TTULO:

APUNTES SOBRE LA NUEVA REGULACIN DE LA DELACIN

ANTICARTEL EN COLOMBIA Y ALGUNAS IDEAS PARA
APUNTALAR LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA
REPBLICA ARGENTINA

AUTOR/ES:

Heredia Querro, Juan S.

PUBLICACIN:

Erreius on line

TOMO/BOLETN:

PGINA:

MES:

Diciembre

AO:

2015

JUAN S. HEREDIA QUERRO(*)

APUNTES SOBRE LA NUEVA REGULACIN DE LA DELACIN

ANTICARTEL EN COLOMBIA Y ALGUNAS IDEAS PARA APUNTALAR
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA REPBLICA ARGENTINA

I - EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
El derecho de la competencia es una clase de regulacin estatal indirecta cuyo objeto
es controlar el ejercicio del poder de mercado en situaciones en las que dicho control
depende de la existencia de varias empresas que compiten entre s.(1)
En otras palabras, es un tipo de intervencin estatal que se dirige a encauzar la
aptitud que detentan las empresas que intervienen en un determinado mercado para
influir sobre los precios vigentes en tal mercado. Dicha aptitud de influir en los precios es
llamada poder de mercado y puede existir tanto del lado de la oferta (poder de
mercado como vendedor de un bien o servicio) como de la demanda (poder de mercado
como comprador de un bien o servicio).(2)
En la regulacin indirecta del poder de mercado, los Estados intervienen
instrumentando: (i) una poltica de comportamiento, consistente en procedimientos
reglados y sancionatorios respecto a conductas pasadas o presentes realizadas por algn
o algunos agente/s econmico/s en violacin de ciertas normas; y (ii) una poltica
estructural, regulando preventivamente el nmero y tipo de empresas que intervienen
en un mercado determinado, procurando que la concentracin del mismo no aumente(3)
hasta un nivel que haga ms proclive la aparicin de las conductas empresarias que se
sancionan mediante la precitada poltica de comportamiento.
1. La cartelizacin y sus efectos
Todas las leyes modernas de defensa de la competencia incorporan la poltica de
comportamiento y sancionan -entre otras conductas- la cartelizacin.
La cartelizacin es un acuerdo concertado entre varias empresas competidoras entre
s, que busca directamente aumentar el precio de los bienes o servicios que producen podra denominarse cartel tpico a este tipo de acuerdos anticompetitivos(4). El cartel
tpico produce generalmente que se vendan menores cantidades de los productos o
servicios involucrados, debido al mayor precio cobrado -llamado precio cartelizado o
supracompetitivo-.
A la par del cartel tpico, existen otras formas de distorsionar la competencia por
comn acuerdo de competidores, que producen los mismos efectos perniciosos.

En efecto, todas las leyes modernas de defensa de la competencia generalmente

tambin prohben que empresas competidoras: (i) pacten y se distribuyan cuotas de
produccin -en lugar de pactar precios finales-; (ii) se distribuyan clientes; y (iii) se
repartan licitaciones pblicas o privadas.
La literatura econmica moderna tambin seala que, adems de la reduccin de
cantidades y aumento de precios, la cartelizacin puede provocar efectos de largo plazo
en los mercados cartelizados, afectndose la estructura y el funcionamiento del mercado
cartelizado.
Justamente, la reduccin de la rivalidad entre las empresas puede reducir los niveles
de innovacin, los niveles de mejora y eficiencia en la produccin y de expulsin de
empresas ineficientes.(5)
La cartelizacin tambin puede distorsionar los mercados aguas abajo, en la
medida que las empresas que utilizan insumos que deben comprar a precios cartelizados
no puedan seguir pagando ese precio supracompetitivo y deban dejar de producir y
retirarse del mercado, y por ende aumentar la concentracin del mercado aguas abajo.
En algunos casos, los precios cartelizados que pagan las empresas que deben
comprar al cartel (estas empresas se denominan clientes directos, siendo por ejemplo
distribuidores), son trasladados total o parcialmente(6) al cliente final (estos son clientes
indirectos del cartel). En estos casos, el perjuicio causado por la cartelizacin se irradia
aguas abajo a la cadena de comercializacin y tambin a los clientes finales, y como
lgica consecuencia, es ms difcil estimar el dao causado en cada eslabn de la cadena
de comercializacin(7), y existe el riesgo de contabilizar dos veces un mismo dao.(8)
En Argentina, desde 1919 existen normas dirigidas a defender la competencia en los
mercados, habindose sancionado ya en 1923 la ley 11210 antimonopolios, pero
ciertamente ha sido escaso el nmero de procesos substanciados y de sanciones
impuestas.
La actualmente vigente ley 25156 de defensa de la competencia (en adelante, LDC)
prohbe las conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios
que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia,
en tanto sean susceptibles de causar un perjuicio potencial(9) al inters econmico
general.
En lo que atae a la cartelizacin, la LDC prohbe:
i - fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o
compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como
intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto;
ii - establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar
solo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o
frecuencia restringido o limitado de servicios;
iii - repartir en forma
aprovisionamiento;

horizontal

zonas,

mercados,

clientes

fuentes

de

iv - concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;

v - concertar la limitacin o control del desarrollo tcnico o las inversiones destinadas
a la produccin o comercializacin de bienes y servicios;
vi - fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores
o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de
bienes, de prestacin de servicios o de produccin; y
vii - regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o
controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o
prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de
bienes o servicios o su distribucin.
Argentina registra pocos casos de cartelizacin sancionada con multas, aunque en
sectores muy variados: en la industria de la salud(10), la minera(11), industria del gas

licuado de petrleo(12), del cemento -la mayor multa impuesta y confirmada(13)-,

industria del oxgeno lquido para uso medicinal -la tercer mayor multa impuesta y
confirmada(14)-, en el sector de la televisin por cable(15), del gas natural comprimido(16)
y, recientemente, en la industria automotriz -la segunda mayor multa impuesta en la
historia argentina, an no firme-.(17)
2. The Leniency Revolution
As como la poltica de comportamiento est presente en todas las leyes modernas de
defensa de la competencia, en una gran cantidad de estas comienza a ganar espacio
como mecanismo de lucha anticartel la poltica de clemencia o de inmunidad o beneficios
por colaboracin, tambin llamadas leniency programmes.
La poltica de clemencia nace en el ao 1978, cuando el Departamento de Justicia de
los Estados Unidos de Norteamrica (en adelante, DOJ) puso en vigor su primer
programa de clemencia anticartel.
Este programa fue escasamente utilizado hasta 1993(18), ao en que fue
sustancialmente modificado bajo las premisas de: (i) conceder automticamente(19) el
beneficio a las empresas y (ii) sujetarlo solo al cumplimiento de condiciones predeterminadas de manera objetiva.(20)
El rediseo del programa de clemencia del DOJ fue un xito total: se pas de un
promedio de una delacin por ao, a tres delaciones por mes.
Actualmente, el programa de clemencia corporativa(21) del DOJ permite delatar un
cartel antes de que se inicie una investigacin (Type A), o luego de abierta una
investigacin (Type B)(22), pero en cualquier caso, solo se otorga una exencin por
cartel(23), que beneficiar tambin a sus directivos y empleados(24). Esto provoca que una
empresa cartelizada "corra una carrera" contra las otras empresas cartelizadas, y
tambin contra sus propios empleados: el primero que delate el cartel al DOJ, obtendr
clemencia.
No obstante lo anterior, para los casos en que una empresa llega tarde, el DOJ
ofrece la poltica de Amnesty Plus, en virtud de la cual una empresa que sea investigada
por cartelizacin y ya no pueda aplicar al programa de clemencia respecto a esa
investigacin, puede decidir colaborar con el DOJ en otra investigacin sobre otro cartel
del cual tenga conocimiento y obtener clemencia en esta segunda investigacin.(25)
Una vez presentada la aplicacin para recibir clemencia, existe una prioridad
respecto a otros posibles delatores, que se mantiene por treinta das -prorrogables a
decisin del DOJ-, plazo en el cual el delator debe acompaar todos los medios de
prueba requeridos por el DOJ.(26)
Naturalmente, todo el proceso es confidencial, incluyendo la identidad del delator y la
informacin suministrada.(27)
Probablemente el xito del Corporate Leniency Policy del DOJ motiv a la Unin
Europea a seguir el mismo camino, estableciendo en 1996 un programa de clemencia
que no fue muy utilizado, sino hasta el ao 2002(28), ao en el que fue reformado para
darle ms utilidad y volverlo ms interesante, otorgando inmunidad de manera
automtica al primer delator que se acogiese al programa antes de que la investigacin
se abriese.
3. La clemencia en Argentina
La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (en adelante, la
OCDE) en el ao 2005(29) emiti un informe en el cual recomend a la Comisin Nacional
de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC) que la lucha anticartel tuviese
prioridad total, imponiendo sanciones severas a las empresas partcipes, de modo que se
contra-incentivase la formacin de carteles y, paralelamente, se crease un programa de
delacin, toda vez que la OCDE pudo corroborar de manera no oficial que la cartelizacin
es muy comn en Argentina.(30)

La OCDE recomend que la CNDC impusiese multas ms elevadas en casos de

cartelizacin, e hiciera solidariamente responsables a los directores involucrados en
casos de cartel comprobados.
Cinco aos ms tarde, la poltica de clemencia tuvo un tibio intento de implantacin
en Argentina. En efecto, durante el ao 2010 y luego de dos aos de trabajo(31), la CNDC
gener un anteproyecto de ley que lamentablemente no vio la luz en el Congreso.
El anteproyecto de ley reconoce en sus fundamentos que los carteles modernos
tienen alcance regional o global, operan de manera muy sofisticada -comunicaciones
encriptadas- y que la lucha anticartel debe ser una prioridad, siendo la poltica de
clemencia una herramienta muy til.
Se define a la poltica de clemencia como una condonacin o reduccin parcial de las
multas impuestas a las empresas y/o personas que cooperan autoinculpndose y
delatando a sus socios.
El anteproyecto modificaba tres artculos de la LDC(32) e incorporaba dos nuevos(33).
El rgimen proyectado permitira a personas fsicas o jurdicas delatar una conducta
anticompetitiva concertada pasada o presente, y solicitar la exencin total de la multa
que correspondiere(34), o bien su reduccin(35), otorgndose solo un beneficio por cartel
confesado(36). Tambin incorporaba el Amnesty Plus, reducindose la multa en 1/3 y
otorgndose exencin total respecto al nuevo cartel confesado.
Finalmente, el texto proyectado confiaba a una ulterior reglamentacin el
procedimiento conforme al cual deba analizarse y resolverse la concesin de los
beneficios por confesin.
Como puede apreciarse a esta altura, es muy importante propender a la
armonizacin de las polticas nacionales de clemencia, especialmente entre pases que
tienen y no tienen este tipo de programas.
La razn es evidente: en casos de carteles internacionales, si una empresa
cartelizada decide delatar el cartel en una jurisdiccin, automticamente se expondr a
responsabilidad civil por violacin del rgimen de defensa de la competencia en otra
jurisdiccin. Esta responsabilidad civil eventual desincentiva severamente la delacin en
cualquier jurisdiccin, por lo que el cartel permanecer operativo. La nica solucin:
convenios interjurisdiccionales de one-stop leniency.(37)
4. La criminalizacin del derecho de la competencia
La lucha anticartel en el mundo se ha visto muy influenciada por los pasos dados por
el DOJ y tambin por la Comisin Europea (en adelante, CE).
Al ser entrevistado en el prestigioso Centro de Estudios de Derecho de la
Competencia (CEDEC) de la Pontificia Universidad Javeriana de Botog, Colombia, Scott
Hammond(38) seal que en los Estados Unidos de Norteamrica desde el ao 1974 se
castiga con penas de prisin a los hard core cartels, estando el DOJ a cargo de instar la
accin penal en contra de los partcipes, contando con la colaboracin de investigadores
del FBI.
Los hard core cartels son cartelizaciones horizontales en las que no cabe duda del
perjuicio a la competencia (por ejemplo, divisiones de mercado, acuerdos de suba de
precios y concertaciones de posturas para licitaciones -bid rigging-), por lo que en estos
casos no se analiza el tamao del mercado ni el eventual perjuicio a los consumidores, el
que se presume iuris et de iure.
En los Estados Unidos de Norteamrica la pena mxima por participar de un hard
core cartel es de 10 aos de prisin y el promedio de penas impuestas en el perodo
2009-2014 es de 2 aos(39). Hammond no duda en reconocer que la delacin es el mejor
mtodo de lucha anticartel, ya que la cartelizacin es un robo, un fraude a los
consumidores, y debe ser penado como un crimen financiero.
Sin embargo, tambin reconoce que algunos pases no estn listos para sancionar
penalmente la cartelizacin, debido a que las autoridades de aplicacin del rgimen de

defensa de la competencia y los fiscales penales pueden no contar con la debida

capacidad institucional y recursos.
Hammond tambin seala que en el caso de que la prueba en contra del cartel no
permita iniciar la accin penal, el DOJ no iniciar una accin civil, pudiendo los
damnificados iniciar directamente sus demandas contra las empresas partcipes,
solicitando en algunos casos treble damages solidariamente contra todas las empresas
cartelizadas.
En Europa, por otra parte, la CE impuso en 2007 una multa de 992 millones de Euros
-la mayor multa impuesta por cartelizacin- a cinco empresas fabricantes de ascensores
por cartelizar la instalacin y mantenimiento de escaleras mecnicas y ascensores en
Blgica, Alemania, Luxemburgo y Holanda.(40)
Se prob que el cartel operaba repartindose licitaciones, fijando precios de venta,
instalacin y mantenimiento, intercambiando informacin de clientes y repartindoselos
desde 1995 a 2004. Dos subsidiarias de los fabricantes se acogieron al programa de
clemencia luego de iniciada la investigacin, y fueron exentas de pagar multa, mientras
que una tercera vio incrementada su multa en un 50% por ser reincidente.
La investigacin de la
materializaba a travs de
acordndose quin licitara
mantener una apariencia de

CE pudo comprobar que el reparto de licitaciones se

la concertacin previa de posturas entre los partcipes,
a un precio mayor para quedar afuera de la licitacin, y
competencia entre las firmas.

Tambin se comprob que las reuniones del cartel no se realizaban en las oficinas de
las compaas y los directores involucrados se comunicaban con telfonos celulares
prepagos, para evitar ser rastreados.
Debe resaltarse que desde el ao 2012, en Colombia, la concertacin de licitaciones
pblicas est penada con multa y con pena de prisin. Brasil -desde 1990- y Mxico
tambin aplican penas de prisin en casos de bid rigging.
Contrariamente, Chile, Per y Argentina no encarcelan a los involucrados en este tipo
de conductas anticompetitivas, debiendo resaltarse que en Argentina la LDC del ao
1999 derog las sanciones penales por cartelizacin que haban sido establecidas por la
ley anterior 22262, del ao 1980(41). Letal retroceso en la lucha anticartel.(42)
En Europa, Espaa, Alemania, Francia, Austria, Irlanda, Islandia y Noruega castigan
la cartelizacin con penas de prisin.

II - EL DECRETO 1523 DEL 16/7/2015

1. Antecedentes. Ley 1340: marco jurdico general para la delacin anticartel
En Colombia, el rgimen de promocin de la competencia y de sancin de prcticas
comerciales restrictivas est contenido, esencialmente, en la ley 155 de 1959, en el
decreto 2153/1992 y en la ley 1340 de 2009.
Dicho cuerpo normativo prohbe todas las conductas que impliquen restricciones o
limitaciones ejecutadas por agentes econmicos, en cuanto sean susceptibles de afectar
el derecho constitucional a la libre competencia.(43)
La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC)(44) es la autoridad
nacional en materia de Defensa de la Competencia, con competencia exclusiva para
llevar a cabo investigaciones administrativas, imponer multas y dems sanciones por
infraccin al rgimen de la competencia.
En lo que aqu atae, tngase presente que en 2009 el artculo 14 de la ley 1340(45)
introdujo en Colombia el marco jurdico general para la delacin anticartel.
En efecto, la ley 1340 facult a la SIC a conceder beneficios a las personas naturales
o jurdicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de proteccin
a la competencia, en caso de que informen a la SIC acerca de la existencia de dicha
conducta y/o colaboren con la entrega de informacin y de pruebas, incluida la

identificacin de los dems participantes, aun cuando la SIC se encuentre instruyendo

una investigacin.
El marco jurdico general para la delacin anticartel establecido en el ao 2009 por la
ley 1340 gira en torno a las siguientes premisas de aplicacin:
i - permite la exoneracin total o parcial de la multa que le sera impuesta al
facilitador/solicitante/delator del cartel(46);
ii - no permite al instigador ni al promotor(47) del cartel acogerse al programa de
delacin; y
iii - la SIC determina el mrito de la colaboracin por parte del delator y sus
consecuentes beneficios, determinando estos segn la calidad y utilidad de la
informacin suministrada, en funcin de criterios de eficacia(48) y oportunidad.
La primera reglamentacin del marco jurdico general para la delacin anticartel data
del ao 2010.(49)
La segunda reglamentacin del marco jurdico general para la delacin anticartel es
la contenida en el Captulo 29, del Ttulo II, Parte II, Libro II del decreto 1074/2015,
denominado Decreto nico Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
Este artculo ponderar la tercera reglamentacin del marco jurdico general para la
delacin anticartel en Colombia, contenida en el decreto 1523, dictado el 16/7/2015.
Es interesante sealar que esta nueva reglamentacin para promover la delacin
anticartel en Colombia entra en vigor de manera contempornea con la mayor multa por
cartelizacin impuesta por la SIC: con fecha 7/10/2015 se mult en aproximadamente
U$S 115 millones a tres cmaras, doce ingenios y catorce directores, por cartelizacin
para obstruir importaciones de azcar desde Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa
Rica.(50)
2. La clemencia en paales: el primer caso colombiano
El 4/8/2014 la SIC realiz la primera acusacin(51) por cartelizacin basada en una
investigacin iniciada por denuncia annima, a la que luego se sum la colaboracin(52)
de dos empresas cartelizadas, que fueron admitidas al Programa de Beneficios por
Colaboracin.
El cartel delatado haba sido estructurado por siete empresas(53) en el ao 2000 y
operaba en la produccin, distribucin y comercializacin de paales desechables en
Colombia, un mercado altamente concentrado.
La mecnica(54) del cartel operaba a travs de la fijacin directa de precios por
imposicin de mrgenes mnimos y mximos de venta, y la fijacin directa del precio por
la concertacin de porcentajes de descuentos en el valor de los paales en funcin del
volumen de compra, el canal de comercializacin o la presentacin del producto(55). Se
comprob la participacin de cuarenta y cuatro directivos de las firmas acusadas.
El caso de los paales es importante por varias razones.
En primer lugar, es la primera vez que se suscriben acuerdos de colaboracin con
empresas participantes de un cartel, confesando su participacin y aportando pruebas
sobre la existencia, funcionamiento y seguimiento del cartel.
En segundo lugar, se trata de un mercado considerable: dos millones de bebs usan
paales desechables en Colombia, se trata de un sector con una cifra de negocios anual
de U$S 162 millones, vendindose anualmente mil millones de paales.
En tercer lugar, la SIC afirma que se tratara de un cartel internacional, toda vez que
se habran planeado, estructurado y ejecutado con ocasin de instrucciones directas
provenientes de las compaas controlantes ubicadas en el exterior, desde las cuales se
organiza toda la estrategia a nivel regional.(56)
Finalmente, resulta digno de elogio el accionar judicial tuitivo de la Liga de
Consumidores de Bogot -Defendemos-, quien el pasado 12/5/2015 inici una accin de

grupo en contra de las firmas cartelizadas, reclamando una indemnizacin que

ascendera a U$S 195 millones.(57)
3. Tres reglamentaciones en seis aos: objetivos. Las recomendaciones de la
organizacin para la cooperacin y el desarrollo econmico
Los objetivos explicitados en los Considerandos del decreto 1523 sostienen que,
atendiendo a la evolucin institucional en materia de proteccin de la competencia, las
nuevas tendencias internacionales sobre la materia, las recomendaciones de la Comisin
de Reforma al Rgimen de Beneficios por Colaboracin en Infracciones a la Libre
Competencia y las experiencias institucionales con ocasin de varios y recientes procesos
de delacin en investigaciones por presuntas infracciones derivadas de acuerdos
empresariales, es necesario y conveniente modificar el rgimen vigente con el fin de
incentivar el uso de este mecanismo en la deteccin y represin de prcticas restrictivas
de la competencia, as como generar confianza en la utilizacin de este instrumento
jurdico que se ha convertido en el ms efectivo para las autoridades de la libre
competencia en varios pases.
Fluyen del decreto 1523 varias ideas fuerza: bajar el atractivo para la formacin de
carteles empresariales en Colombia; mejorar los niveles de deteccin de carteles y
sancionar a las empresas cartelizadas; y la lgica resistencia de la economa colombiana
a la actuacin de carteles.
Debe sealarse asimismo que esta tercera reglamentacin incorpor las
recomendaciones de una Comisin de Expertos integrada por abogados y profesores en
derecho de la competencia y altos funcionarios de SIC, y tambin tuvo en cuenta las
recomendaciones de la Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE)
y otros organismos multilaterales.
4. Esquema de funcionamiento del PBC: dnde, cmo y cundo delatar?
El decreto 1523 permite que las delaciones se hagan por correo electrnico, por
escrito, o de manera oral en audiencia ante el funcionario competente labrndose el acta
respectiva y, en todos los casos, deben cumplirse las dos condiciones fijadas ms abajo
y, a partir de tal momento, se entiende que el delator tiene prioridad sobre otros
delatores.(58)
Esta prioridad temporal es importante, puesto que -como se explic en el caso de
EE.UU.- generalmente los beneficios de la delacin se otorgan al primer delator,
mientras que los sucesivos delatores -si los hubiere- reciben menores beneficios,
dependiendo de la pertinencia o utilidad de las pruebas que aporten. El primero en el
tiempo tiene mejor -aunque no excluyente- derecho.
En efecto, quizs la principal caracterstica de esta tercera reglamentacin de la
clemencia, radica en que el primer delator -que cumpla las condiciones fijadas ms
abajo- recibe una exoneracin total de multa, mientras que en el rgimen anterior la
exoneracin del primer delator tena un techo del 70% de la multa que correspondiese, y
actualmente el segundo delator no podr aspirar a una reduccin de multa mayor al
50%.
Para poder acogerse a los beneficios por colaboracin, el delator (sea una persona
jurdica o una persona de existencia visible) debe: (i) reconocer y confesar su
participacin en el acuerdo anticompetitivo; y (ii) acompaar informacin sobre la
existencia del acuerdo anticompetitivo, su funcionamiento, el producto o servicio
involucrado y de las dems empresas participantes en la cartelizacin.(59)
Paso seguido, se inicia un proceso de negociacin de beneficios con la SIC, donde se
recolecta y valora la prueba aportada por el delator, para determinar si la SIC firmar o
no un convenio de beneficios con el delator, en contraprestacin por su colaboracin.(60)
Una vez ms se resalta que la posterior firma de un convenio de beneficios por
colaboracin en el que se exonere al delator de la multa por cartelizacin -o en el que se
le reduzca la misma-, est condicionada a que el delator acompae pruebas tiles sobre

el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo, cumpla con las instrucciones de la SIC y,

naturalmente, termine su participacin en el cartel.
Como regla, quien delata una cartelizacin no podr solicitar beneficios por
colaboracin si el mismo ha sido el promotor o instigador del acuerdo competitivo. Se
presume que el delator no es el instigador o promotor, y el delator tiene la carga de
probar quin es el instigador o promotor del cartel delatado(61). Excepcionalmente, el
delator podr haber sido el primigenio promotor del cartel.(62)
Finalmente, el decreto 1523 ha reducido sustancialmente la oportunidad procesal
para poder delatar la existencia de un cartel y ser admitido en el Programa de Beneficios
por Colaboracin (PBC)(63), precluyendo al vencimiento de los veinte das de traslado de
los cargos, es decir, a ms tardar junto con la presentacin de los descargos.

III - EL CASO ARGENTINO: LA DEFENSA DEL CONSUMO CONSUMI A

LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA?
Los objetivos declarados en los Considerandos del decreto 1523 reflejan fielmente el
estado actual de la Defensa de la Competencia en el mundo: no hay mejor forma de
luchar contra los carteles que fomentando la delacin.
En Argentina, sin embargo, el nfasis parece estar puesto sobremanera en la
Defensa del Consumidor y del Usuario, antes que en la Defensa de la Competencia en los
mercados.
Desde su sancin en el ao 1993, la ley 24240 ha recibido seis reformas(64), y el
contrato de consumo ahora se encuentra tipificado en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.(65)
Por el contrario, desde su sancin en el ao 1999, la LDC no ha tenido ninguna
reforma en materia de lucha anticartel; y para peor, tras casi 15 aos de brillar por su
ausencia, el proyectado Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia nunca lleg a
ser constituido(66), derogndose en 2014 -de un plumazo- todos los artculos que
obligaban a su constitucin(67). Adems, y como ya se adelant, el proyecto de clemencia
del ao 2010 no lleg a ser tratado en el Congreso.
De all que en Argentina todo parece indicar que la Defensa del Consumo ha
consumido a la Defensa de la Competencia, desde el punto de vista de la tutela
preventiva y tambin resarcitoria, cualquiera sea el benchmarking que se aplique:
1. en 16 aos de vigencia de la LDC, solo existe un caso de responsabilidad civil
declarada en sede judicial(68) por daos y perjuicios causados por un abuso de
posicin dominante sancionado en sede administrativa -y confirmado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin-, mientras que por el contrario existe una copiosa
jurisprudencia de responsabilidad civil emergente de la violacin al Estatuto del
Consumidor(69);
2. an no existe en Argentina registro de ninguna accin de clase exitosa(70)
motivada por un cartel descubierto por la CNDC, o por cualquier otra conducta
anticompetitiva violatoria de la LDC; mientras que existen ya varios precedentes de
acciones de clase exitosas iniciadas por violacin a la ley 24240 de Defensa del
Consumidor, algunos de ellas con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin(71);
3. se ha promovido el litigio en materia de consumo al admitirse en 2008 la
imposicin de daos punitivos(72) por violacin a la ley 24240, existiendo una copiosa
jurisprudencia que ha receptado esta figura sancionatoria; mientras que en materia
de defensa de la competencia, si bien tericamente se admiten las acciones stand
alone(73) -a diferencia de lo que ocurre en Chile, por ejemplo-, no se incentiva ni se
facilita(74) el inicio de acciones en materia de defensa de la competencia;
4. todas las provincias argentinas, ms la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y una
enorme cantidad de municipios, cuentan con oficinas pblicas de defensa del

consumidor a lo largo y a lo ancho del pas, mientras que la CNDC solo atiende en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y no tiene ninguna delegacin u oficina en las
otras jurisdicciones de la Repblica Argentina.

IV - CONCLUSIONES: ALGUNAS IDEAS PARA APUNTALAR LA DEFENSA

DE LA COMPETENCIA EN LA REPBLICA ARGENTINA
Recientemente, el Poder Ejecutivo Nacional ha hecho pblico su inters en formar
parte de la OCDE(75), lo que -probablemente- har renacer el inters pblico argentino en
establecer un esquema de delacin anticartel, por cuanto estas polticas son de gran
inters para aquella organizacin multilateral.(76)
Si esto es as, puede concluirse que el Congreso Argentino debiera tener muy
presente la experiencia de leniency ya transitada por Colombia, por cuanto su regulacin
es conteste con las recomendaciones de la OCDE.
Ahora bien, tambin debe concluirse -por un lado- que es patente que la Repblica
Argentina no ha dado pasos firmes en materia de Defensa de la Competencia, sino todo
lo contrario: como se ya indic supra, tras casi 14 aos el proyectado Tribunal Nacional
de Defensa de la Competencia nunca lleg a ser constituido, y en 2014 fueron derogados
todos los artculos que obligaban a su constitucin.
Por otro lado, es tambin palpable que la falta de inters en la Defensa de la
Competencia como poltica pblica nacional contrasta con el creciente auge y atencin
que el Estado(77) presta a la Defensa del Consumidor, lo que tambin se evidenci supra.
As las cosas, puede concluirse que el primer paso fundamental para intentar
apuntalar una poltica pblica nacional slida en materia de Defensa de la Competencia,
debe ser dotar al organismo especializado -CNDC- de un presupuesto, un personal y
unos recursos acordes con el fin para el cual la CNDC fue creada.
En segundo trmino, en una repblica federal como lo es la Repblica Argentina, no
es concebible que no existan delegaciones de la CNDC en todas sus provincias. Es
menester exhortar a la Secretara de Comercio Interior para que se creen delegaciones
de la CNDC en todas las provincias argentinas. Estas delegaciones locales debieran
trabajar coordinadamente con las oficinas provinciales de defensa del consumidor,
celebrando convenios de colaboracin para la transferencia de conocimientos,
estadsticas, informacin y diligenciamiento de medidas probatorias.
En tercer trmino, es innegable que por ms que se establezca un sistema perfecto
de delacin anticartel en la Repblica Argentina, este de nada servir si las empresas
cartelistas no perciben que existe un riesgo alto de deteccin del cartel, ni un riesgo alto
de severas multas e indemnizaciones si el cartel fuera descubierto por la CNDC por sus
propios medios.
Sin dudas, el riesgo de deteccin es -en alguna medida- directamente proporcional a
los recursos, al personal y al presupuesto que se le asigne a la CNDC.
Por otro lado, el riesgo de sufrir severas multas y condenas a pagar grandes
indemnizaciones podra elevarse notablemente si comienzan a verse procesos judiciales tanto individuales como colectivos- donde se solicite la imposicin de daos punitivos al
proveedor demandado por violar el rgimen de Defensa de la Competencia, en funcin
de lo expresamente previsto en el artculo 3 de la ley 24240 de defensa del
consumidor.(78)
En esta Cruzada Judicial ser crucial el papel que deben jugar las Asociaciones de
Defensa del Consumidor y del Usuario debidamente inscriptas en el Registro Nacional de
Asociaciones de Consumidores.
Adems, atento la gran complejidad de los hechos a probar en casos que vinculen la
Defensa del Consumidor con la Defensa de la Competencia, el juez debiera: (i) aplicar el
principio de las cargas probatorias dinmicas conforme con lo previsto en los nuevos
artculos 1734 y 1735 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(79); y (ii) exigir del

demandado las probanzas de su actuar conforme con al artculo 42 de la Constitucin

Nacional(80), ya que -actualmente(81)- no puede considerarse que la investigacin de la
CNDC tenga naturaleza penal, ni aun de modo supletorio.
Est claro que para el caso que ya existiera una investigacin de la CNDC que
hubiera culminado con sancin por violacin de la LDC contra la o las mismas empresas
demandadas civilmente, la procedencia del dao punitivo sera an ms evidente por
cuanto est afectado el inters econmico general de la Nacin. Es claro tambin que las
empresas que colaboren con la CNDC y delaten conductas cartelsticas, debieran recibir
algn tipo de indemnidad respecto a las condenas a pagar daos punitivos, adems de
las multas previstas en la LDC por cartelizacin.
En cuarto trmino, si las autoridades de defensa de la competencia de otros pases
hubieran sancionado en sus jurisdicciones a las mismas empresas demandadas en la
Repblica Argentina por violacin al rgimen de Defensa de la Competencia -e.g., cartel
internacional-, dichas sanciones en el extranjero debieran ser tenidas especialmente en
cuenta a la hora de graduar la imposicin de daos punitivos en el pas, y tambin ser
consideradas como un elemento de prueba directa de la conducta anticompetitiva
desplegada.
Finalmente, si la suma de las condenas pecuniarias administrativas impuestas por la
CNDC con ms las fijadas en sede judicial -incluyendo daos punitivos en class actionsrespecto a una misma conducta anticompetitiva, provocase una punicin irrazonable o
excesiva, el juez podr computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto,
pudiendo incluso dejar sin efecto la condena excesiva(82), debiendo en tal caso fundarse
razonablemente la decisin de morigerar la condena.(83)

Notas:

(*) Abogado (Universidad Catlica de Crdoba). Mster en Derecho Empresario (Universidad

Austral de Buenos Aires). Egresado del Program for Management Development (ESADE Business
School). Jefe de Trabajos Prcticos de Derecho Comercial I y Derecho Comercial II (Universidad
Nacional de Chilecito, La Rioja). Coordinador del Curso de Posgrado en Derecho Empresarial
(dictado en conjunto por la Escuela de Negocios y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Catlica de Crdoba). Coautor de la Ley de defensa del consumidor -comentada,
anotada y concordada ERREPAR - 2013. Integra el equipo editorial del Blog Derecho y Poltica
de la Libre Competencia en Amrica Latina (www.lalibrecompetencia.com). Integra el equipo de
colaboradores pro bono de la Delegacin Crdoba de Usuarios y Consumidores Unidos - asociacin
civil inscripta al N 47 del Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (www.ucu.org.ar)
(1) Coloma, Germn: Defensa de la competencia - 2 ed. - Ed. Ciudad Argentina - Bs. As.
2009 - pg. 17
(2) Coloma, Germn: Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As.
2005 - pg. 24
(3) Profundizar sobre el rgimen argentino de control estatal de la concentracin empresarial en la
tesis del autor titulada El Control de los Actos de Concentracin Econmica escrita bajo la
direccin del Dr. Guillermo Cabanellas de las Cuevas (h), y presentada para optar al ttulo de
Magister en Derecho Empresario por la Universidad Austral en el ao 2011. Solicitar una copia a:
sebastianherediaquerro@gmail.com
(4) Para profundizar sobre los daos que puede causar la cartelizacin y cmo cuantificarlos, vase
el estudio preparado para la Comisin Europea titulado Quantifying antitrust damages - Towards
non-binding guidance for courts, preparado por Oxera y un equipo de abogados de distintos
pases
europeos,
disponible
al
15/11/2015
en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf al 14/11/15 en
ingls
(5) Coloma, Germn: Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As.
2005 - pg. 15
(6) Coloma, Germn: Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As.
2005 - pg. 116. La literatura econmica determina el ratio de variacin de precios finales como
un porcentaje del aumento del costo de adquisicin de un bien o servicio intermedio, debido a un
precio cartelizado pagado por una empresa que es cliente directo del cartel, pero revende a
clientes finales (clientes indirectos del cartel)

(7) Coloma, Germn: Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As.
2005 - pg. 16. Vale resaltar que en Estados Unidos de Norteamrica existen pocos casos donde
un cliente indirecto haya demandado con xito a un cartel por daos y perjuicios, ya que la regla
jurisprudencial es que solo el cliente directo de un cartel puede demandar a las empresas
cartelizadas por los daos causados. Vid. los casos Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720
(1977); y Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968)
(8) En la medida que el precio cartelizado pagado por un cliente directo pueda ser trasladado al
cliente indirecto, el cliente directo no podra demandar civilmente a las empresas cartelizadas
solicitando una indemnizacin por un dao que no sufri, pues traslad el "sobre-precio" a sus
respectivos clientes. Para la ley de defensa de la competencia alemana, la carga de la prueba de
que un precio cartelizado ha sido trasladado al cliente final -indirecto-, pesa sobre las empresas
cartelizadas
(9) Desde el ao 1993, la CSJN entiende que el perjuicio al inters econmico general tutelado por
la LDC es un perjuicio potencial, y no actual, y sentenci que se sancionan conductas de empresas
de las que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general, es decir que no requiere
necesariamente que ese gravamen exista, sino que tal proceder tenga aptitud para provocarlo, y
por ende la conducta anticompetitiva configura un delito de peligro. In re A. Gas SAy otros c/AGIP
Argentina SA y otros - 23/11/1993 LL - 1994-C - 279
(10) Asociacin de Hospitales de Tucumn, ao 2000, con multas por $ 5.200.000. La conducta
consisti en la publicacin por parte de la Asociacin denunciada de una serie de solicitadas
dirigidas a los afiliados de obras sociales que tenan contrato con la Asociacin denunciada,
informando que se haba resuelto no prestarles servicios si sus obras sociales tenan convenio con
la empresa denunciante, amenazndose con multas a los sanatorios y hospitales que violaran la
prohibicin.
(11) Cmara Entrerriana de Productores Mineros, ao 2003, con multa de $ 1.375.295 por
cartelizar el precio de venta de la arena fina y gruesa, produciendo una suba de costos a las
empresas constructoras del mercado geogrfico afectado. Casi 20 aos antes, en 1986, la CNDC
ya haba detectado cartelizacin entre las empresas areneras del rea de Buenos Aires, fijando
cupos de produccin. Los sindicatos que nucleaban a los conductores navales que transportaban la
arena haban sido el soporte de la prctica concertada. El cupo se acordaba en el seno de una
comisin conformada a tal fin, integrada por representantes de las areneras y de los sindicatos. El
rol de la asociacin gremial era el de fiscalizar el cumplimiento por parte de los integrantes del
crtel de los cupos acordados. Por esta tarea la asociacin gremial haba logrado la promesa de
mantener un cierto nivel de empleo y salario en la industria arenera. De la investigacin realizada
se pudo comprobar que a raz del acuerdo haban mermado los viajes que realizaban los buques
areneros y en consecuencia aument el precio de la arena. Tanto las areneras y la asociacin
gremial fueron sancionados, sancin que fuera confirmada en sede judicial
(12) Se sancion a dos empresas que operaban en la Provincia de Misiones por reparto de clientes.
Se impuso multa en sede administrativa, que luego fue dejada sin efecto en sede judicial. En otro
caso, con multa confirmada en sede judicial, se sancion a la Cmara de Empresas Argentinas de
Gas Licuado (CEAGL) y a los fraccionadores de gas licuado de petrleo (GLP) que ostentaban el
85% del mercado, por acordar precios como el reparto de clientela. El rol que asumi la CEAGL fue
el de organizar la informacin necesaria para controlar el cumplimiento del acuerdo y generar un
sistema de clearing de envases para ejecutar el reparto de la clientela. Tanto las empresas
coludidas como la Cmara empresaria fueron multadas, multa confirmada por la CSJN. En este
caso la CSJN al confirmar la multa entendi que, si bien no se encontraba probado el aumento de
los precios y que la reduccin de las cantidades fueran consecuencia de la prctica anticompetitiva,
los acuerdos de precios y los repartos de mercados tienen por su propia entidad capacidad para
afectar el inters econmico general, aunque sea de forma potencial
(13) Se mult con U$S 310.000.000 la formacin de un cartel nacional, activo 20 aos seguidos,
formado por cinco empresas productoras de cemento Portland, y la Asociacin que las nucleaba. El
cartel acordaba precios y cuotas de mercado. La multa impuesta por la CNDC fue confirmada por
la CSJN luego de 8 aos de litigio. Una asociacin de consumidores intent una accin de clase,
ms no tuvo suerte
(14) Se trata de un cartel operativo entre 1997 y 2002, sancionado tras 4 aos de investigacin de
la CNDC, por reclamos realizados por hospitales que afirmaban que solo podan obtener oxgeno
medicinal por parte de su proveedor habitual contratado mediante licitacin pblica, ya que el
resto de los competidores en el mercado siempre presentaban ofertas con precios ms altos. Se
impusieron multas por $ 70.300.000, confirmadas por la CSJN
(15) Las dos empresas operadoras de cable nacionales se dividieron el mercado de la Ciudad de
Paran en el servicio de televisin por cable, impidiendo a los abonados cambiar de proveedor. Se
impuso una multa de $ 2.500.000, que fue confirmada por la CSJN

(16) Uno de los ltimos casos sancionados involucr a los expendedores de gas natural
comprimido de la Ciudad de Rosario. Se denunci a mltiples estaciones de servicios dedicadas a
expender gas natural comprimido, a una empresa dedicada a la comercializacin de combustibles
y a la federacin que agrupa a los expendedores del interior pas. La denuncia consisti en que con
fecha 13/8/2002, 31 de las 34 estaciones de servicio que expenden gas natural comprimido para
automotores en la ciudad de Rosario, Prov. de Santa Fe, aumentaron los precios de venta al
pblico. De la prueba producida se comprob la existencia de una suba general de precios por
parte de la mayora de las denunciadas, resultando idntico el precio final para todas las
estaciones y que estos precios no fueron productos de una decisin independiente de cada uno,
sino por el contrario de un acuerdo concertado. No solo se verific la existencia de alzas en los
precios de manera simultnea (paralelismo de precios), sino que se determin tambin que las
empresas se comportaron de igual forma, cobrando los mismos precios, partiendo inicialmente de
precios dismiles
(17) Con fecha 12/12/14 se mult en $1.060 Millones a 8 compaas automotrices (Fiat, Ford,
General Motors, Peugeot y Citren, Renault, Toyota y Volskwagen). Por denuncia presentada en
2008 solo contra las empresas concesionarias de Tierra del Fuego -la CNDC luego ampli la
investigacin contra los fabricantes, y archiv la denuncia contra las empresas concesionarias-, en
2014 se consider probada la cartelizacin de precios finales de venta de automotores 0 km en el
rea Aduanera Especial (AAE) de Tierra del Fuego entre los aos 2002 a 2010. La CNDC imput la
realizacin de prcticas concertadas con el objeto de mantener los precios de los vehculos en el
AAE a niveles similares a los vigentes en el continente, cuando el AAE tiene una serie de beneficios
fiscales que debieron -segn criterio de la CDNC-, trasladarse a precios y por ende ser estos ms
bajos en el AAE (i.e., la compra de automotores 0 km en Tierra del Fuego no tributa IVA ni
impuestos internos ni aranceles de importacin). La multa fue apelada las empresas sancionadas
ante la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Tribunal que previamente ya haba
declarado de oficio varias nulidades en la investigacin seguida por la CNDC por entender que la
CNDC no tena competencia para dictar decisiones resolutorias -competencia exclusiva de un
Secretario Ministerial de la cartera de economa, siendo la CNDC solo un rgano consultor e
instructor, ms no decisor-. El Tribunal con fecha 13/8/2015 hizo lugar al recurso directo
presentado por las empresas sancionadas, y revoc todas las multas al considerar que no poda
probarse un cartel solo con prueba indiciaria extrada de comportamientos paralelos de las
empresas multadas entre los aos 2002 a 2010, exigindose a la CDNC al menos alguna prueba
directa del cartel. La Cmara fueguina sostuvo la interpretacin de la prueba que hace la
Comisin (y que el Secretario ministerial recepta para sancionar) se limita a un anlisis parcial y
aislado de los elementos de juicio obrantes en el expediente, que no los integra ni armoniza
debidamente en su conjunto, prescindiendo del valor convictivo que cabe asignarles, en la medida
en que no constituyen indicios graves, inequvocos, precisos y coincidentes, acerca de la conducta
sancionada, apartndose as de la doctrina segn la cual la valoracin de los indicios que
componen el material probatorio debe ser unvoca y no aislada y que ...fcil es concluir en que
tales indicios no poseen la entidad requerida para sentenciar fundadamente en la existencia de
una prctica coordinada tendiente a la finalidad que fuera reprochada. Obiter dicta la Cmara
tambin consider que la CNDC no tuvo en cuenta el impacto del costo logstico de vender
automotores en Tierra del Fuego -costo que explicara que los precios finales de venta de
automotores 0 km fueran casi iguales a los precios del continente-, ni que las ventas en Tierra del
Fuego de todas las empresas multadas no representaban ni el 1% de sus ventas totales en
Argentina. Quizs sin saberlo, la Cmara de Apelaciones ms austral del mundo tom partida en la
vieja discusin entre Richard Posner y Donald Turner, a favor del segundo. Profundizar en el
estudio de Gutirrez, Juan D.: Paralelismo consciente - Anlisis de su evolucin en Colombia a
partir de la teora econmica y el derecho comparado - disponible al 24/11/2015 en
http://lalibrecompetencia.com/2008/08/24/reunion-cedec-paralelismo-consciente-analisis-de-suevolucion-en-colombia-a-partir-de-la-teoria-economica-y-el-derecho-comparado/. Vale resaltar
que una semana antes de revocarse las multas, con fecha 5/8/2015 se inici ante un Tribunal de
1ra. instancia de Tierra del Fuego una accin de clase representando a todos los perjudicados por
el sobreprecio pagado. Confr. http://www.surenio.com.ar/presentaron-la-demanda-civil-contraautomotrices-por-el-sobreprecio-de-los-automoviles-en-tierra-del-fuego/,
disponible
al
24/11/2015
(18) El rgimen original de clemencia no ofreca ventajas tan interesantes al delator en trminos
de reduccin de penas. Tampoco permita acogerse al programa si ya exista una investigacin en
curso en el DOJ. Por otro lado, confera demasiadas facultades discrecionales al DOJ, que lo
volvan poco transparente y muy subjetivo en su aplicacin, lo que provoc incertidumbre en el
sector empresarial, que opt por no utilizar la herramienta, sino en contadas oportunidades
(19) La concesin automtica de la clemencia o inmunidad no quiere decir que el DOJ no pueda
condicionar el otorgamiento del beneficio al cumplimiento por parte del delator de ciertas

obligaciones, y en los hechos as ocurre. Dado que el delator efecta declaraciones -i.e., no ser el
nico lder del cartel- y asume obligaciones de hacer -i.e. colaborar con la investigacin e
indemnizar a las vctimas del cartel si es posible-, el DOJ primero otorga una clemencia condicional
y, una vez cumplidas las obligaciones pendientes, la clemencia se efectiviza. En el plazo que corre
hasta que se efectiviza la clemencia, el DOJ puede dejar sin efecto la clemencia condicional si el
delator incumple las obligaciones asumidas, o si se descubre que en realidad era el nico lder del
cartel. Aun revocndose la clemencia concedida a una empresa, podr mantenerse el trato
clemente respecto a sus directivos y empleados, en la medida que estos no hayan causado la
revocacin del beneficio. A noviembre de 2008, de 100 postulaciones al programa de clemencia, el
DOJ ha dejado sin efecto solo una
(20) Christopher R. Leslie: The Competition Law Review - Editorial - Antitrust Leniency
Programmes julio/2011 Vol. 7 N 2 - pg. 175. Giancarlo Spagnolo, en su ponencia
preliminar titulada Leniency and Whistlebowers in Antitrust - disponible al 15/11/2015 http://www.learlab.com/conference2005/documents/spagnolo.pdf, seala que la reforma del ao
1993 volvi automtico el otorgamiento de amnista si se cumplan ciertas condiciones, e incluso
admiti el acogimiento al programa de clemencia para investigaciones en curso. Asimismo, se
extendi el beneficio de amnista a todos los empleados y directivos de la firma delatora, en la
medida que cooperasen con la investigacin. Como resultado de estos cambios, en el perodo
comprendido entre 1998 y 2002 se impusieron multas a carteles por U$S 1.500 millones. En 34 de
40 carteles delatados, las empresas multadas eran empresas extranjeras. Actualmente, una
empresa cartelizada que decida colaborar con el DOJ debe cumplir estas condiciones: (1) al
momento de acogerse al rgimen de clemencia, el DOJ no debe haber recibido informacin sobre
el cartel por parte de otra fuente; (2) la empresa debe terminar su participacin en el cartel; (3) la
empresa debe colaborar activamente con la investigacin; (4) la empresa debe reconocer su
participacin en el cartel de manera corporativa -a travs del rgano competente-; (5) donde y
cuando sea posible, la empresa debe indemnizar a los perjudicados -no est obligada a indemnizar
si el pago de indemnizaciones amenaza la continuidad de la empresa-; y (6) la empresa que delata
no debe haber sido la nica formadora del cartel, ni haber amenazado a otras empresas para
formar parte del cartel. Respecto a esta ltima condicin, debe resaltarse que si existen dos
empresas lderes del cartel, cualquiera de ellas puede acogerse al programa de clemencia. El
liderazgo del cartel no se infiere del tamao de la compaa ni de su participacin de mercado, y la
empresa delatora debe probar que no es la nica lder del cartel. Consultar en
http://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2007/08/14/0091.pdf,
disponible
al
16/11/2015. Los directivos y empleados de la empresa que cumpla estos 6 requisitos tambin
reciben clemencia
(21) Existe tambin un programa de clemencia para los empleados y directivos que colaboran a
ttulo personal con el DOJ -Leniency Policy for Individuals-, por el cual obtienen indemnidad
respecto a la denuncia penal. Para eximirse de la posible denuncia penal, deben cumplirse estas
condiciones: (1) al momento de presentarse ante el DOJ a colaborar, el DOJ no debe tener
informacin sobre la actividad cartelstica de parte de otra fuente; (2) la persona fsica que aplica
al programa debe cooperar activamente con toda la investigacin del DOJ; y (3) la persona no
debe haber sido el lder del cartel, ni haber amenazado a otros para formar parte del cartel.
Adicionalmente, la persona no debe haber contactado previamente al DOJ como parte de un
pedido corporativo de clemencia por el mismo cartel
(22) En las aplicaciones del tipo B, una empresa que forme parte de un cartel puede obtener el
beneficio de clemencia, si cumple siete condiciones: (1) debe ser la primera empresa en colaborar
con el DOJ; (2) si bien existe una investigacin ya en curso, el DOJ no debe tener suficientes
pruebas contra la empresa delatora que pudieran sustentar una acusacin penal en su contra; (3)
la empresa debe terminar inmediatamente su participacin en el cartel, salvo que el DOJ disponga
lo contrario para el xito de la investigacin; (4) la empresa debe colaborar activamente con la
investigacin; (5) la empresa debe reconocer su participacin en el cartel de manera corporativa a travs del rgano competente-; (6) donde sea posible, la empresa debe indemnizar a los
perjudicados; y (7) el DOJ debe determinar que otorgar la clemencia no sera injusto para otros,
en funcin de la naturaleza del cartel, de la participacin de la empresa delatora -no debe haber
sido la lder del cartel ni haber amenazado a otras empresas para que formen parte del cartel-, y
el momento en el cual la empresa decidi colaborar segn el grado de avance de la investigacin
(23) De all la importancia de ser la primera empresa en delatar un cartel ante el DOJ
(24) El otorgamiento de clemencia beneficia a los directivos y empleados que participaron en el
cartel, y tambin a los que conocan de su existencia, pero no participaron activamente en el cartel
(25) En estos casos, la empresa obtiene beneficios por colaboracin respecto a la segunda
investigacin, y una reduccin de la multa por la cartelizacin que no pudo delatar, porque otra
empresa o particular lo delat primero

(26) El tiempo es importante a la hora de delatar un cartel. Time is of the essence. El DOJ seala
que ha habido casos en los que una empresa intent delatar un cartel, y lleg segunda por
cuestin de horas
(27) La confidencialidad del programa se extiende incluso con relacin a gobiernos extranjeros y
sus agencias antitrust. Solo con el previo consentimiento del delator, el DOJ podr informar a otra
jurisdiccin nacional acerca del proceso de clemencia en curso
(28) Spagnolo, seala que en el perodo 1993-2002 se solicitaron 16 aplicaciones al programa de
clemencia, pero solo 3 fueron concedidas. Luego de la reforma del ao 2002, en solo un ao se
presentaron 20 aplicaciones al programa de clemencia europeo. En el perodo 2002-2005, se
recibieron 140 pedidos de clemencia, de las cuales 75 fueron pedidos de inmunidad antes de que
una investigacin se iniciase -de las cuales 55 efectivamente recibieron inmunidad total-, y 65
fueron pedidos de reduccin de multas a cambio de colaboracin con investigaciones ya iniciadas
(29) Competition Law and Policy in Argentina OCDE 2005 - disponible en ingls en
http://www.oecd.org/daf/competition/Argentina-CompetitionLawPolicy.pdf al 12/11/15.
(30) Coloma, Germn: Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As.
2005 - pg. 13
(31) Proceso durante el cual se dio participacin a distintas instituciones vinculadas a la defensa de
la competencia, lo que permiti la redaccin de un anteproyecto de ley -hubo tres versiones-.
Participaron en el proceso distintas agencias antitrust del mundo, incluyendo expertos que
disertaron sobre los programas de clemencia en Inglaterra, Brasil, Espaa, EE.UU., UE; particip
tambin el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires; se expuso en el VII Foro
Latinoamericano de Defensa de la Competencia organizado por el BID y la OCDE y en el ICN Cartel
Workshop, en ForoCompetencia y a los Magistrados de la CNPEcon.
(32) Inc. d), art. 24, y Art. 48, agregando en este caso un tercer prrafo que rezaba: Las multas
aplicadas a las citadas personas fsicas (se refiere a directores, gerentes, administradores, sndicos
o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales) no podrn ser
pagadas por la persona ideal en la que ejercieron o ejercen sus funciones, sus controlada/s o
controlante/s, ni por los accionistas o socios de ninguna de las mismas". Modificaba tambin el art.
50, establecindose que la prescripcin se interrumpa por la presentacin de la solicitud al
beneficio de exencin o reduccin de multas.
(33) Arts. 49 bis y 49 ter
(34) El otorgamiento de una exencin total de la multa estaba condicionado al cumplimiento de 6
condiciones: (1) si la CNDC no tena informacin o no haba iniciado una investigacin, el delator
deba ser la primera empresa involucrada en confesar y aportar pruebas conducentes; si la CNDC
ya haba iniciado una investigacin, pero no contaba con pruebas suficientes al momento de la
solicitud de exencin, el delator deba ser la primera empresa involucrada en confesar y aportar
pruebas conducentes; (2) cesar la actividad cartelstica inmediatamente, salvo que la CNDC
instruyese lo contrario; (3) cooperar con toda la investigacin de manera plena, continua y
diligente; (4) no falsificar, destruir ni ocultar pruebas, ni haberlo hecho antes; (5) no divulgar el
acogimiento al programa de clemencia, salvo que sea a otra autoridad de competencia; y (6) no
ser ni haber sido el lder del crtel
(35) Si ya exista una investigacin en curso, el delator poda solicitar una reduccin de la multa
de hasta el 50%, 30% o 20% de la multa que le correspondiese, a cambio del aporte de pruebas
adicionales conducentes a la investigacin, y el cumplimiento de las condiciones (2)-(6) de la nota
anterior. La reduccin de las multas se hubiere reconocido a los delatores en funcin del orden
cronolgico de presentacin de las solicitudes de clemencia en cuestin
(36) El art. 49 ter dispona que la exencin o reduccin de la multa no poda beneficiar
conjuntamente a dos o ms partcipes del cartel, pero s beneficiara al primer delator y a sus
directores, gerentes, administradores, sndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios
y representantes legales, en tanto estos cumpliesen las condiciones impuestas al delator, pudiendo
concederse o denegarse el beneficio en forma individual a cada una de dichas personas, en funcin
del cumplimiento de dichas condiciones
(37) Christopher R. Leslie: The Competition Law Review - Editorial - Antitrust Leniency
Programmes julio/2011 - Vol. 7 N 2 - pg. 177
(38) Scott Hammond fue Director de la Divisin de Proteccin de la Competencia del DOJ durante
los aos 2005 y 2013, y tuvo a su cargo los programas de delacin anticartel. La entrevista
completa puede encontrarse en www.lalibrecompetencia.com, disponible al 12/11/2015. Hammond
colabor con la CNDC en la redaccin del anteproyecto de ley de clemencia para Argentina.
(39) Christopher R. Leslie: The Competition Law Review - Editorial - Antitrust Leniency
Programmes julio/2011 - Vol. 7 N 2 - pg. 177
(40) Consultar en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-07-209_en.htm?locale=en, disponible
al 13/11/2015

(41) La Exposicin de Motivos de la L. 22262, en vigor en Argentina desde 1980 a 1999, reconoca
que el ordenamiento de defensa de la competencia deba, con carcter ineludible y
complementario, poner a disposicin del Estado normas penales que le habiliten para adoptar la
correspondiente actitud coactiva frente a quienes limiten el funcionamiento del mercado.
Consecuentemente, el art. 33 de la L. 22262 confera a un Secretario de Estado la facultad
privativa de iniciar la accin penal, impona penas de 1 a 6 aos de prisin que tambin poda
recaer sobre los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, y sndicos cuya
participacin en la cartelizacin se probase, otorgaba competencia en estos delitos a un fuero
especializado en materia Penal Econmica, y fijaba un plazo de prescripcin de 6 aos para la
accin penal, plazo que se interrumpa por el inicio de una investigacin administrativa, y solo
volva a correr a partir de los 18 meses desde abierta la investigacin. Se admita que los terceros
damnificados se constituyesen como querellantes
(42) El distanciamiento argentino del Derecho de la Competencia respecto al Derecho Penal
Econmico -acercamiento que es la regla en el resto del mundo- se vio acentuado recientemente
en 2014 con dos reformas introducidas por la L. 26993 a los arts. 53 y 56 de la L. 25156, con
relacin al Tribunal competente en las apelaciones por violacin al rgimen de defensa de la
competencia y a la ley procedimental aplicable de manera supletoria a las investigaciones que
insta la CNDC. Con relacin al Tribunal competente, se trata de un tema muy controvertido, y
hasta la reforma del ao 2014 fue un gran problema determinar la competencia recursiva. Debe
destacarse que la propia LDC en su redaccin originaria atribua competencia recursiva a la
CNCom. o a la Cmara Federal que correspondiese en el interior del pas (Confr. art. 53, LDC).
Dicha atribucin respecto a la CNCom. fue vetada por el D.1019/1999 el mismo da de la
promulgacin de la LDC, y quince meses despus, luego de un vaco normativo en la materia,
mediante D. 89/2001, la CNApel. Civ. y Com. Fed. CABA, o la Cmara Federal que correspondiese
en el interior del pas, recibieron la atribucin de competencia recursiva. A favor de este criterio de
atribucin de competencia, consultar de Dios, Miguel .: Comentarios a la Reglamentacin de la
Ley de Defensa de la Competencia LL - 2001-B - 969. Parte de la doctrina sostuvo la
inconstitucionalidad de la citada atribucin competencial y defendi la conveniencia de mantener la
competencia de la CNPEcon. -Cmara que haba tenido la competencia recursiva exclusiva entre
los aos 1980 y 1999-. Profundizar en Borinsky, Mariano: Tribunal de Alzada de las Decisiones
Administrativas en Materia de Defensa de la Competencia en Derecho econmico LL
Suplemento Especial febrero/2004 - 27/2/2004. La CSJN en Fallos 323:2577 y 329:860 sostuvo
que es la CNAPE la nica Cmara competente en materia de defensa de la competencia, ello
fundado en que dicho tribunal ha adquirido una gran especialidad en la materia por su intervencin
en las anteriores leyes de defensa de la competencia, y adems, en que la LDC, en su art. 56,
establece que en los casos no previstos por la misma, son de aplicacin el Cdigo Penal y el Cdigo
Procesal Penal. A pesar de lo dispuesto por la reglamentacin de la LDC a favor de la CNApel. Civ.
y Com. Fed. CABA, y del criterio de la CSJN a favor de la CNPEcon., en ocasiones tambin se
consider competente la CNApel. Cont. Adm. Fed. (in re Multicanal SA y otro v. CNDC - CNApel.
Cont. Adm. Fed. - Sala 3 - 16/4/2007). Finalmente, la reforma del ao 2014 puso un punto final
a la discusin modificando el art. 53, y creando una nueva Cmara con competencia en esta
materia: El recurso deber interponerse y fundarse ante la autoridad de aplicacin, dentro de los
diez (10) das hbiles de notificada la resolucin; la autoridad de aplicacin deber elevar el
recurso con su contestacin a la Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o
a las Cmaras de Apelaciones competentes en un plazo de diez (10) das, acompaado del
expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. La reforma de 2014
tambin modific el art. 56, el que ahora reza: Sern de aplicacin en los casos no previstos por
esta ley, la ley nacional de procedimientos administrativos 19549 y su reglamentacin, en cuanto
sean compatibles con las disposiciones de la presente. Como puede verse, ya no hay vnculos con
la materia penal a la hora de apelar sanciones por conductas anticompetitivas. En la Tesis de
Maestra del autor -supra, nota 3-, se sostuvo la opinin de modificar el rgimen recursivo vigente
solo con relacin a la poltica estructural y, dada la importancia socioeconmica asociada a las
operaciones de concentracin econmica y su significativo impacto en el inters econmico general
y en la promocin del bienestar general, se sostuvo de lege ferenda que la CSJN debe detentar
facultad revisora directa respecto a las resoluciones tomadas por la CNDC y el Secretario de
Comercio Interior en materia de concentracin econmica. Un sistema como el propuesto rigi en
los Estados Unidos hasta el ao 1974. Las bondades del recurso directo a la CSJN pueden
resumirse en que: (i) cancelara el disparate jurdico de tener tantas Cmaras que entienden en
recursos contra resoluciones de la CNDC/Secretara; y (ii) garantizara a las partes involucradas
una decisin final en menores tiempos procesales, lo que tanto redunda en un ahorro de costos y
en un beneficio para la seguridad jurdica y el acceso a la justicia
(43) Art. 333, Constitucin Poltica de Colombia

(44) La SIC tambin est facultada para ejercer el control del cumplimiento de la normativa
nacional sobre competencia desleal y defensa del consumidor
(45)
Disponible
en
http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/normatividad/Ley_1340_2009.pdf al 12/11/2015
(46) Facilitador es cualquier persona que colabore, facilite, autorice o tolere conductas
constitutivas de prcticas comerciales restrictivas. Solicitante es una persona que pretende
acogerse a los beneficios por delacin y colaboracin, cumpliendo las normas especficas. Delator,
finalmente, es la persona que ha suscrito un Convenio de Beneficios por Colaboracin con la SIC
(47) Instigador o promotor es la persona que mediante coaccin o grave amenaza induzca a otra u
otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la libre competencia, siempre que dicha coaccin o grave
amenaza permanezca durante la ejecucin del acuerdo y resulte determinante de la conducta de
las empresas involucradas
(48) Para determinar la eficacia de la colaboracin por parte del delator en atencin al
esclarecimiento de los hechos y a la represin de las conductas, la SIC toma en cuenta el
suministro de informacin y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duracin
y efectos de la conducta, as como la identidad de los responsables, su grado de participacin y el
beneficio econmico obtenido con la conducta ilegal
(49) D. 2896 del 5/8/2010, en donde en 19 artculos, distribuidos en 6 captulos, se reglamentaron
las condiciones de delacin anticartel
(50) Ampliar en http://www.sic.gov.co/drupal/noticias/por-cartelizacion-empresarial-para-obstruirimportaciones-superindustria-sanciona-a-ASOCANA-ya-14-empresas-del-sector-azucarero,
disponible al 12/11/2015
(51)
Copia
de
la
resolucin
se
encuentra
disponible
en
http://www.sic.gov.co/drupal/recursos_user/documentos/normatividad/Resoluciones/2014/Resolci
on_47965_2014.pdf al 17/11/2015
(52) La colaboracin se concret en el aporte de prueba documental, correos electrnicos y la
declaracin juramentada de varios testigos
(53) Las participaciones en el mercado relevante de las firmas cartelizadas eran del 42,7%,
20,8%, 9,5%, 6,3%, 4,4%, 3,8%, 2,1% y 1,3%
(54) Se comprobaron ms de 20 reuniones en hoteles y 700 emails enviados entre directivos y
gerentes de las empresas cartelizadas, por los cuales se monitoreaba el cumplimiento del acuerdo.
(55) Tambin se acredit que las firmas cartelizadas intercambiaban informacin sobre costos,
materias primas, canales de comercializacin y estrategias de marketing, y tambin habran
acordado la calidad y caractersticas de los paales, estandarizando la capacidad de absorcin de
los paales, aniquilando la diferenciacin de producto va calidad. El acuerdo anticompetitivo
tambin inclua polticas de marketing, acordndose suprimir la entrega de regalos, muestras
gratis, merchandising
(56) Ver R. (Superintendencia de Industria y Comercio Colombia) 47965/2014
(57) Consultar en http://www.mercadodedinero.com.co/Consumo/8689-accion-de-grupo-contrael-cartel-de-los-panales-fue-admitida.html, disponible al 17/11/15.
(58) El art. 2.2.2.29.2.2 dispone: Orden de prelacin para obtencin de beneficios por
colaboracin. Los beneficios derivados de la firma del Convenio de Beneficios por Colaboracin se
otorgarn de conformidad con el momento en que solicitante cumpla con los requisitos para
marcar su entrada Programa de Beneficios por Colaboracin, en los trminos del artculo del
presente Decreto, de la siguiente manera: 1. Al primer solicitante se otorgar la exoneracin total
de la multa a imponer. 2. Al segundo solicitante se otorgar una reduccin entre el treinta por
ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) la multa a imponer, de acuerdo con utilidad la
informacin y las pruebas aportadas en el trmite delacin. 3. Al tercero y dems solicitantes
posteriores se otorgar una reduccin de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la multa a
imponer, de acuerdo con la utilidad de la informacin y pruebas aportadas en el trmite. Debe
sealarse que el decreto en estudio ha reducido el techo del beneficio otorgable al segundo delator
de un 70% a un 50%, tratando de incentivar la primera delacin
(59) En caso de que la solicitud de beneficios por colaboracin no rena ambas condiciones, ello
debe informarse al presentante dentro de los cinco das siguientes a su recepcin, y la solicitud se
tendr por no presentada. Si la solicitud cumple las condiciones, se informa al presentante cul es
su posicin dentro del orden de prelacin por si existen delatores previos
(60) Para el caso que la SIC considere que la prueba aportada por el delator no es til, o el delator
incumpla instrucciones de la SIC, el Convenio de Beneficios por Colaboracin no ser rubricado y,
en ese caso, el delator de posicin posterior en el orden de prelacin tendr derecho a ascender en
dicho orden, pudiendo aspirar a una mayor reduccin de la multa. En estos casos, toda la prueba
aportada por el delator puede ser retirada del expediente. Si el delator no retira la prueba, se
entiende tcitamente que solicita la reduccin de la multa aplicable

(61) Art. 2.2.2.29.2.1.: Presuncin. Para efectos de conceder beneficios por colaboracin, se
presumir que solicitante no es instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo. El que afirme
que otro es instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo deber probarlo
(62) Tal como surge de la definicin de instigador citada ms arriba se trata de una persona que
mediante coaccin o grave amenaza induce a otra u otras a formar parte de un cartel, siempre y
cuando tal coaccin o grave amenaza permanezca durante la ejecucin del acuerdo y resulte
determinante de la conducta de las empresas involucradas. Por ende, si la coaccin o las
amenazas no existieron, o existieron pero luego cesaron, el delator podra intentar celebrar un
convenio de beneficios por colaboracin
(63) Art. 2.2.2.29.5.2, D. 1074/2010: Oportunidad para ofrecer colaboracin. Las solicitudes de
beneficios por colaboracin podrn presentarse hasta antes de la fecha en la cual el
Superintendente Delegado para la Proteccin de la Competencia presente el informe motivado a
que se refiere el artculo 52 del decreto 2153 de 1992
(64) Introducidas por las L. 24568 (1995), 24787 (1997), 24999 (1998), 26361 (2008), 26993
(Set./2014) y 26994 (Oct./2014)
(65) El CCyCo. tipifica el contrato de consumo de manera especfica en el Libro III, Ttulo III (de
manera previa a los contratos regulados en particular), destinndole 30 artculos divididos en 4
captulos (Arts. 1092 a 1122) que regulan la relacin de consumo, la formacin del consentimiento
(prcticas abusivas, informacin y publicidad), modalidades especiales (contratos fuera del
comercio/a distancia/por medios electrnicos) y las clusulas abusivas en el contrato de consumo
(Art. 1121)
(66) El TNDC era llamado a decidir, por resolucin fundada, casos de conductas anticompetitivas y
la autorizacin, subordinacin o prohibicin de las concentraciones econmicas en Argentina (Art.
13, LDC). Por la ausencia de su constitucin, la sancin de conductas anticompetitivas y la
autorizacin de concentraciones econmicas en Argentina recae en un Secretario de Estado a
cargo del rea de comercio interior, previo dictamen de la CNDC. El proyectado y derogado TNDC
estaba regulado en el Captulo IV de la LDC (arts. 17 y ss.), como un organismo autrquico en el
mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, su conformacin era
colegiada de siete miembros con mandato de seis aos en el cargo, reelegibles indefinidamente, y
garantizara un proceso de toma de decisin ms transparente y, ciertamente, ms tcnico
(obligatoriamente dos miembros deben ser abogados y otros dos profesionales de las ciencias
econmicas). Si bien el PEN designara a los miembros del TNDC, deba seleccionarlos de una lista
de postulantes idneos que, previo concurso pblico de antecedentes y oposicin, seran
propuestos, por mayora, por un jurado de siete miembros sumamente representativo. Solo seran
removidos por mayora del mismo jurado que los propuso. Esa independencia en la conformacin
del proyectado TNDC justificaba el otorgamiento de una potestad enorme: Cuando se pudiere
causar una grave lesin al rgimen de competencia podr ordenar las medidas que segn las
circunstancias fueren ms aptas para prevenir dicha lesin (Confr. art. 35, LDC). Es decir, el
TNDC tendra la facultad de dictar medidas precautorias en sede administrativa (incluso oponerse
o condicionar una operacin de concentracin econmica), contra las cuales solo procedera
apelacin con efecto devolutivo (Confr. art. 52, LDC)
(67) L. 26993, publicada en el BO el 19/9/2014, art. 65 y ss.
(68) Sentencia emitida por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 14,
Secretara 27, el 16/9/2009, en el expediente Auto Gas SA c/YPF SA y otro s/ ordinario
(69) Junyent Bas, Franciso; Molina Sandoval, Carlos A.; Garzino, Mara C. y Heredia Querro, Juan
S.: Ley de defensa del consumidor. Comentada, anotada y concordada - ERREPAR - Bs. As. 2013
(70) Accin de clase contra el cartel argentino del cemento Portland, in re Asociacin Proteccin
Consumidores del Mercado Comn del Sur c/Loma Negra Ca. Industrial Argentina SA y otros
CSJN - 10/2/2015. Es destacable el holding sosteniendo, por unanimidad, que las asociaciones de
usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a
derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos, incluso de
naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho nico
susceptible de ocasionar una lesin a una pluralidad de sujetos; que la pretensin est
concentrada en los efectos comunes para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la
legitimacin procesal podra comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes
del colectivo cuya representacin se pretende asumir. Termin adoptndose un enfoque
consecuencialista -quizs previo dictamen de la Unidad de Anlisis Econmico creada por Acordada
36/2009- y se rechaz la demanda, por no aceptarse la clasificacin de tres clases propuesta por
la Asociacin de consumidores demandante: (i) todos los adquirentes -de manera directa o
indirecta- del cemento Portland vendido por las demandadas, a la sazn las 5 nicas productoras
de cemento Portland sirviendo a un pas de 36.000.000 habitantes, (ii) todos los adquirentes de
cemento Portland vendido por otras empresas no demandadas, incorporando una presuncin

hominis de alza generalizada de costos en toda la cadena de comercializacin, y (iii) todos los
adquirentes de construcciones nuevas que incluyesen cemento Portland entre sus componentes
constructivos, para lo cual la Asociacin pretenda -naturalmente- determinar la incidencia del
precio supracompetitivo del cemento Portland en el precio final de cada construccin adquirida por
un consumidor. La Corte no abord el verdadero tpico en este tipo de casos: Cmo determinar
el pass-on of overcharges en casos de upstream cartels? Simplemente rechaz la demanda
sosteniendo que el universo consignado en la demanda era excesivamente vasto y heterogneo.
Ntese que resolviendo este caso con el precedente aplicable en Estados Unidos de Norteamrica a
reclamos industry-wide, se hubiere llegado tambin al rechazo de la demanda como en
Argentina, en procura de evitar massive multiparty litigations involving many distribution levels
and including large classes of ultimate consumers remote from the defendant". Coloma, Germn:
Economa de la Organizacin Industrial - 1 ed. - Ed. Temas - Bs. As. 2005 - pg. 16. Es
doctrina de la U.S. Supreme Court que es mejor indemnizar de manera plena solo a los
compradores directos, que intentar distribuir el perjuicio causado por un sobreprecio entre todos
aquellos que pudieran haberlo pagado. En sentido contrario, y de manera ms sensata, un tribunal
Francs ha interpretado que los consumidores directos -empresas perjudicadas- generalmente
trasladan aguas abajo el precio cartelizado hacia el consumidor final, por ende no sufren dao
indemnizable. Vase el estudio preparado para la Comisin Europea titulado Quantifying antitrust
damages - Towards non-binding guidance for courts, preparado por Oxera y un equipo de
abogados
de
distintos
pases
europeos,
disponible
al
15/11/2015
en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf al 14/11/15 en
ingls. Recientemente en 2013, la Corte Suprema Alemana -luego de 10 aos de litigio- confirm
una multa de 610 millones impuesta al cartel alemn del cemento, tambin operativo por 20
aos como en Argentina. Ntese que ya en 2002 operaba en Alemania una compaa Belga de
objeto especfico (CDC S.A., cuya denominacin social traducida sera Acciones de Daos y
Perjuicios por Cartelizacin, SA) constituida para demandar a las cementeras por daos y
perjuicios causados al haber cartelizado el precio por dos dcadas. En 2005, CDC SA le compr a
36 empresas constructoras los derechos a iniciar reclamos y demand a todo el cartel alemn. La
Cmara de Apelaciones de Dsseldorf el 12/12/2013 anul las cesiones de derechos, en un caso
por violar la ley de servicios legales vigente al momento de la cesin, y en otro caso, por estar la
cesionaria infracapitalizada para responder por las costas en caso de perder el pleito. Se le
impusieron 3,5 Millones en costas. El pasado 16/9/2015 CDC SA compr los derechos litigiosos
de otras 23 compaas y volvi a demandar, pero esta vez solo a un integrante del cartel, a la
sazn tercer productor mundial de cemento. Esta vez, CDC SA ofreci un ttulo valuado en 2,3
millones a satisfaccin del Juzgado interviniente para responder por las costas. Confr.
http://www.carteldamageclaims.com/wordpress/wp-content/uploads/2014/02/Press-ReleaseCement-II-151029.pdf, disponible al 20/11/15.
(71) In re PADEC c/Swiss Medical SA s/Nulidad de clusulas contractuales CSJN - 21/8/2013,
disponible
en
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verAnalisisDocumental&id
=703483 al 17/11/15
(72) Art. 52 bis, L. 24240 Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de
esta ley
(73) Trevisan, Pablo: Indemnizacin de daos y perjuicios por infracciones a las normas de
defensa de la competencia JA - fascculo N 4 - 2013-IV - 23/10/2013, sostiene que en virtud
del art. 51 de la LDC, en Argentina no es necesario agotar la va administrativa a travs de una
investigacin de la CNDC que termine con condena, para poder iniciar una accin judicial por
responsabilidad civil en contra de la o las empresas que violan la LDC. En la misma lnea, consultar
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h.): Derecho antimonoplico y de defensa de la
competencia - Ed. Heliasta Bs. As. - T. II - pg. 389. En la opinin contraria, consultar
Cassagne, Bernardo: Derecho administrativo de defensa de la competencia: Aplicacin
administrativa o judicial de la ley 25156? Interrogantes y planteamientos - EDA - 2003-281
(74) El art. 51, L. 25156 dispone: Las personas fsicas o jurdicas damnificadas por los actos
prohibidos por esta ley, podrn ejercer la accin de resarcimiento de daos y perjuicios conforme
las normas del derecho comn, ante el juez competente en esa materia. El Ministerio Pblico
Fiscal ha tenido oportunidad de sealar que el control de la defensa de la competencia no se
encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional, sino que su actuacin no excluye reclamos

que puedan realizar particulares damnificados conforme a lo previsto en el art. 51 citado. Confr.
Dictamen fechado 2/11/2012 en la causa Ami Cable Holding LDT y otros s/incidente, disponible
en
http://www.mpf.gob.ar/Dictamenes/2012/AGilsCarbo/noviembre/Ami_Cable_Holding_LDT_Comp_
623_L_XLVIII.pdf al 17/11/2015
(75) Confr. Macri busca que el pas ingrese a la OCDE, un reputado club econmico - Clarn
Poltica - 9/12/2015
(76) Consultar las recomendaciones de la OCDE en poltica de defensa de la competencia en
http://www.oecd.org/daf/competition/recommendationshtm, disponible al 17/12/2015
(77) Excede el alcance de este artculo indagar acerca de las facultades de las provincias para
legislar en materia de defensa de la competencia con relacin a actos y conductas realizados o
ejecutados dentro de sus respectivas jurisdicciones. Tngase en cuenta que en EE.UU. existe una
vasta legislacin a nivel estadual -es decir, en adicin a la legislacin federal antitrust-, regulatoria
de actos y conductas que pueden afectar la defensa de la competencia en cada estado
(78) Art. 3, L. 24240: Relacin de consumo. Integracin normativa. Preeminencia. Relacin de
consumo es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de
esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo,
en particular la ley 25156 de Defensa de la Competencia y la ley 22802 de lealtad comercial o las
que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretacin de los principios que
establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen
por el rgimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor,
por la actividad que desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica. En caso
de duda sobre la posibilidad de reclamar daos punitivos por violacin a la LDC, la interpretacin
debe ser a favor del consumidor. Por otro parte, la condena judicial a indemnizar daos y
perjuicios y a pagar daos punitivos por violacin al rgimen de defensa de la competencia no
requiere la previa sancin administrativa de la conducta por parte de la CNDC en funcin de lo
previsto en el art. 51 de la LDC, sin perjuicio de que el juez competente pueda solicitar que, en un
plazo razonable, la CNDC se expida sobre el encuadramiento de la conducta demandada en el
marco de la LDC (en este mismo sentido, Trevisan, Pablo: Indemnizacin de daos y perjuicios
por infracciones a las normas de defensa de la competencia JA - fascculo N 4 - 2013-IV 23/10/2013). En caso de que exista una investigacin en curso llevada por la CNDC contra la o las
empresas demandadas por violacin a la LDC, en funcin del art. 56 de la misma LDC reformada
por la L. 26993, no ser de aplicacin lo previsto en el CCyCo. con relacin a la suspensin del
dictado de la sentencia civil (Art. 1775, CCyCo.)
(79) Art. 1734, CCyCo. Prueba de los factores de atribucin y de las eximentes. Excepto
disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega. Art. 1735, CCyCo. Facultades judiciales. No
obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que
hagan a su defensa
(80) Art. 42, CN Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos,
y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de
los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control
(81) El distanciamiento argentino del Derecho de la Competencia respecto al Derecho Penal
Econmico -acercamiento que es la regla en el resto del mundo- se vio acentuado recientemente
en 2014 con dos reformas introducidas por la L. 26993 a los arts. 53 y 56 de la L. 25156, con
relacin al Tribunal competente en las apelaciones por violacin al rgimen de defensa de la
competencia y a la ley procedimental aplicable de manera supletoria a las investigaciones que
insta la CNDC. Con relacin al Tribunal competente, se trata de un tema muy controvertido, y
hasta la reforma del ao 2014 fue un gran problema determinar la competencia recursiva. Debe
destacarse que la propia LDC en su redaccin originaria atribua competencia recursiva a la
CNCom. o a la Cmara Federal que correspondiese en el interior del pas (Confr. art. 53, LDC).
Dicha atribucin respecto a la CNCom. fue vetada por el D.1019/1999 el mismo da de la

promulgacin de la LDC, y quince meses despus, luego de un vaco normativo en la materia,

mediante D. 89/2001, la CNApel. Civ. y Com. Fed. CABA, o la Cmara Federal que correspondiese
en el interior del pas, recibieron la atribucin de competencia recursiva. A favor de este criterio de
atribucin de competencia, consultar de Dios, Miguel .: Comentarios a la Reglamentacin de la
Ley de Defensa de la Competencia LL - 2001-B - 969. Parte de la doctrina sostuvo la
inconstitucionalidad de la citada atribucin competencial y defendi la conveniencia de mantener la
competencia de la CNPEcon. -Cmara que haba tenido la competencia recursiva exclusiva entre
los aos 1980 y 1999-. Profundizar en Borinsky, Mariano: Tribunal de Alzada de las Decisiones
Administrativas en Materia de Defensa de la Competencia en Derecho econmico LL
Suplemento Especial febrero/2004 - 27/2/2004. La CSJN en Fallos 323:2577 y 329:860 sostuvo
que es la CNAPE la nica Cmara competente en materia de defensa de la competencia, ello
fundado en que dicho tribunal ha adquirido una gran especialidad en la materia por su intervencin
en las anteriores leyes de defensa de la competencia, y adems, en que la LDC, en su art. 56,
establece que en los casos no previstos por la misma, son de aplicacin el Cdigo Penal y el Cdigo
Procesal Penal. A pesar de lo dispuesto por la reglamentacin de la LDC a favor de la CNApel. Civ.
y Com. Fed. CABA, y del criterio de la CSJN a favor de la CNPEcon., en ocasiones tambin se
consider competente la CNApel. Cont. Adm. Fed. (in re Multicanal SA y otro v. CNDC - CNApel.
Cont. Adm. Fed. - Sala 3 - 16/4/2007). Finalmente, la reforma del ao 2014 puso un punto final
a la discusin modificando el art. 53, y creando una nueva Cmara con competencia en esta
materia: El recurso deber interponerse y fundarse ante la autoridad de aplicacin, dentro de los
diez (10) das hbiles de notificada la resolucin; la autoridad de aplicacin deber elevar el
recurso con su contestacin a la Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o
a las Cmaras de Apelaciones competentes en un plazo de diez (10) das, acompaado del
expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. La reforma de 2014
tambin modific el art. 56, el que ahora reza: Sern de aplicacin en los casos no previstos por
esta ley, la ley nacional de procedimientos administrativos 19549 y su reglamentacin, en cuanto
sean compatibles con las disposiciones de la presente. Como puede verse, ya no hay vnculos con
la materia penal a la hora de apelar sanciones por conductas anticompetitivas. En la Tesis de
Maestra del autor -supra, nota 3-, se sostuvo la opinin de modificar el rgimen recursivo vigente
solo con relacin a la poltica estructural y, dada la importancia socioeconmica asociada a las
operaciones de concentracin econmica y su significativo impacto en el inters econmico general
y en la promocin del bienestar general, se sostuvo de lege ferenda que la CSJN debe detentar
facultad revisora directa respecto a las resoluciones tomadas por la CNDC y el Secretario de
Comercio Interior en materia de concentracin econmica. Un sistema como el propuesto rigi en
los Estados Unidos hasta el ao 1974. Las bondades del recurso directo a la CSJN pueden
resumirse en que: (i) cancelara el disparate jurdico de tener tantas Cmaras que entienden en
recursos contra resoluciones de la CNDC/Secretara; y (ii) garantizara a las partes involucradas
una decisin final en menores tiempos procesales, lo que tanto redunda en un ahorro de costos y
en un beneficio para la seguridad jurdica y el acceso a la justicia
(82) Arts. 1714 y 1715, CCyCo.
(83) La morigeracin de la condena que incluya daos punitivos podra fundarse -mutatis mutandis
y siguiendo el criterio de la Directiva 2014/104/EU- en el hecho que el condenado pueda ser
declarado en quiebra si pagase la condena in totum (es decir, pagando multas impuestas por la
CNDC, ms dao emergente, lucro cesante, dao moral y daos punitivos impuestos en sede
judicial), caso en el cual la condena podr ser morigerada por el juez