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Concordato preventivo
OPINIONI
Concordato preventivo
rilievo in considerazione del concorso tra le varie discipline giuridiche a ciascun negozio applicabili che possono, per la loro
natura, essere conciliabili o anche
incompatibili tra di loro.
In proposito si sono alternate e
dibattute varie teorie di cui le principali sono quelle dellassorbimento, della combinazione,
dellanalogia (2) di cui sembra
superfluo un approfondimento
prevalendo ormai, quasi unanimamente, la tesi dellapplicabilit al
negozio misto della disciplina del
negozio la cui funzione in concreto prevalente sugli altri.
Partendo da queste premesse
risulta evidente che il concordato
misto, cos come sopra delineato,
cessione pi garanzia, proprio
perch contiene per intero gli elementi che contraddistinguono le
due singole ipotesi legislativamente regolamentate, debba
essere considerato pienamente
ammissibile, e tale considerato
sulla base di motivazioni
diverse (3), ma comunque convergenti:
perch ci si trova di fronte ad
una proposta che offre ai creditori
qualche cosa di pi e di diverso
rispetto ad una delle due ipotesi
tipiche (4), e perch il modo e la
forma in cui si vuole realizzare lo
scopo di pagare i creditori nella
misura offerta non rientrano tra le
disposizioni inderogabili dellart.
160 legge fallimentare;
perch se ammesso il concordato fallimentare con cessione dei
beni, deve essere ragionevolmente
ammesso anche il concordato preventivo con un minimo per il cui
rispetto prevista la possibilit di
ulteriori apporti (5);
perch si tutelano meglio i creditori e non esiste una norma che
esclude un maggior onere per il
debitore (6);
perch si crea un indubbio vantaggio per i creditori in quanto le
ulteriori garanzie offerte sono
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n. 4/1997
Note:
(1) Cfr. Cass. 31 luglio 1965, n.
1857, in Rep. Foro Italiano. Voce:
obbligazioni e contratti n.
102104415.
(2) Messineo, Il contratto in generale, 712 e seg.
(3) Azzolina, Il fallimento, Torino,
1963, 1590; Provinciali, Il fallimento, Padova, 1974, 2035;
Nodari, La legge fallimentare
bilanci e prospettive dopo 30 anni
di applicazione, 1975, 975 e ss.;
Bonsignori, Commentario Scialoja
Branca Il concordato preventivo,
73 e ss.; Pajardi, Fallimento,
648649; Casanova, Rivista dir.
comm. 1966, 89 e ss.; Fabiani, Il
concordato preventivo, in questa
Rivista 1992, 239 e Lo Cascio, Il
concordato preventivo, Milano,
1986, 141 e ss.
(4) Ferrara, Il fallimento, Milano,
1992, 210.
(5) Cuneo, Il concordato preventivo, 1418.
(6) Ragusa Maggiore, Diritto fallimentare, 1006.
(7) Cuneo, Procedure concorsuali,
cit., 1161.
"
CONTENUTO
DELLA PROPOSTA
Presupposta in linea generale
lammissibilit del concordato
misto bisogna ora delineare i precisi contorni.
Assume al riguardo particolare
rilievo quanto stato recentemente
evidenziato, e cio che tale figura
di concordato consiste nel far confluire in uno dei due schemi tipici
previsti, elementi caratteristici
dellaltro che risultino coordinabili
con i principi fondamentali, con i
fini e con gli elementi essenziali di
struttura che al tipo procedurale
prescelto corrispondono (8).
In altri termini nel riconoscere
lammissibilit, si avuto cura di
precisare che non si tratta per di
un tertium genus dalla legge non
previsto, ma di una figura giuridica che si articola e sviluppa
nellambito di uno dei due schemi
tipici di concordato con laggiunta
di elementi dellaltro.
Linquadramento dato certamente da condividere perch nel concordato misto, pur cumulandosi
gli elementi favorevoli delle due
figure tipiche di concordato preventivo disciplinate dal legislatore, non si mutano i connotati della
struttura essenziale base prescelta
dal debitore e che prevale sulla
struttura accessoria.
In altri termini il concordato e rimane pur sempre un concordato
con cessione o un concordato con
garanzia, sia pure integrato con alcuni degli elementi dellaltra figura.
Lintegrazione modifica in parte la
scelta effettuata, ma non altera la
A) CESSIONE
DEL DEBITORE
E GARANZIA
DEL TERZO
La prassi vede largamente praticata la forma in cui limprenditore
offre la cessione dei propri beni,
nonch garanzie aggiuntive di
terzi, per colmare leventuale differenza negativa che potrebbe
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IL FALLIMENTO
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Note:
(8) Cfr. Cass. 11 aprile 1989, n.
1737, in questa Rivista 1989, 901.
(9) Casanova, op. cit., 92.
"
B) GARANZIA
DEL DEBITORE
E CESSIONE
DEL TERZO
Allinverso se limprenditore
offre e garantisce di pagare ai creditori una determinata percentuale
non inferiore alla minima e, nel
contempo, prospetta nella proposta lulteriore impegno di un terzo
di cedere i propri beni affinch gli
stessi siano liquidati dagli organi
della procedura nel caso che le
garanzie presentate dal debitore
non risultino concretamente sufficienti alladempimento degli
obblighi assunti, ci si trova di
fronte ad una tipica figura base di
concordato con garanzia ai sensi
dellart. 160, secondo comma n. 1,
legge fallimentare.
In questa ipotesi limpegno
aggiuntivo del terzo si collega con
limpegno principale del proponente e svolge la funzione di rendere maggiormente garantito il
concordato cos come proposto.
Come stato giustamente evidenziato (11) se sono legittime le
garanzie reali e personali del terzo,
altrettanto legittime deve considerarsi la messa a disposizione di
beni da trasformarsi in denaro
qualora si manifesti la necessit di
integrare anche parzialmente la
fideiussione prestata dal proponente.
Secondo una parte della dottrina
impropriamente verrebbe in questi casi ipotizzata come cessio
bonorum lofferta del terzo, in
C) CESSIONE
E GARANZIA
AGGIUNTIVA
DEL DEBITORE
Problematiche pi complesse ci
sembra sorgano in questa ipotesi.
Se vero come vero che la cessio
bonorum presuppone lofferta del
debitore di tutti i beni esistenti nel
suo patrimonio alla data della proposta, con esclusione soltanto di
quelli personali indicati nellart.
46, non dovrebbe considerarsi
concretamente ipotizzabile un
concordato misto in cui alla cessione dei propri beni fatta dal debitore si aggiunga lulteriore impegno dello stesso di assicurare
comunque la percentuale minima
prevista dalla legge.
Infatti essendosi il proponente
obbligato a cedere tutto ci che ha,
e non essendo prevista dallart.
160, secondo comma, n. 2, legge
fallimentare, una cessione parziale di beni, non si comprende
quale valore potrebbe essere attribuito ad una ulteriore garanzia
fideiussoria o reale data dallo
stesso soggetto.
Invero, trattandosi di debitore a
cui fanno capo soltanto rapporti
giuridici gi investiti dalla procedura concorsuale non vi sarebbe
spazio per la creazione di ulteriori
impegni qualificabili come seri,
cos come richiesto dalla legge.
Lunica ipotesi possibile si
potrebbe intravedere nellimpegno assunto in prospettiva di guadagni certi collegati ad una attivit
futura del debitore, oppure
dellacquisto per successione,
ormai imminente, di beni provenienti da un de cuius facoltoso che
ha gi disposto a favore del proponente.
In entrambi i casi ci sembra per
del tutto ipotetico che il debitore
riesca a far considerare tali eventi
futuri ed incerti come prova di
quella particolare garanzia richiesta dalla legge e consistente nella
concreta possibilit che in un
determinato momento si possano
realizzare i mezzi necessari alladempimento delle obbligazioni
concordatarie.
Mancano per integrare le aspettative richieste dal legislatore, sia
lentit precisa dei futuri guadagni
o incrementi patrimoniali, sia la
certezza che i tempi di realizzo
coincidano con quelli previsti per
ladempimento del concordato.
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Note:
(10) Cass. 5 luglio 1966, n. 1733,
in Dir. fall. 1966, II, 787; Lo Cascio,
op. cit., 149.
(11) Bonsignori, op. cit., 76.
(12) Provinciali, op. cit., 2234.
(13) Lo Cascio, op. cit., 142.
(14) Sotgia, Nuova riv. dir. comm.
1954, I, 219.
"
D) GARANZIA
E CESSIONE
DEL DEBITORE
Lultima ipotesi in esame quella
di un debitore che, pur obbligandosi con il concordato a pagare
una certa percentuale ai chirografari, offra contemporaneamente ai
creditori tutti anche la cessione dei
propri beni al fine di farli liquidare
dagli organi della procedura e
farne distribuire il ricavato agli
aventi diritto.
Con tale concordato, che alcuni
definiscono di liquidazione (18) il
debitore mira a conseguire il vantaggio offerto dalla duttile forma
del concordato con cessione evitandone per i pericoli ed il
danno (19).
Costituendo in garanzia reale i
propri beni, cos come viene considerata in questo caso la cessio (20) il proponente rende maggiormente sicura lesecuzione del
concordato.
La cessione assumer rilievo soltanto come elemento accessorio
della figura primaria di un concordato con garanzia.
Per lammissibilit della relativa
proposta sono richieste tutte le condizioni di cui allart. 160, secondo
comma, n. 1 legge fallimentare, e
prima fra tutte la sussistenza di
serie garanzie (reali personali o
atipiche) cui si aggiunge lofferta
di cessione dei beni del proponente, che, peraltro, non pu costituire la sola garanzia del concordato.
La pratica vede di questa figura le
maggiori applicazioni in quanto il
proponente, essendo interessato
ad evitare i pericoli del fallimento
che potrebbe conseguire dalla
risoluzione del concordato che ha
garantito, si attiver affinch la
liquidazione dei beni di sua propriet dia il miglior risultato possibile, evitando svendite di immobili e/o procurando che terzi se ne
rendano acquirenti a condizioni
favorevoli.
Come noto proprio questo particolare interesse del debitore che
costituisce uno dei principali elementi di differenziazione tra le
due ipotesi di concordato previste
nellart. 160 legge fallimentare.
Nel concordato con cessione,
infatti, al contrario di quanto pre-
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E) CONCORDATO
GARANTITO
DALLOFFERTA
Ben diverso dalle figure fin qui
esaminate, anche se ne contiene
alcuni degli elementi fondamentali, il caso in cui il debitore,
senza cedere i propri beni, si limita
ad offrirli come garanzia di un
concordato proposto secondo gli
schemi e la forma di cui allart.
160, secondo comma, n. 1 legge
fallimentare.
Nella sostanza non vi , come
nellipotesi sub A, una cessione
che si aggiunge ad una garanzia,
ma soltanto una garanzia che si
fonda sulla entit del patrimonio
del proponente, e come tale viene
definita come reale.
La caratteristica di una tale ipotesi
rappresentata dal fatto che il
debitore non cede i beni n tanto
meno li mette a disposizione degli
organi della procedura per farli
Note:
(15) Bonsignori, op. cit., 69.
(16) Cuneo, op. cit., 1417.
(17) Cuneo, op. cit., 1417.
(18) Candian, Il processo di concordato preventivo, 153.
(19) Casanova, op. cit., 93.
(20) Casanova, op. cit., 95.
(21) Cfr. su questa problematica
Maffei Alberti, Commentario
Legge fallimentare, 5834.
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Note:
(22) Lo Cascio, op. cit., 128; Bonsignori, op. cit., 48; Ferrara, op. cit.,
186; Schiavon, Sulla modificazione della proposta di concordato
preventivo e delle garanzie costituite dagli stessi beni del debitore,
in questa Rivista 1986, 77.
(23) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,
in questa Rivista 1989, 901, con
nota di richiami.
(24) Satta, Diritto fallimentare,
370, nota 743.
(25) Trib. Vicenza 29 agosto 1985,
in Dir. fall. 1986, 804; App. Catania
20 dicembre 1989, ivi, 1990, II,
181.
(26) Lo Cascio, op. cit., 122.
(27) Lo Cascio, op. cit., 129.
(28) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,
cit.
"
REGIME GIURIDICO
APPLICABILE
AL CONCORDATO
MISTO
Lindividuazione della figura giuridica primaria che concorre alla
formazione delle varie ipotesi di
concordato misto fin qui esaminate
assume rilevanza soprattutto ai fini
della determinazione del regime
giuridico alla stessa applicabile.
Anche se il concordato con garanzia e quello con cessione dei beni,
figure queste uniche che possono
determinare per commistione un
concordato misto, sono regolamentati con una identica procedura, bisogna peraltro tener conto
che il Legislatore ha previsto la
applicabilit di alcuni provvedimenti soltanto per una delle due
ipotesi.
Intendiamo riferirci in particolare
alle disposizioni contenute negli
artt. 182 e 186, secondo comma,
legge fallimentare.
Ma mentre un limitato rilievo
assume la prima di tali norme, che
demanda al tribunale nella cessio
bonorum il potere di nomina del
liquidatore dei beni, liquidazione
che come noto viene invece portata avanti direttamente dal debitore nel caso di concordato con
garanzia, allinverso una diversifi-
Nota:
(29) Trib. Milano 3 luglio 1986, in
questa Rivista 1987, 583.
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