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1. Prliminaires
1.1. Introduction
La loi sur les marchs publics rgit les relations entre une personne publique et une
entreprise prive pour la fourniture de biens ou laccomplissement dune prestation.
Cest une lgislation spciale car elle droge au droit commun des contrats (code civil) mais
est une comptence fdrale (mme lgislation dans toutes les rgions) relevant du droit
administratif (1).
Le march public est une dcision unilatrale pralable de ladministration pour certains
types de projets : travaux routiers, nouvelle cole, achat de matriel, etc et est domine par
la rgle de la mutabilit des contrats administratifs. Celle-ci permet au pouvoir
adjudicateur de modifier unilatralement les clauses du contrat, moyennant compensation le
cas chant, en fonction de la primaut de lintrt gnral exerc par ladministration en
vertu de sa mission de service public sur lintrt particulier.
1.2. Dfinition
Le march public est un contrat titre onreux conclu entre un (ou plusieurs) pouvoir
adjudicateur (commune, CPAS) et un oprateur conomique public ou priv ayant pour
objet, lexcution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services. Il doit tre
crit (non oral).
Il existe trois catgories de marchs publics :
-
Remarque : IN HOUSE : lorsquune commune sadresse une intercommunale dont elle est
membre, elle peut sadresser lintercommunale directement, sans la procdure de MP.
1.3. Bases lgales (trois lois et trois arrts dexcution)
1. La loi du 15 juin 2006 (2) avec effet au 1er juillet 2013 relative aux marchs publics et
certains marchs de travaux, fournitures et services. Elle fixe le rgime de base de la
matire. Elle abroge et remplace la loi du 24 dcembre 1993 relatives aux marchs publics
et certains marchs de travaux et de fournitures.
Exclusion du champ dapplication de la loi (PPT 12)
2. La loi du 13 aot 2011 relative aux marchs dans les domaines de la dfense et de
la scurit et arrt royal dexcution du 23 janvier 2012 pour lexcution
Introduction de nouvelles dispositions relatives aux :
1
Comptence fdrale.
Lancienne lgislation demeure en vigueur pour tous les marchs publics dont la demande doffre ou de
participation a t lance avant le 1er juillet 2013.
2
accords-cadres
centrales dachat : une centrale qui passe des marchs pour dautres comme par
exemple la centralisation dachat dlectricit pour les communes par la Province ou
lachat de sel de dneigement pour un prix plus global ;
dialogue dit comptitif .
Introduction galement de :
-
le march prix global : forfait absolu : le prix couvre lensemble des prestations ou
poste forfait ;
Drogations prvues :
-
alas techniques qui obligent commencer alors que lon na pas encore toutes les
conditions de ralisation prvues ;
urgence dont la nature et les possibilits de ralisation sont difficiles dfinir.
march remboursement
March dans lequel le prix des prestations effectues est dtermin aprs vrification des
prix rclams en fonction des prcisions contenues dans les documents du march relatives
aux lments de cots qui peuvent tre admis en compte, la manire d'tablir ceux-ci et
l'importance des marges y appliquer.
-
march mixte
March dont les prix sont fixs selon plusieurs modes ( prix global, bordereau de prix
et/ou remboursement).
Autres drogations : imprvision contractuelle et rvision des prix (obligatoire sauf
drogation par le PA pour les marchs < 120.000 et dlai < 120 jours ouvrables ou < 180
jours calendrier.
Le fonctionnaire doit donc se rcuser par crit et sans dlai et un autre chevin sera
dsign.
1.5.7. Interdiction des ententes
Deux candidats ne peuvent pralablement sentendre (7) au risque dtre carts.
Si entente pralable, ladministration doit stopper le march, sans ddommagement. Elle
peut cependant le continuer si lintrt gnral le requiert.
Ladjudicataire sexpose des sanctions (amendes, exclusion, etc.).
1.5.8. Moyen de communication
Les moyens de communication (8) doivent respecter les principes de concurrence et dgalit
de traitement des candidats et soumissionnaires. Les offres papier et lectroniques sont
mises sur le mme pied dgalit.
Activit finance par les pouvoirs publics et membres dsigns par les pouvoirs publics
Le jury :
-
Loctroi dune concession de travaux publics fait lobjet dune publicit pralable spcifique
dans les conditions prvues aux articles 123 sv. de larrt royal du 8 janvier 1996. Cet octroi
est rglement dans le rgime classique mais non dans le rgime des secteurs spciaux.
Bien que relativement peu pratique en Belgique, la concession sapparente un mode de
gestion par lequel lautorit dlgue un cocontractant la construction et lexploitation
dinstallations (tunnels, autoroutes, stations services, motels autoroutiers, ) destines
satisfaire les besoins de la collectivit.
2.2.6. Laccord-cadre
Les accords cadres sont des contrats ayant pour objet dtablir les termes rgissant les
marchs passer au cours dune priode donne.
Laccord-cadre est un dispositif qui permet de slectionner un certain nombre de prestataires
qui pourront ultrieurement tre remis en concurrence lors de la survenance du besoin.
Un accord-cadre est un contrat conclu avec un ou plusieurs oprateurs conomiques.
Ce contrat pose les bases essentielles de la passation de marchs ultrieurs pris sur son
fondement et accorde en consquence une exclusivit unique ou partage aux prestataires
ainsi retenus.
Fonctionnement et utilisation des accords-cadres
La procdure d'accords-cadres permet un pouvoir adjudicateur de conclure un certain
nombre de marchs sans lancer, pour chacun deux, une procdure complte de passation
de march.
Cette procdure repose sur :
un contrat global dit accord-cadre : cet accord est conclu pralablement avec
un ou plusieurs titulaires conformment aux rgles de publicit et de mise en
concurrence dfinies par le code des marchs publics. Son objet est de dfinir les
termes des marchs venir. C'est une phase de prslection ;
les marchs faisant suite laccord-cadre dont les formalits sont rduites, sont
des marchs publics, et doivent indiquer le prix et les quantits.
La dure de vie de l'accord cadre est limite 4 ans sauf cas exceptionnels justifier,
donc aucun march ne peut tre conclu aprs cette priode
Les diffrentes catgories d'accord-cadre
Deux catgories daccords-cadres sont possibles :
1. Laccord-cadre sign avec un seul oprateur conomique
Quel que soit le niveau de formalisme choisi, la rfrence laccord-cadre de rattachement
savre obligatoire. Il peut tre demand l'entreprise de complter son offre.
2. Laccord-cadre sign avec au moins trois oprateurs conomiques
Sauf si seulement deux candidats ont satisfaits aux critres de slection
Passation
Ministre
Conseil communal
Conseil dadministration
Conseil de police
Conseil de laction sociale
Gouvernements avec possibilit de
dlgation
Excution
Ministre
Collge communal
Comit de gestion
Collge de Police
Bureau permanent
La dlgation
En ce qui concerne le pouvoir fdral les limites sont fixes par AR. En ce qui concerne les
autres pouvoirs, cest le pouvoir comptent ou linstitution qui organise la dlgation.
IV. CONDITIONS DE PASSATION ET DEXCUTION DES MARCHS PUBLICS
Les rgles de passation sont prcises par trois AR :
-
10
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Nombre minimum
Le pouvoir adjudicateur qui recourt la procdure ngocie doit admettre ngocier un
nombre de candidats qui ne peut tre infrieur trois, sous rserve qu'il y ait un nombre
de candidats appropris (directive n 2004/18/CE du 31 mars 2004, art. 44). Par candidat
appropri, il faut entendre toute entreprise qui a sollicit une invitation participer la
procdure et qui, prsentant les qualifications requises, remplit les conditions de caractre
conomique et technique exiges ; lorsque le nombre de candidats appropris n'atteint pas
la limite minimale, le pouvoir adjudicateur peut nanmoins poursuivre la procdure en
invitant ngocier le ou les candidats appropris, sous rserve d'un nombre de candidats
suffisant pour assurer une concurrence relle, apprci en fonction des caractristiques et
de l'objet du march.
Cinq modes de passation des marchs
5.1. Ladjudication
Critre unique : le prix
Procdure de droit commun (pas de motivation formelle) qui au terme dun appel
concurrence attribue le march au soumissionnaire qui a remis loffre la moins disante
avec ouverture publique des offres avec obligation dattribuer le march ce
soumissionnaire, sous peine dune indemnit fixe 10 % du montant de loffre du
soumissionnaire vinc.
L'adjudication est une procdure laquelle le pouvoir adjudicateur peut toujours avoir
recours.
Le pouvoir adjudicateur tablit un cahier spcial des charges dtaill ( 10) et fixe un niveau de
qualit suffisant pour tous les aspects du march. Cela lui permet de procder un
classement des offres uniquement sur base du prix.
Utilis dans : des ouvrages standardiss (construction ou rnovation dune route) des
services rptitifs (nettoyage) ou des fournitures courantes de normes standard.
Il existe deux types d'adjudication : l'adjudication ouverte ou l'adjudication restreinte.
5.1.1. La rgularit de loffre
Des conditions de rgularit sont fixes par lARdu 15 juillet 2011. A dfaut dtre respectes
par le soumissionnaire, le PA pourra dclarer loffre irrgulire. Loffre entache par ces
manquements substantiels sera carte.
5.1.2. Adjudication ouverte (11)
L'adjudication ouverte est une procdure laquelle le pouvoir adjudicateur peut toujours
avoir recours. Le march y est attribu sur la base d'un seul critre d'attribution, le prix. Elle
se droule en une phase : le pouvoir adjudicateur publie obligatoirement un avis de march
10
12
et prcise dans cet avis la date limite de rception des offres et les modalits d'acquisition du
cahier spcial des charges rgissant le march.
Chaque soumissionnaire doit tre pris en considration sil satisfait :
-
Pour dterminer l'offre rgulire la plus basse, le pouvoir adjudicateur ne tient compte que du
prix offert et des autres lments chiffrables qui viendront d'une manire certaine augmenter
ses dbours (par exemple le cot de la consommation nergtique, le cot de l'entretien ...).
5.1.3. Adjudication restreinte (12)
L'adjudication restreinte est une procdure laquelle le pouvoir adjudicateur peut toujours
avoir recours. Le march y est attribu sur la base d'un seul critre d'attribution, le prix. Elle
se droule en 2 phases.
Lors de la premire phase, le pouvoir adjudicateur publie obligatoirement un avis de march
et prcise dans cet avis les exigences minimales en matire financire, conomique et
technique remplir par les entreprises intresses et la date limite de rception des
demandes de participation.
Seules les entreprises juges les plus capables d'excuter le march et qui ne se trouvent
pas en situation d'exclusion (faillite, arrir fiscal ou en matire de scurit sociale) sont
ensuite slectionnes par dcision motive (au minimum 5 pour autant qu'il y ait
suffisamment de candidats appropris).
Lors de la deuxime phase, les entreprises sont invites remettre offre pour une date
dtermine. Le cahier spcial des charges doit tre disponible au plus tard lors de lenvoi de
linvitation.
Pour dterminer l'offre rgulire la plus basse, le pouvoir adjudicateur ne tient compte que du
prix offert et des autres lments chiffrables qui viendront d'une manire certaine augmenter
ses dbours (par exemple le cot de la consommation nergtique, le cot de l'entretien...).
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Cette procdure est surtout utilise lorsque le pouvoir adjudicateur matrise parfaitement les exigences
techniques des travaux, fournitures ou services comme pour ladjudication ouverte. Cependant, la diffrence de
l'adjudication ouverte, la slection pralable des entreprises a pour objet de restreindre la concurrence aux
entreprises candidates les plus capables d'excuter le march et non toutes celles qui rpondent aux exigences
minimales. Le pouvoir adjudicateur qui dispose de peu de moyens en termes de personnel apte examiner les
offres se tournera donc vers cette procdure restreinte. Il faut toutefois souligner que cette procdure est
susceptible dallonger le dlai de passation du march puisquelle est scinde en deux phases.
13
Pour dterminer l'offre rgulire la plus intressante, le pouvoir adjudicateur doit tenir
compte des seuls critres d'attribution annoncs dans lavis de march ou prciss dans le
cahier spcial des charges. Tous ces critres ont la mme valeur, sauf s'ils ont t classs
par ordre dcroissant d'importance ou affects d'une pondration dans l'avis de march ou
dans le cahier spcial des charges.
Sauf interdiction ou limitation, les variantes libres ventuelles permettent aux entreprises de
valoriser auprs de l'administration des techniques, mthodes ou produits nouveaux
rencontrant les besoins du march considr.
5.2.2. Appel d'offres restreint
L'appel d'offres restreint se droule en 2 phases :
-
13
Cette procdure est notamment utilise lorsque le pouvoir adjudicateur prfre laborer un cahier spcial des
charges fonctionnel en laissant aux soumissionnaires le soin d'tablir une offre rpondant le mieux aux critres
d'attribution annoncs.
14
le march sont ensuite slectionns (au minimum 5 pour autant qu'il y ait
suffisamment de candidats appropris) ;
-
deuxime phase : les soumissionnaires sont invits remettre une offre pour une
date dtermine. Le cahier spcial des charges doit tre disponible au plus tard lors
de lenvoi de linvitation.
A la diffrence de l'appel d'offres ouvert, la slection pralable des entreprises a pour objet
de limiter la concurrence aux entreprises les plus capables d'excuter le march et
non toutes celles qui rpondent aux exigences minimales.
Le pouvoir adjudicateur qui dispose de peu de moyens en termes de personnel choisit
gnralement la procdure restreinte. Cette procdure est toutefois susceptible dallonger le
dlai de passation du march puisquelle est scinde en deux phases.
5.3. La procdure ngocie (avec ou sans publicit)
Le pouvoir adjudicateur consulte plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires (au
moins 3), pour ngocier les conditions du march avec un ou plusieurs dentre eux.
Cest une procdure exceptionnelle qui doit toujours tre justifie (soit au moment o la
dcision de choisir cette procdure est prise, ou au plus tard lors de la dcision motive
dattribution du march. Ces motifs doivent apparatre dans la dcision fixant le mode de
passation du march) par rfrence lun des cas (onze pour la procdure sans publicit et
quatre pour celle avec publicit) numrs aux articles 17, 2 et 3 de la loi.
Un march par procdure ngocie se constate :
-
Lorsque la valeur estime du march dpasse les seuils de publicit europenne, le pouvoir
adjudicateur peut prvoir que la procdure ngocie se droule en phases successives de
manire rduire le nombre d'offres ngocier en appliquant les critres d'attribution
indiqus dans l'avis de march ou dans le cahier des charges. Le recours cette facult est
indiqu dans l'avis de march ou dans le cahier spcial des charges.
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16
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Elle est utilise dans les MP de fournitures et services sous les seuils europens soit <
200.000 et aux marchs de travaux < 600.000 .
Elle est utilise :
-
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10. Si marchs importants, une runion questions/rponses peut tre organises avec
tous les candidats ;
11. Il est conseill dtablir une liste des critres pour les PNSP (mme si pas obligatoire)
pour faciliter le choix ultrieur ;
12. Prvoir une date ultime pour lintroduction des offres, les offres tardives ntant pas
retenues ;
13. Rgles relatives la rgularit dune offre sont dapplication ;
14. Fin des ngociations : demander aux candidats retenus et intresss une offre
finale ;
15. Le march est attribu sur base des critres dattribution pralablement dfinis (plus
avantageuse).
5.6. Le dialogue comptitif
Nouveau mode de passation pour les secteurs classiques uniquement dans le cadre dun
march complexe (14) et si le recours une procdure ouverte ou restreinte ne peut
permettre de passer le march. La dcision de ce choix de march doit tre justifie
(slection des candidats, dclarer le dialogue conclu, dattribuer le march, de renoncer la
passation du march et de lancer un nouveau march si ncessaire).
5.6.1. Procdure
1. publication dun avis de march (exigence de slection qualitative et document
indiquant les besoins, exigences et critres dattribution du PA).
2. slection des candidats.
3. ouverture du dialogue pour aboutir une solution.
4. dialogue individuel avec chaque slectionn.
Attention : galit de traitement au dialogue, non-divulgation des solutions
proposes ou des informations confidentielles dun participant sans son accord.
5. PA dclare le dialogue conclu si la solution est trouve et invite les participants qui
ont trouv remettre offre (pas de modification possible du contenu du dialogue de
loffre solutionne)
6. valuation des offres et attribution du march.
7. Conclusion du march par la signature dune convention entre les parties.
8. Indemnits possibles aux participants au dialogue.
PA nest pas en mesure de dfinir les moyens techniques ou dvaluer ce que le march peut offrir en termes
de solutions techniques, financires, juridiques.
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Cest un march public de services aprs un concours sur choix dun jury aprs une mise en
concurrence.
Le cahier spcial des charges :
-
Le jury :
-
5.10.2. Nouveauts
1. le mode de passation peut tre diffrent par lot ;
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>85.000 euros
attribution par :
o adjudication ouverte ou restreinte
o appel doffres ouvert ou restreint
o dialogue comptitif
o procdures ngocies avec/sans publicit
x < 200.000
x > 200.000
x < 600.000
x > 5.000.000
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5.000.000
200.000
200.000
/
Exceptions : march lots, pas de pub europenne si < 1.000.000 pour les travaux et
80.000 pour les fournitures et services.
6.2.1. Modes de publicit
6.2.1.1. Procdures ouvertes en-dessous du seuil europen (marchs belges)
Adjudication ou appel doffres ouverts si avis de march pralable (par voie lectronique
depuis le 1/1/11).
Lavis de march doit contenir au minimum :
o
o
o
o
o
o
o
la rglementation dapplication ;
le nom, ladresse et le type du PA et son/ses dlgus responsables ;
la dfinition du march : type, objet, description, code NUTS et code CPV, lobjet du
march ;
la dfinition des droits daccs (causes dexclusion), critres de slection qualitative ;
mode de passation ;
date et heure limites de dpt des candidatures/offres ;
si adresse internet mentionne qui donnent accs certaines informations, elles ne
doivent plus tre mentionnes dans lavis.
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36 jours
- 7 j. = 29 jours (prinfo web)
- 5 j. = 24 jours (doc web)
Adjudication restreinte
Appel doffres restreint
Dialogue comptitif
PNAP
Rception des candidatures
22 jours si urgence
10 jours si urgence
37 jours
- 7 j. = 30 jours (publi web)
10 jours si urgence
36 jours si (prinfo)
- 5 j. = 31 jours (doc web)
Min 10 j. si urgence et invit. web
PNDAP
PNSP
Pas de dlai
22 jours
10 jours si urgence
Pas de dlai
Remarques :
o rduction de 7 jours si web
o rduction supplmentaire de 5 jours si accs libre par web tous les lments du
march ;
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15
Procdure ouverte.
Procdures restreintes ou ngocies.
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Dclaration sur lhonneur.
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Participation une organisation criminelle, corruption, fraude, blanchiment de capitaux.
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o
o
galit de traitement,
choix opr dans les 4 mois,
les renseignements sont communiqus par le PA aux personnes concernes,
dcision motive dacceptation ou de rejet.
les crances peuvent faire lobjet dune opposition par un crancier aux conditions
suivantes :
Les cranciers doivent tre des ouvriers, des employs, des sous-traitants ou des
fournisseurs ;
Les sommes dues doivent tre lies au march.
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9.3. Conditions
-
PBSP ;
PNAP secteurs classiques ;
dialogue comptitif ;
si dcision de qualification ou de retrait de qualification ;
si slection de candidat en procdure restreinte ;
dialogue comptitif conclu ;
attribution de march ;
renonciation un march et nouveau march lanc.
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rgles relatives la cession dun march : accord pralable du PA, maintien des
conditions essentielles, etc.
rgles relatives aux avances ;
rgles relatives aux intrts de retard de paiement ;
allonger les dlais de paiement et de vrification.
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Le PA peut retenir les sommes qui lui reviennent en cas de dfaut dexcution ou
dinexcution totale ou partielle.
Le cautionnement est librable sur demande de la rception provisoire introduite par
ladjudicataire (marchs de travaux en deux temps).
11.4.5. Les modifications du march
Le march peut tre rvis si :
o
rdaction dun avenant : convention entre parties lis par un march qui modifie les
documents qui y sont applicables ;
Remarques :
o
o
chaque partie peut demander la rvision dun prix sous certaines conditions (p. 50) ;
la rvision doit tre notifie par lettre recommande. Faute daccord le PA les arrte
et recours possible.
Vrification :
o
o
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11.4.7. Intrt pour retard dans les paiements et indemnisation pour frais de
recouvrement
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Pour les marchs PN estim sous les 8.500 HTVA, passs par bon de commande :
-
Sil se trouve la base dune discrimination dans lattribution dun march, la disposition alors incrimine
pourra justifier lannulation de la dcision dattribution.
20
PN pour marchs de fournitures cotes en bourse, cessation dactivits, services juridiques simples
(consultation ou reprsentation devant les juridictions), etc.
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loffre, modalit de dpt des offres, dlai dexcution, assurances, clause sociale
ventuelle.
Dispositions particulires : drogation au RGE, fonctionnaire dirigeant, cautionnement,
sous-traitants, rvision du prix, droits intellectuels, paiements, rception, manquements,
pnalits spciales, comptences juridictionnelles, etc.
12.3.2. Clauses techniques
Mtr ou inventaire, spcifications techniques et normes applicables, drogations autorises
aux quantits forfaitaires, postes avec facult de variantes obligatoires.
Remarque sur la variante :
12.3.3. Mtr ou inventaire rcapitulatif
Quantits forfaitaires, quantits prsumes, marchs mixtes, etc.
12.3.4. Formulaire de soumission
Le CSCH peut rendre tous autres documents obligatoires sil le prvoit (descriptions, plans,
CSCH types, spcifications techniques, etc.).
En cas de contradiction dans les documents, lordre suivant est applicable : 1. Les plans, 2.
Le CSCH, 3. Le mtr.
dtournement de pouvoir ;
violation du droit communautaire europen ou national ;
violation du droit : principe dquit, dgalit de traitement, de concurrence, de
transparence, de bonne administration ;
violation des documents des marchs (avis de march ou CSCH).
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Recours introduire dans les 30 jours si publication de lavis dattribution sans publicit ou
candidats et soumissionnaires concerns informs.
Ou
Recours introduire dans les 6 mois si pas de respect des conditions ci-dessus.
Consquences : annulation rtroactive ou limitation ce qui doit encore tre fait.
Si dclaration dabsence deffets prononce, annulation rtroactive.
5. Le recours relatif aux sanctions de substitution
Recours introduire dans un dlai de six mois.
XIV. La tutelle administrative sur les marchs publics
La tutelle est lensemble des pouvoirs limits accords des autorits administratives, en
vertu dune loi, dun dcret ou dune ordonnance, en vue dassurer le respect du droit et la
sauvegarde de lintrt gnral.
En Wallonie, les actes sous soumis la tutelle gnrale dannulation exerce par la
Rgion Wallonne.
Doivent tre transmis, endans les 15 jours de leur adoption, les actes ayant pour objet :
-
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Ces dcisions sont excutoires ds la transmission lautorit de tutelle (GW) qui a 30 jours
(+ 15 jours) pour se prononc.
Remarque : pour les CPAS, transmettre galement au Collge communal qui peut
suspendre si nuisible lintrt (financier) communal.
http://www.uvcw.be/no_index/actualite/458148144411983802222013123858181681864945.pdf
-> .ppt : Cls pour comprendre les marchs publics : principes
gnraux (par l'UVCW)
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