ANLISIS Y CRTICA

Aspectos relevantes sobre la desnaturalizacin

de la tercerizacin laboral

En el presente artculo el autor desarrolla la figura de la tercerizacin laboral, la cual encuentra un arraigo importante en nuestro pas en vista de su reiterada prctica. De esta
forma, a raz de la sentencia del TC recada en el Exp. N 02698-2012-PA/TC, se desarrollan los aspectos jurisprudenciales dados por el Alto Colegiado para este tipo de contratacin as como las caractersticas de la funcin que debe emprender la Autoridad de Trabajo para determinar la desnaturalizacin de la tercerizacin laboral.

INTRODUCCIN

Actualmente en las relaciones empresariales se hace usual la contratacin y utilizacin de empresas que realizan servicios de
tercerizacin laboral exclusivamente para cubrir ciertos aspectos de la cadena productiva, aspectos que no tiene incidencia firme en
el negocio o actividad comercial principal a
la cual se dedica una determinada empresa.
En ese sentido, lo que el legislador tambin
ha credo conveniente regular a travs de la
Ley N 29245 - Ley que regula los servicios
de tercerizacin laboral en nuestro pas, es la
realizacin de ciertos supuestos a travs de
los cuales se desconfiguran o desnaturalizan
las relaciones contractuales que se entablan a
travs de la utilizacin de esta figura comercial-laboral, establecindose expresamente

en la norma dichos supuestos por los cuales

la Autoridad Administrativa de Trabajo, llegado a tomar conocimiento de su realizacin
mediante la fiscalizacin laboral que llegue a realizar, pueda proceder a sancionar
la realizacin de la conducta infractora, procediendo a su vez a disuadir con las multas que imponga, la futura realizacin de actos que atentan contra la regulacin de la
tercerizacin laboral.
En dicho supuesto, mediante el presente informe, nos abocaremos a establecer y definir
dichos supuesto de determinacin normativa,
a travs de los cuales se desnaturaliza la figura
de la tercerizacin laboral pero, en virtud de
la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en la cual relata y realiza expreso pronunciamiento respecto de las consideraciones

Abogado. Asesor de Soluciones Laborales.

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RESUMEN

Ronni David SNCHEZ ZAPATA*

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que la Autoridad de Trabajo debe tener muy

en cuenta cuando se realizan infracciones que
desnaturalizan la tercerizacin laboral utilizada por empresas del mercado peruano. Ello,
debido a que dichos supuestos de desnaturalizacin muchas veces son malinterpretados
por la Autoridad de Trabajo en virtud de los
hechos acontecidos en situaciones puntuales
como las que nos tocar comentar afectando
el debido procedimiento administrativo sancionador accionado.
Es as, que el Tribunal Constitucional haciendo una interpretacin extensiva de distintos
criterios ya adoptados en otras sentencias recadas sobre la misma materia tercerizacinestablece que la aplicacin de la causal de
desnaturalizacin a la cual arriba la Autoridad Trabajo para sancionar a la accionante,
no era tal, o no se circunscribe expresamente al criterio determinado en el artculo 2 de
la Ley N 29245, as como lo expresado en
el artculo 3 y 4 de su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 006-2008-TR, constituyendo con ello una lesin a los legtimos
intereses de la empresa recurrente por lo que
emite un fallo a su favor, en virtud de haber
agotado el aparato jurisdiccional ordinario en
busca de un pronunciamiento favorable que
vislumbre el mal procedimiento realizado por
la autoridad de trabajo al momento de sancionarla, al haber omitido puntualmente aspectos
relacionados al debido procedimiento administrativo. Ello, aunado a otros aspectos puntuales que iremos mencionando a lo largo del
presente informe, en que el Tribunal Constitucional, cautelando los derechos constitucionales argumentados por la accionante en su
escrito de demanda y, pronunciando sentencia con la disconformidad de uno de sus tres
magistrados, emite sentencia a favor de que

se declare fundada la demanda interpuesta, se

declare la nulidad de las resoluciones emitidas por la autoridad administrativa de trabajo por las cuales dejaba firme su decisin de
sancionar a la accionante por malas prcticas
laborales relacionadas a la utilizacin desnaturalizada de la figura de la tercerizacin laboral en el establecimiento y realizacin de
su actividad comercial en el mercado peruano y, del mismo modo, ordena a la administracin demandada Ministerio de Trabajo a
en lo sucesivo, delimitar sus pronunciamientos sancionatorios al debido procedimiento
administrativo, admitiendo, valorando e interpretando de manera correcta los medios
probatorios que se aportan al procedimiento
sancionador que instaure.
I. ASPECTOS RELACIONADOS AL DEBIDO PROCESO Y PROCEDIMIENTO
EN LAS ACTUACIONES DEL ESTADO

Por nociones generales entendemos por el

trmino proceso, el proveniente del vocablo latn proceder, el cual est referido al hecho de realizar un avance de manera progresiva avanzada- hacia un determinado fin o
finalidad. Bajo ese concepto, proceso constituye una secuencia concadenada de actos que
en materia judicial, llegan a ser actos preclusorios. Sobre el particular, Couture1 establece en su definicin habitual que el vocablo
proceso significa progreso, transcurso del
tiempo, accin de ir hacia adelante, desenvolvimiento y desde el punto de vista jurdico segn seala el citado autor: Es un cmulo de
actos, por su orden temporal, su dinmica, la
forma de desenvolverse, como una secuencia
o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante
un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin.

1 COUTURE J, Eduard. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979,
p. 122.

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ANLISIS Y CRTICA

Del mismo modo el profesor Peirano2

seala sobre proceso que: Lo entendemos
como el conjunto de actos relacionados entre
s y de ndole teleolgica, que permitan desarrollar actividad jurisdiccional. Por de pronto explicamos que es un conjunto de actos, es
decir, de hechos humanos voluntarios enderezados a un fin, en que no puede ser otro que
el nacimiento, desarrollo o extincin de una
relacin procesal. Adems, indicamos que dichos actos no se amontonan de una manera
inorgnica sino que apuntan a un mismo norte: servir de marco adecuado para la prestacin de la actividad jurisdiccional. La tutela jurisdiccional se brinda, exclusivamente a
travs de un proceso instaurado como consecuencia del ejercicio del derecho de accin.
Es entonces, de estas concepciones de carcter jurdico que surge la nocin de debido
proceso, relacionado ntegramente a la debida actuacin jurisdiccional que ejerce el Estado a travs de uno de sus poderes, especficamente el Poder Judicial. En tal sentido,
la nocin del debido proceso es un precepto
de ndole constitucional fundamental que salvaguarda el derecho de todo ciudadano a ser
justamente procesado por las autoridades judiciales en virtud de la realizacin de algn
hecho que ha atentado contra el ordenamiento jurdico establecido por el Estado para el
libre desenvolvimiento de las relaciones que
se desprenden de una convivencia en sociedad. Nuestra Constitucional Poltica actual
aborda como derecho fundamental de todo
ciudadano, el derecho al debido proceso, reconocido y enmarcado en su artculo 139 inciso 3 - La observacin del debido proceso y
la tutela jurisdiccional dentro de la cual establece que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por

ley, ni sometida a procedimiento distinto de

los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Entonces, segn pregona dicha figura, para
determinar si una persona puede ser inculpada por la realizacin de un ilcito establecido
en la normativa pertinente, es esencial que el
proceso en el cual se encuentre inmerso supere distintas etapas judiciales o administrativas para que se pueda llegar a determinarse
fehacientemente su culpabilidad. A este conjunto de etapas es que se le denomina proceso o procedimiento, esto es, aquella actividad
compleja y progresiva que se opera segn reglas especficas preestablecidas, cuyo resultado ser una sentencia o resolucin emitida por
el rgano estatal pertinente y/o respectivo.
Bajo estas premisas la nocin constitucional difiere de lo que se puede considerar derecho a un debido proceso o un debido procedimiento, esto se enmarca especficamente
en el rol que debe tener el Estado al momento que establecer sanciones a los ciudadanos
por la realizacin de actos que atentan contra su propio ordenamiento o administracin,
pero debemos hacer una distincin entre lo
que es proceso y procedimiento. En ese sentido, se seala que el proceso debera constituir un absoluto y el procedimiento constituira la sucesin de sus respectivos actos. Del
mismo modo, podemos establecer el hecho de
que todo proceso requiere necesariamente de
un procedimiento sin embargo, no todo procedimiento constituye o conlleva un proceso.
Carnelutti ha establecido mediante la utilizacin de la siguiente metfora una diferencia puntual entre estos dos trminos: Para

2 PEIRANO, Jos Walter. Conceptos fundamentales del proceso civil para entender el sistema judicial. En: El Peruano publicado el 12/10/1994.

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a establecer fehacientemente cual es la dimensin

[A] travs de la tercerizacin absoluta para establecer el
los trabajadores no se en- debido procedimiento y
cuentran subordinados a la sobre el particular el Triempresa usuaria, en tanto lo bunal Constitucional ha
sido contundente al seaque se compromete es un re- lar que: el derecho funsultado y no la fuerza de tra- damental al debido probajo.
ceso es un derecho que ha
Concluyentemente se pode ser observado en todo
dra deducir que la difetipo de procesos y procerencia efectiva entre el proceso y el procedimientos, cualquiera fuese su naturaleza.
dimiento, radica principalmente en que el
Ello es as en la medida que el principio de
proceso vendra a ser un todo, el mismo que
interdiccin de la arbitrariedad es un princiest conformado por un conjunto concadenapio inherente a los postulados esenciales de
do de actos procesales generalmente judiciaun Estado social y democrtico de derecho y
les, en cambio el procedimiento vendra ser
a los principios y valores que la propia Consla manera en cmo se desenvuelve el procetitucin incorpora4.
so. Al respecto, a travs de la jurisprudencia
judicial se ha sealado que: El proceso es un
Por ltimo, debemos recalcar lo establecido
conjunto de actos ordenados y sucesivos, repor el profesor Jorge Toyama el cual se prolacionados entre s, cada uno de los cuales sirnuncia sobre el particular y ms estrechave de antecedente al siguiente, lo que consmente ligado a la actuacin de la autoridad de
tituye la preclusin, de tal manera que cada
trabajo al momento de realizar la labor inspecacto o decisin debe ser coadyuvante en la
tiva, la cual deber ceirla al principio de leconsecucin de los fines del proceso mediangalidad, estableciendo que: El principio de
te pronunciamiento jurisdiccional vlido que
legalidad hace referencia a que toda orden,
resuelva un conflicto de intereses o la incertiacto o facultad ejercida por el inspector de tradumbre jurdica3.
bajo debe ser efectuada de conformidad con lo
establecido en la Constitucin Poltica del EsEs por esta razn que se debe diferenciar el
tado, las leyes, reglamentos y dems normas
debido proceso del debido procedimiento
vigentes. As, los inspectores de trabajo debecomo nociones que tienen caminos distintos
rn limitar sus actuaciones a las disposiciones
a seguir para llegar a establecer una misma fide la normatividad laboral vigente no pudiennalidad que para el Estado ser la de impardo exigir el cumplimiento de obligaciones latir justicia con imparcialidad y en sujecin de
borales sobre la base de normas derogadas o
los derechos esenciales que le asisten a todo
procedimientos inexistentes. Por ello, cuando
sujeto que ser sometido a su jurisdiccin o
un inspector de trabajo manifieste haber deadministracin.
tectado la comisin de alguna infraccin, es
En el anlisis de la sentencia que nos atarecomendable que los empleadores o sus ree, se debe dilucidar el aspecto relacionado
presentantes soliciten la base o sustento legal
distinguir mejor entre proceso y procedimiento se
puede pensar en el sistema
decimal: el procedimiento es la decena; el proceso
es el nmero concreto, el
cual puede no alcanzar la
decena o bien comprender
ms de una.

3 Casacin N 1981-2001-Lima, publicado en el diario oficial El Peruano, 01/03/2002, pp. 84-66.

4 STC Exp. N 03574-2007-PA/TC.

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correspondiente a efectos de verificar la debida aplicacin de este principio.

En consecuencia, principios como el debido proceso, el derecho de defensa y la presuncin de inocencia, entre otros, son valores constitucionales que deben ser respetados
dentro del procedimiento inspectivo5.
II. EL PROCESO DE ACCIN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONSIDERACIONES GENERALES

Sobre el particular debemos exponer que, tal

como lo hemos detallado en el punto anterior,
el hecho de que se afecte el debido proceso o
procedimiento en las actuaciones que realiza
la Administracin Pblica al momento de establecer, segn sea el caso, un proceso judicial
ordinario o procedimiento administrativo ordinario tal como ocurri en el procedimiento administrativo sancionador al que someti
el Ministerio de Trabajo a la empresa Repsol
YPF Comercial del Per S.A., el mismo que
es materia de anlisis a travs del presente informe, es que se faculta al administrado a
ejercer su derecho de defensa accionando las
instituciones respectivas que tutelan sus derechos cuando estos son vulnerados, ms aun,
tratndose de derechos fundamentales constitucionalmente consagrados y protegidos.
Son principalmente estos ltimos los que deben ser observados obligatoriamente por parte
de la administracin a cargo del Estado, para
ello, uno de los mecanismos que el legislador
ha tenido a bien crear para que el administrado
o imputado pueda plantear o interponer como
remedio, lo constituye el proceso constitucional de accin de amparo al cumplimiento de
los preceptos y derechos contenidos en nuestra carta magna y, por los cuales, se ejerce una
defensa extraordinaria frente a hechos de la
jurisdiccin o la administracin, que afectan

5
6

derechos indisponibles de los ciudadanos reales personas naturales o ficticios personas jurdicas en nuestra nacin, con la consiguiente y significativa alteracin del orden
comn que debe ejercer el Estado en su rol de
impartir justicia frente a distintas actuaciones
de sus respectivas instituciones.
Es entonces a travs del proceso de accin de
amparo constitucional que se busca el cese de
la afectacin a derechos constitucionales. En
tal sentido, la naturaleza jurdica del proceso
de amparo segn lo establece el profesor Eto
Cruz, se circunscribe a estimar que: el amparo siempre tendr un conjunto de caractersticas esenciales intrnsecas fuera del encuadre
normativo que le asigne cada sistema. Y esta
afirmacin, parte del hecho de que el amparo, bien sea en sus mltiples expresiones con
la que se le mienta y conoce, va a tener como
fin la tutela judicial de urgencia de determinados derechos sui gneris de naturaleza fundamental, distinta de los derechos ordinarios.
En efecto, los derechos fundamentales y los
procesos para su proteccin se han instituido como institutos que no pueden entenderse
de modo aislado, pues tales derechos solo podran realizarse en la medida de que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. As, a los derechos
fundamentales, adems de su condicin de
derechos subjetivos del ms alto nivel y, al
mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es consustancial, en paralelo, el establecimiento de herramientas procesales encargadas de tutelarlos,
pues es evidente que derechos sin garantas
no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo6. Concluye el
citado autor reseando al profesor Antonio
Manuel Pea Freire en su obra La garanta en
el Estado Constitucional de derecho.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Fiscalizacin Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 15.
ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 134.

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Del mismo modo, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Exp.

N 00023-2005-PI/TC, en su fundamento jurdico diez (10) ha establecido cuatro caracteres esenciales en los cuales los procesos
constitucionales se distinguen de los procesos
ordinarios, delimitando a su vez la naturaleza
de los primeros procesos, los cuales son:
a) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no
tienen por objeto hacer valer el principio
de supremaca constitucional ni siempre
persiguen la proteccin de los derechos
fundamentales.
b) Por el rol del juez, porque el control de la
actuacin de las partes por parte del juez
es mayor en los procesos constitucionales.
c) Por los principios orientadores, pues si
bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso,
impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental
e ineludible para el cumplimiento de los
fines de los procesos constitucionales.
d) Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los
derechos fundamentales entendidos como
atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de
respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a
los fines y objetivos constitucionales de
tutela de urgencia.
Por ello, el proceso constitucional de accin
de amparo se define como una de las herramientas ms idneas y efectivas al momento de solicitar a la institucin respectiva una
nueva y mejor interpretacin de las normas
constitucionales vulneradas, que en el caso
de vulneracin de derechos fundamentales

112

dicha institucin pertinente es el Tribunal

constitucional, instituto encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones
emanadas por la Constitucin y, como principal garante del sistema democrtico del Estado. En dicho sentido, podemos mencionar
que, en el caso particular bajo anlisis, la empresa Repsol YPF, consciente de la vulneracin del derecho fundamental que le asiste al
debido procedimiento instaurado por la Autoridad Administrativa de Trabajo (MTPE)
y, aunado a ello, debido a la mala interpretacin y decisin de los rganos jurisdiccionales accionados, los mismos que denegaron
sus petitorios en primera y segunda instancia,
es que, va accin de amparo, acude al Tribunal Constitucional para que dicha Institucin, haciendo una interpretacin pormenorizada de los hechos acaecidos y conjugando
dichos hechos a una debida interpretacin de
los derechos constitucionales fundamentales
afectados por el accionar de la administracin, procede a determinar el grado de afectacin a la empresa administrada y reformando
los fallos revoca la decisin del ltimo rgano
jurisdiccional accionado, obteniendo con ello
la empresa recurrente una resolucin sentencia a su favor.
Por ltimo, no es necesario detallar aspectos
relacionados a la esencia del proceso de amparo al momento de accionarlo frente a controversias o conflictos administrativos y, para
lo cual, tenemos que citar nuevamente al profesor Eto Cruz, quien sobre el particular establece: Sostener que la administracin y la
dogmatica constitucional se encuentran en caminos totalmente divergentes, nos llevara a
una crisis del procedimiento administrativo; y,
por consiguiente, a un caos del ordenamiento jurdico, debido a que los derechos en sede
administrativa, deben interpretarse de acuerdo al texto constitucional. Asimismo, el hecho de que la justicia administrativa no constituya una jurisdiccin, no exime a la justicia
administrativa del respeto de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cuando se

ANLISIS Y CRTICA

impugnan actos, hechos u omisiones derivadas

de una autoridad o funcionario en el ejercicio
de su actividad administrativa, y que pueden
terminar en una resolucin administrativa firme, lo primero es verificar si ese acto contiene
o no manifestaciones complejas de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que afecten concretos derechos de cotizacin constitucional,
para luego verificar el contexto de la concreta actuacin administrativa, respaldada por su
rgimen jurdico especifico. En virtud a ello es
que se puede concluir que el proceso de amparo administrativo puede ser definido como
un proceso constitucional de carcter urgente para obtener tutela judicial frente a actos u
omisiones arbitrarias o ilegales de la Administracin Pblica, cuando esta vulnera los derechos fundamentales de los administrados7.
III. ASPECTOS RELACIONADOS A
TERCERIZACIN Y DESNATURALIZACIN DE DICHA FIGURA

La delimitacin de la figura de la tercerizacin

laboral en nuestro pas est establecida por
la Ley N 29245 - Ley que regula los servicios de tercerizacin, publicada con fecha
24 de junio del ao 2008, pormenorizndose aspectos esenciales de la Ley en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
006-2008-TR; normativa dentro de la cual se
establece en su artculo 2 el carcter definitorio de la figura como aquella contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por
su propia cuenta y riesgo, del mismo modo,
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y

7
8
9

que sus trabajadores estn o se encuentren

bajo su exclusiva subordinacin, supuestos
que de darse, configuran en su realizacin,
el hecho de estar frente a una empresa que
ofrece servicios de tercerizacin. Adicionalmente, dicho artculo establece que constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes,
que cuenten con equipamiento, la inversin
de capital y la retribucin por obra o servicio,
no admitindose en ningn caso la sola provisin de personal de la empresa tercerizadora a la empresa que contrata sus servicios de
tercerizacin.
Bajo este esquema distintos tratadistas como
Cruz Villaln, han establecido que estamos
ante esta figura cuando: Una empresa decide
no realizar directamente a travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de
cooperacin de muy diverso tipo8.
Bajo dicha ptica, a travs de la figura de la
tercerizacin, la empresa principal desunifica una parte de su actividad principal, es decir, se produce, lo que en doctrina laboral se
conoce como una externalizacin productiva,
en la cual lo ms importante es que el servicio se preste de manera autnoma e independiente, es decir, que los trabajadores no se encuentran subordinados a la empresa usuaria,
en tanto lo que se compromete es un resultado y no la fuerza de trabajo9.
Por ello, para poder comprender mejor esta
figura, se puede ilustrar mediante el siguiente
cuadro-esquema:

ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 439 - 441.
CRUZ VILLALN, Jess. Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales. En: Revista de Trabajo y
Seguridad Social. N 13, Madrid, 1994, p. 8.
GONZALES RAMREZ, Luis lvaro y DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Desnaturalizacin en las relaciones
laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 143-144.

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Contratista
Tercerizacin

Usuaria

Subordinacin

Trabajadores

Ahora bien, en el caso materia de anlisis que

nos atae se desarrolla una discusin precisa respecto de una supuesta desnaturalizacin
de la figura de la tercerizacin utilizada por la
empresa demandante Repsol YPF Comercial
del Per S.A., a la cual se le imputa haber
desnaturalizado la figura en virtud de que los
trabajadores de la empresa tercerizadora que
contrato haba destacado personal a sus instalaciones, pero al momento de la inspeccin la
autoridad de trabajo determino que al encontrarse dichos trabajadores destacados haciendo
usos de vehculos de propiedad de la empresa
contratista Repsol YPF para el trasporte del
servicio contratado el cual era de distribucin de los combustibles que generaba Repsol YPF el hecho de que dichos trabajadores
se encontraran realizando el servicio tercerizado con vehculos de la empresa contratista
constitua, segn criterio del inspector de trabajo, una desnaturalizacin de la figura, al no
realizarlo con sus recursos materiales propios.
Con ello, realiza una interpretacin antojadiza
y parcializada de los caracteres de la figura de

No Subordinacin

la tercerizacin establecido en el artculo 2 de

la Ley N 29245, esencialmente de lo que establece ese artculo respecto a que la empresa
tercerizadora cuente con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales, interpretacin que establece todo un cumulo de pronunciamientos desfavorables a la empresa sancionada hasta el momento de accionar el proceso
de amparo constitucional ante la Segunda Sala
del Tribunal Constitucional que dilucida el
tema haciendo una interpretacin extensiva de
dicho artculo y norma.
Para dichos efectos procederemos a exponer los supuestos incluidos en la norma artculo 5 del Decreto Supremo N 006-2008TR, Reglamento de la Ley de Tercerizacin
de servicios a travs de los cuales se puede
llegar a determinar fehacientemente que nos
encontramos frente a la desnaturalizacin de
la figura de la tercerizacin laboral en nuestro pas. Dichos supuestos son los siguientes:
a) En caso de que el anlisis razonado de los
elementos contemplados en los artculos

10 Artculo 2.- Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin.

Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de
personal.
La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de
los trabajadores.

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ANLISIS Y CRTICA

210 y 311 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonoma

empresarial de la empresa tercerizadoras.
b) Cuando los trabajadores de la empresa
tercerizadora estn bajo la subordinacin
de la empresa principal.
c) En caso de que contine la prestacin de
servicios luego de transcurrido el plazo
al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 9 del presente reglamento, cuando
se produce la cancelacin del registro.
De lo reseado podemos observar que los dos
primeros supuestos no se refieren a la desnaturalizacin propiamente dicha, toda vez que
aluden a situaciones en la cuales no existi
una tercerizacin de servicios, sino una mera
provisin de personal, es decir, estamos ante
un negocio jurdico que naci invlido debido a que no contaba con los requisitos esenciales mnimos. En el tercer supuesto, si
estamos frente a un verdadero caso de desnaturalizacin, en el cual surgi una verdadera
tercerizacin, pero que, producto de la cancelacin del registro, pierde su naturaleza.
Entonces, si bien los supuestos de desnaturalizacin de la tercerizacin laboral se encuentran expresamente establecidos en la norma,
esto no quiere decir que exista situacin concretas en las cuales la Autoridad Administrativa de Trabajo, a travs de la constatacin de
los hechos, pueda llegar a determinar que se
ampla el universo de supuestos de desnaturalizacin trazados por la norma, pero dicha
interpretacin debe ser legalista y ceirse a
parmetros objetivos y no arbitrarios ni antojadizos ya que con ello se afecta la libre contratacin y empresa en el pas, como ocurrido
en el caso materia de resolucin por parte del
Tribunal Constitucional y que constituye anlisis en el presente informe.

Qu dice Jorge Toyama?

Los inspectores de trabajo debern
limitar sus actuaciones a las disposiciones de la normativa laboral vigente no pudiendo exigir el cumplimiento de obligaciones laborales
sobre la base de normas derogadas o procedimientos inexistentes..

IV. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE

LA STC EXP. N 02698-2012-AA/TC

En la presente sentencia del Tribunal Constitucional, bajo comentario, la Empresa Repsol

YPF Comercial del Per S.A., RYCOPESA,
acciona una demanda de amparo constitucional contra la Resolucin N 5, expedida por la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que declara improcedente el pedido de la empresa recurrente debido a que la va procedimental accionada no es
la correcta, al haber vas procedimentales especificas igualmente satisfactorias para cautelar los derechos constitucionales vulnerados
tal como lo constituye la va contencioso-administrativa ante el mismo Poder Judicial.
En dicho sentido, debemos hacer un recuento para poder poner los hechos en el contexto respectivo. Para ello comenzaremos detallando el hecho de que en un primer momento
la empresa Repsol al ser fiscalizada en sus
instalaciones por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, impugna va administrativa las sanciones que le imponen por la
supuesta desnaturalizacin de la tercerizacin
laboral que celebro con la empresa

11 Artculo 3.- Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la ley General
de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que
un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

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Servosa GAS S.A.C., la cual era su colaboradora en la distribucin de los combustibles que
Rycopesa industrializa, produce y comercializa en el mercado peruano al haberse encontrado, la Autoridad de Trabajo, en una
inspeccin realizada a setenta y tres (73) trabajadores de la empresa Servosa (entre ayudantes y choferes de vehculos) y treinta y
dos (32) cisternas de Rycopesa que eran usados por Servosa, por lo que concluyo que
exista una desnaturalizacin del servicio de
tercerizacin contratado entre ambas empresas debido principalmente a que segn el criterio de la Autoridad de Trabajo la empresa
de tercerizacin en este caso Servosa deba
contar con sus propios recursos financieros,
tcnicos y materiales para la realizacin del
servicio convenido entre ambas empresas.
Bajo ese esquema es que en un primer momento Rycopesa impugna la sancin que le
aplica en ente administrativo de trabajo obteniendo una resolucin de segunda instancia
administrativa que sigue el razonamiento de
su a quo, es decir, que se pronuncia a favor de
dejar firme la sancin impuesta a la empresa
impugnante.
Con base en ello, es que la empresa decide
impugnar va judicial la resolucin directoral evacuada por la segunda instancia administrativa de trabajo, procediendo a entablar
una demanda de amparo constitucional en el
Noveno Juzgado Constitucional de Lima argumentando en dicha demanda la violacin,
en el acto administrativo sancionador, de sus
derechos fundamentales relativos al debido
procedimiento administrativo (a la prueba, a
la presuncin de inocencia, a la prohibicin
de aplicar de manera extensiva o analgica
normas que restringen derechos, a la debida
motivacin de resolucin, a la defensa y al
cumplimiento de sentencias que tiene la calidad de cosa juzgada), a la libertad de empresa y a la propiedad. Bajo los argumentos que expresan y delimitan su petitorio el
juzgado en mencin resuelve el pedido declarando infundada la demanda interpuesta,

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argumentando la no afectacin al debido procedimiento administrativo sancionador y, adicionando el hecho de que la autoridad administrativa de trabajo demandada s realiz una
valoracin adecuada de los medios de prueba aportados por la accionante para ejercer su
derecho de defensa, por lo que dicho derecho
fundamental, a criterio del juzgado, tampoco
fue vulnerado.
Es entonces que en virtud de lo antes reseado que la accin materia de tutela de derechos
fundamentales de la empresa Rycopesa, llega al Tribunal Constitucional va demanda de
accin de amparo, en el cual el Colegiado determina como derecho fundamental principal
vulnerado el derecho al debido procedimiento administrativo, realizando un examen pormenorizado del procedimiento administrativo sancionador realizado por la Autoridad de
Trabajo en contra de la empresa recurrente a
fin de determinar la vulneracin, expresada en su demanda, por parte de la empresa
Rycopesa. Es en dicho examen realizado por
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional
que se delimitan los siguientes puntos:
a) Afectacin al debido procedimiento seguido por el Ministerio de Trabajo contra
Rycopesa.
El Colegiado establece que mediante
reiterada jurisprudencia ha establecido
que el debido procedimiento administrativo es de observancia y aplicacin obligatoria para todas las entidades y estamentos
de la Administracin Pblica, por lo cual
sus actuaciones deben regirse a no solo a
las normas infralegales sino tambin a las
de orden constitucional. En tal sentido,
establece que respecto de las actas de infraccin que consignan las entidades pblicas deben tener un contenido mnimo
los cuales califica de requisitos ya que
no se tratan de documentos que narran determinados hechos constatados in situ por
parte de los inspectores laborales en este
caso sino que se deben desprender de

ANLISIS Y CRTICA

tales hechos y la de
interpretacin concreta de las normas
respectivas vulneradas que configuran la infraccin que
impone la respectiva
sancin.

Con base en ello, y al hecho

de que la Autoridad AdminisLa delimitacin de la figura trativa de Trabajo no tom en
de la tercerizacin laboral en cuenta lo prescrito por el arnuestro pas est estableci- tculo 44 de la Ley N 28806,
da por la Ley N 29245 - Ley en cual estipula que: las parque regula los servicios de tes gozan de todos los derecho y garantas inherentes
tercerizacin.
al procedimiento sanciona Del mismo modo,
dor, de manera que les perestablece que dimite
exponer
sus argumentos de defenchas actas de infraccin no estn exensa,
ofrecer
pruebas
y obtener una decisin
tas de motivacin, en cuanto a la interpopor parte de la autoridad administrativa
sicin de los actos administrativos, ni de
de trabajo debidamente fundada en hela ponderacin que debe realizar la admichos y derecho. Es que el Colegiado
nistracin respecto de las pruebas que se
concluye que la Autoridad de Trabajo
aportan para desvirtuar la decisin de sanno cumpli con respetar mnimamente
cin que le recae al administrado. En diel contenido constitucionalmente protecho sentido, en el presente caso, al Colegido del debido procedimiento adminisgiado le llama particularmente la atencin
trativo con relacin al hecho de no hael desinters mostrado por la Autoridad de
ber evaluado las pruebas aportadas por
Trabajo respecto de las pruebas aportala demandante.
das por el demandante, las cuales no fueb) La falta de una adecuada motivacin de
ron valoradas, pruebas con las que la dela resolucin emitida por el Ministerio de
mandante demostrara que no ha existido
Trabajo.
una desnaturalizacin de la tercerizacin
acaecida y que son las siguientes:
El Colegiado ha advertido una evidente
- Testimoniales de constitucin de la
empresa Servosa S.A.C. y Servosa
CARGO S.A.C.
-

La copia del acta de entrega del reglamento interno de trabajo al personal

de Servosa y copias de constancia de
la entrega.

- Las facturas emitidas y entregadas

por Servosa a otras empresas distintas
a Rycopesa para las cuales tambin
realiza el servicio de tercerizacin.
-

Copias del SOAT y plizas de seguros de los automviles y copias de

las tarjetas de propiedad de los vehculos donde se acredita que alguna de ellas eran de propiedad de
Servosa y de Rycopesa; entre otras
pruebas.

falta de una adecuada motivacin y justificacin por parte de la Autoridad de Trabajo al momento de emitir un pronunciamiento desprovisto de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, ya que
en el caso particular, para imponerse la infraccin, esta solo se respalda en una entrevista de la mayora de trabajadores de
Servosa, consignando que un reducido
nmero de ellos manifestaron no tener
control de ingresos ni salida y, del mismo
modo, se argumenta que los trabajadores
identificados no se encontraban incluidos en la documentacin laboral puesta a
la vista de los inspectores de trabajo por
parte de la empresa demandante, lo cual
constituy para la administracin, una
desnaturalizacin de la tercerizacin de
plano. Ello constituye, a criterio del Colegiado una inobservancia de los principios

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 86

117

A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

antes mencionados, ya que si se tiene en

cuenta que los trabajadores encontrados
eran de Servosa, resultaba evidente que no
se les poda haber encontrado en la documentacin laboral que exhibi en su momento la empresa demandante.
Del mismo modo, surge el aspecto relacionado a la utilizacin de los vehculos de la
empresa demandante por parte de la empresa tercerizadora, ya que en dicho aspecto, la
Autoridad de Trabajo concluye que, al haberse verificado el incumplimiento de uno de los
requisitos del artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-2002-TR, se habra desnaturalizado la
tercerizacin. Sin embargo, el Colegiado concluye que dicha interpretacin resulta siendo
antojadiza respecto de dicho dispositivo legal
asumiendo que los elementos ah establecidos son copulativos, los que deben cumplirse
en su totalidad caso contrario el contrato de
tercerizacin queda desnaturalizado. Pero el
Colegiado establece que el artculo en mencin manifiesta que los elementos que lo componen no son copulativos ya que tal como lo
establece el artculo 3 del Reglamento de la
Ley N 29245, dentro de los cuatro requisitos de cumplimiento efectivo para una empresa tercerizadora, est el hecho de contar con
sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales. En tal sentido se concluye que en
cuanto al cumplimiento del requisito referido
a los recursos de la empresa tercerizadora, esta
se tratara de alguna de las alternativas redactadas mas no a la totalidad de ellos.
Es con base en dichos puntos que la Sala del
Tribunal Constitucional concluye que, en el
presente caso, se ha acreditado la vulneracin de la garanta a un debido procedimiento administrativo en sus manifestaciones del
derecho a la valoracin de las pruebas y a la
debida motivacin de las resoluciones administrativas por lo cual estima la demanda
de la empresa recurrente y declara viciada y
nula la conclusin de la autoridad de trabajo,
en el sentido de considerar a los trabajadores

118

de Servosa como trabajadores de Rycopesa,

en virtud de los medios probatorios aportados por la empresa demandante ya que con
ellos se deja acreditado que se tratara de una
actividad empresarial distinta entre ambas
empresas que son colaboradoras a travs de
contrato del que nace la tercerizacin de los
servicios acaecida.
Por ltimo, nos parece vital hacer una breve
distincin respecto del pronunciamiento realizado por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por el cual declara
improcedente la demanda de amparo realizada por la empresa Rycopesa en virtud de que,
tal como lo establece, para dilucidar la clase de controversias como la que demanda
Rycopesa, existe una va procedimental apropiada e idnea como lo es el proceso contencioso administrativo. En virtud de ello y,
debido a que en la resolucin del Tribunal
Constitucional no se pronuncia respecto de
dicha determinacin contenida en la resolucin evacuada por parte de la referida Sala
Civil de la CSJL, traeremos a colacin la dilucidacin de este aspecto segn lo expresado
por el profesor Eto Cruz, quien sobre el particular ha manifestado: Es obvio que tanto el
amparo administrativo como el contencioso
administrativo, aunque resulta tautolgico reconocerlo, son prima facie procesos judiciales; sin embargo, la competencia de ambos difiere en cuanto al tipo de jurisdiccin que se
encarga de dilucidarlos.
As, el amparo administrativo es reconocido
por la jurisdiccin constitucional, aun cuando
en las dos primeras instancias sea visto por el
Poder Judicial, que en este caso asume el rol
de la judicatura constitucional; mientras que
el proceso contencioso-administrativo es visto por la judicatura ordinaria (en el caso de
controversias de ndole laboral, los juzgados
y salas laborales). Sin embargo, la diferencia
fundamental estriba en aspectos que pueden
presentarse copulativamente o solo en forma
parcial, siendo estos los siguientes:

ANLISIS Y CRTICA

1. Por la materia que ventila: Por lo general en el caso del amparo administrativo
la controversia va a girar en torno a actos que representan una afectacin concreta de derechos fundamentales de sustento constitucional directo como en el
presente caso materia de anlisis mientras que el contencioso administrativo se
orienta ms bien a la interdiccin de decisiones administrativas que configuren la
afectacin de derechos de configuracin
legal. Es decir, mientras en el primer caso
la materia ser una estrictamente constitucional, en tanto lo que se discute es la
concreta afectacin sobre un contenido o
posicin iusfundamental que se deriva directamente de la Constitucin, en el segundo caso, la posicin subjetiva que se
afecta y que lleva a la interpretacin del
proceso judicial est basada en un derecho que ha sido configurado a nivel legal
o infralegal, por lo que la materia no ser
constitucional, sino legal o simplemente
reglamentaria o administrativa. Delimitado correctamente el amparo como proceso
constitucional administrativo, ello lleva a
considerar, en resumen, que los derechos
de origen y naturaleza administrativa, tales como los derechos nacidos de un contrato o acto administrativo, estn excluidos del mbito amparista, siendo en tales
casos el proceso contencioso-administrativo, el cauce formal de tutela adecuado.
2. Por la sumariedad o urgencia de la tutela que se otorga: Podemos diferenciar claramente el proceso contencioso-administrativo del proceso constitucional, en este
caso del amparo administrativo. Y es que,
dada la naturaleza excepcional, residual o
heroica del amparo, este proceso se yergue actualmente solo para la defensa de
los derechos fundamentales cuando estos
se encuentran amenazados gravemente y
se requiere de un proceso urgente que pueda solucionar el conflicto de una manera

rpida y efectiva. Como tradicionalmente

se concibi al amparo, este proceso constituye una va de conocimiento rpido y sumario, pertrechado de una serie de instrumentos que permiten una solucin pronta
y efectiva a las controversias constitucionales puestas a su disposicin. As, los plazos breves establecidos en la legislacin
de la materia para el cumplimiento de las
distintas etapas del proceso, sumado al tramite preferencial que se brinda al amparo
sobre cualquier otro proceso de la jurisdiccin ordinaria, as como la ausencia de una
etapa probatoria y los apremios establecidos para la ejecucin de la sentencia, hacen de este proceso un proceso especialmente clere para la proteccin y defensa
efectiva de bienes especialmente valioso
para el ordenamiento jurdico, como los
derechos fundamentales. En sentido contrario, el proceso contencioso-administrativo es un proceso de conocimiento pleno,
con estacin probatoria, si una preferencia
en su tramitacin y sin los apremios para
su dilucidacin pronta y efectiva.
Por otro lado, ms all de los plazos establecidos en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que, por lo general, son ms dilatados e incluso en el caso de que sean ms
breves, como sucede en el caso del contencioso sumarsimo y el contencioso urgente, este
proceso resulta en los hechos siendo mucho
ms prolongado que un proceso de amparo; y
es que en nuestro pas, por la inmensa carga
procesal que soporta el Poder Judicial, sumado al trasvase de expedientes de la judicatura constitucional a la judicatura ordinaria producto de la nueva regulacin del amparo; y a
pesar de la creacin de nuevos juzgados y salas contencioso-administrativas, hoy por hoy
es imposible hablar de una tutela de urgencia
en la va del contencioso-administrativo; por
lo que el proceso de amparo an sigue siendo til para resolver conflictos de naturaleza
constitucional cuando est en juego tambin

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 86

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A NLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

una situacin de necesidad o urgencia; concluye el citado autor12.

CONCLUSIONES

1. El debido proceso y procedimiento surge

como un arma vital de defensa del ciudadano a efectos de cautelarse frente a la actuacin del Estado a travs de sus rganos
jurisdiccionales o a la propia administracin de sus instituciones, las cuales muchas veces no cien sus procesos o procedimientos a los mrgenes de legalidad
en el dictado de sus respectivas resoluciones con las cuales califican o sancionan
el desenvolvimiento de tal o cual persona
dentro de la sociedad, con lo cual se vulnera el estado de sujecin a los derechos
emanados por la constitucin en un Estado Democrtico, lo cual puede derivar en
un profundo resentimiento social del ciudadano debido a que, es su propio Estado,
el que le impone con drasticidad sanciones
inmerecidas sobre la base de interpretaciones errneas de normas o actuaciones que
afligen sus derechos fundamentales emanados de la norma constitucional, la cual
resguarda primera y exclusivamente a los
ciudadanos de una determinada nacin.
2. El proceso judicial de accin de amparo,
surge como un mecanismo especfico remedio para accionar al mximo aparato
jurisdiccional del Estado en la interpretacin de la Constitucin de nuestro pas,
como lo es el Tribunal Constitucional.
Institucin que se encargar de dilucidar
aspectos controvertidos en la actuacin de
las instituciones del Estado, as como del
aparato jurisdiccional ordinario tribunales de justicia, los cuales no estn exentos de errores e interpretaciones ambiguas

o arbitrarias de las normas que regulan diversos aspectos del desarrollo y desenvolvimiento de la sociedad peruana, los
que estn estrechamente ligados a derechos fundamentales establecidos en nuestra carta magna y, por lo cual, deben ser
observados de manera obligatoria por parte de dichos rganos a fin de no vulnerarse y perjudicarse al ciudadano como ente
esencial de la sociedad.
3. La figura de la tercerizacin es una figura
arraigada en el tiempo en cuanto a su utilizacin en nuestro pas, es por ello que
el legislador decide acertadamente elaborar una legislacin particular a dicha figura para establecer expresamente cuando
es que nos encontramos frente a su utilizacin en las relaciones que establezcan
las empresas dentro del mercado peruano.
Ello, a efectos de cubrir aspectos de la cadena productiva que no tengan incidencia
expresa en su realizacin. Es decir, que
los aspectos a tercerizarse sean aspectos
que no guarden relacin con la actividad
principal que esta realiza dentro de su cadena productiva, sino que sean desarrollas
por afinidad para la terminacin o el complemento de dicha actividad principal la
cual va ser cubierta con los servicios que
ofrezca la empresa tercerizadora. Cabe resaltar que, tal como lo determina la norma, el mbito de aplicacin de las leyes
reglamentadas, comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estn
sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores
de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo de aquellas.

12 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 443-446.

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