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Nas aulas de estabelecimento empresarial e seu trespasse tivemos um primeiro contato com
os elementos incorpreos que fazem parte da formao do estabelecimento. Na aula de
hoje estudaremos o tema nome empresarial e as questes conceituais, espcies e
jurisprudncia acerca desse tema.
Leitura Complementar.
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Pginas 225 a 275 (sobre nome e marca) do Curso de Direito Comercial vol I.
Rubens Requio. 26 edio. Saraiva. So Paulo/2006.
Pginas 323 a 337 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio
Campinho. 7 edio. Renovar/2006.
Ementrio de Temas:
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Caso: Odebrecht.
Roteiro de Aula:
A etimologia da palavra nome mostra sua origem do latim gnom-em, donde se tem
gnosc-ere que significa conhecer, saber. O nome , portanto, um meio para se permitir o
conhecimento do que nomeado, para permitir que se saiba de quem se trata, saber quem
1.
O Direito Civil positivado confere a toda pessoa, natural ou jurdica, o direito de ter um
nome.2 Em diversos artigos do Cdigo Civil, o nome apresenta-se como instrumento de
grande importncia, v.g., quando permite a nomeao de algum.3
Firma Individual4 utilizada pelo empresrio individual haver sempre o nome civil do
empresrio, acompanhado de expresso que d a conhecer a atividade, como, v.g., JOO
CABRAL MOTORES.
Firma Social ou Razo Social5 s poder ser utilizado por sociedades, sendo composto pelo
nome civil de um dos scios, como nas hipteses das sociedades em nome coletivo e em
comandita simples, v.g., JOO CABRAL e CIA MOTORES LTDA.
Denominao6 ser tambm utilizada por sociedades, identificada com base na presena de
uma expresso lingstica diversa do nome civil expresso fantasia, v.g., MOTORES
AVANADOS LTDA. ou CIA DE MOTORES AVANADOS.
Existe exceo regra acima disposta, em relao s sociedades annimas, podendo haver
a presena de nome civil no nome empresarial para fins de homenagem, em virtude da
regra inserta no 1 do artigo 3 da Lei 6.404/767 e p.. do art. 1.160 do Cdigo Civil.
Contudo, mesmo existindo um nome civil continuar a ser uma denominao.
A parte final do art. 1.158 2, permite que o nome empresarial apresente uma mistura de
firma e denominao. o caso de numa denominao constar tambm o nome de um ou
mais scios.
Para a formao do nome empresarial, alguns princpios devero ser atendidos8, so eles:
da veracidade, da novidade e da publicidade.
Princpio da veracidade: estabelece que o nome dos scios deve compor a firma social9
assim como nome do empresrio deve compor a firma individual.
O artigo 1.165 do Cdigo Civil reforado pelo princpio da veracidade, e, nas palavras do
Prof. Srgio Campinho, em razo desse princpio que o nome civil do scio que vier a
falecer, for excludo ou retirar-se da sociedade, no pode ser conservado na razo social.10
A inteno do legislador foi evitar confuses e a concorrncia desleal uma vez que
projetando a prpria identidade da empresa (sic), o nome empresarial influencia
incisivamente o pblico consumidor, tornando-a imediatamente conhecida, bem assim a
seus produtos e servios.11
O art. 1.158 do Cdigo Civil, traz de volta uma regra do Decreto n. 3.708/19, que em seu
artigo 2 exigia que as denominaes das sociedades limitadas dessem a conhecer o objeto
8
Lei 8.934/94. Art. 34. O nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade.
Exceto para a Sociedade Annima.
10
in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg 330.
11
FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004. pg.90.
9
social. Tal regra, havia sido abolida em 1994 pela Lei de Registro Pblico de Empresas
Mercantis12, tanto em relao s firmas quanto s denominaes.
Essa exigncia, considerada retrgrada por muitos, tem sido alvo de inmeras crticas no
meio jurdico pelo fato de restringir a liberdade dos scios na escolha do nome de sua
sociedade, alm de ser inconveniente para algumas sociedades que tenham objetos sociais
amplos, cuja demonstrao no nome ir gerar problemas de publicidade.
12
Lei n 8.934/94 que revogou a Lei n. 4.726/65 , em seu art. 33, prescreve: A
proteo ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos
constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alteraes. E no art.
34, dispe: O nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da
novidade.
O critrio de proteo do nome empresarial tambm est presente no Cdigo Civil onde,
mediante uma anlise do art. 1.163 em conjunto com o art. 1.166, temos que ela decorre
automaticamente do arquivamento de ato constitutivo ou de alterao que implique em
mudana do nome, e circunscreve-se unidade da federao em que foi registrado13.
A limitao territorial imposta pelo art. 1.166 do Cdigo Civil objeto de muitas crticas
pela doutrina, pois colide com o art. 8 da Conveno de Paris que garante a todos os
pases
membros
proteo
internacional
ao
nome
empresarial
de
estrangeiros
Para dirimir essa questo o PL 7.070/92 apresenta nova redao para os arts. 1.163 e 1.166
do Cdigo Civil, sugerindo que as buscas de anterioridade feitas de ofcio pelas Juntas
Comerciais continuem restritas s inscries feitas em seu registro. No entanto, se admita
que terceiros possam apresentar oposio, com base em registros de nome empresarial
efetuados em outros Estados ou mesmo de procedncia estrangeira. Preservando-se, assim,
a eficcia nacional ou internacional destes.
Essa proteo pode ser estendida mediante requerimento prprio perante a Junta Comercial da unidade da
federao onde se deseja a proteo, que far o encaminhamento ao DNRC Departamento Nacional de
Registro do Comrcio para avaliao.
Essa dupla funo resulta numa grande dificuldade por parte da doutrina, em estabelecer a
natureza jurdica do nome empresarial.
O Prof. Ricardo Negro14 cita Gabriel F. Leonardos que, ao estudar a funo objetiva do
nome, apresentou trs possibilidades quanto a sua natureza:
a) um direito de propriedade imaterial, semelhante quele que disciplina marcas e
patentes;
b) um direito pessoal, sucedneo do direito de personalidade, numa concepo
empresarial, isto , um direito de personalidade comercial;
c) um direito pessoal do empresrio, derivado da represso concorrncia desleal.
Para o Prof. Srgio Campinho, o nome empresarial funciona como o nome civil da pessoa
natural e, como tal, no pode ser objeto de transmisso, porquanto por seu intermdio que
se identifica a pessoa fsica (sic) ou jurdica do empresrio. Nesse sentido, no se permite,
conforme proclama o artigo 1.164 do Cdigo Civil, seja objeto de alienao. O ilustre
professor ainda destaca o aspecto de bem patrimonial incorpreo do nome empresarial, que
compe o estabelecimento15.
Para Gladston Mamede, o nome empresarial deve ser compreendido como Direito de
Personalidade, pois como de resto o nome de toda e qualquer pessoa jurdica, atributo
14
15
O nome empresarial, alm da informao sobre o tipo societrio (S.A., Ltda, etc), poder
apresentar-se com a informao de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte
(EPP).
A classificao como ME ou EPP tem por base o regime fiscal a que se submeter a
sociedade - a avaliao ser feita pelo ente fiscal. Assim, no momento da constituio da
sociedade, tal indicao no poder ser levada ao registro, pois se trata de classificao
fiscal e no empresarial, portanto, somente aps a classificao concedida pelo FISCO
que poder a sociedade se apresentar dessa forma a sim, deve ser levada ao registro tal
modificao (publicidade).
16
O Prof. Fabio Ulhoa Coelho aponta as seguintes diferenas entre nome empresarial e
marca18:
a) em relao ao rgo de registro:
NOME Junta Comercial
MARCA INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial)19
17
Caso Concreto
Odebrecht S/A ajuizou Ao Ordinria contra Odebrecht Comrcio e Indstria de Caf
Ltda. e Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, objetivando a proteo legal
tanto de seu nome empresarial, como de sua marca, mediante o reconhecimento do direito
exclusividade do uso empresarial do termo Odebrecht e, por conseguinte, a declarao
de nulidade dos registros de marcas concedidos pelo INPI Odebrecht Ltda.
A baiana Odebrecht S/A, desde 1945 pratica atividade empresarial nas reas de arquitetura,
engenharia, geofsica, qumica, petroqumica, prospeco e perfurao de petrleo. Foi
registrada originalmente sob o nome de seu fundador, Norberto Odebrecht e, a partir de
1979, obteve no INPI o registro da marca "Odebrecht" em diversas classes. A Odebrecht
S/A entendia que a palavra Odebrecht, identificava tradicionalmente seus produtos e
servios, possuindo direito ao uso exclusivo dela.
J a paranaense Odebrecht Comrcio e Indstria de Caf Ltda, foi constituda em 1963 sob
o nome Edmundo Odebrecht e Filhos. Dedica-se ao comrcio e beneficiamento de caf,
milho, arroz, cereais, frutas, verduras e legumes e exportao de caf. Em 1992 e 1995,
obteve o registro da marca "Odebrecht", tambm oriundo de seu fundador.
A Odebrecht S/A possui registro da marca Odebrecht, dentre outras classes, nas
seguintes:
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Jurisprudncia
DIREITO COMERCIAL. COLIDENCIA DE MARCA (REGISTRO NO INPI) COM
NOME COMERCIAL (ARQUIVAMENTO DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA
SOCIEDADE NA JUNTA COMERCIAL). PROTEO JURIDICA. RECURSO
PROVIDO.
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBULAR - 20/07/2003. DIREITO
COMERCIAL.
Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta.
1.
comerciais.
2.
4.
comerciais.
2.
64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir uma sociedade
empresria em que todos os scios tenham as mesmas responsabilidades sociais.Para tanto,
entre outros pontos, precisam definir o nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica,
julgue os itens seguintes, quanto correta aplicao das normas legais relativas formao
de nomes empresariais.
1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais Joo de Deus e
Maria dos Anjos Limitada.
2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de Deus & Maria dos
Anjos.
Antnio e Benedito, receosos de que a sociedade da qual so scios venha a ser confundida
com a existente em Guarapari-ES, formula consulta sobre a possibilidade de ser proposta
medida judicial para que a Sol e Mar Turismo Ltda capixaba deixe de usar tal expresso
como seu nome empresarial. Responda a consulta, analisando todos os aspectos do
problema.
Texto aula inaugural Rubens Requio (RT 410/12) Baixar texto e inserir na
apostilha.
Ementrio de Temas:
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Origem.
Evoluo histrica.
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Direito Brasileiro.
Roteiro de Aula:
Vimos que a sociedade detentora de personalidade jurdica prpria e que esta autonomia
tem como principais efeitos:
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instituto da fraude contra credores, disposto no artigo 106 e seguintes do Cdigo Civil,
repisado no Novo Cdigo Civil (arts. 158 e seguintes), como demonstra YUSSEF SAID
CAHALI em monografia sobre o tema20. Verificaremos que a teoria da desconsiderao
dispe sobre a utilizao do mecanismo societrio para a prtica de atos fraudulentos.
A pratica de atividade empresria sob a forma de sociedade, para algumas mentes, acaba
por incentivar a realizao de atos escusos, se prestando a sociedade como ser imaterial
servidor de abrigo ao fraudador. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia
desenvolveram mecanismos para descortinar a sociedade, retirando o vu protetor,
viabilizando o alcance daqueles que se camuflam (scios).
O caso que mais teve repercusso mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon v.
Salomon & Co.) que, ao contrrio do indigitado, no foi o pioneiro, datando, portanto, de
1897. De toda sorte, tal julgado delineou o instituto da desconsiderao. Aaron Salomon
com mais 6 membros de sua famlia criou uma company, em que cada scio era detentor
de uma ao, reservando 20.000 aes a si, integralizando-as com o seu estabelecimento
empresarial, sendo certo que Aaron Salomon j praticava atividade empresarial sob forma
de empresrio individual. Os credores oriundos de negcios realizados pelo empresrio
Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em decorrncia do
esvaziamento de seu patrimnio em prol da company. Com esse quadro, o juzo de
primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens do scio Aaron Salomon.
20
21
O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no artigo 2825 da Lei
8.078/90 (Cdigo de Defesa e Proteo das Relaes de Consumo); no artigo 1826 da Lei
8.884/94 (Lei Antitruste); no artigo 427 da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) e,
mais recentemente, no artigo 50 do Cdigo Civil.
22
Art. 311 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fim
comercial, obrigando-se uns como scios solidariamente responsveis, e sendo outros simples prestadores de
capitais, com a condio de no serem obrigados alm dos fundos que forem declarados no contrato, esta
associao tem a natureza de sociedade em comandita.
Se houver mais de um scio solidariamente responsvel, ou sejam muitos os encarregados da gerncia ou um
s, a sociedade ser ao mesmo tempo em nome coletivo para estes, e em comandita para os scios
prestadores de capitais.
29
Art. 315 - Existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que
algumas no sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social.
No podem fazer parte da firma social nomes de pessoas que no sejam scios comerciantes.
30
Art. 317 - Diz-se sociedade de capital e indstria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma
parte com os fundos necessrios para uma negociao comercial em geral, ou para alguma operao
mercantil em particular, e por outra parte com a sua indstria somente.
O scio de indstria no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em operao alguma comercial
estranha sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excludo desta.
31
Art. 18. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio dos seus
contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou
com a autorizao ou aprovao do Governo, quando precisa.
32
Art. 20. As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros.
33
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder
Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo.
34
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
35
Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do
benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
36
in Direito Societrio. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 67.
sociedade irregular, pois qualquer que seja a sua espcie, ainda que a da sociedade
limitada, a responsabilidade dos scios ser ilimitada.
Nas palavras do Prof. Ricardo Negro, no caso de abusos praticados por scios que
prejudiquem credores e terceiros vem-se admitindo o superamento da personalidade
jurdica com o fim exclusivo de atingir o patrimnio dos scios envolvidos na
administrao da sociedade. Por essa razo a teoria do superamento da personalidade
jurdica disregard of legal entity tambm conhecida como teoria da penetrao39.
Primeiro jurista a tratar da matria no Brasil, Rubens Requio ensina que o propsito da
teoria em questo o de demonstrar que a personalidade jurdica no constitui um direito
37
Nesse sentido, foi aprovado na III JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado 229: A responsabilidade
ilimitada dos scios, pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato, torna desnecessria a aplicao da
desconsiderao da personalidade jurdica, por no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica
escudo para a responsabilizao pessoal e direta.
A responsabilidade ilimitada dos scios, pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato, torna
desnecessria a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, por no constituir a autonomia
patrimonial da pessoa jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta.
38
in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg.65.
39
in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg. 234.
absoluto, mas est sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do
abuso de direito40.
O art. 889 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT determina que na execuo da
sentena trabalhista sero aplicadas as regras que presidem o executivo fiscal42. Assim, o
40
dispositivo do art. 135, III do Cdigo Tributrio Nacional43 deve ser observado nos
processos trabalhistas, limitando-se a execuo direta sobre os bens do dirigente ou
administrador da sociedade, no caso de prova de abuso de poder ou ofensa lei, ao
contrato social ou estatutos, por parte do administrador, diretor, gerente, evitando-se a
exposio do scio, especialmente o minoritrio ou administrador, inocente.
Trazemos como outro exemplo, uma deciso da Segunda Cmara do Tribunal Regional do
Trabalho - TRT de Campinas que trouxe tona a polmica questo sobre a
desconsiderao da personalidade jurdica no direito do trabalho. Na ao mencionada, a
Vara do Trabalho de Campo Limpo Paulista/SP44, determinou a execuo de uma ex-scia
43
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo
contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que
forem responsveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio;
VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos
praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio;
VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter
moratrio.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes
de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
44
AGRAVO DE PETIO N: 00806-2002-105-15-00-6
Caso 1
Pedro e Mrio eram os nicos scios da sociedade XPTO Ltda. Em razo da quebra da
affectio societatis, Pedro ajuizou ao de dissoluo parcial da sociedade, cujo pedido foi
foi julgado improcedente, admitindo-se a continuao da sociedade com o scio
remanescente. Mrio no consegue arrumar outro scio e a sociedade no se reconstitui
dentro do prazo legal. Um dos fornecedores da sociedade fica sem receber seu pagamento
e ingressa com ao em face de Mrio, com fundamento na teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica. Pergunta-se:
1) A sociedade unipessoal admitida no direito brasileiro?
45
Art. 82. A responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos
administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da
falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo,
observado o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil.
1o Prescrever em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento da
falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput deste artigo.
2o O juiz poder, de ofcio ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a
indisponibilidade de bens particulares dos rus, em quantidade compatvel com o dano provocado, at o
julgamento da ao de responsabilizao.
Caso 2
Jurisprudncia.
Desconsiderao.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUO. ALTERAO NO
CONTRATO SOCIAL. TRANSFERNCIA DE BENS E COTAS. CIRCUNSTNCIAS
DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAO
DA PESSOA JURDICA. APLICAO. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO
DESACOLHIDO.
I - O acrdo impugnado, examinando as circunstncias dos autos, decidiu que as
alteraes contratuais realizadas inviabilizam a execuo, caracterizando fraude. Afirmou,
ademais, que no h notcia da existncia de bens de propriedade da devedora, para fins de
penhora. Nesse passo, o recurso especial encontra bice no enunciado n. 7 da smula/STJ.
II - Comprovada a existncia de fraude de execuo, mostra-se possvel a aplicao da
teoria da desconsiderao da personalidade Jurdica para assegurar a eficcia do
processo de execuo.
Ementrio de Temas:
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Roteiro de Aula:
Teoria Menor
A teoria menor da desconsiderao dispensa raciocnio mais acurado para a incidncia do
instituto, bastando que a diferenciao patrimonial da sociedade e do scio se afigure como
obstculo satisfao de credores. Todas as vezes que a pessoa jurdica no tiver bens
suficientes em seu patrimnio para a satisfao do crdito ou at mesmo em razo de sua
iliquidez, os scios seriam responsabilizados. Em alguns julgados verifica-se at mesmo o
alcance de outra pessoa jurdica no-scia, s pelo fato de ser detentora da mesma marca;
v.g., a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, por maioria, que o defeito de uma
filmadora da marca Panasonic adquirida no exterior deveria ser suportado pela sociedade
nacional somente pelo fato de deter o direito ao uso da marca, como se afere da ementa do
acrdo a seguir:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR.
DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL
DA
MESMA
MARCA
("PANASONIC").
ECONOMIA
GLOBALIZADA.
46
AR 2931/06 julgada, por maioria, improcedente (DJU 01.02.06). EInf na AR 002931 admitido em
31.03.06 aguardando julgamento.
Como hiptese para reflexo, vejamos que no se pode conceber que um acionista de uma
grande companhia corra o risco de ver a desconsiderao decretada alcanando-o, violando
toda a evoluo impressa pela reforma da lei das sociedades annimas (Lei 10.303/2001),
no sentido da captao de recursos populares (poupana popular).
Com efeito, a estabilidade dos investidores (rectius: scios) de curial importncia para o
fortalecimento da economia do pas, como observa Luiz Leonardo Cantidiano ao citar
parecer do Deputado Antonio Kandir48, oferecido Comisso de Finanas e Tributao,
quando da tramitao do projeto de lei que culminou na Lei 10.303/2001: "Isto posto,
apresenta-se o ensejo para aprimorar as instituies do mercado de capitais, cuja
democratizao conduzir a um maior dinamismo do capitalismo no pas, vez que trata-se
de um mercado atravs do qual o empresrio no Brasil poder obter capitais a um preo
mais acessvel, facilitando o processo de mobilizao da poupana pblica em atividade
produtiva. Com o incremento desse mercado, poderemos nutrir slidas expectativas no
desenvolvimento das empresas que atuam no pais, consolidando sua competitividade no
cenrio interno e externo, que se traduzir em uma maior oferta de empregos e melhor
distribuio de rendas e riquezas."
47
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
48
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar, 2002, p. 11.
Teoria Maior
patrimonial
da
sociedade
seus
scios,
tendo
sede,
apenas
Rubens Requio trilhou o mesmo raciocnio ao delinear o instituto: "Ora, diante do abuso
de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o juiz brasileiro tem o direito de
indagar, em seu livre convencimento, se h de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou
se deva desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as
pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilcitos ou abusivos".50
SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona,
Ariel, 1958
50
Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. pg
278.
"Agravo de instrumento. Contrato firmado com pessoa jurdica. Sociedade por cotas de
responsabilidade limitada - para reforma de imvel, firmado, apenas, pelo representante
legal da construtora. Inexistindo, qualquer situao, dentre as previstas no art. 28 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, no h razo legal para a "desconsiderao da
personalidade jurdica" da sociedade r, a autorizar o chamamento dos scios, cuja
responsabilidade - at para fins tributrios - est, em princpio, limitada cota social
subscrita".51
51
Agravo de Instrumento n 3663/97. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, deciso
em 14/10/97, por unanimidade.
52
GRINOVER, Ada e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 210.
53
Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
A regra inserta no 5 do art. 28 da Lei 8.078/9054 merece comentrio, sob pena de cair por
terra todo o raciocnio desenvolvido sobre a teoria maior, medida que parece concretizar
a teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Zelmo Denari aduz que a
eficcia do texto legal foi comprometida em razo do veto presidencial ao 1 do
indigitado artigo55: "Dando fecho aos comentrios desta seo, resta comentar que o
reconhecimento da valia e eficcia normativa do 5 do art. 28 est condicionado
interpretao que se der s razes de veto opostas pelo presidente da Repblica ao seu 1.
Remetendo-nos aos argumentos de fundo aduzidos no subttulo "Legitimidade Passiva" (cf.
item 4 retro), e admitindo que houve um "equvoco remissivo de redao", pois as razes
de veto foram direcionadas ao 5 do art. 28, no se pode deixar de reconhecer o
comprometimento da eficcia deste pargrafo, no plano das relaes de consumo". Mesmo
que no se prevaleam tais argumentos, outro enfoque afigura-se conclusivo, ao se encarar
a regra de que o pargrafo est ligado ao caput, o qual no pode ser modificado pelo
apndice.
54
Art. 28, 5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
55
1 - A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa
jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores
societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que o integram.
56
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
57
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 279
58
N.A. Assim decidiu a comisso de Direito de Empresa, da qual fizemos parte, criada pelo Conselho da
Justia Federal em conjunto com o Superior Tribunal de Justia na Jornada de Direito Civil, com a finalidade
de interpretar regras do Novo Cdigo Civil. Enunciado n 51 "Art. 50: a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica - disregard doctrine - fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros
existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema.".
forma em relao ao genitor haver notvel confuso patrimonial, mas no fraude, salvo se
tiver por fim a escusa da responsabilidade patrimonial.
Efeitos
A aplicao da disregard doctrine ter por conseqncia o alcance daquele que se utilizou
indevidamente da diferenciao patrimonial o scio, seja pessoa natural ou jurdica. O
descortinamento se dar para o caso concreto e de forma momentnea, isto , retira-se o
vu, alcana-se o patrimnio daquele que perpetrou o ato e, novamente, retorna-se o vu
origem para cumprir com seu objetivo de incentivo aos investimentos. No se pode
asseverar que determinada sociedade teve a sua desconsiderao chancelada em processo
judicial, com deciso transita em julgado, estando, portanto, os scios ao alvedrio de todas
as responsabilidades rubricadas, a partir de ento, no passivo societrio. Em suma, repisese, a desconsiderao momentnea e para o caso concreto.
Caso 1.
Em processo de separao consensual de um casal, verifica-se que somente h a partilhar
quotas de uma sociedade limitada. Todavia, um dos cnjuges aduz que algo est errado,
pois moravam em um apartamento duplex com vista para o mar, tm dois carros (uma
BMW X5 e uma Range Rover, ambas 2011), alm de uma casa em Angra dos Reis, de
59
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.
2.000 metros quadrados, bem como um helicptero que realiza o transporte para Angra.
Como proceder?
Caso 2.
A sociedade limitada Jihads Tapetes Ltda. sofre execuo fiscal da Fazenda Nacional,
sendo certo que no tem ativos suficientes para honrar a dvida. Assim, o fisco pretende
ingressar no patrimnio pessoal do scio Jihad, o qual, imediatamente, procura sua
advogada Dr. Camila Noronha, a qual prope uma reunio de scios para o estudo do caso.
Qual a soluo?
Jurisprudncia.
Teoria maior e teoria menor.
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DIREITO
DO
CONSUMIDOR.
RECURSO
REQUISITOS.
OBSTCULO
AO
RESSARCIMENTO
DE
Simples inadimplemento
no justifica desconsiderao.
TRIBUTRIO.
EMBARGOS
DE
DIVERGNCIA.
EXECUO
FISCAL.
para com esta e para com terceiros, solidria e ilimitadamente, pelo excesso de
mandato e pelos atos praticados com violao do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da
Lei n 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou
representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de
excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art.
135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que
se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h
falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao
legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de divergncia rejeitados.
(EREsp 260.107/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em
10.03.2004, DJ 19.04.2004 p. 149) grifamos.
Questes de Concursos.
Ementrio de Temas:
-
Formas de efetivao
Roteiro de Aula:
Desconsiderao direta
Nas hipteses em que a fraude for de plano aferida haver a inteno preliminar de se
pugnar pela desconsiderao para alcance daquele que efetivamente praticou o ato lesivo.
Situaes existem que a utilizao do anteparo protetor flagrante como, v.g., aluguel de
um imvel em nome da sociedade para ser utilizado como residncia de um dos scios;
enfrentado no seguinte acrdo: "Responsabilidade. Civil. Locao. Aluguer. Pagamento.
No contrato de locao, o pagamento e a obrigao principal do inquilino, se a avenca foi
realizada por pessoa jurdica, fraudulentamente, os bens dos scios respondem pelo
pagamento."60.
60
RESP 150809 / SP. 6 Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. Deciso em
02/06/1998, por unanimidade.
61
Art. 966 do Cdigo Civil
62
FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p. 255. Expresso utilizada para designar aqueles scios que existem apenas para se alcanar a pluralidade,
uma vez que o ordenamento jurdico no admite, como regra, a unipessoalidade societria.
63
Apelao Cvel n 2001.001.27044. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola. Julgado em
29/05/2002
64
Nesse sentido, dispem as normas sobre o assunto:
- Art. 53, III, e do Decreto 1.800/96 (regulamenta a Lei 8.934/94 Registro Pblico de Empresas
Mercantis e Atividades Afins).
Art. 53 No podem ser arquivados:
III os atos consitutivos e os de transformao de sociedades mercantis, se deles no constarem os seguintes
requisitos, alm de outros exigidos em lei:
e) o nome empresarial, o municpio da sede, com endereo completo, e o foro, bem como os endereos
completos da filiais declaradas;
- Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do Cdigo Civil.
Art. 46 - O registro declarar:
I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver;
Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha:
IV - o objeto e a sede da empresa.
65
Agravo de Instrumento n 442/96. 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Celso Guedes, deciso em
23/10/96, por unanimidade.
66
Nesse sentido dispe a Lei 11.101/05:
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona
estabelecimento ou ten f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes
para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local
de sua sede ou de seu principal estabelecimento;ta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou
de seu principal estabelecimento;
Art. 130. So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio
fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida.
67
No se podendo dizer que a preliminar se confunde com o mrito, porque seno no seria preliminar.
68
REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ. Rel. Min. ARI PARGENDLER. Deciso em 18/04/2002, por
unanimidade.
Desconsiderao incidental
A fraude, pela sua estrutura, se apresenta eivada de mcula, portanto, sendo de difcil
percepo inicial. Assim, provvel que somente com a propositura da demanda em face
da sociedade, no desenrolar do curso cognitivo processual, se tenha acesso ao concilium
fraudis, momento em que se pugnar pela desconsiderao da personalidade para a retirada
do escudo protetor, alcanando aquele que efetivamente o autor do ato. Nesse contexto
surge a discusso sobre a possibilidade de ser decretada a desconsiderao no mesmo
processo (incidental) ou ento se curial se faz a deflagrao de demanda autnoma para
tanto.
AGRESP 422583/PR. 1 Turma do STJ. Relator: Min. JOS DELGADO, deciso em 20/06/2002, por
unanimidade.
70
Agravo de Instrumento n 8173/98, 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Jair Pontes de Almeida, deciso em
17/12/98, por unanimidade.
daquele sobre qual recai a imputao da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar
do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais71, de indispensvel
relevo.
O Cdigo Civil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regra inserta no art. 50,
restando patente a possibilidade de sua implementao incidental, ao indicar que o pedido
pode ser formulado pela parte ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no
processo s h parte ou atuao do Ministrio Pblico como custos legis quando presente
o processo.
71
Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988. "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar
a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"
72
ROMS 14168 / SP; 3 Turma do STJ. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), deciso em 30/04/2002, por
unanimidade. No mesmo sentido e com o mesmo teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL
2001/0096894-8.
73
RESP 211619/SP. 3 Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acrdo Min. Waldemar
Zveiter, deciso em 16/02/2001, por unanimidade.
Desconsiderao "inversa"
Situao que tem cotidianamente sido concretizada a do cnjuge que pretende se separar
do outro e se empenha no esvaziamento do patrimnio do casal, transferindo os bens para
uma sociedade; quando do advento do desfecho do matrimnio a meao do cnjuge
enganado ser reduzida a praticamente nada. Nesse desiderato restou decidido: "Separao
Judicial. Reconveno. Desconsiderao da personalidade jurdica. Meao. O abuso de
confiana na utilizao do mandato, com desvio dos bens do patrimnio do casal,
representa injria grave do cnjuge, tornando-o culpado pela separao. Inexistindo prova
da exagerada ingesto de bebida alcolica, improcede a pretenso reconvencional.
possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, usada como instrumento
de fraude ou abuso meao do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria,
para que estes bens sejam considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo
objeto de partilha. A excluso da meao da mulher em relao s dividas contradas
74
Agravo de instrumento n 2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, deciso em
30/04/2002.
unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao prpria, com cincia dos
credores"75.
Outro fato ordinrio o da pessoa natural "dividir seu patrimnio" de forma bastante
interessante: constitui-se uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando o passivo a cargo
da prpria pessoa (scio). Os terceiros que contratam com o scio (pessoa natural)
imaginam, pela teoria da aparncia reside em endereo nobre, utiliza automveis de luxo
e nutre hbitos apurados, como o de freqentar excelentes restaurante, degustando vinhos e
charutos de alta qualidade ser pessoa merecedora de crdito; na verdade, todos os bens
aparentemente do scio so de propriedade de outra pessoa (jurdica) sociedade. Nesse
sentido ter sede a desconsiderao para se declarar que o arcabouo jurdico societrio
serve de escudo aos atos fraudulentos do scio.
Desconsiderao indireta
A desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar quem est por trs dela no se
afigura suficiente, pois haver outra ou outras integrantes das constelaes societrias que
tambm tm por objetivo encobrir algum fraudador. Maral Justen Filho acentua o alcance
75
Apelao Cvel n 1999.001.14506. TJ/RJ. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia Sardas, julgado em
07/12/1999
76
in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 253.
do instituto: " a ignorncia, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurdico
especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais
sociedades, a fim evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica"77.
Caso.
Padaria Bom Dia Ltda deixou de recolher o ICMS. Proposta execuo fiscal, o oficial de
justia retorna com o mandado de citao negativo indicando que o local se encontra com
77
FILHO, Maral Justen., Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro.So Paulo: RT,
1987 p. 57.
78
AERESP 86502/SP. 2 Seo do STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, deciso em 14/05/1997,
por unanimidade
79
Apelao Cvel n 3654/1999. 9 Cmara Cvel do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge Magalhes, deciso em
27/04/1999, por unanimidade.
80
No necessariamente o acionista controlador, na acepo tcnica, mas aquele que, por alguma forma,
delineia os rumos.
81
LINS, Daniela Storry. Aspectos Polmicos Atuais da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no
Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 69.
Jurisprudncia.
patrimnio, fraudes, abuso de direito e m-f com prejuzo a credores. No caso sub
judice, impedir a desconsiderao da personalidade jurdica da agravante implicaria em
possvel fraude aos credores. Separao societria, de ndole apenas formal, legitima a
irradiao dos efeitos ao patrimnio da agravante com vistas a garantir a execuo fiscal da
empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econmico (Acrdo a quo).
4. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura
meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurdicas do grupo exercem
suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a
desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto
falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da
personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores.
A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura
de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz,
incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da
personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma
a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros (RMS n 12872/SP, Rel Min
Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ de 16/12/2002).
5. Recurso no-provido.
(REsp 767.021/RJ, Rel. MIN. JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 258)
Desconsiderao Inversa.
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. PESSOA
JURDICA. DVIDA EM NOME DE SCIO. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO.
I - A possibilidade das dvidas particulares contradas pelo scio serem saldadas com a
penhora das cotas sociais a este pertencentes, no tem o condo de transformar a prpria
sociedade em devedora.
II - A pessoa jurdica tem existncia distinta dos seus membros, de forma que,
resguardadas hipteses excepcionais no verificadas no caso, um no responde pelas
dvidas contradas pelo outro, sendo, portanto, devida a expedio da Certido Negativa de
Dbito em nome da sociedade.
Desconsiderao Indireta
Incidental
Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Falncia. Grupo de
sociedades. Estrutura meramente formal. Administrao sob unidade gerencial, laboral e
patrimonial. Desconsiderao da personalidade jurdica da falida. Extenso do decreto
falencial s demais sociedades do grupo. Possibilidade. Terceiros alcanados pelos efeitos
da falncia. Legitimidade recursal. - Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o
mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas
pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e
patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os
efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.
- Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implica prestigiar a
fraude lei ou contra credores.
- A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a
propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia,
poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva),
levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens
particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra
terceiros.
- Os terceiros alcanados pela desconsiderao da personalidade jurdica da falida esto
legitimados a interpor, perante o prprio Juzo Falimentar, os recursos tidos por cabveis,
visando defesa de seus direitos.
Deciso por unanimidade.
ROMS 14168/SP; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA, Rel.
Min.
NANCY
ANDRIGHI,
DJ:05/08/2002. p.323).
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
30/04/2002,
Ementrio de Temas:
-
Natureza jurdica.
Aumento e diminuio.
Roteiro de Aula:
82
COELHO, Fbio Ulhoa in Manual de Direito Comercial. 8 edio. Saraiva. So Paulo/1997. pg. 114.
J foi visto que a constituio do capital social elemento formador do contrato social,
juntamente com a pluralidade de scios, a affectio societatis e a participao nos lucros
e nas perdas.
No Brasil, a lei no define o valor do capital mnimo que, somente ser exigido para a
constituio de sociedades empresrias que se dediquem a determinadas atividades, como
txi areo84, as bancrias85, as securitrias86 e outras. A legislao portuguesa adota o
capital mnimo87, assim como a alem, italiana e francesa. Por outro lado, o capital
mximo previsto pelas legislaes, espanhola e sua.
O capital social dividido em partes, denominadas quotas ou, no caso das sociedades por
aes, aes.
83
Quando a sociedade inicia suas atividades, comum que o nico item encontrado em seu
patrimnio (ativo, passivo e patrimnio lquido) seja o capital social. Com o incio das
88
Cdigo Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada scio.
89
N.A. O somatrio do valor das quotas, obrigatoriamente, ser igual ao valor do capital social estipulado no
contrato.
90
in Curso de Direito Comercial. 28 edio. Forense. Rio de Janeiro/2002.
O capital social pode ser constitudo com dinheiro ou bens, sendo vedada, expressamente,
a contribuio em servio92 (trabalho), o que permitida, apenas, na sociedade simples93.
Ao integralizar94 o capital social, os scios pagam vista pelas quotas ou aes; quando
subscrevem95 se comprometem a integralizar, ou seja, assumem o compromisso com a
sociedade de adquirir, em determinado prazo, um certo nmero de quotas ou aes para
constituio do capital social.
Para a formao do capital social, o scio poder contribuir com bem imvel, havendo a
necessidade de atribuir-lhe valor uma vez que o capital social tem que ser expresso em
moeda corrente96. Neste caso, todos os scios respondero, solidariamente, pela exata
estimao deste bem, at o prazo de 5 (cinco) anos contados da data do registro da
sociedade97. Por isso, deve-se observar o art. 8 da Lei 6.404/7698 que trata da avaliao de
91
bens imveis e solicitar um laudo de avaliao quele scio, para certificar-se do real valor
do bem imvel alienado99 por ele.
Ricardo Negro destaca uma novidade trazida pela Lei n. 8.934/94 sobre a incorporao
de imveis sociedade, que est disposta no art. 35, VII100 quando exige, alm da
designao do capital social no contrato levado a registro, a descrio e identificao do
imvel, sua rea, dados relativos a sua titularizao, bem como o nmero da matrcula no
Registro Imobilirio e, quando necessria, a outorga uxria ou marital101.
Vimos que o capital a expresso, em moeda corrente, dos contingentes trazidos pelos
scios para a formao da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensveis ao
exerccio da atividade mercantil (sic) ... da sociedade.102 Por se tratar de uma cifra,
possvel estipular-se um valor maior ou menor como suficiente para que a sociedade
continue realizando seus fins.
1 Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com a indicao dos
critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e instrudo com os documentos relativos aos
bens avaliados, e estaro presentes assemblia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes
que lhes forem solicitadas.
2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assemblia, os bens incorporar-se-o ao patrimnio da
companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva
transmisso.
3 Se a assemblia no aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao aprovada, ficar sem
efeito o projeto de constituio da companhia.
4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor acima do que lhes tiver
dado o subscritor.
5 Aplica-se assemblia referida neste artigo o disposto nos 1 e 2 do artigo 115.
6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que
lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que
tenham incorrido; no caso de bens em condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.
99
N.A. Quando o capital social integralizado com bens imveis, se est diante de um ato de alienao.
Alienar significa tornar alheio, tornar de terceiro.
100
Art. 35. No podem ser arquivados:
(...)
VII - os contratos sociais ou suas alteraes em que haja incorporao de imveis sociedade, por
instrumento particular, quando do instrumento no constar:
a) a descrio e identificao do imvel, sua rea, dados relativos sua titulao, bem como o nmero da
matrcula no registro imobilirio;
b) a outorga uxria ou marital, quando necessria;
101
in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg.293.
102
FERREIRA, Waldemar in Tratado de Direito Comercial vol.3. Saraiva. So Paulo/1961. pg.122.
O art. 1.081 do Cdigo Civil dispe sobre a possibilidade do capital social ser aumentado.
Este aumento pode concretizar-se atravs de aporte de novos valores como o desembolso
por parte dos scios ou mesmo por terceiros.
J a reduo do capital social, est prevista no art. 1.082 do Cdigo Civil que afirma ser
possvel descapitalizar a sociedade quando o capital social for excessivo em relao ao
objeto social.
O scio que no cumpre com a obrigao de integralizar sua quota (ou quotas) dentro do
prazo, chamado de scio remisso e, na forma do art. 1.004 do Cdigo Civil responder,
perante a sociedade, pelo dano emergente da mora.
A sociedade (e no os scios) poder cobrar em juzo o que for devido pelo scio remisso,
ou expuls-lo103, sendo certo que para essa ltima hiptese necessria se far a presena de
justa causa, no podendo ser utilizada a inadimplncia como via oblqua para afastar scios
indesejveis (esse tema ser objeto da prxima aula).
Vimos ento que a efetiva responsabilidade de cada scio pela integralizao de sua
quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada, responder de forma solidria
com os demais, na hiptese de algum scio no cumprir com sua integralizao.
Cdigo Civil. Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem
prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo
o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes
estabelecidas no contrato mais as despesas
Caso.
Os amigos de longa data Padilha, Izan e Fabio, resolvem constituir uma sociedade
limitada denominada de Bernardos Empreendimentos e Participaes Ltda., cujo objeto
ser a prestao de servios de consultoria empresarial para empreendimentos na rea de
T.I. (tecnologia da informao). Para tanto, Padilha diz ser o proprietrio de uma sala que
servir de escritrio para o desenvolvimento da empresa, pretendendo integralizar sua parte
no capital social com o referido bem imvel. Os scios concordam com o preo, indicado
por Padilha, para imvel, todavia, para fins de precauo, receosos com o a regra inserta no
art. 1.055, 1 do Cdigo Civil, lhe procuram com as seguintes questes:
a)
b)
c)
d)
e)
Jurisprudncia:
2005.002.07916 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA - Julgamento: 13/09/2005 - DECIMA
SEGUNDA CAMARA CIVEL
Agravo de instrumento. Arrolamento de bens de sociedade. Nomeao de scio como fiel
depositrio. Possibilidade. O fato de terem os scios integralizado o capital social no
momento da constituio da sociedade, torna os bens adquiridos para tal finalidade
econmica de propriedade da sociedade. O fato do contrato de compra e venda dos bens
encontrar-se em nome da, agravante no a torna proprietria exclusiva dos bens se estes
Questes de Concursos.
Na aula anterior, aprendemos que o capital social dividido em quotas ou aes e sua
formao consiste no somatrio das contribuies que cada scio realiza (integraliza) ou
promete realizar (subscreve). Assim, uma vez organizada a sociedade, o dinheiro e/ou bens
que cada scio se obrigou a entregar para a constituio do capital social se transmite,
deixando de pertencer ao scio para se incorporar o patrimnio da sociedade.
Pginas 119 a 120 (Simples) e 183 a 186 (Ltda) e 207 a 209 de O Direito de
Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 7 edio. Renovar/2006.
Ementrio de Temas:
-
Excluso de scio.
Scio Remisso.
Affectio societatis.
Justa causa.
Roteiro de Aula:
E excluso de scio tem por base coibir a presena de um scio que interfere no
desenvolvimento da empresa. O intuito pessoal do scio de perturbar a atividade no pode
pr em risco a empresa, com vrios dependentes empregados, fisco e comunidade.
Nesse sentido, uma das hipteses em que se admitir a excluso do scio ser a presena
de um scio remisso - aquele que subscreveu quotas e no integralizou dentro do prazo
pactuado, incidindo em violao grave ao dever primordial do scio que contribuir para o
capital social, e conseqentemente para a formao da base patrimonial da sociedade,
gerando, assim, risco financeiro ao desenvolvimento da empresa.
A sociedade poder ingressar com uma Ao de Integralizao de Capital, que nada mais
seno uma execuo de ttulo extrajudicial, (contrato social assinado por duas
testemunhas). O autor desta ao ser a sociedade e ru, o scio. Os outros scios no
sero autores porque esto ligados sociedade e no entre si (a natureza do ato constitutivo
da sociedade de contrato plurilateral). Lembre-se de que ningum scio de ningum,
mas sim scio da sociedade.
facultado sociedade excluir o scio remisso, conforme dispe o art. 1.058 do Cdigo
Civil, que contemplou o previsto no art. 7 do Decreto n. 3.708/19105, contudo, deve
corroborar-se justa causa, como preceituado pelos tribunais.
104
CAMPINHO, Srgio in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005.
pg.97.
105
Art. 7 Em qualquer caso do art. 289 do Cdigo Comercial podero os outros scios preferir a excluso
do scio remisso. Sendo impossvel cobrar amigavelmente do scio, seus herdeiros ou sucessores a soma
devida pelas suas quotas ou preferindo a sua excluso, podero os outros scios tomar a si as quotas anuladas
ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietrio primitivo as entradas por ele realizadas, deduzindo os
juros da mora e mais prestaes estabelecidas no contrato e as despesas.
Neste sentido, a interpretao do STF e do STJ no admite que o scio que pura e
simplesmente no integraliza suas quotas, seja expulso. necessrio, tambm justa
causa (vide Jurisprudncia, ao final).
O Cdigo Civil chancelou em seu texto a previso jurisprudencial da justa causa. O art.
1.085 do Cdigo Civil ao dispor sobre ato de inegvel gravidade que esteja colocando em
risco a continuidade da empresa corresponde justa causa como quebra da affectio
societatis.
O artigo 1.085 do Cdigo Civil permite a excluso extrajudicial de scio caso estejam
presentes os seguintes requisitos:
a) deliberao por scios que representem mais da metade do capital social;
106
107
O procedimento para a excluso extrajudicial est previsto no pargrafo nico desse artigo:
deve a excluso ser deliberada em reunio ou assemblia especialmente convocada para
esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir o comparecimento e exerccio do
direito de defesa.
A excluso extrajudicial por justa causa somente pode se dar para scios minoritrios, uma
vez que depende de deliberao por scios que representem mais da metade do capital
social, alm disso, o art. 1.085 est inserido na seo VII, sob o ttulo "Da resoluo da
sociedade em relao a scios minoritrios".
A excluso de scio majoritrio somente poder se dar de forma judicial e atendendo aos
requisitos do artigo 1.030 do Cdigo Civil, como veremos a seguir.
A possibilidade de excluso de scio pela via judicial, uma forma de proteger os scios
minoritrios de eventuais desmandos dos scios majoritrios e est prevista no art. 1.030
do Cdigo Civil, verbis: mediante a iniciativa da maioria dos demais scios, por falta
grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente..
O termo falta grave, referido no artigo, pode ser considerado como sinnimo de ato de
inegvel gravidade, o que configura, portanto, o inadimplemento das obrigaes
assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a ensejar a quebra da affectio societatis,
justificando, assim, a excluso.
A propositura da Ao de Excluso ser objeto de deliberao sendo necessria a
concordncia da maioria absoluta dos scios, computados pela participao no capital
social, e no por cabea, como pode parecer, pois assim se afere a disposio de poderes
entre os scios. O scio a ser excludo no participar da votao.
A ao tramitar pelo rito ordinrio, tendo a sociedade como autora e o scio que se
pretende excluir como ru.
Caso Gerador.
Numa sociedade limitada, o scio majoritrio excludo por justa causa sem que haja
previso expressa no contrato social neste sentido. Pergunta-se:
a) a situao descrita juridicamente possvel?
b) o scio excludo vota na reunio de deliberao especfica para a excluso?
c) existe algum valor a ser recebido pelo scio excludo?
d) o contrato social poder dispor qual ser a forma de reembolso das quotas daquele
scio?
Jurisprudncia.
Diante da grave providncia excluso de scio, para o resguardo de eventual injustia
que se admite a ao anulatria da deliberao tomada pela sociedade e a reparao a que
far jus o excludo. Os interesses econmicos e de natureza moral devem ficar
devidamente esclarecidos, assegurando-se a garantia do contraditrio.(...) por outro lado,
no padece a dvida de que possvel a excluso de scio independentemente de
clusula contratual, por deliberao majoritria dos cotistas, desde que haja justa
causa para o ato. de se ponderar, no entanto, que a excluso, como medida grave,
fundada em justa causa, pode ficar sujeira ao controle jurisdicional em termos de valorao
jurdica, resguardando-se inclusive o direito de defesa do excludo.
(RE 115.222-BA, sesso de 13.12.88, publicado na RTJ n 128, pg. 886) - grifamos.
Questes de Concurso.
Na aula passada, vimos que a excluso de scio por deciso dos demais scios,
representando a maioria do capital social, somente possvel se prevista contratualmente a
justa causa. Caso contrrio, o scio s poder ser excludo por via judicial em
decorrncia da prtica de atos de inegvel gravidade para com a sociedade e, quando a
maioria dos outros scios assim decidir.
Pginas 314 a 315 (Simples) e 377 a 378 (Ltda) do Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas 121 a 122 (apurao dos haveres da Simples) e 203 a 206 (Ltda) e 214 a
220 (apurao dos haveres da Ltda.) de O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. Srgio Campinho. 7 edio. Renovar/2006.
Leitura Complementar.
-
Pginas 457 a 458 (credores do scio e patrimnio social) e 492 a 497 (recesso do
scio e cesso de quotas) do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 26
edio. Saraiva. So Paulo/2006.
Ementrio de Temas:
-
Direito de recesso.
NCC).
Roteiro de Aula:
A retirada do scio pode ocorrer em diversas situaes, variando de acordo com a durao
da sociedade conforme dispe o art. 1.029 do Cdigo Civil, ao estabelecer distino do
direito de recesso para o caso da sociedade contratada por prazo determinado e para o caso
da sociedade contratada por prazo indeterminado.
108
COELHO, Fbio Ulhoa in Curso de Direito Comercial vol. 02. 8 edio. Saraiva. So Paulo/2004.
pg.434.
109
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresria. Atlas. So Paulo/2004.
pg.155.
110
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
111
Art. 219 do Cdigo Civil.
Assim, o scio no poder se desvincular sem a concordncia dos demais scios, enquanto
no vencido o prazo fixado para a durao da sociedade (denncia imotivada).
O Prof. Gladston Mamede explica que o reconhecimento da existncia da justa causa para
a retirada do scio implica a declarao de licitude do recesso, determinando-se a forma
por meio do qual se concretizar. Mutatis mutandis, o reconhecimento da inexistncia de
justa causa para a retirada do scio no implica imposio de permanncia fsica na
sociedade, devendo-se respeitar a garantia constitucional de no se manter associado, ... A
sentena de improvimento, portanto, implicar a impossibilidade de liquidao da quota ou
quotas, at o fim do prazo ou termo contratado para a existncia social112.
112
Op.cit. pg.158.
113
N.A. Aps a notificao, que prev apenas a sada do scio da sociedade, deve haver um consenso entre
scio retirante e scios remanescentes no tocante a apurao de haveres e outros valores; no havendo
acordo, o scio retirante dever ajuizar ao para aquele fim.
114
Art. 1.029 do Cdigo Civil.
115
CAMPINHO, Srgio in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005.pg
205.
116
Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao acionista dissidente
o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), observadas as
seguintes normas: (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001)
I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente ter direito de retirada o titular de aes de espcie ou
classe prejudicadas; (Includo pela Lei n 9.457, de 1997)
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de retirada o titular de ao de espcie ou classe
que tenha liquidez e disperso no mercado, considerando-se haver: (Redao dada pela Lei n 10.303, de
2001)
a) liquidez, quando a espcie ou classe de ao, ou certificado que a represente, integre ndice geral
representativo de carteira de valores mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios,
no Brasil ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e (Redao dada pela Lei n 10.303,
de 2001)
b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu
controle detiverem menos da metade da espcie ou classe de ao; (Redao dada pela Lei n 10.303, de
2001)
III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haver direito de retirada se a ciso implicar: (Redao dada
pela Lei n 10.303, de 2001)
a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio cindido for vertido para sociedade cuja
atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; (Includa pela Lei
n 10.303, de 2001)
b) reduo do dividendo obrigatrio; ou (Includa pela Lei n 10.303, de 2001)
c) participao em grupo de sociedades; (Includa pela Lei n 10.303, de 2001)
IV - o reembolso da ao deve ser reclamado companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao
da ata da assemblia-geral; (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001)
V - o prazo para o dissidente de deliberao de assemblia especial (art. 136, 1o) ser contado da
publicao da respectiva ata; (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001)
VI - o pagamento do reembolso somente poder ser exigido aps a observncia do disposto no 3o e, se for
o caso, da ratificao da deliberao pela assemblia-geral. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001).
Neste sentido, o scio descontente com a deliberao deve, em regra, esforar-se para
alienar suas quotas e no se retirar, ocasionando desencaixe financeiro para a sociedade, o
que pode comprometer o desenvolvimento das suas atividades (funo social da empresa).
O aspecto positivo do art. 1.077 do Cdigo Civil est em reconhecer o direito de recesso do
minoritrio (ou da minoria). Em caso de divergncia, os direitos e interesses da minoria
vencida, na deliberao social que aprovou a modificao do contrato social, sero
protegidos pela regra do art. 1.029 (quando a sociedade for contratada por prazo
indeterminado) retirada imotivada. Se a sociedade for de prazo determinado, ser
permitida a utilizao do disposto no art. 1.077, por aquele que votou contra a operao e
foi vencido. Assim, o scio dissidente poder exercer o direito de recesso nos trinta dias
subseqentes reunio que deliberou sobre a modificao do contrato social.
Diante dessa situao, o scio far jus a liquidao da sua quota (ou quotas), para tanto,
sero necessrios dois procedimentos: a determinao do patrimnio da sociedade e a
definio do quinho correspondente a cada um dos scios, para se chegar ao quinho do
scio que se retirou.
De acordo com o art. 1031 do Cdigo Civil, a apurao do valor das quotas do scio
retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato social, haja vista a livre
manifestao da vontade das partes. Porm, a estipulao contratual no intocvel,
podendo ser objeto de impugnao quando demonstrada a sua ilicitude ou abusividade,
ferindo a garantia constitucional do direito propriedade. Neste caso, motivado o
Judicirio, dever determinar a aplicao da regra geral com a apurao dos haveres
verificada atravs de um balano especialmente levantado.
Nesse contexto, a regra para a apurao de haveres que seja realizado um balano
especial de determinao tambm chamado de balano empresarial, levando-se em
Uma vez definido o valor a ser recebido a ttulo de apurao dos haveres, o pargrafo
segundo do art. 1.031 do Cdigo Civil, estabelece que o mesmo deve ser pago no prazo de
90 dias contados da liquidao da quota, salvo disposio em contrrio do contrato social.
Realizado o pagamento ao ex-scio, a princpio deve ser operada a reduo do capital
social na proporo das quotas que ele possua, pois no mais existe a contribuio que
justificava a existncia das quotas. Entretanto, como j estudamos, os demais scios
podero adquirir ou alienar aquelas quotas, mantendo ntegro o capital social.
Caso Gerador.
Ari Mendes e seus 03 irmos so scios da Pizzaria MASSAS E COMESTVEIS LTDA.
Cada scio detentor de 25% do capital social que j se encontra integralizado. Apavorado
com a violncia do Rio de Janeiro, Ari resolve retira-se da sociedade.
Pergunta-se:
a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado, Ari poder
exercer o direito de retirada? Havendo anuncia dos scios para a cesso das quotas
de Ari, a questo se modifica?
b) E se o prazo fosse determinado de 80 (oitenta) anos?
Jurisprudncia:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE APURAO DE HAVERES.
COISA JULGADA NO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE.
117
Neste sentido, o Enunciado da Smula n 265 do Supremo Tribunal Federal estabelece que Na apurao
de haveres no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo ou que se retirou.
118
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresria. Atlas. So Paulo/2004.
pg.166.
Balano de Determinao
STJ INFO 176
SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUO. APURAO DOS HAVERES.
Em ao de dissoluo parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a retirada
dos scios demandantes, houve trnsito em julgado, mas se deixou de definir o tempo a ser
considerado para apurao dos haveres. Iniciada a liquidao para apurao dos haveres, o
juiz deferiu percia, em 1999, deciso que, dentre outras, determinou a forma de apurao
dos haveres dos scios retirantes, definindo que seria realizado balano com a realidade da
empresa em 31/12/1990 (ltimo balano antes da retirada) e a apurao do fundo de
comrcio pela mdia dos ltimos oito anos (1991 a 1998). Em 2000, proferiu outra
deciso, determinando outro balano especial em 31/12/1999 e o fundo de comrcio pelo
preo de mercado na mesma data, apurado pela mdia dos ltimos oito anos (1992 a 1999).
O acrdo recorrido entendeu que houve violao ao disposto no art. 471 do CPC. A
Turma proveu o REsp para restabelecer a deciso agravada, entendendo que a alterao da
deciso anterior sobre o perodo de apurao da percia para avaliao do patrimnio da
empresa no ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha a
cada um dos scios de acordo com suas quotas, pela apurao da realidade da empresa,
levando em conta, ainda, os fatos supervenientes, no caso h uma demora na realizao dos
atos judiciais de avaliao. REsp 515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em
10/6/2003.
EMENTA:
DISSOLUO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apurao de haveres. Deciso.
A alterao da anterior deciso, sobre o perodo a apurar na percia encarregada de avaliar
o patrimnio da empresa, no ofende o disposto no art. 471 do CPC, pois se trata de
simples providncia, de incumbncia do juiz, para atribuir a cada scio a quantia que mais
se aproxime do valor real de sua quota. Recurso conhecido e provido.
(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,
julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342)
Questes de Concursos
125 EXAME DE ORDEM SEO SO PAULO - 1 FASE - DIREITO
COMERCIAL. PROVA OBJETIVA.
45. Resolvendo-se o vnculo de um scio com a sociedade empresria de que faz parte, e
no havendo previso contratual a respeito, seus haveres sociais sero pagos de acordo
com o critrio do valor
(A) patrimonial de suas quotas na data da resoluo, apurado em balano especial.
(B) econmico de suas quotas data da resoluo, conforme a cotao em bolsa de
valores.
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em percia judicial.
(D) econmico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balano especial.