: mutabilidade
(Michel Temer"; Luiz Alberto David Araújo & Vidal Serrano Nunes Júnior), estabilidade (José
Afonso da Silva e Alexandre de Moraes)e consistência (Pinto Ferreira). Em essência, deixando de
lado a questão terminológica, as constituições poderão ser rígidas, flexíveis (também chamadas
de plásticas, segundo a denominação de Pinto Ferreira) e semi-rígidas (ou semiflexíveis).
Alguns autores ainda lembram as imutáveis.
Rígidas são aquelas constituições que exigem, para a sua alteração (daí preferirmos a
terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do
que o processo de alteração das normas não constitucionais. Lembramos que, à exceção da
Constituição de 1824 (considerada semi-rígida), todas as Constituições brasileiras foram, inclusive
a de 1988, rígidas!
A rigidez constitucional da CF/88 está prevista no art. 60 que, por exemplo, estabelece
um quorum de votação de três quintos dos membros de cada casa, em dois turnos de votação,
para aprovação das emendas constitucionais. Em contraposição, apenas para aclarar mais a
situação lembrada, a votação das leis ordinárias e complementares dá-se em um único turno de
votação (art. 65), com quorum de maioria simples (art. 47) e absoluta (art. 69), respectivamente
para lei ordinária e complementar. Outra característica definidora da rigidez da CF/ 88 está
prevista no art. 60, I, II e III, que estabelece iniciativa restrita:
a) a um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
b) ao Presidente da República;
c) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros,
enquanto a iniciativa das leis complementares e ordinárias é geral, de acordo com
o art. 61.
Flexível é aquela constituição que não possui um processo legislativo de alteração
mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. Vale
dizer, a dificuldade em se alterar a constituição é a mesma encontrada para se alterar uma lei que
não é constitucional Neste sentido, devemos observar que, em se tratando de constituição
flexível, não existe hierarquia entre constituição e lei infraconstitucional, ou seja, uma lei
infraconstitucional posterior altera texto constitucional se assim expressamente o declarar, quando
for com ele incompatível, ou quando regular inteiramente a matéria de que tratava a constituição.
Semiflexível ou semi-rígida é aquela constituição que é tanto rígida como flexível, ou
seja, algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para
alteração das leis infraconstitucionais, enquanto outras não requerem tal formalidade. O exemplo
sempre lembrado é o da Constituição Imperial de 1824, que, em seu art. 178, dizia: "É só
Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Políticos, e
aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pôde ser
alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias".I
Imutáveis seriam aquelas constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas.

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

Muito embora encontremos na Constituição um todo orgânico e sistematizado, as

normas constitucionais estão agrupadas em títulos, capítulos e seções, trazendo conteúdo,
origem e finalidade diversos.
Esses dispositivos, trazendo valores distintos, caracterizam a natureza Constituição,
fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade, surgindo,
então, o que se denominou de elementos da constituição.
A doutrina diverge em relação aos elementos da constituição. No entanto, parece ser
mais completa a identificação do professor ufa Silva de cinco categorias de elemento, assim
definidas:
• elementos orgânico: normas que regulam a estrutura do Estado. Exemplos: a)
Título III (Da organização do Estado); b) Título IV (Da organização dos Poderes e do Sistema de
Governo); c) Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública); d) Título
VI (Da Tributação e do Orçamento);
Elementos limitativos: manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos
Direitos e garantias fundamentais direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e
direitos políticos e democráticos), limitando a atuação dos poderes estatais. Exemplo: Título II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando o Capítulo II do referido Título II (Dos
Direitos Sociais), estes últimos definidos como elementos socioideológicos;
• elementos socioideológicos: revelam o Compromisso da Constituição entre o
Estado individualista e o Estado Social, intervencionista. Exemplos: Capítulo II, do Título II (Dos
Direitos Sociais); b) Título VII (Da Ordem Económica e Financeira); c) Título VIII (Da Ordem
Social);
 • elementos de estabilização constitucional: consubstanciados nas normas
constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da
constituição, e do Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos de defesa do
Estado e buscam garantir a paz socia| Exemplos: a) art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade);
b) arts. 34-36 (Da intervenção nos Estados e Municípios); c) arts. 59, I, e 60 (Processos de
emendas à Constituição); d) arts. 102 e 103 (Jurisdição constitucional); e) Título V (Da Defesa do
Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I que trata do Estado de Defesa
e do Estado de Sítio, já que os Capítulos II e III do Título V se caracterizam como elementos
orgânicos);
• elementos formais de aplicabilidade: encontram-se nas normas que estabelecem
regras de aplicação das constituições. Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais
transitórias; quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata.

4.5. NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

Após termos estudado o tema do Poder Constituinte, devemos analisar o que
acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o
advento de uma nova Constituição, um novo Estado. Elas são revogadas? Perdem a validade?
Devem ser, novamente, editadas?
Estamos diante de um dos temas mais fascinantes do direito, qual seja, o do direito
intertemporal lato sensu, vale dizer, a relação do direito com passado, presente e futuro.
Conforme aponta Carlyle Popp, sua importância social reside no tocante à "segurança dos
cidadãos no que concerne ao passado ... O respeito ao direito adquirido, com a consequente
proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo
do arbítrio e do abuso de. poder por parte do detentor deste"}
Nesse sentido, enfatizando o possível arbítrio, o abuso dos governantes, assinala
Pontes de Miranda que " irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência"
(Comentários à Constituição de 1967, com a E.C. n. l de 1969).

4.5.1. Recepção
O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da
nova Constituição?
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas,
por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não
contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo do, inclusive, adquirir uma no vá
"roupagem". Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional - Lei n. 5.172/66), que,
embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem
como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146,1,
II e III, da CF só poderão ser alterados por Lei Complementar.
Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas
antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observara qualquer
distinção de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela
nova Constituição, por falta de recepção.
Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de
Constitucionalidade através da ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão
no art. 102, I, a, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não
foi recepcionada. Deve-se destacar desde já, contudo, que apesar de não ser cabível o aludido
controle de Constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade
genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental,
introduzida pela Lei n. 9.882, de 3.12.99, que, regulamentando o art. 102, § 1.°, da CF/88, alterou,
profundamente, a sistemática de controle.
Para ilustrar, pedimos vénia para transcrever jurisprudência do STF que, de maneira
precisa, sedimenta o exposto acima:

"Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade - Impugnação de ato estatal editado

anteriormente à vigência da CF/88 - Inconstitucionalidade superveniente - Inocorrência
- Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de
recepção - Impossibilidade de instauração do controle normativo abstraio - Ação direta
não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento
juridicamente idóneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do
poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da
constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstraio. A fiscalização
concentrada de Constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de
contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio
normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não
se predispõem, vigente uma nova constituição, à tutela jurisdicional de
Constitucionalidade in abstracto - orientação jurisprudência! já consagrada no regime
anterior (RTJ 95/980 - 95/993 - 99/544) - foi reafirmado por esta Corte, em recentes
pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade
vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento
constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies
jurídicas, posto que lhe são hierarquica- mente inferiores. O exame da revogação de
leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha a
função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade" (ADIQO-7/DF, DJ
 4.9.92, p. 14087, Ement. vol. 01674-01, p. 1 - Min. Relator Celso de Mello - original
sem grifos).
4.5.2. Repristinação

Vejamos a situação: uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada

pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/ 88, verifica-se que aquela lei,
produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada - não recepcionada - pela de 1967), em tese
poderia ser recepcionada pela CF/88, eis que totalmente compatível com ela. Nesta situação,
poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria?
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da reprstinação, salvo se a nova
ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o assunto:

"Ementa: Agravo regimental - Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária
como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos
seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-
se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo
disposição em contrário, não admite a repris-tinação (artigo 2°, § 3.9, da Lei de
Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento" (AGRAG-235800/RS;
Rei. Ministro Moreira Alves; DJ 25.6.99, p. 16, Ement. vol. 01956-13, p. 02660-
1.aTurma- original sem grifos).

4.5.3. Desconstitucionalização

Trata-se do fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior desde que

compatível com a nova ordem, permanecem em vigor, mas o status de lei infraconstitucional. Ou
seja, as normas da Constitução anterior são recepcionadas como status de norma
infracosntitucional pela nova ordem.
Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, em trabalho
extremamente interessante, observam que "surgida na França e aceita por juristas como Carré de
Malberg, Duguit, Esmein, Jellinek, Cari Schimitt e, entre nós, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, a doutrina da desconstitucionalização afirma a
possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não,
porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias.
Expostas a doutrina resta indagar: o fenomeno da desconstitucionalização é verificado
no Brasil? Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição,
expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e
autónomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenómeno, mas desde que o faça, como visto,
de maneira inequívoca e expressa.
Os exemplos trazidos pelas professoras do Largo São Francisco são: a) Portugal: art.
292 da Constituição de 1976; b) Brasil: dentre outros, o art. 147 da Constituição do Estado de
São Paulo de 1967, nos seguintes termos: "consideram-se vigentes, com o caráter de lei
ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta
Constituição".

4.5.4. Recepção material de normas constitucionais

Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz resgataram o
fenómeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Prof.
Jorge Miranda, apontando uma outra possibilidade além do já mencionado fenómeno das
desconstitucionalização: "a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se
bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. Assim, diz o eminente
professor (Jorge Miranda - acrescente-se), 'a par das normas que são direta expressão da nova
ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal, perduram, então, por
referência a elas, outras normas constitucionais' (cf. Manual de direito constitucional, Coimbra,
Coimbra Ltda., 1988, t. II, p. 240).
Como exemplo, também colecionado pelas ilustres professoras, lembramos o art. 34,
caput, e seu § 1º do ADCT da CF/88, que assegura, expressamente, a continuidade da vigência
de artigos da Constituição anterior, como caráter de norma constituicional, no novo ordenamento
jurídico instaurado.
Note-se, porém, que referidas normas são recebidas por prazo certo em razão de seu
caráter precário, características marcantes no fenómeno da recepção material das normas
constitucionais.
Desde já, contudo, há que se observar que pela própria teoria do Poder Constituinte
Originário exposta, que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova,
um novo Estado, o fenómeno da recepção material só será admitido se houver expressamente
manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como
visto, serão revogadas.
Isto porque, conforme explica José Afonso da Silva, se está diante da regra da
compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. A posterior revoga a anterior, não
podendo conviver com aquela simultaneamente, mesmo que não seja com ela incompatível. A
revogação se concretiza com a simples manifestação do Poder constituinte originário (lex
posterior derogat priori).