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JSSICA FELIPPI
BLUMENAU
2015
JSSICA FELIPPI
BLUMENAU
2015
JSSICA FELIPPI
____________________________________________________________
Presidente: Profa. Esp. Daniela Guedes de Bassi Orientadora, FURB
____________________________________________________________
Membro: Prof. Esp. Fernando Henrique Becker Silva Examinador, FURB
_______________________________________
JSSICA FELIPPI
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, primeiramente, por ter me proporcionado sade e fora para
superar as dificuldades.
Aos meus pais, Rbia e Luiz, pelo carinho, amparo e incentivo, os quais no
mediram esforos para que mais este sonho se tornasse realidade. Minha gratido ser eterna,
assim como meu amor por eles.
A todos os amigos que estiveram ao meu lado nesta trajetria, e que acima de tudo
me apoiaram, incentivaram e auxiliaram; em especial s minhas amigas Camila Koehler,
Francelise Gasparotti, Mariella Krauss, Marjorie G. de Souza, Merielem S. Fernandes, Nayara
S. Patrcio, Shirley C. Piva e Thaisa C. Felippi pelo carinho, pela compreenso e, por todos os
momentos compartilhados, bons ou ruins.
A todos os colegas e ex-colegas de trabalho pelo auxlio prestado, pelas palavras de
motivao e por todo o conhecimento oportunizado.
minha orientadora Daniela, que prontamente se disps a esse encargo, e
possibilitou a concretizao deste trabalho, partilhando comigo sua sabedoria e experincia.
RESUMO
O controle de constitucionalidade o mecanismo apto a verificar a conformidade das leis e
atos normativos infraconstitucionais com os dispositivos da Constituio, visando-se a
aplicabilidade e conservao dos direitos e garantias fundamentais. Diante de seu quadro
histrico, o controle de constitucionalidade brasileiro caracteriza-se pela existncia
concomitante dos modelos difuso e concentrado. Aquele exercido por qualquer juiz ou
rgo jurisdicional, est atrelado a um caso concreto e a deciso tem eficcia restrita s partes
do litgio; este exercido pelo Supremo Tribunal Federal, constituindo o objeto da ao a
discusso acerca da constitucionalidade de lei ou ato normativo, em tese, sendo que a deciso
tem efeitos gerais. A Constituio Federal prev a possibilidade de suspenso da execuo da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do STF, atribuindo-lhe
eficcia geral, por meio de resoluo de competncia do Senado Federal, nos termos do art.
52, X. Com as inovaes no sistema processual, a exemplo da repercusso geral e da smula
vinculante,
houve
alteraes
significativas
tambm
no
mbito
do
controle
de
constitucionalidade, que devem ficar ainda mais evidentes com o novo Cdigo de Processo
Civil. Diante disso, novas correntes surgiram em torno do assunto, como a tese de
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, em que os efeitos das decises
proferidas em controle difuso seriam semelhantes s do concentrado. Passa-se a discutir,
ento, a permanncia da funo senatorial, j que as prprias decises do STF conteriam fora
normativa para gerar eficcia erga omnes. Consoante a tese de mutao constitucional do art.
52, X, aventada pelo Ministro do STF Gilmar Mendes por ocasio do julgamento da
Reclamao 4.335-5/AC, incumbiria ao Senado Federal o dever de dar publicidade s
decises do STF. A questo foi foco de debates na referida ao, contudo, a edio de smula
vinculante dispondo acerca do objeto da Reclamao impediu um posicionamento definitivo
do Supremo Tribunal. No entanto, com exceo do Ministro Eros Grau, os demais julgadores
no se mostraram favorveis tese. Alguns doutrinadores renomados teceram fortes crticas
ao posicionamento do Min. Gilmar Mendes, aduzindo inexistir mutao constitucional e sim,
legiferao positiva de juzes. Conclui-se, ento, que o fenmeno da abstrativizao ocorre em
razo da fora vinculante advinda das decises do STF em decorrncia das alteraes
procedimentais inseridas no recurso extraordinrio, meio pelo qual o Pretrio Excelso efetua o
controle difuso, em regra. Assim, embora o controle difuso seja efetuado por qualquer rgo
do Poder Judicirio e incidentalmente a um caso concreto, a anlise efetuada em tese,
visando-se a aplicao da deciso em casos futuros. A obrigatria vinculao aos precedentes,
inclusive, delineada no novo Cdigo de Processo Civil. Desse modo, as decises definitivas
de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle difuso continuam a dispor de efeitos
inter partes, porm, vinculantes, mitigando-se a funo suspensiva do Senado Federal.
Palavras-chave: Controle da constitucionalidade. Controle difuso de constitucionalidade.
Recurso extraordinrio. Abstrativizao.
ABSTRACT
The constitutionality control is the mechanism that is fit to check the feasibility of the
infraconstitutional normative actions with the Constitution in order to guarantee the citizens
fundamental rights and assurances. Historically it is known that the Brazilian constitutionality
control is characterized by the simultaneous existence of the diffuse and the concentrated
models. The first model is carried out by any judge or jurisdictional entity and it is bound to a
concrete case. Furthermore, its efficacy is restricted to the contended parties. The second
model is carried out by the Brazilian Supreme Court. The objective of this legal action is the
discussion about whether the law is constitutionally valid or void and, theoretically, this
decision has general effect. The Brazilian constitution considers possible to suspend the
execution of a law or normative act declared unconstitutional by definite decision of the
Supreme Court, according to the Senate resolution of competence, art. 52, X. There have been
significant alterations in the legal system and with these innovations the constitutionality
control has also been updated and such chances should become more evident when the new
civil process code is effective. Because of such changes, new currents on this matter have
arisen, as the example of the abstract view of the diffuse control of constitutionality, being its
decisions similar to the concentrated one and in this case, the necessity of he senate function
starts to be questioned since the Supreme Court decisions would have the power of a law and
erga omnes efficacy. The duty of making the Supreme Court decisions public would be of the
senate, consonant to the thesis of constitution mutation given by art. 52, X, exposed by the
minister Gilmar Mendes during the judgment of the Complaint 4.335-5/AC. This matter
generated a great number of arguments although the fact that a vinculating decision was
edited on the object of the Complaint made a definite positioning by the Supreme Court not
possible. However, despite the minister Eros Grau, all other examiners did not show favorable
to the thesis. Some renowned authors strongly criticized the position of minister Gilmar
Mendes, claiming that the constitutional mutation never existed. Therefore, it can be inferred
that the abstract phenomenon occurs due to the vinculating power of the decisions from the
Supreme Court related to the alterations on the procedures inserted in the extraordinary
appeal, mean used, in a regular basis, by the Pretrio Excelso to carry on the diffuse control.
Nevertheless, even though the diffuse control might be made by any entity of the Legal
Power, the analysis is carried out trying to apply the decision in future cases. The mandatory
connection to the precedents is defined in the New Civil Process Code. Thus, definite
unconstitutionality decisions given by the Supreme Court in the diffuse control continue to
have inter partes effect, yet vinculating.
Keywords: Constitutional Control, Diffuse Constitutional control, abstract, extraordinary
appealing.
SUMRIO
1
INTRODUO ......................................................................................................... 11
2.1
2.2
CLASSIFICAO...................................................................................................... 16
2.2.1
2.3.1
2.3.2
2.3.3
2.3.4
2.3.5
3.1.1
Procedimento ............................................................................................................... 51
3.1.3
3.2
CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................... 57
3.2.1
Procedimento ............................................................................................................... 58
3.2.2
3.2.3
OS
EFEITOS
DAS
DECISES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
4.1.1
4.1.2
4.1.4
4.2
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 99
11
INTRODUO
O presente trabalho teve por escopo analisar os efeitos atualmente atribudos s
12
13
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos
14
mais
difcil
que
exigido
para
produo
do
direito
ordinrio
15
obstante
divergncia
doutrinria,
certo
que
controle
da
Complementando, Ferreira Filho (2012, p. 60, grifo do autor) afirma que o controle
de constitucionalidade:
[...] envolve a verificao tanto dos requisitos formais subjetivos, como a
competncia do rgo que o editou objetivos, como a forma, os prazos, o
rito, observados em sua edio quanto dos requisitos substanciais
respeito aos direitos e s garantias consagradas na Constituio de
constitucionalidade do ato jurdico.
16
2.2
CLASSIFICAO
O controle de constitucionalidade no comporta uma nica espcie, podendo ser
que
diz
respeito
ao
rgo
responsvel
pela
fiscalizao
da
Controle Poltico
No obstante o controle de constitucionalidade possua carter jurdico, no h
relao evidente no que diz respeito forma jurdica de efetuao do controle com a sua
atribuio a rgos judiciais. Nestes termos: [...] rgos no-judiciais podem realizar
controle jurdico, desde que operem conforme parmetros normativos objetivos, numa
racionalidade igualmente jurdica. Assim, um rgo eminentemente poltico pode ser o
responsvel pela fiscalizao das leis e atos normativos, e este rgo pode ser tanto o Poder
Executivo como o Poder Legislativo, ou ainda, um rgo especial (BERNARDES, 2004, p.
39).
Barroso (2004, p. 41-42, grifo do autor) cita que o controle poltico associado,
comumente, experincia pela qual passou o sistema constitucional francs no Sc. XX, em
razo das desconfianas existentes na poca com os juzes e tribunais. Assim, a Constituio
francesa em vigor instituiu, em 1958, o Conselho Constitucional, o qual era composto de
nove conselheiros que deveriam ser ex-presidentes da Repblica, estes escolhidos pelo
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Controle Jurisdicional
O controle jurisdicional ou jurdico o que confere ao Poder Judicirio a atribuio
Controle Misto
O controle misto, por sua vez, uma juno dos dois sistemas anteriores e ocorre
quando determinadas leis ficam sujeitas ao controle poltico e outras ao controle jurdico.
adotado na Sua, por exemplo, onde as leis federais ficam sob controle poltico da
Assembleia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional. (SILVA, 2012, p. 49).
No Brasil, h divergncia doutrinria com relao ao modelo de controle de
constitucionalidade adotado, se este jurisdicional ou misto. Grande parte dos autores afirma
que se trata de controle jurisdicional, a exemplo de Moraes (2012, p. 738), Paulo e
Alexandrino (2012, p. 773), Bastos (2010, p. 555), Ferrari (2004, p. 84) e Barruffini (2008, p.
69). De outro lado, Bulos (2014, p. 190) entende que o sistema misto, pois conjugou a
competncia dos rgos judiciais com a do Senado Federal, de cunho poltico.
18
Controle Preventivo
O controle preventivo ou a priori ocorre antes da promulgao da lei ou ato
19
2.2.2.2
Controle Repressivo
No que concerne ao controle repressivo, tambm denominado a posteriori, este
incide sobre a lei, ou seja, aps a promulgao do projeto de lei, cabendo aos rgos
incumbidos do controle verificar se a lei possui algum vcio formal (processo de formao) ou
material (contedo) (BARROSO, 2004, p. 45). Caso lei ou ato normativo sejam incompatveis
com a Constituio, deve ter declarada a sua inconstitucionalidade e posteriormente retirado
do ordenamento jurdico (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 776).
No direito brasileiro, em regra, o controle de constitucionalidade repressivo
judicirio, ou seja, o Poder Judicirio o responsvel pela efetuao do controle de
constitucionalidade das normas infraconstitucionais (BARROSO, 2004, p. 45). Este poder
ocorrer de duas formas: por meio do sistema difuso ou pela forma concentrada. O primeiro
ocorre de forma incidental a um processo, podendo qualquer juiz ou tribunal decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas; o segundo, entretanto, se d por
meio de ao principal ou direta, cabendo ao Supremo Tribunal Federal analisar a
constitucionalidade de lei, consoante o disposto no art. 102, I, a, da Constituio Federal
(BRASIL, 1988). Ambos os sistemas de controle repressivo, efetuados pelo Poder Judicirio,
sero examinados posteriormente em tpico especfico.
Apesar de o controle repressivo ser realizado quase que em sua integralidade de
forma jurdica, o Poder Legislativo tambm possui competncia para exercer tal desiderato.
Uma das situaes a prevista no art. 49, V, da Constituio Federal, o qual prev a
competncia do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que
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22
23
declarar, na espcie julgada, que todo ato do Congresso contrrio Constituio Federal
deveria ser tido por nulo, invlido e ineficaz (null and void and of no effect).
No mesmo sentido, Ferreira Filho (2012, p. 60) afirma que o Chief Justice
demonstrou que:
Se a Constituio americana era a base do direito e imutvel por meios
ordinrios, as leis comuns que a contradissessem no era verdadeiramente
leis, no era direito. Assim, essas leis seriam nulas, no obrigando os
particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao Judicirio dizer o que o
direito, a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei.
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sendo
lei
plenamente
vlida
at
momento
da
declarao
de
inconstitucionalidade e, deste modo, aplicvel e produziu efeitos com relao aos fatos
passados. Nesse sentido leciona com propriedade Ferrari (2004, p. 208-209): O sistema
austraco, seguindo o pensamento de Kelsen, considera que a lei inconstitucional no nula,
mas sim anulvel, aceitando o carter constitutivo da declarao, a qual produz efeitos ex
nunc, para o futuro, portanto sem eficcia retroativa. A partir do reconhecimento da
invalidade, contudo, os efeitos sero estendidos erga omnes, perdendo a lei sua fora
obrigatria perante todos (FERRARI, 2004, p. 208-209).
Paulo e Alexandrino (2012, p. 818), acerca do assunto, afirmam que: [...] uma vez
que a declarao de inconstitucionalidade feita em tese, o que se busca no garantia de
direitos subjetivos, liberando algum do cumprimento de uma lei inconstitucional, mas sim
extirpar do sistema jurdico a lei ou ato inconstitucional.
2.3.4 Histria das Constituies Brasileiras
A Constituio de 1824, introduzida ainda no perodo colonial, no possibilitou a
implantao, em nosso sistema normativo, de um modelo de fiscalizao jurisdicional da
constitucionalidade das leis (BRASIL, 1824).
A Assembleia Constituinte, incumbida da elaborao do projeto que seria
transformado na Constituio imperial, cuidava da matria nos arts. 266, 267 e 268,
considerando de nenhum valor a lei inconstitucional, e tudo o que fosse constitucional poderia
ser alterado pelos meio ordinrios, desde que concordes dois teros das Salas (MELLO apud
FERRARI, 2004, p. 90-91). No entanto, como assinalam Mendes, Coelho e Branco (2010, p.
184), a Constituinte fora dissolvida pelo Imperador D. Pedro I:
Que desconfiava do projeto de racionalizao e limitao dos seus poderes
imperiais, seguida da convocao, com a tarefa de elaborar um projeto de
constituio, de um Conselho de Estado integrado por dez membros
nomeados pelo Imperador, que ento resultou na outorga do primeiro texto
constitucional brasileiro, a Constituio do Imprio do Brasil.
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26
27
28
29
Alm do mais, a reforma constitucional inseriu tambm o inciso XIII ao art. 124,
possibilitando ao Tribunal de Justia reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato de
Municpio, quando em conflito com a Constituio do Estado (BRASIL, 1965).
A Carta de 1967 no apresentou modificaes importantes, tendo mantido a inovao
da EC n. 16 de 1965 no que diz respeito competncia do STF para processar e julgar,
originariamente, a representao do Procurador Geral da Repblica, por inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual. Suprimiu, contudo, o inciso XIII do art. 19, da
reforma constitucional, o qual tratava da possibilidade de os Tribunais de Justia instituir
processo de competncia originria para a fiscalizao de leis ou atos municipais
incompatveis com a Constituio estadual (BRASIL, 1967).
Algumas alteraes com relao ao interventiva nos Estados foram realizadas,
como a atribuio para suspender a execuo de lei ou ato declarado inconstitucional, que
passou a ser do Presidente da Repblica ao invs do Congresso Nacional (BRASIL, 1967).
Ainda, a Emenda n. 1 de 1969, em seu art. 10, inciso VI (BRASIL, 1969), disps que: A
Unio no intervir nos Estados, salvo para: [...] VI - prover a execuo de lei federal, ordem
ou deciso judiciria. Assegurou, ainda, a interveno nos Municpios, nos casos previstos
na Constituio Estadual.
A Emenda n. 07 de 1977, por sua vez, por meio do art. 119, inciso I, p, possibilitou
o pedido de medida cautelar, perante o STF, nas representaes oferecidas pelo Procurador
Geral da Repblica com o objetivo de suspender a eficcia do ato normativo at o julgamento
dessa medida (BRASIL, 1977).
Analisando-se de forma conjunta o histrico do sistema de controle de
constitucionalidade no Brasil, observa-se que se adotou inicialmente o controle difuso, de
origem norte-americana, evoluindo-se lentamente para um sistema misto ao consagrar
tambm em nosso ordenamento o modelo de controle concentrado, de origem austraca.
Desse modo, a Constituio de 1988 manteve ambos os modelos de controle,
constituindo um sistema misto e peculiar. Contudo, a Carta vigente trouxe relevantes
30
A Emenda Constitucional n. 3 de 1993 (BRASIL, 1993), por sua vez, fez surgir, ao
lado da ADI, a ao declaratria de constitucionalidade (ADC), possibilitando a reclamao
diretamente ao STF, de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, visando pr fim
ao litgio judicial sobre sua validade. No incio, eram competentes para a propositura da ao
o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados ou o
Procurador-Geral da Repblica, entretanto, a EC n. 45 de 2004 (BRASIL, 2004a) ampliou o
rol, igualando-a a ao direta de inconstitucionalidade.
Ainda, nova ao especfica foi criada com a finalidade de dar maior amplitude e
conferir maiores poderes ao controle concentrado. Nesse sentido, criou-se a ADPF (arguio
de descumprimento de preceito fundamental), ao prevista no art. 102, 1, da Constituio
(BRASIL, 1988) e regulamentada pela Lei 9.882/99 (BRASIL, 1999b). De competncia
originria do STF e tendo por legitimados os mesmo rgos, pessoas e entidades da ADI e
ADC, tem por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente da
Constituio Federal de 1988 [...]. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p.781).
31
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como visto anteriormente, aps a clebre reflexo realizada por Marshall, em 1803, acerca da
supremacia das normas constitucionais com relao s leis ordinrias. No Brasil, foi
introduzido pela primeira vez na Constituio de 1891, mantendo-se at aos dias atuais.
No obstante o controle abstrato de constitucionalidade tenha obtido maior
relevncia a partir da Constituio de 1988, por razes j explicitadas, o controle difuso
possui eminente importncia na jurisdio constitucional brasileira, como leciona Tavares
(2011, p. 553, grifo do autor):
H uma subjetivao do sistema ou, se se quiser, uma humanizao,
considerando-se mesmo que o direito est posto no para atender aos
problemas abstratamente colocados. O direito est a servio do indivduo, do
homem, e o controle concreto aquele que mais bem representa essa ideia.
33
p. 120).
Ainda, concreto, pois, o controle realizado a partir de uma lide subjetiva,
levada ao Poder Judicirio, na qual as partes visam resoluo de questo de direito. Seu
objetivo a tutela de um determinado direito concreto, que esteja sofrendo leso ou ameaa
de leso por algum (a outra parte na ao). A constitucionalidade s apreciada porque esse
direito pretendido envolve a aplicao de uma lei [...]. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p.
795).
Diz-se que controle de constitucionalidade incidental ou por via de exceo ou
defesa, porque se d de forma incidental a um processo, a um caso concreto, em que h
dvida acerca da validade da norma a ser aplicada lide. [...] a palavra exceo, consagrada
em sede de controle difuso, designa a defesa do lesado em um processo judicial cuja
resoluo depende do deslinde de uma questo prvia. (BULOS, 2014, p. 205). Desse modo,
como aduz Grinover (1984, p. 154), constitui questo prvia que o juiz dever apreciar antes
da questo principal, exatamente para verificar se a alegada inconstitucionalidade existe ou
no. Assim, para que seja decidido o direito sub judice, o rgo jurisdicional precisar
primeiramente analisar a constitucionalidade da norma.
Barroso (2012, p. 119) define o assunto com propriedade:
O controle incidental de constitucionalidade exercido no desempenho
normal da funo judicial, que consiste na interpretao e aplicao do
Direito para a soluo de litgios. Pressupe, assim, a existncia de um
processo, uma ao judicial, um conflito de interesses no mbito do qual
tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a
disputa. Se o juiz ou tribunal, apreciando a questo que lhe cabe decidir,
reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a
Constituio, dever declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe
aplicao ao caso concreto.
34
Com relao ao objeto passvel de fiscalizao pelos julgadores, este pode ser
realizado em qualquer ao pendente de anlise pelo Poder Judicirio em que haja um conflito
concreto, de qualquer natureza. Assim ensina Camargo (2014, p. 321):
[...] admite-se qualquer ato emanado dos poderes pblicos. No existe
restrio quanto natureza do ato questionado (primrio ou secundrio;
normativo ou no normativo) ou quanto ao mbito de sua emanao (federal,
estadual ou municipal). No importa, ainda, se o ato impugnado foi
revogado, exauriu os seus efeitos ou se anterior Constituio em vigor.
Relevante verificar se houve ou no a violao de um direito subjetivo
decorrente da incompatibilidade entre um ato do poder pblico e a
Constituio vigente no momento em que o fato ocorreu.
35
O Supremo Tribunal Federal tambm exerce a fiscalizao das leis no sistema difuso,
tanto em sua competncia originria (a exemplo dos remdios constitucionais previstos no art.
36
102, I) como instncia recursal em sede de recurso ordinrio (art. 102, II), e de recurso
extraordinrio (102, III) (BRASIL, 1988).
Com relao eficcia da deciso proferida em sede de controle difuso, esta se
estende somente s partes originrias da demanda, no caso concreto (eficcia inter partes).
No possui efeitos vinculantes e eficcia erga omnes, independentemente do rgo prolator da
deciso (FERRARI, 2004, p. 85).
Consoante entendimento de Paulo e Alexandrino (2012, p. 806), [...] o que se busca
na via incidental o simples afastamento da aplicao da lei ao caso concreto [...]. Veloso
(2003, p. 41, grifo do autor), na mesma linha, aduz que: No h a invalidao da lei, de
modo geral, perante todos. A deciso afasta, apenas, a sua incidncia no caso, para o caso e
entre as partes [...].
Ainda, em regra, os efeitos da deciso so ex tunc, retroagindo desde o incio em
relao ao caso sub judice. Em relao a terceiros, contudo, a lei continua em vigor, com
fora obrigatria. Desse modo, todas as pessoas que desejarem ver a si estendidos os efeitos
da inconstitucionalidade j declarada em caso idntico devero postular sua pretenso perante
os rgos judiciais, em aes distintas. Ainda, a deciso proferida no obriga a
Administrao e os demais rgos do Poder Judicirio a decidirem outros casos no mesmo
sentido. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 806-807).
No obstante, deciso definitiva emanada do STF poder ser aplicada eficcia erga
omnes, em razo do disposto no art. 52, X, da Constituio Federal, quando decidir-se pela
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Neste caso, cabe ao Senado Federal, aps
comunicao do STF, ampliar os efeitos da declarao do STF, por meio de resoluo,
suspendendo a execuo da lei inconstitucional. A extenso dos efeitos pode ocorrer tambm
por meio de edio de smula vinculante (BRASIL, 1988).
O controle difuso, bem como o recurso extraordinrio, ser examinado com maior
contumcia no captulo seguinte, momento em que sero abordadas as peculiaridades do
recurso extraordinrio e a discusso doutrinria que envolve a funo senatorial para
suspender a execuo das leis declaradas inconstitucionais pelo Pretrio Excelso.
2.3.5.2
37
origem na Constituio austraca de 1920, e foi idealizado por Hans Kelsen a pedido do
governo, em contraposio ao judicial review norte-americano (PAULO; ALEXANDRINO,
2012, p. 818).
A atual Constituio brasileira, dotada de um sistema misto de controle de
constitucionalidade (difuso e concentrado), valorizou significativamente o modelo por via de
ao, ampliando-o e aperfeioando-o, constituindo, atualmente, a principal via de fiscalizao
das normas. Bernardes (2004, p. 87) cita, de modo sucinto, as principais alteraes
implementadas pela Carta atual: a) ampliao do rol de legitimados, passando-se a denominar
ao direta de inconstitucionalidade (ADIn); b) restabelecimento da competncia dos
tribunais de justia nos casos de representao de inconstitucionalidade; c) criao da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso; d) atribuio ao Advogado-Geral da Unio para
defesa dos atos impugnados perante o STF; e) extino da representao para interpretao da
lei; f) criao da ADPF (arguio por descumprimento de preceito fundamental). Houve,
ainda, a instituio da ADC (ao declaratria de constitucionalidade) pela EC n. 3/1993, o
surgimento da Lei n. 9.868/99 que regulou o processo de julgamento das aes diretas, e da
Lei n. 9.882/99 que regulamentou a ADPF.
Com relao ao modo de realizao, bem como a sua finalidade, tem-se que o
controle concentrado no ocorre de modo subjetivo, como no controle difuso, ou seja, no se
trata de questo preliminar incidental a um caso concreto, mas tem por pretenso principal e
nica tornar nula a lei declarada inconstitucional pelo rgo examinador, retirando-a do
ordenamento jurdico. Nesse sentido ensinam Paulo e Alexandrino (2012, p. 818):
Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que se limita,
em um caso concreto, a subtrair algum aos efeitos de uma lei, o controle
abstrato efetivado em tese, sem vinculao a uma situao concreta, com o
objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucional.
Ainda com relao ao assunto, Veloso (2003, p. 61) afirma que: Na ao direta de
inconstitucionalidade no se estar julgando uma relao jurdica especfica, uma situao
particularizada, mas a validade da norma, in abstrato. Portanto, tem por objetivo a regra
jurdica, em si mesma, sem considerar sua aplicao a um caso concreto. E complementa
Bernardes (2004, p. 82): O tribunal que exerce o controle abstrato age a despeito do conflito
que eventualmente possa surgir da aplicao da norma em face de situaes do mundo do
ser. por essa razo que se denomina tambm de controle abstrato de normas.
Assim, observa-se que, ao contrrio do controle difuso, em que se pretende examinar
38
a validade da lei a ser aplicado no caso sub judice, no controle concentrado visa-se harmonia
das leis dentro do ordenamento jurdico, tendo-se como parmetro, a Lei Maior. Leciona
Bastos (2010, p. 557, grifo nosso) que:
A via de ao [...] encontra-se primordialmente voltada para o bom
funcionamento da mecnica constitucional. Para a boa marcha desta no
suficiente o primeiro caminho [controle difuso] de controle de
constitucionalidade. Faz-se mister expungir de vez a lei ou ato viciados do
sistema normativo.
Bernardes (2004, p. 82), por sua vez, aduz que: Contemporaneamente, pode-se dizer
que o controle abstrato funciona como mecanismo depurador do ordenamento jurdico. Incide
sobre os atos normativos impugnados sem situ-los no capo da incidncia ftica,
independentemente de haver litgio concreto.
Quanto ao rgo encarregado de fiscalizar as leis, o sistema austraco, como visto
anteriormente, previu a criao de uma corte constitucional com competncia especfica
para realizar tal desiderato, diferentemente do controle difuso, cuja competncia pertence a
todos os rgos jurisdicionais. Kelsen (2009, p. 288-290) justifica a ideia de centralizar a
fiscalizao argumentando que:
Se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para
decidir esta questo, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os
sditos do Direito e os rgos jurdicos. Devendo evitar-se tal situao, a
Constituio apenas pde conferir competncia para tal a um determinado
rgo jurdico.
E conclui:
Se o controle de constitucionalidade das leis reservado a um nico tribunal,
este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a
todos os casos em que a lei se refira quer dizer, para anular a lei como tal.
At nesse momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os
rgos aplicadores do direito.
39
Constituio estadual. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 819). Pelo fato de ter sido
atribudo apenas um rgo jurisdicional, denominou-se de controle concentrado.
Guize-se que, alm da competncia para exame da lei in abstrato, o STF exerce
ainda a competncia originria e recursal ordinria, no constituindo um rgo especfico, a
exemplo do sistema austraco:
Nosso Excelso Pretrio, embora no lhe tenha sido dado este nome, um
autntico Tribunal Constitucional, assoberbado, todavia, com enorme
quantidade de competncias jurisdicionais que no so prprias das Cortes
Constitucionais, haja vista o modelo europeu. (VELOSO, 2003, p. 83).
40
inconstitucionalidade, proferida pelo STF, tem-se que esta possui eficcia erga omnes, ou
seja, alcana a todos as pessoas abrangidas pela situao. Acerca do assunto, Paulo e
Alexandrino (2012, p. 859) afirmam que:
Se a ao direta foi julgada procedente, a proclamao da
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo afastar a sua aplicao em
relao a todos. Se a ao direta foi julgada improcedente, a proclamao da
constitucionalidade da lei ou ato normativo tambm alcanar a todos, que
estaro obrigados a dar cumprimentos aos seus termos.
41
42
RECURSO EXTRAORDINRIO
Como visto em tpico anterior, a arguio do incidente de inconstitucionalidade, em
sede de controle difuso, pode ser efetuado em qualquer juzo ou tribunal, isso porque todos os
rgos do Poder Judicirio so competentes para fiscalizar a constitucionalidade de ato
legislativo em um caso concreto. Assim, o Supremo Tribunal Federal o rgo competente
para analisar a questo em ltima instncia, j que lhe foi atribuda a competncia de guardio
da Constituio.
Essa anlise pelo STF ocorre, normalmente, por meio de recurso extraordinrio. As
hipteses de cabimento do RE esto previstas no art. 102, III, da Lei Maior, que prev:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei
local contestada em face de lei federal. (BRASIL, 1988).
43
poder o Supremo Tribunal, provocado pela parte mediante a interposio de RE, analisar a
questo definitivamente, nas hipteses previstas no artigo.
Theodoro Jnior (2014, p. 917, grifo do autor) conceitua, de maneira precisa, o
recurso extraordinrio:
Trata-se de um recurso excepcional, admissvel apenas em hipteses
restritas, previstas na Constituio com o fito especfico de tutelar a
autoridade e aplicao da Carta Magna. Dessas caractersticas que adveio a
denominao de recurso extraordinrio, adotada inicialmente no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e, posteriormente,
consagrada pelas diversas Constituies da Repblica, a partir de 1934.
44
intrnsecos, que dizem respeito ao ato judicial impugnado nos moldes da deciso, e se referem
ao: a) cabimento; b) legitimidade para recorrer; c) interesse em recorrer.
Por se tratar de recurso excepcional, o recurso extraordinrio possui requisitos ou
permissivos especficos, previstos na Constituio Federal. Acerca do assunto, Theodoro
Jnior (2014, p. 917, grifo do autor) se manifesta no sentido de que para que haja o
conhecimento do recurso pressupe-se:
a) O julgamento da causa, em ltima ou nica instncia, entendida como
causa tanto a que envolve deciso final de mrito, como a questo resolvida
em deciso interlocutria (art. 542, 3) [...]; b) A existncia de questo
federal constitucional, isto , uma controvrsia em torno da aplicao da
Constituio da Repblica [...]. A questo federal, para justificar o
cabimento do recurso extraordinrio, no exige prvia suscitao pela parte,
mas deve j figurar no decisrio recorrido; isto , deve ter sido anteriormente
enfrentada pelo tribunal a quo. Nesse sentido, fala-se em prequestionamento
como requisito de admissibilidade do extraordinrio. , alis, o que se extrai
da regra constitucional que exige, para ser conhecido esse recurso, verse ele
sobre causa decidida, na instncia de origem; c) A demonstrao da
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, requisito
esse que, todavia, somente prevalece em relao aos recursos extraordinrios
interpostos contra decises publicadas a partir da regulamentao da matria
pelo RISTF.
Cumpre ressaltar que o recurso extraordinrio tem por objetivo apenas revisar
questo de direito, ou seja, rever o que foi decidido pelo acrdo a quo. por esse motivo que
se tem o prequestionamento como um requisito de admissibilidade do recurso. Pretti (2006, p.
439), com pertinncia ao assunto, afirma que: imprescindvel que o Tribunal a quo se
tenha manifestado sobre a matria constitucional ou infraconstitucional objeto do recurso
extraordinrio ou especial, para que se configure o requisito especfico de admissibilidade do
pr-questionamento.
A EC n. 45 de 2004 disps ser necessria, ainda, a existncia de repercusso geral
para a admissibilidade do RE, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o que
significa que o interessado dever demonstrar que a matria discutida no recurso possui
relevncia, transcendendo ao caso especfico do litgio e, por esse motivo, de interesse geral
(BRASIL, 2004a).
O recurso extraordinrio apresenta outros aspectos importantes. No cabvel para
simples reexame de fatos e provas. Por ser excepcional, visa apenas anlise de questo de
direito discutida na instncia inferior, supostamente violadora do texto constitucional, nos
termos da Smula n. 279, do Supremo Tribunal (BRASIL, 1963). Permite-se a execuo
45
provisria do acrdo recorrido durante o processamento do RE, de acordo com o art. 497, do
Cdigo de Processo Civil, pois o recurso apenas devolutivo. Porm, em circunstncias
especficas, pode ser intentada ao cautelar perante o STF, se este j tiver conhecido o
recurso, ou para o Tribunal a quo, quando ainda pendente nesta instncia, com a finalidade de
impedir leso grave ou dano irreparvel parte executada. O recurso extraordinrio pode ser
intentado contra deciso de ltima ou nica instncia, no especificando o art. 102, III, CF, se
a deciso deve ser proveniente de Tribunal e, por isso, entende-se que cabvel contra deciso
de juiz de primeiro grau quando inexistir hiptese de recurso ordinrio. Ainda, como exceo
ao princpio da unirrecorribilidade, caso a deciso recorrida contrariar no apenas a
Constituio, mas tambm lei federal, o recorrente poder ajuizar simultaneamente recurso
extraordinrio e recurso especial. Neste caso, os autos sero enviados primeiramente ao
Superior Tribunal de Justia (BRASIL, 1973, grifo nosso).
Neste cenrio, o recurso para o Supremo Tribunal, conforme se verifica pelas
restries impostas pelo legislador e tambm por seu nome: extraordinrio, o que
significa que se destina aos casos excepcionais e no aos casos rotineiros do dia-a-dia [sic]
forense e, muito menos, s questes de nonada ou de litigantes caprichosos, que querem ver
suas causas decididas pela mais alta Corte do Pas. (SILVA, 2012, p. 603, grifo nosso).
3.1.1.1
Repercusso Geral
O recurso extraordinrio, como se exps no tpico acima, um recurso excepcional,
46
47
O art. 543-A, caput, (BRASIL, 1973) aduz que o Supremo Tribunal Federal no
conhecer do recurso extraordinrio interposto se a questo constitucional objeto do recurso
no apresentar repercusso geral. O 1, do art. 543-A (BRASIL, 1973) antev as questes
passveis de terem reconhecidas a sua relevncia para alm do caso subjetivo, dispondo que:
Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa.
Assim, a parte recorrente dever demonstrar, em preliminar de recurso, a existncia
da repercusso geral para que o Supremo Tribunal conhea do recurso e aprecie o mrito da
questo (BRASIL, 1973).
O art. 323, 2, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ou RISTF
(BRASIL, 2015c), prev uma das situaes em que h presuno de existncia da repercusso
geral, dispondo que ser desnecessrio o procedimento se a matria j houver sido
reconhecida como relevante pelo Tribunal. A outra hiptese diz respeito situao em que o
recurso impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante, e est descrita no
art. 543-A, 3, do CPC (BRASIL, 1973). Nestes casos, o Relator decide o recurso
extraordinrio de forma singular.
Com relao ao processamento da anlise da repercusso, de acordo com o art. 102,
3, da Constituio Federal (BRASIL, 1988), o Plenrio do Supremo Tribunal poder recusar
a admisso do recurso extraordinrio quando houver a manifestao de dois teros dos seus
membros pela inexistncia de repercusso geral da matria. Por outro lado, havendo o voto
favorvel de no mnimo quatro ministros da turma, dispensa-se a remessa da questo ao
Plenrio do Tribunal, procedendo-se, ento, ao julgamento do mrito da questo (BRASIL,
1973). V-se, assim, que para a negativa de conhecimento ao recurso, faz-se necessria a
manifestao do Plenrio, no podendo ser efetuada pelo relator isoladamente ou pela Turma;
diferentemente de sua admissibilidade, que poder ser realizada to somente pelo cmputo de
quatro votos favorveis existncia de repercusso. Isso se explica porque, bastaria a
manuteno da posio desses ministros em Plenrio para que no fosse atingido o qurum de
dois teros (WAMBIER; TALAMANI, 2013, p. 761).
Alm dos artigos constantes do Cdigo de Processo Civil, inseridos e
regulamentados pela Lei 11.418/06 (BRASIL, 2006b), o procedimento de exame da
repercusso geral pelos ministros, turmas e demais rgos est prevista tambm no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), nos termos do art. 543-B, 5 (BRASIL,
1973). Assim, no havendo o mnimo de quatro votos dos ministros da Turma pela existncia
48
49
lhe foram enviados (art. 543-B, 1). Se negada a existncia da repercusso geral, os recursos
sobrestados sero automaticamente no admitidos, de acordo com o art. 543-B,2, do CPC
(BRASIL, 1973).
Em caso de sobrestamento de autos equivocado, a parte prejudicada poder
peticionar ao Tribunal de origem requerendo o imediato exame de admissibilidade do recurso,
bem como sua remessa ao STF, cabendo-lhe demonstrar as diferenas entre as controvrsias.
Mantendo-se o sobrestamento, cabvel agravo de instrumento (MARINONI; MITIDIERO,
2008, p. 63).
Se o STF entender pela repercusso geral dos recursos remetidos, a Suprema Corte
proceder ao julgamento de mrito destes. Os recursos sobrestados, por sua vez, sero
julgados na respectiva instncia, cujo Tribunal poder declar-los prejudicados (no caso de o
STF confirmar a deciso recorrida), ou se retratar (quando o STF decidir de modo contrrio
deciso recorrida), podendo, assim, reformar sua deciso para adequar-se ao entendimento do
STF (BRASIL, 1973).
Caso o Tribunal local decida pela no retratao, j que o legislador deixou a seu
critrio optar, ou no, pela alterao da deciso prolatada a fim de se ajust-la ao
entendimento do rgo supremo, o STF poder cassar ou reformar o acrdo contrrio
orientao firmada, nos termos do art. 543-B, 4 (BRASIL, 1973).
Ressalte-se que, cabe exclusivamente ao STF o reconhecimento da existncia do
requisito da repercusso geral. Aos demais tribunais e juzes atribui-se a funo de examinar a
existncia da preliminar formal de repercusso quando do exame de admissibilidade na
origem (MEIRELLES, 2010, p. 626).
De todo o exposto, verifica-se que o instituto da repercusso geral acarreta a
vinculao dos demais juzes e tribunais, pois, como afirmado anteriormente, o no
reconhecimento de repercusso determinada matria faz com que os recursos com idntica
controvrsia sejam rejeitados liminarmente. o que afirmam Marinoni e Mitidiero (2008, p.
52):
O no reconhecimento da repercusso geral de determinada questo tem
efeito pan-processual, no sentido de que espraia para alm do processo em
que fora acertada a inexistncia de relevncia e transcendncia da
controvrsia levada ao Supremo Tribunal Federal. O efeito pragmtico
oriundo desse no-reconhecimento est em que outros fundados em idntica
matria no sero conhecidos liminarmente, estando o Supremo Tribunal
Federal autorizado a negar-lhes seguimento de plano (art. 543-A, 5, do
CPC). H evidente vinculao horizontal na espcie.
50
51
3.1.2 Procedimento
O recurso extraordinrio, meio utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para
deliberar acerca da constitucionalidade das leis e atos normativos no sistema difuso de
controle, est regulamentado nos artigos 541 a 546, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL,
1973), e tambm no Regimento Interno do STF (BRASIL, 2015c).
A interposio do recurso, de acordo com o art. 541, do CPC, ser efetuada perante o
presidente ou vice-presidente do tribunal a que se recorre, e a petio conter a exposio do
fato e do direito; a demonstrao do cabimento do recurso interposto; e as razes do pedido de
reforma da deciso recorrida. Se o recurso se fundar em dissdio jurisprudencial, o recorrente
dever comprovar a divergncia, nos termos do pargrafo nico, do artigo 541, do CPC
(BRASIL, 1973).
O prazo para a apresentao do recurso pela parte interessada de quinze dias,
conforme o art. 508, do CPC, aplicando-se o mesmo prazo para a resposta do recorrido.
Assim, o art. 542 dispe que aps o recebimento da petio pela secretaria do tribunal, o
recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes. Decorrido o prazo para contrarrazes,
os autos iro conclusos (para o presidente ou vice) a fim de se efetuar o juzo de
admissibilidade do recurso pelo tribunal a quo, em deciso a ser fundamentada, nos termos do
art. 542, 1 (BRASIL, 1973, grifo nosso).
Caso o recurso seja interposto em desfavor de deciso interlocutria em processo de
conhecimento, cautelar, ou embargos execuo, permanecer retido nos autos, sendo
somente processado se a parte o reiterar no prazo do recurso da deciso final, ou das
contrarrazes (BRASIL, 1973).
No juzo de admissibilidade do recurso pelo tribunal recorrido, se este no o admitir,
a parte prejudicada poder interpor agravo nos prprios autos (art. 544, do CPC). Findo o
prazo para manifestao do agravado, os autos sero enviados ao tribunal superior, conforme
o art. 544, 2, do CPC (BRASIL, 1973), seguindo-se os ditames do RISTF (BRASIL,
2015c).
Em caso de cabimento de recurso especial e de recurso extraordinrio, os autos sero
remetidos, antes, ao Superior Tribunal de Justia, a fim de que este julgue o recurso especial
(art. 543, caput). Aps, remeter-se-o os autos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento
do RE se este no restar prejudicado (art. 543, 1). O julgamento observar, tambm, os
demais pargrafos constantes do art. 543 (BRASIL, 1973).
52
53
julgada
ao,
proclamar-se-
inconstitucionalidade
ou
54
STF ou STJ ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a
questo, no territrio nacional (BRASIL, 2015b).
O art. 1036 e seguintes do novo Cdigo (BRASIL, 2015b), tratam das demandas
repetitivas com idntica questo de direito, em sede de recurso extraordinrio e de recurso
especial. O tribunal de origem selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da
controvrsia e determinar a suspenso do trmite dos processos pendentes, individuais ou
coletivos que tramitem no Estado ou regio.O relator do tribunal superior, aps constatar a
existncia de demandas repetitivas, determinar a suspenso dos processos pendentes em todo
o territrio nacional, devendo o julgamento ocorrer no prazo de 1 (um) ano, sob pena de
cessao da suspenso. Contudo, decididos os recursos afetados, os rgos colegiados
declararo prejudicados os demais recursos ou aplicaro, ento, a tese firmada. Os tribunais
de origem consideraro prejudicados os recursos sobrestados ou reexaminaro suas decises
em caso de contradio com a tese firmada. Retomaro o curso os processos suspensos em
primeiro e segundo graus de jurisdio para julgamento com aplicao da tese firmada.
Diante dessas alteraes procedimentais e dos novos mecanismos inseridos no
mbito processual recursal, resta clara a inteno do legislador em produzir maior vinculao
dos juzes e tribunais, em todas as jurisdies, a seus precedentes e aos dos tribunais
superiores.
3.1.3 Smula Vinculante
O sistema jurdico brasileiro, fundado tradicionalmente na civil law, tem sofrido
constantes modificaes, passando a atribuir maior importncia e fora aos precedentes. A
alterao deste cenrio tipicamente codificado teve incio com a criao da Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal, em 1963 (RISTF, artigos 102 e
103, grifo nosso). Apesar de que ainda no dotadas de efeitos vinculantes, serviam de
parmetro para o julgamento de causas com as quais possuam relao, uma vez que
demonstravam a posio assentada pelo STF (GIANNICO; MONTEIRO, 2009, p. 263-264).
Em processo contnuo, a chamada Reforma do Judicirio, efetivada com a EC n.
45 de 2004 (BRASIL, 2004a), e regulamentada pela Lei n. 11.417 (BRASIL, 2006a), criou o
instituto da smula vinculante. Prevista no art. 103-A, 1, da Constituio Federal (BRASIL,
1988), possibilitou ao rgo Supremo:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
55
56
57
ATUAO
DO
SENADO
FEDERAL
NO
CONTROLE
DIFUSO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
A funo do Senado Federal est prevista no art. 52, inciso X, da Constituio
Federal (BRASIL, 1988). A Cmara alta do Poder Legislativo detm, dentre outras
competncias, a atribuio de suspender a execuo de lei ou ato normativo declarado
inconstitucional em carter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, no exerccio do
controle difuso de constitucionalidade.
Assim, o rgo senatorial atua exclusivamente em sede de recurso extraordinrio
perante o STF, conforme prescreve o art. 52, X, da Constituio Federal (BRASIL, 1988):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal quando no julgamento de recurso
extraordinrio decidir pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com o voto favorvel
de no mnimo seis ministros, dever comunicar ao Senado Federal para que este exercite sua
funo (BRASIL, 2015c).
Da utilizao deste modelo de fiscalizao das leis, contudo, podem surgir certos
imbrglios, uma vez que as leis declaradas inconstitucionais pelo STF [...] podem, e
continuam a ser, aplicadas pelos demais tribunais, acarretando mais e mais Recursos
Extraordinrios, que vo entulhando as prateleiras do Supremo Tribunal. (STRECK, 2004,
p. 484, grifo do autor). Isso porque a eficcia da deciso inter partes, caracterstica do
controle difuso de normas.
Nesse sentido, o art. 52, inciso X, da Constituio Federal, inovou ao criar um
58
mecanismo cuja atribuio seja conceder eficcia geral s decises definitivas do Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso, estendendo assim os efeitos das decises a
todos os indivduos abrangidos pela situao descrita na norma declarada inconstitucional; e
no somente aos que buscaram, pela via ordinria, o reconhecimento da nulidade da lei.
3.2.1 Procedimento
Ressalta-se que, por meio da interposio de recurso extraordinrio, nas hipteses
vistas no anteriormente, o caso concreto poder ser levado ao Supremo Tribunal Federal. A
deciso que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ter eficcia apenas inter
partes, ou seja, ser aplicvel apenas s partes da demanda interposta judicialmente. Para os
demais, a lei continuar em vigor, eficaz e aplicvel.
Decidido o incidente de inconstitucionalidade por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal, este comunicar a deciso ao Senado Federal, aps o trnsito em julgado da
deciso, podendo a Cmara alta suspender a execuo da lei inconstitucional, por meio de
resoluo (BRASIL, 2015c).
Ainda, o Senado Federal poder tomar conhecimento da deciso por meio de
representao do Procurador-Geral da Repblica ou projeto de resoluo de iniciativa da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (BRASIL, 2011).
Por conseguinte, de acordo com os artigos 387 e 388 do Regimento Interno do
Senado Federal (BRASIL, 2011), a comunicao, a representao e o projeto a que se refere o
artigo disposto acima, tero de ser instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva
suspender, do acrdo do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da
Repblica e, tambm, da verso do registro taquigrfico do julgamento. Lida em plenrio,
encaminhar-se- a comunicao ou representao Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, a qual formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou
em parte.
Desse modo, observa-se que o Senado Federal, por meio de resoluo, o
responsvel por estender os efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade proferida
pelo Supremo Tribunal Federal ao atribuindo-lhe eficcia geral (erga omnes), suspendendo
sua execuo, no todo ou em parte. Nesse sentido concluem Paulo e Alexandrino (2012, p.
809):
Enquanto a declarao de inconstitucionalidade de competncia do
59
V-se, assim, que STF e Senado possuem funes distintas, porm complementares
na efetuao da fiscalizao das leis pela via difusa.
3.2.2 Origem da Funo Senatorial
A competncia do Senado Federal para suspender a execuo da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal foi criada pelo sistema
constitucional brasileiro, sendo prevista, pela primeira vez, no art. 91, IV, da Constituio
Federal de 1934 (BRASIL, 1934), por razes polticas e jurdicas predominantes na poca.
Destaque-se, ainda, que referido dispositivo mencionava tambm como objeto do ato de
suspenso da execuo, a deliberao ou regulamento, e a deciso deveria ser proferida pelo
Poder Judicirio, no sendo especificado o rgo, como na Constituio atual.
A necessidade de um instrumento que conferisse eficcia erga omnes deciso, bem
como o receio da ecloso de uma ditadura do Poder Judicirio, so algumas das razes que
influenciaram no surgimento do ato de suspenso por parte da Cmara alta do Poder
Legislativo (VELOSO, 2003, p. 32).
Como j dito em outras oportunidades, a deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, em sede de recurso extraordinrio, quando declara a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo produz efeitos apenas para as partes litigantes, estando os demais obrigados
norma jurdica inconstitucional. E, caso desejassem obter o mesmo resultado, teriam que
acionar o judicirio. Assim, com o objetivo de evitar a reproduo de demandas, bem como a
violao isonomia e segurana jurdica, tendo-se em vista a possibilidade de serem
proferidos julgados diferentes para casos idnticos, criou-se a funo senatorial. Alm do
mais, institutos semelhantes j eram utilizados no direito comparado, a exemplo do star
decisis norte-americano (efeito vinculante dos precedentes de tribunais superiores) e do
mecanismo fora de lei do direito alemo (efeito de coisa julgada e de proibio de reiterao
concedido s decises emanadas da Corte Constitucional). Sobre o assunto leciona Camargo
(2014, p. 325, grifo nosso):
A introduo do controle difuso em sistemas de civil Law [a exemplo do
Brasil], sem a respectiva introduo de mecanismos jurdicos que imponham
60
O temor de que, com a competncia dos juzes e tribunais para atribuir eficcia geral
as suas decises, houvesse um engrandecimento do Poder Judicirio, foi relevante para que se
concedesse tal funo ao Senador Federal. Alm do mais, o Poder Legislativo exercia a
funo de Coordenador dos Poderes Federais na vigncia da Carta de 1934 (FERRARI, 2004,
p. 258-259).
Em sntese, tem-se que a funo do Senado Federal foi a forma encontrada para
possibilitar a extenso dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade a todos os
indivduos abrangidos pela situao descrita na norma, um tempo em que no havamos
admitido o controle abstrato e, ao mesmo tempo, relutamos ao admitir a criao de uma corte
constitucional tpica. Ficamos no meio do caminho entre o controle judicial, norte-americano,
e o controle poltico, europeu [...]. (PALU, 2001, p. 153)
A Constituio de 1937 (BRASIL. 1937), por sua vez, no disps sobre o ato de
suspenso da execuo no controle de constitucionalidade. A Carta de 1946 (BRASIL, 1946),
de outro modo, assim como as constituies seguintes, manteve tal funo.
3.2.3 A Clusula do Senado Federal
O ato do Senado Federal de suspenso de execuo de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal cabvel somente em sede de controle difuso de
constitucionalidade. No obstante, quando do surgimento do controle abstrato de
constitucionalidade, com a EC n. 16 de 1965, na vigncia da Constituio de 1946, a funo
senatorial era aplicada a ambas as formas de controle. A partir de 1977, contudo, o ento
presidente da Suprema Corte, Ministro Thompson Flores, determinou que a partir daquele
61
62
63
outros, Moraes (2012, p. 750), Barroso (2012, p. 138), Lenza (2012, p. 255), Paulo e
Alexandrino (2012, p. 809) e Bulos (2014, p. 229).
Consoante o ensinamento de Moraes (2012, p. 750, grifo do autor): [...] no s
cumpre examinar o aspecto formal da deciso declaratria da inconstitucionalidade,
verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e definitiva, mas tambm indagar da
convenincia dessa suspenso.
Barroso (2012, p. 138), no mesmo sentido, afirma que:
A atuao do Senado no tem carter vinculado, mas discricionrio,
sujeitando-se ao juzo de convenincia e oportunidade da casa legislativa.
Trata-se de ato poltico, no sujeito a prazo, podendo o Senado suspender o
ato normativo, no todo ou em parte, ou simplesmente no suspend-lo,
negando, assim, a extenso erga omnes da deciso do Supremo.
Lenza, por sua vez, assinala que o Senado possui discricionariedade poltica, com
total liberdade para suspender ou no a execuo da lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aduz, ainda, que se assim no fosse Estaramos
diante de afronta ao princpio da separao de Poderes. (LENZA, 2012, p. 255).
Paulo e Alexandrino (2012, p. 809), em conformidade com o j exposto, lecionam
que o Senado Federal pode Julgar a oportunidade e a convenincia de praticar tal ato.
Bulos (2014, p. 229), por fim, compartilha do mesmo entendimento, afirmando que o
rgo senatorial no est obrigado a editar o ato suspensivo da inconstitucionalidade assim
declarada.
Ainda com relao a essa linha de pensamento, h autores, a exemplo de Palu (2001,
p. 152), que afirmam que a flutuao jurisprudencial do STF seria um dos pretextos para o
Senado Federal deter a prerrogativa de editar, ou no, a resoluo suspensiva. Assim,
incumbiria ao rgo senatorial apreciar o julgado do Supremo Tribunal, para ento decidir-se
acerca da suspenso.
Ainda, confrontando ambas as teses, Palu (2001, p. 151) leciona que, em virtude da
atuao do Senado como coordenador dos poderes na CF de 1934, no iriam os constituintes
atribuir quele a prerrogativa de dar eficcia erga omnes aos julgados do STF, para que se
limitasse a dar publicidade s decises de inconstitucionalidade, ou examinar aspectos
formais, como lecionam alguns.
Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do prprio Senado Federal
no sentido de que este possui discricionariedade para editar a resoluo suspensiva do ato
cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada de forma definitiva pelo STF, Sendo, pois,
64
alcance dos efeitos da resoluo senatorial que suspende a execuo da lei declarada
inconstitucional. Isso porque a expresso no todo ou em parte do art. 52, X, da Constituio
Federal (BRASIL, 1988), no deixa claro se o Senado tem capacidade para ampliar ou
restringir a extenso da deciso emanada do Supremo Tribunal.
Grande parte dos doutrinadores entende que a resoluo suspensiva do Senado
Federal deve ser concebida nos termos da deciso definitiva do STF. Desse modo, somente
cabe ao rgo senatorial suspender a totalidade da lei ou parte dela quando assim tiver
decidido a Suprema Corte. Este o entendimento adotado por Ferrari (2004, p. 204) que
interpreta o art. 52, X, da Constituio afirmando que o Senado edita o ato de sua
competncia em conformidade com a deciso do Supremo, o que mostra ser ato de natureza
executria, complementar, uma vez que s o faz de acordo com a inconstitucionalidade
decidia pelo STF. E complementa que o Senado apenas se manifesta [...] observando os
limites impostos por ela [deciso do Supremo], no podendo alter-la, restringi-la ou amplila. (FERRARI, 2004, p. 204, grifo nosso).
Veloso (2003, p. 59), no mesmo sentido, leciona que:
O Senado no tem a opo de suspender a execuo de parte da lei, se toda
ela foi julgada inconstitucional, nem pode suspender a execuo de toda a
lei, cuja inconstitucionalidade somente em parte foi declarada. Ele
suspender a execuo em parte ou na totalidade, conforme tenha sido a
deciso do Supremo Tribunal Federal. A atuao do Senado, portanto,
balizada pela extenso da sentena proferida pelo Pretrio Excelso. No
pode ampliar, nem restringir.
65
Os Efeitos Temporais
Com relao aos efeitos temporais da resoluo suspensiva editada pelo Senado
Federal, h uma ciso entre os doutrinadores. De um lado, h os que entendem que se trata de
efeito retroativo (ex tunc), de outro, os que afirmam se tratar de efeito prospectivo (ex nunc).
Para os que sustentam a tese de que a suspenso da execuo de lei inconstitucional
gera efeito ex tunc, a lei nula, ou seja, inexistente ab initio, no produzindo efeito algum
desde o seu nascimento. Perfilha desta corrente Barroso (2004, p. 92):
[...] no parece razovel e lgica, com a vnia devida aos ilustres autores que
professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos deciso
plenria do Supremo Tribunal Federal que reconhea a inconstitucionalidade
de uma lei. Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia
66
67
O entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Senado,
de que os efeitos do ato suspensivo so retroativos, desconstituindo todas as relaes
jurdicas formadas sob a gide do ato declarado inconstitucional pelo Supremo. (BULOS,
2014, p. 228). Assim, a resoluo do Senado torna as aes, construdas sob a proteo da lei
inconstitucional, invlidas. Isso porque o ato senatorial retroage no tempo. Ainda de acordo
com Bulos:
O Supremo Tribunal Federal tem seguido esta diretriz muito antes do
advento da Carta de 1988: a suspenso da lei por inconstitucionalidade
torna sem efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei
inconstitucional (STF, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RDA,
105:111). Tambm compartilhou desse entendimento o Senado Federal: A
suspenso por declarao de inconstitucionalidade vale por fulminar, desde o
instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, o que importa
manifestar que essa lei ou decreto no existiu, no produziu efeitos vlidos
(Senador Accioly Filho, Declarao de inconstitucionalidade de lei ou
decreto. Suspenso de execuo do ato inconstitucional pelo Senado Federal.
(BULOS, 2014, p. 228).
68
69
Reclamao 4.335-5/AC (BRASIL, 2014a), que ser abordada adiante, proferiu seu voto
trazendo uma tese inovadora acerca do assunto, qual seja, a de que o art. 52, X, da
Constituio Federal, passou por uma mutao constitucional. Deste modo, no mais seria
necessrio o ato senatorial de suspenso da execuo da lei reconhecida como
inconstitucional, uma vez que a norma remanesce por razes histricas e que sua funo, no
sistema atual, seria a de apenas atribuir publicidade s decises do STF (MENDES;
BRANCO, 2014).
Assim, o ato senatorial previsto no art. 52, X, CF, teria se tornado obsoleto, j que as
decises do STF, de acordo a tese, teriam fora normativa suficiente para produzir efeitos
gerais (erga omnes) e vinculantes.
Vistos os principais aspectos no que concerne efetuao do controle de
constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, cabe examinar, de modo mais
aprofundado, os efeitos atualmente adotados pelo Pretrio Excelso quando este decide pela
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico pela via difusa, e a
aplicabilidade do art. 52, X, da Lei Maior.
4.1
constitucional do art. 52, X, da Constituio de 1988, teve por escopo propiciar uma reanlise
do ato do Senado Federal de suspender, por meio de resoluo, a execuo da lei declarada
inconstitucional definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de
recurso extraordinrio, em razo da evoluo verificado no sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro (MENDES; BRANCO, 2014).
Mendes defendeu, pela primeira vez, a mutao constitucional do art. 52, X, no
artigo O papel do senado federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de
mutao constitucional (MENDES, 2004), em que efetuou uma anlise sob diversos
enfoques da funo do rgo poltico no controle jurisdicional repressivo de
constitucionalidade. Em outra oportunidade, no julgamento da Reclamao 4.335-5/AC
(BRASIL, 2014a), da qual foi relator, teve a oportunidade de difundir sua tese que serviu de
fundamento para proferir seu voto no imbricado caso. A posio do Ministro acerca do
assunto pode ser apreciada, tambm, em seu Curso de Direito Constitucional, escrito em
coautoria com Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2014).
A tese formulada por Mendes pode ser compreendida por meio de algumas questes
70
E continua:
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade,
suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de emenda
constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade,
proferida no controle incidental, valer to somente para as partes?
Tambm Meirelles e Wald em coautoria com Mendes (2010, p. 706, grifo dos
autores) mencionam que, com a ampliao do nmero de legitimados e entes para propor a
ao direta perante o STF, proporcionada pela Constituio atual, [...] pretendeu o
constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como
peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente. Assim, segundo os autores, a
partir deste momento permitiu-se que praticamente todas as questes relevantes pudessem ser
71
72
Tribunal Federal contribuiu decisivamente para que a afirmao sobre a teoria da nulidade da
lei inconstitucional restasse sem concretizao entre ns. Ressalta que, diversamente do
sistema constitucional americano que dispe do mecanismo do stare decisis, em que as
decises das Cortes Superiores vinculam os demais tribunais, no Brasil, para suprir a ausncia
de instituto semelhante, adotou-se a teoria da nulidade da lei inconstitucional, a fim de que os
demais rgos fossem impedidos de adotar lei incompatvel com a Carta Constitucional
(MENDES; BRANCO, 2014, p. 1362, grifo do autor).
Visando suprir, de algum modo, a impropriedade surgida no controle incidental,
criou-se a figura da suspenso da execuo da lei pelo Senado, a qual confere eficcia ex tunc
s decises. Em vista ao contexto, afirmou Mendes:
Ainda que se aceite, em princpio, que a suspenso da execuo da lei pelo
Senado retira a lei do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, esse
instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre ns, configura antes a
negao do que a afirmao da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A
no aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de um rgo
eminentemente poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao
cotidiana do direito. Tal fato refora a ideia de que, embora tecssemos loas
teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidvamos institutos que
iam de encontro sua implementao. Assinale-se que se a doutrina e a
jurisprudncia entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula,
deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspenso a ser
praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade
deciso do STF. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1364, grifo nosso).
73
se completamente intil, caso se entenda que tem outra funo que no a de atribuir
publicidade deciso declaratria de ilegitimidade. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1365).
Por fim, como ponto crucial e determinante para o entendimento de que houve
mutao constitucional com relao ao artigo 52, X, da Constituio, Mendes afirmou que a
competncia do Senado, em razo das mudanas ocorridas no decorrer da evoluo do prprio
sistema constitucional, seria, nos dias de hoje, a de conferir publicidade s decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal em caso de declarao de inconstitucionalidade. Assim
leciona (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1369):
Parece legtimo entender que a frmula relativa suspenso de execuo da
lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma,
se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar
concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso
ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que
publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a
deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo.
No destoa desta linha de pensamento Cunha Jnior (2010, p. 91) que, defendendo a
delimitao do ato senatorial para conferir publicidade deciso do STF, assevera que:
Impe, por conseguinte, uma mutao constitucional ou interpretao
constitucional evolutiva com o escopo de redirecionar a competncia do
Senado Federal, prevista no art. 52, X, da mera publicidade deciso do
Supremo que declara, no controle concreto, a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, visando, finalmente, equiparar os efeitos das decises
proferidas nos processos de controle abstrato e concreto.
Para que se faa uma melhor compreenso da tese alvitrada pelo Ministro do STF,
de extrema relevncia o estudo dos principais aspectos que abarcam a Reclamao 4.3355/AC, a qual traz em seu bojo a discusso sobre a aplicabilidade do art. 52, X, da Constituio
Federal.
4.1.1 Os Votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamao 4.335-5/AC
A Reclamao 4.335-5/ACRE foi ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do
Acre, em 04/05/2006, contra a deciso do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da
Comarca de Rio Branco, no Acre, o qual indeferiu a progresso de regime de rus que
cumpriam penas de recluso em regime fechado, em razo da prtica de crimes hediondos,
com base no art. 2, 1, da Lei 8.072 de 1990b (Lei dos Crimes Hediondos) que vedava a
74
progresso nestes casos (BRASIL, 2014a). Salienta-se que referida norma foi alterada pela
Lei 11.464 (BRASIL, 2007) que passou permitir a progresso, tendo como requisito o
cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena inicial, conforme a reincidncia do apenado.
O reclamante alegou o descumprimento da deciso do STF no HC 82.959-SP
(BRASIL, 2006c), proferida em controle concreto, oportunidade em que o Supremo Tribunal
afastou a proibio de progresso de regime aos indivduos condenados pela prtica de crimes
classificados como hediondos, declarando inconstitucional a norma referida acima.
A Reclamao teve como relator o Min. Gilmar Ferreira Mendes, que proferiu seu
voto na sesso do dia 01 de fevereiro de 2007, argumentando no sentido de acolher a medida
e conceder efeitos erga omnes deciso proferida no Habeas Corpus 82.959-SP, ainda que
dotada de efeitos inter partes. Foi diante dessa conjuntura que Mendes exps a tese de
mutao constitucional do art. 52, X, da CF (BRASIL, 2014a).
Aps tecer ampla fundamentao, cujos argumentos so os utilizados em seu livro, j
transcritos acima, o Ministro afirmou:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao
constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da
Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional
a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma
autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto. Em
verdade, a aplicao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao
disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma
significativa reinterpretao a partir da Constituio de 1988.
[...]
Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa
suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de
publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de
controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei
inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao
ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso.
Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia
geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa
fora normativa.
[...]
Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez
que no se cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de
publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns
sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5 - publicao a
cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem,
art.31, publicao a cargo do Ministro da Justia).
[...]
Portanto, a no-publicao, pelo Senado Federal, de Resoluo que, nos
termos do art. 52, X da Constituio, suspenderia a execuo da lei declarada
inconstitucional pelo STF, no ter o condo de impedir que a deciso do
75
Supremo assuma a sua real eficcia jurdica. Esta soluo resolve de forma
superior uma das tormentosas questes da nossa jurisdio constitucional.
(BRASIL, 2014a).
76
Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale
dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete
extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam
originariamente involucradas, em estado de potncia. H, ento, mais do que
interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de
texto em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a
uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.
Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um
intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um
outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo de
ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais. Nela
no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado.
O exemplo que no caso se colhe extremamente rico. Aqui passamos em
verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender
a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete
privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo,
operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no
todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo].
[...]
O eminente Relator no est singelamente conferindo determinada
interpretao ao texto do inciso X do artigo 52 da Constituio. No extrai
uma norma diretamente desse texto, norma essa cuja correo possa ser
sindicada segundo parmetros que linhas acima apontei. Aqui nem mesmo
poderemos indagar da eventual subverso, ou no subverso, do texto. O que
o eminente Relator afirma mutao, no apenas uma certa interpretao do
texto do inciso X do artigo 52 da Constituio. (BRASIL, 2014a, grifo do
autor).
77
No que diz respeito a esse poder de reforma constitucional, Horta (2003, p. 107)
assevera que a reforma da Constituio, como processo tcnico de mudana constitucional,
Trata-se de criao do poder constituinte originrio, do qual o poder de reforma recebeu a
incumbncia de introduzir alteraes na Constituio, para aperfeio-la s exigncias do
tempo.
78
79
Reviso (BRASIL, 1988). Desse modo, incabvel a efetuao de nova reviso, tendo-se em
vista a falta de previso constitucional para tanto.
No obstante as diferentes denominaes que podem ser outorgadas s hipteses de
mudana formal da Lei Maior, certo que todas essas tm como finalidade modificar ou
introduzir alteraes ao texto originalmente criado, consoante regras estabelecidas na prpria
Constituio.
Tambm em decorrncia da rigidez constitucional, existem limites a serem
observados para a efetuao das modificaes no texto constitucional. As diferentes
modalidades existentes no mbito da identificao do poder institudo ou derivado no
constituiu bice ao entendimento comum no que tange natureza limitada da atividade de
modificao formal, sob as formas de emenda, reforma ou reviso. Desse modo: As
Constituies fixam as limitaes, maiores ou menores, que condicionam a atividade do poder
constituinte institudo, e a doutrina constitucional, antiga ou contempornea, no diverge no
entendimento das limitaes que condicionam a conduta desse Poder []. (HORTA, 2003,
p. 108).
A Constituio brasileira em vigncia estabeleceu limites, ou vedaes, tanto para a
realizao de emendas como de reviso constitucional. Essas vedaes, de acordo com Bulos
(2014, p. 411, grifo do autor), podem ser expressas ou implcitas. No primeiro grupo esto
compreendidas as limitaes formais, as quais dizem respeito ao procedimento especial
estabelecido para a efetivao das reformas constitucionais, e esto previstas no art. 60,
incisos I , II e III, e 2, 3 e 5, da Constituio (BRASIL, 1988); as circunstanciais, de
outro modo, se relacionam com a previso de impedimento de reforma constitucional em
determinado perodo, conforme art. 60, 1 (BRASIL, 1988), que veda a emenda
Constituio em caso de interveno federal, estado de defesa ou de stio; e, por fim,
limitaes materiais que: So as vedaes expressas que visam impedir reformas
constitucionais contrrias substncia da constituio. Nesse sentido, as vedaes materiais
esto atreladas ao contedo do texto constitucional, e vedam a reforma que for contrria
Constituio. No ltimo grupo tm-se os limites implcitos aos direitos e garantias
fundamentais; titularidade do poder constituinte originrio; titularidade do poder
reformador; e ao processo legislativo especial de reforma, que impossibilitam o poder
reformador de alterar normas que estiverem relacionadas a estes assuntos (BULOS, 2014, p.
414).
O no atendimento s limitaes do poder constituinte derivado, sob qualquer
denominao (reviso, emenda ou reforma), ou ainda a prtica da reviso fora dos casos
80
81
imperceptvel. E Milton Campos apud Ferraz (1986, p. 11), afirma que se adaptam Sem
deformaes maliciosas e sem subverses traumatizantes s mutaes da vida dos povos, que
cada vez mais concorrem para, nesta hora de acelerao, tornar mais cambiante e instvel a
famosa realidade.
Outro no o entendimento perfilhado por Bulos (2014, p. 436), para quem:
Mutao constitucional . a aplicao de normas que se alteram lenta e imperceptivelmente,
quando as palavras do texto maior que permanecem imodificadas recebem um sentido distinto
do originrio.
Nery Jnior (2009, p. 94) tambm no destoa dessa linha e leciona: Mutao
constitucional a modificao natural e no forada que ocorre na Constituio, sem
alterao do texto, em virtude de interpretao legislativa, administrativa e jurisdicional, bem
como por prticas, usos e costumes. Ainda, de acordo com o autor, a alterao informal do
texto constitucional operada contrariamente a essas limitaes impostas, no ser mutao,
pois que:
A modificao forada no se caracteriza como mutao constitucional, mas
sim como ruptura do sistema. (), com ofensa flagrante ao texto e ao
esprito da Constituio, porque o anunciador ou pronunciador est
demonstrando evidncia sua inteno de modificar a Constituio sem o
due process legislativo. (NERY JNIOR, 2009, p. 95, grifo do autor).
82
83
O autor ressalta ainda que os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, em seus
respectivos votos, defendem a substituio do texto do art. 52, inciso X, da Constituio por
outro texto, ao atribuir ao Senado a funo de dar publicidade s decises do STF nos casos
em que este declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Isso
porque o Ministro Eros Grau, ao se manifestar favoravelmente tese apresentada por Mendes,
aduziu que: na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o prprio texto
normativo substitudo por outro. Diante disso, assevera o autor: Isto, seguramente, no ,
nunca foi e jamais ser aquilo que se convencionou chamar de mutao constitucional fenmeno pelo qual as normas constitucionais mudam sem alterar uma vrgula, sequer, do
texto originrio da Constituio, que no substitudo por outro. (BULOS, 2014, p. 232,
grifo do autor).
84
O autor observa ainda que em razo das afirmaes acima que Eros Grau aduz:
Pouco importa a circunstncia de resultar estranha e peculiar, no novo texto,
a competncia conferida ao Senado Federal competncia privativa para
cumprir um dever, o dever de publicao (=dever de dar publicidade) da
85
autores).
Por fim, os autores depreendem que Eros Grau admite ser necessrio indagar, diante
de hiptese de mutao constitucional, Se o texto resultante da mutao mantm-se
adequado tradio (= coerncia) do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar
com exatido. A mutao no uma degenerescncia, seno uma manifestao de sanidade
do ordenamento. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 22, grifo dos autores). Entretanto,
Streck, Oliveira e Lima contestam afirmando que Eros Grau no responde s seguintes
questes:
Mas o que a tradio? De que tradio se est falando? O que diz a
tradio que consubstancia o texto e a norma do art. 52,X? Em que sentido a
'substituio' do texto constitucional, efeito em nome de uma mutao, deixa
o novo 'texto' em harmonia com a tradio? No exatamente para mudar a
tradio que se faz 'mutao'? Mas, ento, se se faz mutao para alter-la,
como lhe ser coerente e fiel?
E continuam:
Se o texto 'mutado' obsoleto - como textualmente diz o Min. Eros Grau como admitir que o Supremo Tribunal Federal faa outro, que confirme a
tradio? De que modo se chega a concluso de que um texto constitucional
obsoleto? E de que modo possvel afirmar que, por ser obsoleto, o
Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte
derivado, nico que poderia substituir o texto obsoleto? A tradio no
residiria exatamente no fato de termos adotado e ratificado em 1988 o
sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradio no estaria
inserida na prpria exigncia de remessa ao Senado, buscando, assim, trazer
para o debate - acerca da (in)validade de um texto normativo o Poder
Legislativo, nico que pode tratar do mbito da vigncia, providncia
necessria para dar efeito erga omnes deciso que julgou uma causa que
no tinha uma tese, mas, sim, uma questo prejudicial? (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 23, grifo dos autores).
Constituio,
tampouco
na
tradio
de
nossa
doutrina
de
controle
da
86
87
Bulos, por sua vez, aduz que o discurso proposto pelo Min. Gilmar Mendes na Recl.
4.335-5/AC caracteriza o exerccio de legiferao positiva, inadmitida pelo prprio
Supremo Tribunal Federal. E que no se pode, em todas as circunstncias, utilizar os meios
informais de mudana da Constituio sob o pretexto de solucionar o que chamou de hiato
constitucional, e que mutao constitucional desserve de argumento para efetivar uma
Jurisprudncia corretiva, desenvolvida por juzes ticos, criadores do Direito e atualizadores
da obra constituinte originria, a que se referiu Oskar von Bllow (BULOS, 2014, p. 232,
grifo nosso).
No que diz respeito funo senatorial prevista no art. 52, X, apesar de se posicionar
contrariamente tese de mutao constitucional, afirma que inegvel o envelhecimento
natural da norma. Mas caso se pretenda tir-la do sistema jurdico, somente podero faz-lo
por meio do poder reformador, e no do poder constituinte difuso. Defende ainda que a norma
passa por um processo de desuso em razo de sua inadequabilidade social (BULOS,
2014, p. 232-234, grifo nosso).
Streck, Oliveira e Lima (2007, p. 11-12) de outro ngulo, fazem alguns apontamentos
significativos sobre a importncia da funo atribuda ao Senado Federal, no controle de
constitucionalidade, para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo Pretrio
Excelso. Destaca que a funo senatorial tem por base o princpio democrtico com dupla
acepo: a legitimao dos representantes polticos por meio de eleio e o equilbrio
federativo. O primeiro se consubstancia na possibilidade de participao da sociedade no
processo de declarao de (in)constitucionalidade de lei originada do poder pblico, por meio
do ato senatorial, j que no h a participao da sociedade civil, a exemplo do que ocorre no
controle concentrado. A segunda interpretao decorre da posio de representante da
federao que ocupa o Senado Federal, considerando-se que o ato levado a efeito por este tem
a incumbncia de suspender leis ou atos normativos de qualquer ente federativo.
Santos abordou, em sua monografia, a problemtica do artigo 52, X, da CF e a
hiptese de mutao constitucional, tendo realizado uma ampla pesquisa no que pertine s
resolues expedidas pela Casa Legislativa no perodo compreendido entre os anos de 1989 a
2008. Em sntese, constatou que, nesse perodo, o STF comunicou ao Senado Federal sua
deciso em 136 RE's. Destes, em 44 RE's (cerca de 32%) o Estado ou Municpio foram
recorridos e, em 42 recursos (31% aproximadamente), o Estado ou Municpio so recorrentes.
E no mbito das declaraes de inconstitucionalidade, em 32 RE's o plenrio do STF
entendeu que lei estadual (ou do Distrito Federal) ou atos normativos da respectiva rea de
88
abrangncia seriam inconstitucionais, o que corresponde a 24% dos RE's. Alm do mais, dos
136 recursos extraordinrios com deciso comunicada ao Senado Federal, o rgo expediu
resoluo suspensiva com base no art. 52, X, da CF em 95 RE's (SANTOS, 2010, p. 49-54).
Nesse contexto, em razo da competncia discricionria que exerce para suspender,
ou no, lei declarada inconstitucional pelo STF, conforme entendimento consolidado por este
ltimo, o Senado atua no interesse do povo, no sendo plausvel reduzir suas funes de
uma secretaria de divulgao intra-legislativa das decises do Supremo Tribunal Federal.
(STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 6, grifo nosso).
Alm do mais, os autores afirmam que a competncia do Senado no persiste
exclusivamente por razo histrica. Observam que se a existncia das duas formas de controle
de constitucionalidade com efeitos diferentes foram previstas pelo poder constituinteoriginrio, ou decorrentes de reformas do poder constituinte derivado, No h como se
imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de
forma automtica. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 7).
Ressalte-se que, a supresso da funo senatorial vai de encontro prpria Carta
Constitucional que prev o exerccio da suspenso. Atribuir efeitos vinculantes e erga omnes
s decises do controle difuso, de outro ngulo, significa lesar os direitos e princpios
fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 7).
Autores como Moraes (2012, p. 750), Barroso (2012, p. 138), Lenza (2012, p. 255),
Paulo e Alexandrino (2012, p. 809), Bulos (2014, p. 229), Brossard (1976, p. 57) Clve (1993,
p. 95) e Palu (2001, p. 151), no so adeptos do entendimento de que o Senado Federal deve
dar publicidade, apenas, s decises do STF. Afirmam que o rgo legislativo possui
discricionariedade para editar, ou no, a resoluo suspensiva da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional.
Ferreira Filho (2003, p. 69), Buzaid (1958, p. 89), Veloso (2003, p. 57-58), embora
afirmem que a competncia esculpida no art. 52, X, trata-se de atividade vinculada do Senado,
os doutrinadores no se mostram favorveis, tambm, funo de conferir publicidade.
4.1.4 O Julgamento da Reclamao 4.335-5/AC
Aps o pronunciamento do Ministro Eros Grau, na sesso do dia 19/04/2007,
votaram tambm os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa, ambos pelo no
conhecimento da reclamao em razo da eficcia inter partes da deciso proferida no HC
89
82.959/SP, indo de encontro tese do Min. Relator, Gilmar Mendes. No entanto, defenderam
a concesso de habeas corpus de ofcio para a anlise da progresso de regime pelo Juiz de
Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco. Na mesma oportunidade o
Min. Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos para anlise. Em ato contnuo, na sesso
realizada no dia 16 de maio de 2013, Lewandowski emitiu seu voto tambm pelo no
conhecimento da reclamao, mas com a concesso de habeas corpus de ofcio,
acompanhando os Ministros Pertence e Barbosa (BRASIL, 2014a).
Fato elementar para o deslinde da questo foi, sem dvidas, a edio da Smula
Vinculante n. 26 pelo STF, em 2009, que passou a fixar o seguinte enunciado:
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico. (BRASIL, 2009).
Assim, os Ministros Teori Zavascki, Lus Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de
Mello emitiram seus votos, na sesso do dia 20 de maro de 2014, no sentido de conhecer a
reclamao proposta e dar procedncia, visto que a deciso do Juiz de Direito que negou a
progresso de regime aos apenados infringia a Smula Vinculante n. 26, o que enseja a
reclamao nos termos do art. 103-A, 3, da Constituio Federal (BRASIL, 1988). Por fim,
na mesma sesso, o Min. Marco Aurlio posicionou-se no sentido de no conhecer da
reclamao, mas conceder o habeas corpus de ofcio (BRASIL, 2014a).
Nestes termos, verifica-se que a Reclamao 4.335-5/AC foi conhecida e julgada
procedente por seis votos contra cinco. Entretanto, cumpre salientar que dos seis votos que
optaram por conhecer o recurso e julg-lo procedente, apenas os Ministros Gilmar Mendes e
Eros Grau adotaram o entendimento de que as decises proferidas pelo Plenrio do STF, em
controle difuso de constitucionalidade, seriam dotadas de efeitos erga omnes e vinculantes,
tendo o Senado Federal o dever de dar publicidade a essas decises, somente, em razo da
alegada mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio em vigncia. Os demais que se
manifestaram pelo conhecimento e procedncia da questo em virtude da Smula Vinculante
n. 26, mostraram-se contrrios tese, ou, ao menos, no a apoiaram expressamente (BRASIL,
2014a).
Desse modo, para a maior parte dos ministros do STF a deciso declaratria de
inconstitucionalidade proferida pelo Pretrio Excelso, em sede de recurso extraordinrio,
90
continua a dispor de efeito apenas inter partes, cabendo ao Senado Federal atribuir deciso
eficcia erga omnes por meio da edio de resoluo suspensiva, prevista no art. 52, X, a seu
critrio.
Conquanto constatada a continuidade dos efeitos da deciso declaratria de
inconstitucionalidade, no mbito do controle difuso, nos mesmos moldes do que estabeleceu o
poder constituinte originrio, doutrinadores como Didier Jnior (2007, p. 104-113) e Mendes
(2014, p. 1183) tm sustentado a introduo de alteraes significativas no controle incidental
de normas em razo das transformaes pelas quais vem passando as normas procedimentais
que tratam dos recursos cveis, em especial, do RE. Assim, h uma tendncia atual de
objetivao do recurso extraordinrio que confere efeitos mais amplos s decises que
atestam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, proferidas pelo STF
em controle difuso de constitucionalidade.
Essa orientao manifestada pela doutrina ser objeto de estudo nos prximos
tpicos, visando aclarar os efeitos atualmente concedidos s decises declaratrias de
inconstitucionalidade.
4.2
Ministro do Supremo Tribunal, Jos Carlos Moreira Alves, apud Gomes Jnior (2006, p.
265), que evidencia a situao catica quando levada em considerao a quantidade de
recursos julgados pelo Pretrio Excelso. E aduz: O que era para ser extraordinrio
manifestao da Suprema Corte tornou-se ordinarssimo. Todos recorrem para o STF, que
passou a ser um terceiro ou quarto grau de jurisdio. (GOMES JNIOR, 2006, p. 265,
grifo do autor).
Ainda, Buzaid, apud Mancuso (2013, p. 69, grifo do autor), leciona que a crise do
STF se verifica no:
[...] descompasso entre o nmero de feitos protocolados e a capacidade de
julgamento pela corte suprema, de sorte que, passadas algumas dcadas aps
sua criao em 1890, constatou-se a impossibilidade material de dar vazo a
julgamentos na mesma proporo que recursos e aes de sua competncia
davam entrada.
Alm do mais, conforme observa tambm Mancuso (2013, p. 69, grifo do autor), o
91
recurso extraordinrio servia de instrumento para qualquer ramo do direito objetivo que
comportasse questo federal ou constitucional, se instalando assim, desde logo, o acmulo
de demandas.
Tambm Theotonio Negro apud Mancuso (2013, p. 71) observa que o STF,
hodiernamente, no mais exerce em sua plenitude as funes de intrprete da Constituio e
rgo recursal do direito federal comum e antev uma intensificao do nmero de recursos
de competncia extraordinria do Supremo em razo da necessidade de pacificao da
jurisprudncia, o que certamente ocorrer com o novo Cdigo de Processo Civil.
No obstante, por mais importncia que se d s expresses quantitativas, Mancuso
(2013, p. 75, grifo nosso) afirma que se deve ter presente, em termos de jurisdio, o axioma
a quantidade afeta qualidade. E aduz que quando um rgo detm demanda superior a sua
capacidade de julgamento, iniciam-se as mazelas que maculam a justia e os jurisdicionados
como protraimento indefinido dos feitos, funcionarizao do Judicirio e massificao
da resposta judiciria.
Dentro desse contexto, Gomes Jnior (2006, p. 277) efetua uma anlise quanto ao
status das decises do STF e a necessidade de tempo adequado para sua elaborao:
Tais decises, devendo ser exemplares, ho, igualmente, de carregar consigo
alto poder de convico, justamente porque so, em escala mxima, os
precedentes a serem observados e considerados pelos demais tribunais, ainda
que no sejam simulados pelo STF. Isto demanda ponderao, tempo,
discusses e meditao at mesmo durante o julgamento, circunstncias
dificilmente concretizveis diante de uma massa enorme e quase que
informe de servios que assola o tribunal.
Mancuso (2013, p. 75, grifo nosso), de outro ngulo, assevera que todas as medidas
e intervenes efetuadas pelo legislador com o fito de amenizar a interposio de recursos,
tratam apenas das consequncias consubstanciadas em expresses numricas, no abarcando a
causa do demandismo judicirio exacerbado, oportunizada por uma viso distorcida do
acesso Justia em contraposio vera cidadania, ou seja, soluo dos conflitos fora da
estrutura judiciria estatal.
Moreira Alves, ao afirmar que a crise do Supremo a crise do recurso
extraordinrio, argumenta que a essa situao que ensejou a Corte a adotar [...] uma srie
de providncias legais e regimentais para que a Corte no soobrasse em face do volume de
recursos que a ela subiam. (MOREIRA ALVES apud MANCUSO, 2013, p. 71, grifo do
autor).
92
93
94
automaticamente no admitidos. (DIDIER JR., 2007, p. 111, grifo do autor). Desse modo:
possvel concluir, sem receio, que o incidente para a apurao da
repercusso geral por amostragem um procedimento de carter objetivo,
semelhante ao procedimento da ADIN, ADC e ADPF, e de profundo
interesse pblico, pois se trata de exame de uma questo que diz respeito a
um sem-nmero de pessoas, resultando na criao de uma norma jurdica de
carter geral pelo STF. mais uma demonstrao do fenmeno de
objetivao do controle difuso de constitucionalidade das leis. (DIDIER
JNIOR, 2007, p. 105, grifo do autor).
95
expansiva em relao aos demais processos anlogos. Ainda segundo o Min. Zavascki, a
aproximao entre os dois sistemas de direito - civil law e common law - fenmeno em vias
de franca generalizao. (BRASIL, 2014a, grifo do autor). Nesse sentido, argumenta que:
inegvel, por conseguinte, que, atualmente, a fora expansiva das decises
do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando tomadas em casos concretos,
no decorre apenas e to somente de resoluo do Senado, nas hipteses de
que trata o art. 52, X da Constituio. fenmeno que est se
universalizando, por fora de todo um conjunto normativo constitucional e
infraconstitucional, direcionado a conferir racionalidade e efetividade s
decises dos tribunais superiores e, como no poderia deixar de ser,
especialmente os da Corte Suprema. (BRASIL, 2014a).
Apesar dessa constatao, o Ministro Zavascki optou por realizar uma interpretao
restritiva no que diz respeito ao cabimento da reclamao constitucional, e aduziu que [...]
no se pode estabelecer sinonmia entre fora expansiva e eficcia vinculante erga omnes a
ponto de criar uma necessria relao de mtua dependncia entre deciso com fora
expansiva e cabimento de reclamao. (BRASIL, 2014a).
Ao final de seu voto, concluiu que:
Assim, sem negar a fora expansiva de uma significativa gama de decises
do Supremo Tribunal Federal, de ser mantida a sua jurisprudncia, segundo
a qual, em princpio, a reclamao somente admitida quando ajuizada por
quem tenha sido parte na relao processual em que foi proferida a deciso
cuja eficcia se busca preservar. A legitimao ativa mais ampla somente
ser cabvel nas hipteses expressamente previstas na Constituio ou em lei
ou de atribuio de efeitos vinculantes erga omnes - notadamente contra atos
ofensivos a decises tomadas em aes de controle concentrado de
constitucionalidade e a smulas vinculantes, em que se admite legitimao
ativa mais ampla (CF, art. 102, 2, e art. 103-A, caput e 3; Lei 9.882/99,
art. 13, e Lei 11.419/06, art. 7). (BRASIL, 2014a).
96
tambm
tese
de
abstrativizao
do
controle
difuso
de
97
CONSIDERAES FINAIS
Consoante se props, esta monografia analisou os efeitos das decises definitivas que
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