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RESUMEN
El intento por desmitificar el fundamento de los derechos, la bsqueda de cierto grado de diferenciacin
sistmica, el nfasis en la efectividad y la legitimidad,
as como la importancia de la convencin y la participacin poltica son elementos comunes a las distintas
aproximaciones tericas sobre los derechos humanos. A
partir de su anlisis, es posible construir un concepto del
trmino derechos humanos susceptible de ser medido
con mayor precisin en los estudios sobre la efectividad
que tienen las normas jurdicas sobre este tema en un
contexto concreto.
Palabras clave: derechos humanos, efectividad, elementos de definicin.
* El presente artculo es un resultado parcial de la investigacin doctoral en derecho Los derechos asibles,
financiada por la Universidad del Norte (Espaa) Fundacin Carolina (Espaa).
** Abogado; Mster Oficial Europeo en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, Universidad Carlos III
de Madrid; doctorando en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid; Becario Universidad del Norte - Fundacin Carolina.
Correo electrnico: wdelosreyes@uninorte.edu.co
ISSN 0124-0579
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PREFACIO
Despiertos ya del dulce sueo de los aos noventa, la realidad en la
que nos encontramos a principios del siglo XXI nos muestra tendencias poco alentadoras en materia de derechos humanos y su aplicacin prctica ante el reavivamiento de la idea de seguridad como fin
mximo del quehacer estatal. Este escenario ms bien hobbesiano, no
desactualiza la famosa frase de Bobbio,1 en el sentido de que lo ms
importante de los derechos humanos no era ya tanto su consagracin
y coherencia terica, sino su aplicacin prctica. Por el contrario, supone incrementar los esfuerzos para defender la nocin de los derechos
humanos como fiel de la balanza, control de razonabilidad y lmite de las medidas (cada vez ms cotidianas) para alcanzar la segu
ridad de los Estados.
El diseo e implementacin actual de los planes de los diferentes actores
sociales (Estado, individuos, corporaciones, etc.) est repleto de ejemplos de cmo la consecucin de fines considerados como legtimos (acceso al mercado, competitividad, seguridad del Estado, etc.) vulneran
los derechos humanos de algunos otros actores sociales, y son tenidos
en cuenta dentro del clculo de costos y beneficios, contrariando lo expresado por Hart, en el sentido de que los derechos humanos suponan
la superacin de los postulados del utilitarismo maximalista.2
Hart, Herbert L. A, Utilitarismo y derechos naturales. Trad. de Everaldo Lamprea Montealegre, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003.
161
El presente artculo es un resultado parcial de investigacin, y pretende la identificacin de elementos sociojurdicos que deberan incluirse
en la construccin de una nocin del trmino derechos humanos
capaz de adaptarse a la complejidad social actual y a las dificultades
en la implementacin de los mismos, y con posibilidades de servir a
la medicin de la efectividad de los derechos humanos y de las funciones que ellos cumplen en una sociedad concreta a travs del uso de
indicadores.
Para realizar este estudio nos basamos en una revisin bibliogrfica
en las reas de filosofa y sociologa del derecho, con el fin de hallar los
elementos comunes a las diferentes (y en muchos casos dismiles) teoras desarrolladas a lo largo del tiempo. Dichos elementos comunes
suponen la base de los elementos que hemos identificado como indispensables para construir una definicin del trmino derechos humanos susceptible de ser medida a travs de indicadores.
El trabajo de investigacin antes descrito se ha dividido en dos partes
principales: la primera de ellas identificar los diferentes elementos
que hemos encontrado relevantes para dicha construccin terica, y la
segunda parte se centra en proponer una nocin del trmino derechos
humanos que cumpla con los objetivos antes mencionados.
Debido a su extensin, en el presente artculo nos limitaremos a exponer los cuatro primeros elementos relevantes para construir una
definicin de derechos humanos, a saber: la desmitificacin de su fundamentacin, la diferenciacin sistmica, el nfasis en la efectividad
y la nocin de legitimidad.
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Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado con investigaciones empricas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 71.
Podgrecki, Adam, A sociological theory of law. Presentazioni di Vincenzo Ferrari, Giuffr Ed., Milano,
1991, p. 104.
Gurvitch, Georges, Elementos de sociologa jurdica. Estudio preliminar por Jos Luis Monereo Prez,
Colmares, Granada, 2001, pp. 248-251.
Farias, Mara Jos, Los derechos humanos: desde la perspectiva socio-jurdica a la actitud postmoderna,
Cuadernos San Bartolom de las Casas, 6. Dykinson, Madrid, 1997, pp. 48-49.
163
Honneth, Axel, La lucha por el reconocimiento. Trad. de Manuel Ballestero, Crtica-Filosofa, Barcelona,
1997, p. 115.
10
Mannheim, Karl, Ideologa y utopa. Trad. de Salvador Echavarra, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1987, p. XVI.
No hay que olvidar que, para Geiger, el derecho no es ms que una forma especial de ordenamiento social.
Geiger, Theodor, Estudios de sociologa del derecho. Trad. de Arturo Camacho, Guillermo Hirata y Ricardo
Orozco, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, pp. 69, 77, 113.
11
12
Ibd., p. 290. Sobre el nihilismo axiolgico prctico de Geiger, sus relaciones y diferencias con la escuela de
Uppsala, y la teora de Ross, vase Aymerich, Ignacio, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 52.
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Tambin para Luhmann, la moral resulta inapropiada para fundamentar la validez normativa.13 De hecho, este autor no concibe un
escenario en el cual existan elementos axiolgicos como puntos de
partida del mundo, por lo que el derecho adquiere una funcin exclusivamente reductiva de la complejidad, consistente en garantizar
las expectativas normativas de comportamiento.14 En resumen, el derecho se justifica nicamente por cuanto limita las posibilidades del
comportamiento.15
Finalmente, desde el punto de vista weberiano, en un anlisis sociolgico no cabe aceptar ningn tipo de identificacin entre las exigencias
morales y las polticas, econmicas o jurdicas. Desde el punto de vista
sociolgico, ello significa que es incorrecto presuponer que lo que es
moralmente exigible concuerda por s mismo con lo que es polticamente [] posible [ya que ello sera] una suposicin de tipo metafsico.16
Observaciones como la anterior abundan en la teora weberiana, contraria a cualquier lectura prescriptivamente metafsica sobre el origen
de la legitimacin poltica o jurdica en una sociedad.17
As pues, desmitificados en su origen, los derechos humanos tambin
se desmitifican en su concepto jurdico y su alcance prctico. La principal consecuencia de esta desmitificacin de los derechos humanos
es la imposibilidad de que ellos sean eternos e inmutables. Tambin
se desmitifican en el sentido de que slo se fundamentan en la razn.
En este sentido, su valor tradicional como criterio de legitimacin no
es ni exclusivo ni necesariamente axiolgico. Para Weber, por ejemplo, la percepcin de legitimidad puede deberse a motivos racionales,
distinguindose entre racionalidad con arreglo a valores, que es la categora correspondiente con las fundamentaciones dogmticas de los
derechos humanos. Sin embargo, tal categora no es excluyente, por
Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad. Trad. de Javier Torres Navarrete. Estudio preliminar de Jess
Martnez Garca, Universidad Iberoamericana, Mxico, 2002, p. 194.
13
14
Prieto Navarro, Evaristo, La teora de sistemas de Luhmann y el derecho, en Juan Garca Amado (coord.),
El derecho en la teora social. Dilogo con catorce propuestas actuales, Instituto Internacional de Sociologa
Jurdica de Oati Dykinson, Madrid, 2001, p. 340.
15
16
17
Vanse, adems de Aymerich, ibd., Farias, Mara Jos, La sociologa del derecho de Max Weber, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, pp. 151-153; Monereo Prez en Weber, Max, Sociologa
del derecho. Estudio preliminar de Jos Monereo Prez, Comares, Granada, 2001, p. XXXVIII.
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18
Vase Weber, en Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., p. 127.
19
Sobre los cambios sociales y su relacin con el Derecho en las sociedades con una concepcin mgica
del mundo ver, entre otros, Gorecki, Danuta, Law and social change in the Byzantine middle ages. Vincenzo
Ferrari (ed.), Proceedings of the International Congress of sociology of law for the ninth centenary of the
University of Bologna. Dott A. Giuffre editore. Milano, 1991.
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21
22
Ibd., p. 221.
Garca Amado, Juan, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 116.
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Lo cual es una crtica expresa al pensamiento de Habermas. Vase Luhmann, Niklas, El derecho de
la sociedad. Trad. de Javier Torres Navarrete. Estudio preliminar de Jess Martnez Garca, Universidad
Iberoamericana, Mxico, 2002, p. 183. Sobre las crticas a Habermas realizadas desde la teora del derecho,
vase Stirk, Peter, Critical theory, politics and society, Continuum, London, 2000. Para encontrar argumentos
a favor, vase Honneth, Axel, La lucha por el reconocimiento. Trad. de Manuel Ballestero, Crtica-Filosofa,
Barcelona, 1997, y Urea, Enrique, La teora crtica de la sociedad de Habermas, Tecnos, Madrid, 1978.
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Ibd., p. 186.
El concepto de contingencia y la necesidad de su reduccin, con fines de lograr certeza, recuerda el famoso
experimento hipottico de la fsica cuntica conocido como el gato de Schrdinger, en el cual hasta no abrir
la caja en la que se encontraba el gato junto con la botella de veneno, no se sabra con seguridad si estara
vivo o muerto, al ser ambas opciones igualmente posibles.
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Ibd., p. 196.
Ibd., p. 193. Ahora bien, la diferenciacin sistmica es slo uno de los elementos necesarios para construir una definicin de derechos humanos y, en tal sentido, debe interactuar con los dems, puesto que una
aplicacin radical de la diferenciacin sistmica con criterios prescriptivos conllevara que, en el ejemplo del
derecho al trabajo, el sistema jurdico carezca de cualquier posibilidad de intervenir en la resolucin jurdica de conflictos laborales entre dos actores sociales contrapuestos, pues estara entrometindose en un
sistema social distinto al que le corresponde, y hara inevitable un paralelismo con la nocin de estado de
naturaleza al radicar la solucin a dicho conflicto exclusivamente en la fuerza de cada uno de los actores
sociales contrapuestos quienes, en aplicacin de una racionalidad estrictamente econmica, no podran
liberarse a lo que Weber llamaba poderes patrimoniales, Weber, Max, Sociologa del derecho. Estudio
preliminar de Jos Monereo Prez, Comares, Granada, 2001, p. 234, y Ferrajoli llama poderes salvajes,
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Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000,
p. 126 y ss. Precisamente, la definicin de derechos humanos que se propone en este artculo reconoce
la existencia de diferentes funciones como una forma de matizar o limitar ciertas consecuencias de una
aplicacin radical de la diferenciacin sistmica.
31
Luhmann, Niklas, The unity of the legal system, en Gunther Teubner (ed.), Autopoietic law: a new approach
to law and society, Walter de Gruyter, Berln-New York, 1988, pp. 12-35; 335-348.
32
33
34
Ibd., p. 198.
35
Arnaud, Andr-Jean, Farias, Mara Jos, Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico. BOE
- Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1996.
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37
Ferrari, Vincenzo, Funciones del derecho. Con nota introductoria de Javier de Lucas, Debate, Madrid,
1989, p. 195.
38
El estudio al que Ferrari hace referencia se incluye en Speech and Respect (R. L. Abel, 1996), y hace
referencia a los problemas derivados de la aplicacin del derecho fundamental a la libertad de expresin.
Citado en Ferrari, Vincenzo, Accin jurdica y sistema normativo. Prlogo por Mara J. Farias. Trad. de Andrea Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 342.
39
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dem.
En todo caso, hay que hacer referencia a que la diferenciacin sistmica del ordenamiento jurdico implica
que, an en los eventos en que haya que recurrir a criterios pertenecientes a un sistema exterior al derecho,
su aplicacin deber plantearse segn los procedimientos estrictamente jurdicos, manteniendo as la autonoma del derecho dentro del contexto social. Vase Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob.
cit., p. 222.
41
Ibd., p. 144. Entendiendo por creadores del derecho a los legisladores y por prcticos del derecho a
los juristas y magistrados.
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determinados, sino posibilitar que los contenidos jurdicos43 puedan importar algunos criterios, contenidos, o incluso interpretaciones originadas en otros sistemas sociales, como la poltica, la tica o la economa,
con el objetivo de que el derecho, ante los problemas sociales que deba
atender, est en capacidad de ofrecer soluciones ms coherentes con las
imgenes del mundo presentes en la sociedad, bien respaldndolas
o bien combatindolas, pero en todo caso, conocindolas.
Esta es una forma de que, sin atentar contra la autonoma del sistema
jurdico (puesto que su papel se desarrolla en los momentos previos a
la pertenencia entendida como vigencia44 de una norma al derecho),
el derecho tienda a eliminar las lagunas, as como a reducir su distancia respecto de la realidad que pretende regular,45 dando pasos hacia
una mayor legitimidad, en el sentido weberiano del trmino. Todo ello
contribuye a una mayor efectividad del derecho basada en una mayor
legitimidad del derecho formalizado. Sobre la relacin entre la efectividad y la participacin poltica se volver ms adelante.
La diferenciacin sistmica tiene varias consecuencias especficas sobre
los derechos humanos. La primera de ellas es que dicha diferenciacin
sistmica, junto con el desencantamiento del mundo46 visto anteriormente, implica resignarse a que la sociedad no puede actuar como un
orden armonioso e integrado (en mayor o menor grado), sino como
un contexto en el cual existen tantos acuerdos como luchas y tensiones
internas.47 Es precisamente la dualidad entre armona y caos la que, entre otras cosas, justifica la necesidad de que el derecho logre un nivel de
autonoma suficiente para diferenciarse de otros sistemas normativos
o sociales, como la religin o la poltica, entre otros. El objetivo de tal
diferenciacin es que tanto los acuerdos como las diferencias sociales
no terminen por provocar una falla en la legitimacin del orden social
debido a una representatividad deficiente, lo cual le asigna un papel
de importancia a la participacin poltica (y a los derechos polticos),
como se tendr la ocasin de exponer posteriormente.
43
Entendida como un concepto diferenciado de validez. Vase Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales,
en Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. de
Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 2001, p. 37.
44
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Lo cual tiene efectos sobre los niveles de anomia presentes en una sociedad.
46
Aaron, Raymond, Las etapas del pensamiento sociolgico. Tomo II Durkheim, Pareto, Weber. trad. de
Anbal Leal. Editorial Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970, p. 9.
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La segunda consecuencia de la diferenciacin sistmica, sociolgicamente entendida, es que permite la identificacin de los derechos
humanos como un concepto exclusivamente descriptivo.48 A partir
de esa perspectiva se puede explicar por qu en sociedades en las que
an predominan sistemas de derecho no racionalizado ni diferenciado (total o parcialmente) el concepto de derechos humanos utilizado
convencionalmente (el occidental)49 no alcanza a legitimar (total
o parcialmente) el cuadro de dominacin y, por lo tanto, empieza a
ser inefectivo. Esta afirmacin no quiere decir que el problema de la
legitimacin sea irresoluble, sino que el concepto dogmtico-jurdico
que hasta ahora se ha utilizado en la mayora de los textos jurdicos
internacionales puede no ser el apropiado para todos los contextos.
La rigidez en el concepto tradicional de los derechos humanos como
patrones exclusivos de medida de su efectividad tambin deviene, entonces, en poco flexible.
La ltima consecuencia de la diferenciacin sistmica para los derechos
humanos es que, as como ella posibilita la imposicin de lmites a la
absorcin de unos sistemas por parte de otros, su aplicacin estricta
conlleva la inmovilidad del sistema social.50 Esto se explica porque la
autonoma absoluta del sistema social, en trminos de Luhmann, no
es ms que la total previsibilidad de las conductas sociales, con lo cual
el derecho deviene en absolutamente rgido, anquilosndose y alejndose de la sociedad en la cual funciona. Esto es, retrasndose respecto
del desarrollo social. Esta consecuencia, para el mismo Luhmann, debe
evitarse, puesto que cuando el derecho ya no se impone, las consecuencias rebasan por mucho lo que de inmediato se presenta como
Por poner un ejemplo, se recuerda que para Weber, al igual que para Nietzsche, la ciencia puede ofrecer
medios a los hombres, pero no fines; nunca puede sealarnos el camino hacia los valores verdaderos.
Esto hace inevitable un conflicto de valores o dioses, como a veces los llama. En particular, en las complejas
sociedades modernas, nunca se pueden ordenar los valores, apelando a la ciencia o a otros recursos, en
una escala universalmente aceptada. Vase Zeitlin, Irving, Ideologa y teora sociolgica. Trad. de Nstor
Mguez, Amorrortu, Buenos Aires, 1986, pp. 177-178.
48
Esto se puede observar en los textos de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Para el
efecto, vanse Smith, Rhona, Text book on international human rights, Oxford University Press, Oxford, 2003;
Ovey, Clare y White, Robin, Jacobs & White, European convention on human rights. 3 ed., Oxford University
Press, Oxford, 2002; Malanczuk, Peter, Akehursts modern introduction to International Law. 7 ed., Routledge, London, New York, 2003; Higgins, Rosalyn, Problems & process. International law and how we use it.
Clarendon Press, Oxford, 2001, y Organization of American States (OAS-OEA), Basic documents pertaining
to human rights in the Inter-American system. General Secretariat, Washington, 2003., entre otros.
49
Desde la teora de pluralidad de ordenamientos jurdicos, este escenario se describe diciendo que los
sistemas jurdicos del futuro inmediato se configur[an] como un sistema de crculos concntricos relativamente independientes entre s, unificados exclusivamente por algunas reglas generales, rgidas, de carcter
procedimental. Vase Ferrari, Accin jurdica y sistema normativo, ob. cit., p. 345.
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Como se coment, un exceso en la aplicacin de la diferenciacin sistmica tiene graves consecuencias negativas sobre la efectividad del
derecho en general (y de los derechos humanos en particular) consistentes en un anquilosamiento jurdico y un innecesario alejamiento de la
realidad social. La efectividad se configura, entonces, como un elemento indispensable para construir una definicin de derechos humanos.
Pero tal afirmacin dista mucho de ser novedosa, pues se encuentra
respaldada ampliamente, como se sealar a continuacin.
En lo referido a la nocin sociojurdica del trmino derecho resulta
relevante la probabilidad de que los mandatos emitidos a travs del
derecho se cumplan materialmente, as como la frecuencia con la cual
ellos se cumplen, y hasta qu grado los actores sociales determinan
su conducta de acuerdo con el contenido del derecho. Por elementales
criterios de coherencia, tal concepto de derecho debe partir entonces de
la aceptacin de sus propias limitaciones respecto de su capacidad o
necesidad de abarcar el universo de situaciones socialmente relevantes.
Esto es, debe partir del reconocimiento de la multiplicidad de formas
de resolucin de los conflictos originados en la accin social.
Para Luhmann, por citar un ejemplo relevante, la efectividad del derecho resulta crucial, puesto que la funcin exclusiva del subsistema
jurdico es reducir la complejidad social a travs de la previsin de las
conductas individuales. Segn esta perspectiva, la forma en que el derecho es capaz de controlar una multiplicidad de expectativas (esto es,
para que el subsistema jurdico sea efectivo) consiste entonces en no
Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., p. 189. Lo cual tambin se corresponde con la definicin de
anomia sociolgicamente entendida segn Merton, Robert, Social theory and social structure. Revised and
enlarged edition, The Free Press, New York, 1968.
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grado.55 Ello convierte al derecho en un fenmeno social,56 cuyo estudio sociolgico no puede ser concebido como una ciencia auxiliar a
la dogmtica jurdica, sino como una reestructuracin de su totalidad,
para su reelaboracin a partir de presupuestos descriptivos, fcticos
o pragmticos.57
Si, como se indic prrafos atrs, la diferenciacin sistmica no es suficiente para asegurar la efectividad de los derechos humanos, habr
que preguntarse ahora cules son los elementos mensurables del
derecho, segn la propuesta de Geiger. Lo anterior debido a que, aun
si se considera que el derecho es un sistema de ordenamiento que
existe dentro de un integrado social, debe aclararse que no todo ordenamiento social es derecho,58 por lo que es imperativo diferenciar
cules elementos son tiles para medir la efectividad jurdica y cules
no. En relacin con esta tarea, lo primero es descartar de plano la idea
segn la cual la efectividad se centra solo en la sancin. Precisamente,
describir el contenido normativo o nivel de obligatoriedad de un texto
jurdico solo en funcin de la probabilidad de que su incumplimiento
ser sancionado supone un reduccionismo de igual magnitud al que
supone centrar la efectividad del derecho en un supuesto carcter intrnsecamente obligatorio de toda norma jurdica, defendido por el (en
trminos de Geiger) normativismo fetichista. Igual opinin puede encontrarse en Krawietz59 y en Weber,60 entre otros.
Las alternativas absolutas, en las cuales la efectividad del derecho se
rige o bien por su obligatoriedad intrnseca, o bien por la posibilidad
de imposicin de una sancin ante su incumplimiento, no ofrecen una
solucin satisfactoria al problema de la efectividad, pues no permiten
medir todos los puntos intermedios a los extremos citados.
Si el derecho es un ordenamiento con vocacin de ser cumplido, habr
que encontrar las razones que tienen los destinatarios del mismo para
atender a su contenido. Es decir, deben encontrarse las razones por las
cuales los actores sociales deciden determinar su conducta de acuerdo
Ibd., p. 63. Lo cual se identifica en gran medida con la utilidad que reporta el trabajo con indicadores de
efectividad jurdica y de los derechos humanos tanto a nivel estatal como internacional.
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Ibd., p. 37.
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Vanse Ferrari, Vincenzo, Funciones del derecho, ob. cit.; Accin jurdica y sistema normativo, ob. cit.;
Luhmann, El derecho de la sociedad, ob. cit., entre otros.
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Como bien se sabe, la perspectiva sociolgica prioriza el anlisis descriptivo ante el prescriptivo respecto del derecho y su contenido. Ahora bien, para los derechos humanos ello significa hacer un nfasis en
el alcance de los mismos, y no tanto en su positivacin jurdica. Las
herramientas de aseguramiento (garanta) de los derechos humanos
previstas por el ordenamiento jurdico, como pueden ser las garantas
primarias y secundarias,64 tienen una funcin relevante en el estudio
de la efectividad, puesto que ellas constituyen una motivacin para
la determinacin de la conducta social, pero en tanto poseen un carcter parcialmente prescriptivo, no son suficientes para el estudio de
la efectividad jurdica.
Las garantas primarias y secundarias, entonces, se corresponden con
la dimensin estatal del derecho, es decir, con la parte de este que se
identifica como formal. Por ello, tales previsiones jurdicas, consistentes
en la obligatoriedad del derecho y en la sancin, son incapaces de medir la efectividad en un sentido global, pues slo pueden llegar hasta
donde llega la norma de derecho positivo vigente. En este contexto
puede ocurrir lo predicho por Gurvitch65 en el sentido de que al limitar
el anlisis de efectividad a las normas jurdicas positivas a travs de
sus garantas previstas (expresa o tcitamente) se tender a ocultar
63
Ibd., p. 111.
64
Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 45-52, 180-169.
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1.4 La legitimidad
Para abordar la legitimidad como uno de los elementos necesarios para construir una definicin sobre derechos humanos partiremos defendiendo la existencia de una estrecha relacin entre las nociones de
validez, efectividad y legitimidad jurdica. Anticipamos que, por motivos de espacio, en este artculo no abordaremos las relaciones entre
la legitimidad y la obediencia al derecho o las razones para desobedecerlo. Sin embargo, reconocemos que dicha relacin reportara una
gran utilidad terico-prctica para el estudio de los derechos humanos
y su efectividad.
Tambin habremos de precisar que, desde la perspectiva sociolgica,
la legitimidad es un atributo de todo un orden social, y no slo del
ordenamiento jurdico concreto.68 Por este motivo, aunque en este
artculo nos centramos en el sistema jurdico, y no en la sociedad en
su conjunto, algunas conclusiones sobre este tema versarn sobre el
orden social en general, y no slo sobre una de sus especies normativas (el derecho).
La desmitificacin del fundamento de los derechos humanos nos
permite concluir que un rasgo comn a las definiciones sobre los mismos es que ellos se instituyen como pretensiones de legitimidad de
algo, ya sea expresa o tcitamente. Bien se consideren como demandas sociales concretas, pretensiones de legitimidad de ordenamientos
racionalizados, requerimientos de garanta de la separacin sistmica,
o cualquier otra definicin o funcin que se les atribuya, siempre se
asume la idea de que los derechos humanos suponen la legitimacin
total o parcial del orden imperante en ese momento (o la ausencia de
la misma), y su anlisis tampoco permite, claro est, respuestas del
tipo afirmativo/negativo en trminos absolutos, sino en trminos de
grados mayores o menores.
Weber y Podgrecki, entre otros, han elaborado modelos en los cuales
se intenta definir la legitimidad, al igual que distinguir entre los distintos modos en que ella se presenta en las sociedades. Estos modelos
son muy ilustrativos de las caractersticas que tiene la legitimidad como elemento esencial de los derechos humanos, por cuanto permiten
examinar la legitimidad en trminos graduales y no dicotmicos.
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180
Castignone, Silvana, Legitimazione e potere. Elementi per una rifessione analitica, en Diritto e Legitimazione. Cura di Renato Treves, Franco Angeli, Milano, 1985, p. 15-20.
70
Tomeo, Vincenzo, Legittimazione e scambio politico, en Diritto e Legitimazione. Cura di Renato Treves,
Franco Angeli, Milano, 1985, p. 94.
71
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73
En Garca Amado, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, ob. cit., p. 19.
74
Ibd., p. 23.
75
Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., pp. 321- 322.
76
Cuyos postulados son compartidos por Urea. Precisamente, este autor confiesa el carcter prescriptivo
de la teora habermasiana sobre legitimidad al aceptar que ella no est exenta de contradicciones y carencias, pero que an as ofrece el marco terico ms prometedor para un anlisis serio de las tendencias
actuantes en nuestra sociedad, con el inters prctico de ayudarla a avanzar hacia la salvacin y no hacia
la catstrofe. Ibd., pp. 139-140.
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En Garca Amado, La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann, ob. cit., p. 45.
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Y esta alerta es an ms apreciable al provenir de un pensador que vivi de cerca algunos de los peores
ejemplos de cmo las minoras presentes en Alemania fueron doblegadas de forma radical por las mayoras.
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Sobre el tema de los peligros del juego democrtico, y el papel que en l desempean las mayoras y las
minoras, y sobre las relaciones entre el poder y la poltica en general, vanse Lpez Aranguren, Jos L., tica
y poltica, Biblioteca Nueva, Madrid, 1996; Del guila, Rafael, La senda del mal. Poltica y razn de Estado,
Taurus, Madrid, 2000; Kant, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Trad. de Roberto
Aramayo, Alianza Editorial, Madrid, 2002. y Tocqueville, citado en Aaron, ob. cit., entre muchos otros.
80
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Aymerich, Sociologa de los derechos humanos, ob. cit., pp. 418- 452.
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Esta situacin tambin genera la percepcin de que en Occidente (si es que ese trmino significa realmente algo) s se cumplen los derechos humanos, y en otros contextos no se cumplen. Algunas consecuencias prcticas de tales tensiones pueden verse, por ejemplo, en las discusiones sobre el cumplimiento de
los derechos humanos como requisito para que Turqua sea aceptada como miembro de la Unin Europea,
el papel de los Estados no-occidentales respecto de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que el cumplimiento de los derechos humanos por parte de los llamados Estados occidentales
resulta, en muchas ocasiones, meramente formal. Un anlisis riguroso y realmente objetivo demostrara que
en estos Estados las violaciones de los derechos humanos son, al menos, tan graves como en los Estados
no-occidentales. Ello se evidencia, por ejemplo, en las Actas del CERD respecto de la discriminacin racial
en Austria. Sobre este aspecto, se pueden consultar las actas, sentencias judiciales y dems documentos
emitidos por los organismos universales y regionales para la proteccin de los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales, entre ellos el Cedaw, el CERD, la ECHR, la CORIDH, etc. Tambin
se pueden consultar trabajos de Corcuera Atienza, Tajadura Tejada, ambos en Corcuera Atienza, Javier, El
reconocimiento de los derechos fundamentales en la Unin Europea: el final de un tnel, en Javier Corcuera
Atienza (coord.), La proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, Instituto Internacional de
Sociologa del Derecho de Oati, Dykinson, Madrid, 2002; Hermida, Cristina, Los derechos fundamentales
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Ello concuerda, en la teora de Merton, con el papel de la rebelin como una de las formas de reaccin ante
la anomia, la cual es relevante para el anlisis de la efectividad del ordenamiento jurdico. Merton, ob. cit.
Garca Amado, Juan (coord.), El derecho en la teora social. Dilogo con catorce propuestas actuales,
Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati - Dykinson, Madrid, 2001.
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social.90 Lo mismo se puede decir de la anomia.91 En este punto queremos sealar la estrecha relacin entre la legitimidad como producto y el concepto de intuitive law mencionado por Podgrecki, el cual
se configura como la superacin de la nocin de legitimidad como un
artilugio unidireccional de arriba hacia abajo al necesitar siempre la
aceptacin [de los sujetos dominados para] comportarse de una cierta
manera.92 En tanto este concepto tiene que ver con la convencin, ser
objeto de ampliacin en la segunda parte de este trabajo.
Las bases de este intuitive law tambin aparecen, de algn modo, en las
formas de legitimacin de Weber, especficamente en las referencias al
iusnaturalismo entendido como acciones socialmente orientadas a
la consecucin de determinados valores93 que, efectivamente, pretenden ser orientadores de la accin social. Sobre este aspecto, Aymerich
afirma que el intuitive law de Podgrecki se asemeja al elemento convencional del concepto sociolgico de derecho de Weber.94
El papel del derecho en este esquema de legitimidad social viene marcado por las garantas que ste brinda a la convencin (o, en otros
trminos, al intuitive law) a travs de la institucionalizacin de los preceptos que gozan de validez social. Precisamente, si asumimos que la
validez es algo diferenciado de la vigencia del derecho, seremos capaces
de observar los problemas que se plantean a la teora del derecho para
justificar de un modo no prescriptivo95 cules son los contenidos que
cada ordenamiento jurdico recoge como criterios propios de validez
material. La nocin de validez, entonces, puede construirse a partir
de algunos rasgos concretos, a saber: es un proceso (no un evento
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91
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Ibd., p. 113.
95
Es decir, sin recurrir a una vertiente concreta y, por tanto, parcial de la teora de la justicia.
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107
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2. CONCLUSIONES
La desmitificacin del fundamento de los derechos implica asumir que
los derechos humanos no tienen un origen divino, ni se corresponden
con un ejercicio lgico de carcter apriorstico, sino que, por el contrario, su gnesis principal (aunque no nica) debe buscarse en diversos
factores sociales, especialmente en la convencin y las imgenes del
mundo presentes en la sociedad en un momento determinado. La
consecuencia ms relevante de estos procesos de desmitificacin es
renunciar a la idea de una coherencia interna absoluta de los derechos
humanos, puesto que stos reciben influencias de los cambios en las
imgenes del mundo vigentes en cada sociedad y en cada tiempo.
Respecto de la diferenciacin sistmica, concluimos que ella es necesaria para el desarrollo del derecho y de los derechos humanos, as
como que tambin resulta necesaria como un lmite a las posibilidades
de los diferentes sistemas por absorber a los dems. Destacamos la
importancia de este elemento como fundamento de los contenidos diferenciados entre la convencin y el derecho, y como origen de las llamadas funciones de control de los derechos humanos las cuales
sern objeto de otro artculo. No obstante su importancia, reconocemos
que una aplicacin estricta de la diferenciacin sistmica conllevara
la inmovilidad del ordenamiento jurdico, y con ella la de los derechos
humanos, promoviendo una situacin de creciente anomia entre la
sociedad y el derecho que dificulta, por razones obvias, cualquier intento de medicin precisa de su efectividad.
El tercer elemento que hemos tenido en cuenta en este artculo es la
efectividad. Sobre este tema concluimos que la sola positivacin de un
derecho humano no lo convierte automticamente en derecho efectivo, y que es imposible identificar positivacin con efectividad. Por ello,
consideramos que siempre debern tenerse en cuenta las mltiples
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