Aangetekend De Staat der Nederlanden ‘Ministerie van Veiligheid en Sustit Taw. Uwe Excellentie de heer mr. dr. KH.D.M. Dijkhoft Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ‘Turfmarkt 147 2511 DP Den Haag, ‘Amsterdam, 4 februar van 4 bureau Brandeis Apollolaan 151 1077AR Amsterdam ‘The Netherlands +31 (0)20 7606505 info@bureaubrandeis.com Dureaubrandeis.com Inzake: Vereniging van Speelfilm Ondernemers / De Staat der Nederlanden Excellentie, Namens clignten, Vereniging van Speelfilm Ondernemers (“VSO”) en de partijen die haar standpunt steunen, wend ik mij tot u vanwege het volgende. ‘Vereniging van Speelfilm Ondernemers ‘VSO is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich statuten inzet voor de belangen van de Nederlandse filmindustrie. De partijen die haar standpunt steunen, bestaan uit filmproducenten zoals 2CFilm B.V, AM Pictures B.V., European Media Support Productions B.V., Farmhouse Tv & Film BY., Fu Works Productions B.V., Incredible Film B.V., Johan Nijenhuis & Co B.V., Just Productions B.V., Mountain Road Entertainment Group B.V., PV Pictures BV, Rinkel Film B.V., Shooting Star Filmcompany B.V., Sigma Pictures Productions B.V., Tulp Fiction B.V. en filmdistributeurs zoals Dutch FilmWorks BY., Entertainment One Benelux B.V., Independent Films Nederland B.V., Just Entertainment B.V. en Lumigre Publishing B.V...Clignten delen een gezamenlijk standpunt ten aanzien van de gevolgen van het toestaan van een privé-kopie van illegaal material door de Staat der Nederlanden, taan van vi ateriaal Zoals bij u bekend heeft de Staat der Nederlanden in ieder geval vanaf 1 september 2004 de thuiskopieheffing ook over privé-kopieén van illegaal materiaal laten heffen. Zo heeft de Minister van Justitie het standpunt van de Staat der Nederlanden ten aanzien van de privé-kopie exceptie van artikel 16c Auteurswet ‘onder andere als volgt toegelicht:! *Zie bijvoorbeeld Nota n.av. het Verslag, TK 2002-2003, 28482, nr. 5, p 32, Nota na. het Verslag, TK 2002-2003, 28482, nr. 5, .a3 en Nota naar aanleiding van het Nader Versiag, TK 2002-2003, 28489, 28, p13. 3. Bousie Advocaten E:hans housie@ bureaubrandeis.com ‘T:020-7 606 505 F: 020-7 606 555, bureau Brandeis B.. is een advocatenkantoor, gevestigd te Amsterdam (KYK 58290842, BTW? NL 852968395801). Op alle werkzaamnheden zijn onze algemene voorwaarden van tocpassing,, raadpleeghaar via bureaubrandeis.coms.2van4 bB + “De Internetgebruiker die gebruik maakt van de mogelijkheden Napster, KazaA en vergelijkbare peer-to-peer-diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiéren voor privé-gebruik opereert over het algemeen genomen binnen de marges van het uteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegal, dat wil zeagen zonder toestemming van auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.” “Het heeft mijn voorkeur dat alleen van een legale bron een privé-kopi wordt gemaakt. Artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van de richtliin en artikel 16¢ staan er evenwel niet zonder meer aan in de weg dat van een illegale bron een legale privé-kopie kan worden gemaakt.” ‘+ “Indien bij de vaststelling van de vergoeding de privé-kopie van een illegale bron niet in aanmerking zou worden genomen, dan zou de gebruiker die illegale werken kopieert in feite goedkoper uit ziin. De wet zou dan een premie zetten op gebruik van illegaal werk. Dat dat niet de bedoeling kan ziin verklaart dat ook de richtlijn niet de beperking stelt dat het moet gaan om een legale bron.” Onder rechthebbenden leefde echter het idee dat het toestaan van privé-kopieén ‘van illegaal material in strijd was met de Auteursrechtrichtlijn. In 2008 bevestigde de rechtbank’s-Gravenhage in de ACI Adam zak dan ook dat het ‘maken van een privé-kopie van illegaal material een illegale handeling is en dat de uitleg van de Minister van Justitie van de privé-kopie exceptie van artikel 16¢ Auteurswet in strijd was met de drie-stappen-toets van artikel 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn.2 Ondanks deze uitspraak zette de Staat der Nederlanden haar beleid van het toestaan van privé-kopieén van illegaal material voort.° Hierdoor leverde het maken van een privé-kopie van illegaal materiaal naar Nederlands recht geen auteursrecht inbreuk op en was dit in Nederland toegestaan. Pogingen van rechthebbenden om inbreukmakers via civiele procedures op het (faciliteren van) downloaden uit illegale bron aan te spreken waren niet mogelik. Het gerechtshof’s-Gravenhage heeft in de zak FTD/Eyeworks zelfs overwogen dat een veroordeling zou neerkomen op een uitleg contra legem.+ Er kwam pas een einde aan bovengenoemd beleid van de Staat der Nederlanden toen het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof van Justitie”) op 10 april 2014 bevestigde dat de drie-stappen-toets aldus dient te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde kopie legal is en de situatie waarin deze bron illegal iss Kortgezegd, een privé-kopie van illegaal materiaal levert op grond van de Auteursrechtrichtlijn een * Rechtbank 's-Gravenhage, 25 juni 2008, HA ZA 05-2233, £0. 4.43. ® Staatsblad 2008, 468, p 4 4 Gerechtshof 's-Gravenhage 15 november 2010, LIN: BO3980 (FTD/Eyeworks),r.0 5.15. ' Hof van Jusitie van de Europese Unie 10 april 2014, zaak C-435/12, ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie, Stichting ‘Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLIEU:C:2014:2543van4 auteursrechtinbreuk dB. van een illegale kopie is dus illegal. Met dit arrest wordt dan ook duidelijk dat de Staat der Nederlanden in ieder geval sinds de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn op 1 september 2004 tot 10 april 2014 de Auteursrechtrichtlijn heeft geschonden doordat het privé-kopieén van illegal materiaal toestond en zelfs stimuleerde. wolgen van i Doordat de thuiskopicheffing ook over privé-kopieén van illegal materiaal werd ‘geheven, was het voor clignten niet mogelijk om op te treden tegen deze auteursrecht inbreuken. Volgens het gerechtshof s-Gravenhage is het gevolg van het toestaan van privé-kopieén van illegal materiaal dat “illegaal uploaden wordt gestimuleerd en dat de rechthebbenden (...) derhalve geconfronteerd de nadelige gevolgen van het illegaal uploaden die niet worden opgeheven door een thuiskopievergoeding”.* Daarnaast leidt het aanvaarden van privé-kopieén van illegal materiaal volgens het Hof van Justitie tot anmoediging van de verspreiding van vervalste werken en daardoor noodzakelijkerwijs tot de vermindering van de omvang van de verkopen van, of andere legale transacties met betrekking tot, beschermde werken.7 Het niet kunnen optreden tegen voornoemde inbreuken en het stimulerende effect van het toestaan van dergelijke inbreuken heeft geleid tot schade bij cliénten, onder ‘meer in de vorm van omzetderving. De exacte hoogte van deze schade is nog niet vastgesteld. Onderzoek van Considerati geeft echter wel een indicatie van de schade geleden door de gehele Nederlandse filmindustrie en daarmee ook door clignten. Consideratiis in haar onderzoek van juni 2014 namelijk tot de conclusie gekomen dat het toestaan van privé-kopieén van illegaal materiaal in het jaar 2013 heeft gezorgd voor een omzetderving voor de filmindustrie van minimal 78,4 miljoen euro inclusief BTW.* De gevolgen van het toestaan van privé-kopieén van illegaal ‘material zijn overigens ook in de periode na 10 april 2014 merkbaar. De geleden schade inclusief wettelijke rente voor de film industrie sinds 1 september 2004 komt op grond van het Considerati rapport dan ook uit op ongeveer 1.2 miljard euro. Aansprakelijkheid Staat der Nederlanden Het is vaste jurisprudentie dat de overheid als bestuurder en wetgever risicoaansprakelijk is voor elke schending van het Unierecht.9 Het voorgaande houdt in dat het uitvaardigen van een met hogere regelgeving strijdige regeling, zoals de uitleg van de Staat der Nederlanden van de privé-kopie exceptie van artikel 16c Auteurswet, al een onrechtmatige dad oplevert. Met het uitvaardigen van een dergelijke regeling staat bovendien niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de « Gerechtshof’s-Gravenhage, 27 maart 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9880, 07.14, Gereehtshol's-Gravenhage 15 november 2010, LIN: BO3980 (FTD/Eyeworks), 05.14 io van Justitie van de Europese Unie 10 april 2014, zak C-495/12, ACI Adam BV ea /Stichting de Thuiskopie, Stichting Onderhandelingen Thuiskopie Vergoeding, ECLEEU:C:2014:254, .0.39, Omdat het gratis is ~ Deschade voor de Nederlandse filmindustrie door downloaden uit iegale bron, Considerat, juni 2014 p. 22 » Gerechtshof s-Gravenbage, 5 oktober 2013, ECLLNL:GHDHA:2013:3791, 0.4.3.4van4 bB verwijtbaarheid vast. De geschonden norm strekt verder ook ter bescherming van de schade die cliénten hebben geleden. De norm is namelijk het toekennen van een exclusief verbodsrecht aan de auteursrechthebbenden zodat zi ofwel een vergoeding kunnen bedingen voor het gebruik van beschermde werken ofwel de mogelijkheid hebben om op te treden tegen ondernemingen en individuen die inbreuk maken op deze rechten. Door het toestaan van privé-kopieén van illegaal material, konden auteursrechthebbenden hun verbodsrecht niet uitoefenen tegen deze handelingen en hebben zij ten gevolge daarvan schade geleden, U zult uit het bovenstaande hebben kunnen afleiden dat cliénten de Staat der Nederlanden verantwoordelijk houden en hiermee aansprakelijk stellen voor de door hen geleden schade. Door middel van deze brief stuiten zij dan ook elke mogelijke verjaring van hun vorderingen op de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade geleden door het toestaan van privé-kopieén van illegaal materiaal Overleg met de Staat der Nederlanden Gelet op het voorgaande verzoek ik de Stat der Nederlanden hierbij namens cliénten om uiterlijk vrijdag 19 februari 2016 om 12:00: = de aansprakelijkheid van de Staat der Nederlanden voor de schade ten gevolge van haar onrechtmatige handelen te erkennen; en, = _ te bevestigen dat de Staat der Nederlanden bereid is tot overleg over de vaststelling van de hoogte van de schade en de compensatie daarvan aan de gedupeerden alsmede een voorstel voor een datum in maart 2016 waarop dit overleg kan plaatsvinden. Bij gebreke hiervan, hebben clignten mij geinstrueerd zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen jegens de Stat der Nederlanden. In rechte zal in ieder geval een verklaring voor recht worden gevorderd dat de Staat der Nederlanden onrechtmatig heeft gehandeld jegens cliénten. In dezelfde dan wel in een separate schadestaatprocedure zal de volledige schade worden gevorderd. ‘Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u in goede orde bereikt, zend ik deze per ‘aangetekende post. ‘Namens cliénten, behoud ik mij alle rechten voor. Hoogachtend, "© Hoge Raad 9 mei 1986, ECLENL:HR-1986:AC0867, r0. 3.3 en 2.4