PS GRADUAO LATU SENSU EM CINCIAS CRIMINAIS

TEMA: INTRODUO TEORIA DAS CONSEQUNCIAS

JURDICAS DO CRIME
MARCELO YUKIO MISAKA
Mestre em Cincias Jurdicas pela UENP/PR
Professor de Prtica Penal- 2 Fase da OAB
Juiz de Direito do Estado de So Paulo
Ex- Juiz de Direito do Estado do Paran
Ex- Professor da Escola da Magistratura- PR
Ex- Advogado

INTRODUO TEORIA DAS CONSEQUNCIAS JURDICAS DO CRIME

TEORIA DA PENA:
Discutir os fundamentos que explicam e justificam a existncia da pena.
QUANDO E POR QUE PUNIR?

FATORES EXTRAJURDICOS QUE INFLUENCIAM A TEORIA DA PENA:

Para compreender a sano penal preciso levar em conta o modelo

socioeconmico e a forma de Estado em que se desenvolve esse
sistema sancionador. Teoria da pena sofreu, ao longo do tempo, forte
influncia do contexto poltico, ideolgico e sociocultural nos quais se
desenvolveu; (BITTENCOURT)

TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS DA PENA

Castigo pelo mal causado. Justifica a incidncia no em algo futuro e sim passado
(crime praticado);
CONTEXTO SOCIOPOLTICO QUE PROPICIOU O SURGIMENTO DESSAS TEORIAS:
Estado absolutista;
Confuso entre Estado e soberano;
Unidade entre moral e Direito;
Estado e religio: o poder do soberano foi concedido por Deus. Pena era um castigo que servia para
espiar o mal (pecado) cometido;

Pena no tem utilidade para o ru ou sociedade.

KANT: ela um fim em si mesma, aplica-se porque delinquiu.
HEGEL: Pena serve para restabelecer a ordem jurdica violada com a infrao penal;

Modelos:
teoria da vingana;

da expiao;
da justificao moral;
da retribuio para restabelecimento do direito;

Mrito das teorias retribucionistas:

estabeleceu limites imposio da pena, como garantia do indivduo frente ao
arbtrio estatal (homem como fim em si; pena na medida da culpabilidade)

Equvoco das teorias retribuicionistas:

explica quando castigar (quando um crime cometido), mas no explica por que
castigar(prevenir novos delitos). Isso facilita o surgimento de sistemas autoritrios
de direito penal mximo.
cheque em branco ao legislador para criminalizar e sancionar;

PENSAMENTO DE FERRAJOLI:
pena tem funo retributiva: impede a vingana de sangue, do mais forte (proposta
de um garantismo penal).

uma teoria preventiva geral mascarada (disfarada).

TEORIAS RELATIVAS, UTILITARISTAS OU PREVENTIVAS DA PENA:

A pena no um fim em si mesmo (castiga porque cometeu crime) como na
teoria retributiva. Ela serve para prevenir novos crimes
CLASSIFICAO: de acordo com o destinatrio da preveno:
PREVENO

GERAL: coletivo social

ESPECIAL: delinquente. Objetivo corrigir, ressocializar ou inocuizar

PREVENO GERAL
NEGATIVA: coao psicolgica
Criar temor no inconsciente coletivo (igual se faz com crianas);
Premissas: livre arbtrio e do medo (apodera-se da alma das pessoas e no dos
corpos)
ELOGIOS:
fundamenta o princpio da legalidade penal: se o Direito Penal se destina a
prevenir delitos, estes devem mesmo ter previso legal anterior ao fato;
serve de base ao direito penal do fato, pois s condutas exteriores so
passveis de controle (pensamentos, estados de nimo etc no so);
fundamenta o princpio da culpabilidade e de responsabilidade individual:
pois s comportamentos conscientes, voluntrios e culpveis que podem
ser punidos

PREVENO GERAL POSITIVA:

pena tem finalidade pedaggica (reafirmao do sistema normativo, com o objetivo
de oferecer estabilidade ao ordenamento jurdico)
Fundamentadora: a pena serve para demonstrar que a norma penal continua
vigente, mesmo que infringida.
Crtica: ento no precisava punir, apenas declarar a vigncia
Limitadora: ??
PREVENO ESPECIAL: delinquente. Objetivo corrigir, ressocializar ou inocuizar

Positiva: reeducao do autor do fato;

Negativa: eliminao ou neutralizao do delinquente perigoso.
ELOGIO: ao trazer a necessidade de ressocializao do agente, deu um norte para a fase
de cumprimento da pena. No que se busque a ressocializao a todo custo, mas sim que
ao menos se evitem os efeitos dessocializadores do crcere.
CRTICAS:
abandona a proporcionalidade entre a gravidade do fato e a pena;
facilita o direito penal do autor;
torna impune o agente que praticou crime grave mas no reincidiria;
Esquece que a sociedade altamente crimingena (combate o efeito e no a causa);
Como ressocializar algum com o crcere (ambiente adverso a isso)? Crcere serve
apenas para esconder o criminoso? Estado tem que criar condies mnimas para que
o condenado, espontaneamente, opte por mudar.

pena quer impedir reincidncia especfica ou em qualquer

crime?
Por que ento h crimes em pases que adotam a pena capital?
Eficcia da sano est ligada a fiscalizao da lei e no a
punio.
Estado poderia majorar arbitrariamente a pena com vistas a
atingir as finalidades preventivas.

Irracionalidade: impe-se um mal a algum para que outrem

tambm no pratique um mal (homem como meio e no fim).

TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS:

aglutina as teorias retribucionistas e utilitaristas, distinguindo o
que fim da pena do fundamento da pena;
Fundamento da pena (quando se punir?): o delito praticado;
Fim da pena (por que punir?): preveno geral e especial.
Princpio da culpabilidade e
retribuio funcionam como
critrios limitadores da interveno da pena (ou seja, so os
limites mximos da pena. A pena no pode ir alm da
responsabilidade decorrente do fato praticado).

TEORIA UNIFICADORA DIALTICA DE ROXIN:

Finalidade da pena: preventiva. nica compatvel com o fim do Direito Penal
(proteo de bens jurdicos);
Rejeita a finalidade preventiva especial negativa: inocuizao do agente.
Conflito entre as finalidades preventivas: prevalece a preventiva especial
positiva (ressocializaao) como garantia de reduo da pena, mas esta no pode
ser nfima a ponto de no atingir a preventiva geral.
Nega a finalidade retributiva: princpio da culpabilidade serve apenas como
limite mximo de aplicao da pena.

A pena serve aos fins de preveno especial e geral. Limita-se em sua magnitude pela medida da
culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo deste limite quando seja necessrio por exigncias
preventivo-especiais, e a isso no se oponham as exigncias mnimas preventivo-gerais (ROXIN).
CRTICA: Menosprezo ao princpio da culpabilidade;
TEORIA PREVENTIVA GERAL POSITIVA LIMITADORA:
preveno geral deve se expressar com sentido limitador do poder punitivo do Estado: como uma afirmao razovel do direito
em um Estado constitucional e democrtico de Direito.
Direito penal mais um instrumento de controle social, mas ele marcado pela sua formalizao (exerccio do jus puniendi
limitado pelos princpios e garantias reconhecidos democraticamente pela sociedade sobre a qual opera).
Apesar de ser uma teoria preventista (voltada ao futuro), no ignora o princpio da culpabilidade (um dos princpios limitadores)
como um pressuposto lgico da finalidade preventiva dos delitos.
Por que castigar?: em razo da preveno geral positiva, mas desde que respeitados os valores e princpios do Estado democrtico
de Direito.

EVOLUO DOGMTICA DAS LIMITAES DO PODER PUNITIVO

Histria demonstra que o Estado de Direito, sem limites, torna-se
Estado de Polcia (arbitrariedades). Zaffaroni.
Primeiras limitaes ao poder de punir:
Meramente formais (legalidade formal);

Posteriormente, evolui para limites materiais: princpios limitadores

do direito de punir.

PRINCPIOS LIMITADORES DO JUS PUNIENDI

Princpio basilar: dignidade humana

4 GRUPOS (Ferrajoli)
A) MISSO DO DIREITO PENAL
1- Exclusiva proteo de bens jurdicos;
2- Interveno mnima;
B) FATO DO AGENTE (FATO CRIMINOSO)
1- Exteriorizao ou materializao do fato;
2- Legalidade do fato;
3- Ofensividade

C) AGENTE DO FATO (AUTOR DO FATO)

1- Responsabilidade pessoal;
2- Responsabilidade subjetiva;
3- Culpabilidade;
4- Igualdade

D) PENA
1) proibio de pena indigna;
2) humanizao da pena;
3) Proporcionalidade
A) Necessidade concreta da pena;
B) Individualizao da pena;
C) personalidade da pena;
D) proporcionalidade em sentido estrito

Princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF; art. 1, do CP; Art. 9,

CIDH);
Fundamentos:
1- Poltico: impedir arbitrariedade do poder punitivo;
2- Democrtico: povo, pelo seus representantes, elege o crime;
3- Jurdico: lei prvia e clara tem efeitos intimidativos;

SUBPRINCPIOS:
A) Reserva legal: infrao penal s por lei em sentido estrito (ordinria ou complementar);

Medida provisria? Apenas para direito penal benfico (excludentes, dirimentes, causas de
extino da punibilidade, etc). STF. 2 T. HC 88594- Rel. Min. Eros Grau- DJ 02/06/2006.

B) Princpio da anterioridade: proibio da retroatividade malfica

Combinao de leis?
cabvel a aplicao retroativa da Lei n 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia
das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da lei n
6.368/76, sendo vedada a combinao de leis. Smula 501, do STJ
Crimes permanentes e lei posterior? Smula 711, do STF.
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigncia
anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Lei em vacatio legis pode ser aplicada? 1- sim (Paulo Jos da Costa Jr.); 2- No (Nucci);

C) Princpio da lei escrita: No h infrao penal, nem pena, sem lei

escrita.
Costume? No cria delitos, mas vetor de interpretao (adequao
social) ou de integrao da norma (repouso noturno no furto
majorado);
D) Princpio da lei estrita: vedao de analogia contra o ru. Ex. furto
de sinal de TV a cabo (STF. 2 T. HC 97261- Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Dje 02/5/2011- Informativo 623).

E) Princpio da taxatividade ou da determinao: tipos penais claros, sem dvidas.

De nada adiantar ser anterior a lei se for incompreensvel quanto ao alcance;
Ex. atividades criminosas (art. 33, 4, Lei de Drogas).
F) Princpio da lei necessria: manifestao da interveno mnima. S criminalizar quanto no existir soluo
eficiente;
Enfim, no se admite crime:
Sem lei
Anterior
Escrita

Estrita
Certa
Necessria

PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS

O que bem jurdico?
Bem existencial + valorao positiva + tutela por norma penal.

Importncia do bem jurdico?

Compreender o real contedo de proteo da norma

Finalidade da teoria do bem jurdico-penal?

A) INDICATIVA: proteo apenas de bens importantes para a existncia e desenvolvimento humano;
B) NEGATIVA: j se sabe quais no merecem proteo penal.

PROBLEMA: Quais so os bens jurdico-penais?

O que era para limitar, fundamentou (expanso do Direito Penal);

O bem jurdico-penal deveria ter dupla virtualidade:

1- Limitativo: orientar atuao legiferante;
2- Dogmtico: servir como diretriz interpretativa;

ALGUNS PROBLEMAS SOBRE O BEM JURDICO-PENAL.

A) Onde esto os bens jurdicos? Como ach-los?
Na Constituio Federal.

B) Quais bens da CF/88 podem se tornar penais?

1- Aqueles previstos expressamente na CF;
2- Qualquer um, desde que no contrarie o sentido axiolgico da CF;

C) H bens passveis de proteo fora da CF?

Sim, pois a CF apenas um limite negativo (no precisa estar na CF, basta no contrari-la;

D) H proibio de criminalizar na CF?

Sim. Ex. discriminao sexual, liberdade de associao etc;

E) H dever de criminalizar?
1- Sim. Mandados expressos de criminalizao; Princpio da proteo deficiente.
2- No, pois o legislador no sancionado pela omisso. Ademais, se criminalizar depois
no pode revogar?

LIMITES MATERIAIS DO BEM JURDICO FRENTE AO LEGISLADOR;

1- Bem jurdico no deve contrariar a CF;
2- O bem jurdico deve ser til, direta ou indiretamente, ao indivduo;
3- Bem jurdico deve ter repercusso social (danosidade social com a violao);

PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

A) Fragmentariedade: apenas as leses mais graves (sentidos negativo e positivo);
B) Subsidiariedade: Quem usa uma espada afiada em todo o momento, inclusive
para o combate de infraes insignificantes, deve saber que ela poder falhar
quanto tiver que ser usada para um golpe realmente necessrio (LFG);
Da soma dos dois, surge: princpio do merecimento/necessidade da pena;
Dirigido:
A) legislador (criminalizao primria);
B) Judicial (aplicao e execuo da lei);

PRINCPIO DA MATERIALIZAO DO FATO:

Direito penal do autor X DP do fato;

Significados:
A) No se pune exclusivamente em razo de pensamentos e desejos;
B) Modo de vida, ideologia, convices pessoais no fundamentam um absolvio apenas por
aqueles dados;
Nesse sentido: art. 2, do CP: diz fato; A CF fala em crime

Princpio da ofensividade ou lesividade:

No h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado;
Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato?
Insignificncia ou bagatela;
Vetores: mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica
provocada (STF. HC n 84.412, rel. Min. Celso de Mello, Dj n 222, de 19.11.2004)

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO (AUTOR DO

FATO):
Princpio da responsabilidade pessoal:
No h responsabilidade coletiva ou por fato de outrem no Direito Penal;
Desdobramentos: a) proibio de denncia genrica; b) obrigao de individualizar a pena;

Princpio da responsabilidade subjetiva: apenas responsabilizado por

dolo ou culpa.
Princpio da culpabilidade: pena apenas se o agente era imputvel,
agiu com potencial conscincia de ilicitude e lhe era exigvel conduta
diversa;

Princpio da igualdade (formal e material)

Fundamenta as aes afirmativas (ex. Maria da Penha);

Princpio da presuno de inocncia (ou da no culpa): Art. 5, LVII, CF.

nus da prova;
Regra de tratamento.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA:

Princpio da dignidade humana: proibio de penas indignas, cruis, desumanas ou degradantes;
Princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF).
Atuao em 3 nveis: a) criao do crime e pena; b) aplicao da sano penal; c) execuo da reprimenda
(art. 5, LEP)

Princpio da proporcionalidade:
Criao de leis penais; aplicao e execuo;
Princpio da pessoalidade (art. 5, XLV, da CF);
Princpio da vedao do bis in idem
Significados:
a) processual: veda dois processos;
B) material: ningum pode ser condenado pela segunda vez pelo mesmo fato;
C) Execucional: proibio de duas ou mais execues pelo mesmo fato.