Encuentros y

(des)encuentros
entre las polticas pblicas y
los derechos sociales

Horacio Javier Etchichury y Magdalena Ins lvarez

(coord.)

Encuentros y (des)encuentros
entre las polticas pblicas y los derechos sociales

Autores

Magdalena Ins lvarez

Diego Luciano Burgos
Horacio Javier Etchichury
Cecilia Andrea Ferniot
Natalia Paola Mansilla

Una publicacin de

Crdoba
2015

Etchichury, Horacio Javier

Encuentros y desencuentros entre las polticas pblicas y los derechos sociales. - 1a ed. - Mendiolaza : el autor, 2015.
130 p. ; 15x21 cm.
ISBN 978-950-43-1823-1
1. Derecho Constitucional. 2. Derechos Humanos. I. Ttulo
CDD 342

Esta obra se halla publicada bajo una licencia Creative Commons

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ISBN: 978-950-43-1823-1
Impreso en Crdoba, Argentina.
Printed in Crdoba, Argentina.

COMIT EDITORIAL
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA

Esteban Llamosas
Juan Carlos Palmero
Jos Milton Peralta
Patricia Scarponetti
Alberto Zarza Mensaque

Alejandra Sticca
(secretaria)

CONTENIDO
Prefacio, por Horacio Javier Etchichury y Magdalena Ins lvarez
[9]
El aporte del derecho en el enfoque de derechos, por Horacio Javier
Etchichury [13]
El Programa Sumar a la luz de un enfoque basado en derechos,
por Magdalena Ins lvarez [39]
El derecho humano a la alimentacin en la doctrina y la
jurisprudencia argentina, por Diego Luciano Burgos [81]
La poltica pblica Programa Conectar Igualdad: una revisin
constitucional a la luz del enfoque de derechos, por Natalia Paola
Mansilla [113]
Polticas pblicas y derecho a la vivienda: el Programa de Crdito
Argentino (PROCREAR), por Cecilia Andrea Ferniot [139]
Sobre las autoras y los autores [173]

PREFACIO
Este libro rene trabajos elaborados por integrantes del Grupo
de Investigacin en Derechos Sociales (GIDES), formado en
Crdoba a principios de 2012, en el marco de un proyecto de
investigacin con financiamiento de la Secretara de Ciencia y
Tcnica (SECYT) de la Universidad Nacional de Crdoba (UNC),
para el perodo 2012-2013 y radicado en el Centro de
Investigaciones Jurdicas y Sociales (CIJS) de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de esa Universidad. La presente obra
cuenta con el referato acadmico del CIJS.
El proyecto llev por ttulo Derechos sociales y polticas
sociales: una revisin constitucional de los instrumentos jurdicos.
Tuvo como objetivo iniciar, al menos en el mbito de Crdoba, una
lnea de trabajo: el examen de las polticas sociales a la luz de los
derechos constitucionales. Ya hace veinte aos que Argentina
consagr con la mxima jerarqua un amplio elenco de derechos
humanos, incluyendo los derechos sociales. Ello fija lmites y
obligaciones inexcusables a quienes formulan y ejecutan polticas
en materia social. Estas directrices deben aplicarse al disear los
instrumentos legales (leyes, decretos, resoluciones, etctera) que
pongan en marcha las polticas, segn se deriva del principio de
supremaca constitucional, fijado en el art. 31 de la Constitucin
nacional (CN). El proyecto se renov para el perodo 2014-2015,
nuevamente con el financiamiento de SECYT.
El grupo, integrado por docentes, estudiantes y profesionales
de distinto nivel de formacin y experiencia, apunta a desarrollar
este tipo de revisin constitucional, y as lo hizo en trabajos
presentados en reuniones cientficas y en otros publicados en
9

revistas especializadas. GIDES ha ido agrupando a sus participantes

por afinidad en torno a ciertos temas: 1) los derechos a la salud y a
la alimentacin; 2) el derecho a la vivienda; 3) los derechos
laborales y de la seguridad social; 4) los derechos a la educacin y a
la ciencia y la cultura. A la vez, se ha debido abordar un eje
transversal: la discusin conceptual sobre las polticas pblicas, con
atencin particular a las polticas sociales, basndose en los aportes
de otras disciplinas (el trabajo social y la sociologa).
Cinco integrantes del GIDES participan en este libro,
presentando avances de sus investigaciones no publicados
anteriormente. Horacio Etchichury analiza el aporte del derecho
para la discusin sobre el enfoque de derechos en las polticas
pblicas. Magdalena lvarez se centra en el Programa Sumar a la
luz de los derechos humanos. El derecho a la alimentacin es el eje
del trabajo de Diego Burgos, quien examina la doctrina y
jurisprudencia argentinas en la materia. A su turno, Natalia Mansilla
presenta una revisin del programa Conectar Igualdad en relacin
con los derechos a la educacin y a la ciencia y la cultura, junto a
los principios de igualdad y razonabilidad. Finalmente, Cecilia
Ferniot analiza la relacin entre el derecho a la vivienda y los
crditos del plan ProCreAr. Todos los textos, en el proceso de su
elaboracin, se han enriquecido con los comentarios y discusiones
llevados a cabo en las reuniones mensuales con el pleno del grupo.
El ttulo del libro fue propuesto por Claudio Guiaz, docente
integrante del GIDES. En el perodo 2012-2013, el grupo se
complet con Clara Baudino, Juan Camusso, Juan Carballo, Ailn
Gatica y Tatiana Sulca. Para la etapa 2014-2015, se ha sumado
Matilde Ambort.
Los trabajos ofrecen una muestra del tipo de estudio
10

practicado por GIDES y se presentan a la consideracin general con

la esperanza de contribuir a un diseo, implementacin y evaluacin
de polticas pblicas sobre la base de los derechos constitucionales.
En el mismo sentido, este libro, financiado por SECYT, se publica
bajo una licencia libre (Creative Commons) que permite su
circulacin y reproduccin sin barreras. A la vez, estar disponible
gratuita e ntegramente al igual que gran parte de nuestra
produccin en la pgina del grupo (GidesCordoba.blogspot.com) y
en el repositorio digital de la UNC. Con esto se da cumplimiento a
lo establecido por la ley 26.899, que garantiza el acceso abierto a
toda la produccin cientfica financiada con fondos pblicos.
Invitamos a recorrer las prximas pginas y a continuar, en
cada mbito, la necesaria discusin y accin que aseguren la plena
vigencia de todos los derechos sociales.

Horacio Javier Etchichury y Magdalena Ins lvarez,

director y co-directora de GIDES.
Crdoba, noviembre de 2014.

11

12

EL APORTE DEL DERECHO EN EL ENFOQUE DE DERECHOS

Horacio Javier Etchichury

1. Polticas sociales y entramado normativo.

Si bien es un concepto en permanente discusin, podemos
definir a la poltica pblica como una toma de posicin y un
curso de accin del Estado (o sus representantes) frente una
cuestin que la sociedad considera un problema, con el objetivo de
resolverla, aunque no sea una solucin de fondo (Oszlak, 2009: 5).
Son el resultado de los intereses de las fuerzas polticas que toman
parte en el manejo del Estado; implican decisiones simultneas o
sucesivas de una o ms agencias estatales, a menudo en el marco de
conflictos y negociaciones (Isuani, 1985: 11).
Una poltica pblica, entonces, abarca diversos modos de
actuacin estatal, y ciertos instrumentos jurdicos son parte
necesaria, de modo explcito o por remisin, de toda poltica
pblica. Entre tales instrumentos se incluyen desde las leyes
aprobadas por el Congreso hasta las resoluciones cotidianas de las
oficinas ms alejadas del centro burocrtico.
Las polticas sociales forman parte del conjunto de polticas
pblicas adoptadas por un Estado. Se diferencian de otras polticas
por su rea de accin: regulan las condiciones de vida, esto es, las
condiciones en que, bajo el capitalismo, se producen la venta y el
uso de la fuerza de trabajo (Danani, 1996). Pueden incluirse en esta
categora las polticas de salud, de educacin, de asistencia y
promocin social, de vivienda, de agua y saneamiento, entre otras.
13

En el caso argentino, esta categora suele abarcar las polticas

denominadas de seguridad social, destinadas a eliminar o prevenir
conflictos entre sectores de la sociedad, a fin de asegurar el orden y
la armona entre ellos (Isuani, 1985: 13-15). El sistema de
jubilaciones y pensiones, las asignaciones familiares y el seguro de
salud son creacin y objeto de estas polticas de seguridad social.
Por otra parte, las polticas laborales apuntan a reglamentar la
relacin especfica entre el capital y el trabajo, incluyendo las
modalidades de contratacin en el empleo, las condiciones de labor,
las pautas salariales, y las relaciones entre la patronal y el personal y
sus asociaciones representativas, entre otros muchos aspectos. Estas
polticas laborales no suelen incluirse bajo el nombre de sociales,
aunque en una visin ms amplia podran quedar abarcadas. La
borrosa frontera entre ambas clases de polticas aparece, por
ejemplo, en la organizacin estatal argentina: un ministerio de
Trabajo y Seguridad Social engloba ambas clases de polticas; un
ministerio de Desarrollo Social, en cambio, se especializa en un
subconjunto de polticas sociales.
2. Enfoque de derechos.
En los ltimos aos, en el debate pblico sobre polticas
sociales se alude, con diferentes sentidos, al enfoque de derechos.
En general, se entiende que este enfoque significa que las polticas
sociales deben servir para poner en vigor derechos (especialmente
derechos humanos) de las poblaciones incluidas en tales polticas
(Seplveda, 2014: 21), y no slo para administrar o contener las
situaciones de crisis o carencia. Esta visin se expresa en distintos
instrumentos jurdicos, donde el Estado argentino, como otros
Estados, incluye los derechos humanos como base de sus programas
14

y polticas. Incluso, cabe ir un paso ms all y sostener que no se

trata slo de un enfoque, sino de un modelo de polticas. As, se
intenta que las condiciones de vida se diseen tomando a los
derechos humanos como criterio orientador: la venta y uso de la
fuerza de trabajo debe llevarse a cabo bajo esas pautas, incluso
dentro del capitalismo.
Qu implica, entonces, disear y poner en marcha polticas
sociales con un enfoque, una base o un modelo de derechos? En
principio, se destaca que las personas incluidas en tales polticas no
son ya beneficiarias, sino titulares de derechos. Esto significa,
en general, que no es necesario contar con la buena voluntad del
funcionariado para acceder a las polticas sociales, sino que las
personas tienen la posibilidad de exigir tal acceso a las autoridades.
Sin embargo, este enfoque va ms all. Quiz su rasgo central
es que los derechos humanos sirven ahora como criterio de
evaluacin de las polticas adoptadas, tanto en su diseo como en su
aplicacin. Los derechos no actan como pautas que habilitan la
actuacin estatal, sino que fijan las obligaciones del Estado. A modo
de ejemplo: que exista un derecho humano a la vivienda no slo
permite al Estado generar un plan de viviendas, sino que lo obliga a
hacerlo. Las pautas, objetivos, plazos y condiciones que ese plan
fije, al igual que su efectiva puesta en vigor, se evalan segn su
coherencia con el compromiso adoptado por el Estado al reconocer
ese derecho en particular. Un enfoque de derechos no prescribe
polticas concretas, pero s obligaciones de conducta (qu medios
puede y debe utilizar, como as tambin cules no estn admitidos) y
de resultado (Seplveda, 2014: 13). Los derechos reconocen
atribuciones de las personas frente al Estado, y no a la inversa. El
Estado se compromete a cumplir ciertas acciones y tareas destinadas
15

a garantizar derechos.
Esta visin del enfoque de derechos parece todava estar en
consolidacin. En general, el diseo y evaluacin de polticas
sociales an no toman en plenitud los aportes del derecho como
disciplina, para poder desplegar todo el potencial de este modelo de
polticas. As, por ejemplo, en los considerandos de un decreto o en
los fundamentos de un proyecto legislativo puede haber
invocaciones

los

derechos

humanos

principios

constitucionales, pero luego no se utilizan estos derechos y

principios como criterios para delinear las polticas y planes, o para
revisar su puesta en prctica y sus efectos. Ese tipo de anlisis slo
llega en el marco de procesos judiciales. Quiz esto se debe a que
los derechos incorporados a travs de la reforma de 1994 fueron
entrando muy despacio al debate pblico. Por mucho tiempo, y
quiz todava hoy, se sostiene cierto sentido comn que se niega a
reconocer a los derechos sociales como verdaderos derechos
humanos, exigibles ante los tribunales. Por ejemplo, en 1997, un
doctrinario tan relevante como Agustn Gordillo afirma en una de
sus obras sobre derechos humanos que los as llamados derechos
sociales, si bien poticamente atractivos, no son realmente
derechos, porque nuestro pas no puede garantizarlos (Gordillo,
1997: VI-34). Con esta frase llena de irona, Gordillo expresa su
escptica mirada sobre los derechos sociales, usando la falta (o la
imposibilidad?) de cumplimiento como una razn para no tomarlos
en serio; esta actitud explica, en gran parte, la ausencia de tales
derechos como pautas de diseo y evaluacin. Todava hoy, por dar
otro ejemplo, cierta doctrina suele limitar los derechos sociales al
texto del art. 14 bis, incorporado en 1957, sin leerlo en conjunto con
las clusulas consagradas en los tratados internacionales de igual
16

jerarqua. Textos acadmicos insisten en que nuestra Constitucin

consagra el derecho de trabajar y no a trabajar, siguiendo el art.
14, cuando el PDESC reconoce explcitamente el derecho a
trabajar (art. 6), que la Corte, en cambio, s ha reconocido en
Milone (2004), por citar un solo caso.
3. Nociones relevantes: supremaca, universalidad, igualdad.
En rigor, el enfoque de derechos no debera parecer novedoso:
resulta una obligacin jurdica derivada de la CN. La reforma de
1994 otorg jerarqua constitucional a una serie de tratados de
derechos humanos, los que se sumaron a las normas protectoras de
derechos previamente establecidas durante los siglos XIX y XX.
Entre estos tratados, se destaca el PDESC, que incluye entre otros
el derecho a la educacin (art. 13), a la vivienda y a un nivel de vida
adecuado (art. 11), a trabajar y a condiciones dignas en el trabajo
(arts. 6 y 7), a la seguridad social (art. 9), a la salud (art. 12) y al
acceso a la ciencia y la cultura (art. 15).
En efecto: ninguna accin u omisin del Estado pueden
contradecir los derechos consagrados en la Constitucin. Este
principio se conoce como supremaca constitucional y se halla en
el art. 31 de la CN. Significa que todas las personas, pblicas y
privadas, todos los niveles de gobierno (desde la Nacin hasta el
municipio), en todas sus reparticiones y en los tres poderes, deben
respetar las pautas constitucionales en todo su actuar. No hay
manera de evadir ese mandato. Ms especficamente, ninguna
autoridad puede violar o contradecir la Constitucin, ni siquiera con
el apoyo de la mayora o la totalidad del electorado, ni a travs de
un plebiscito. La nocin de Estado constitucional, precisamente,
implica un lmite a la actuacin de las mayoras.
17

Una consecuencia se desprende claramente: toda poltica

pblica debe ser constitucional. No slo debe serlo en sus objetivos,
sino tambin en sus medios. En la Argentina, adems, esto significa
que toda poltica pblica debe respetar los derechos humanos que
tienen, desde 1994, el mismo rango que la Constitucin. As, por
ejemplo, una poltica de empleos no puede discriminar entre
varones y mujeres, o entre argentinos y extranjeros, porque ello
afecta precisas directivas contenidas en los artculos 16 y 75 inc. 23
de la CN. Tampoco podra una poltica de recorte de gastos privar a
las personas de su derecho a la educacin, o a la salud, o la
jubilacin. A modo de ejemplo: pocos meses antes de la renuncia
del presidente Fernando de la Ra, su ministro de Economa,
Domingo Cavallo, impuls la poltica de dficit cero, a travs de
un decreto de necesidad urgencia (896/2001, sancionado el 13 de
julio de 2001), luego convalidado por ley 25.453 (sancionada el 30
de julio del mismo ao). Segn dichas normas, el Estado primero
cumplira con los acreedores externos y luego, con el remanente,
pagara los salarios y jubilaciones. En los hechos, esto significaba
que las remuneraciones del personal estatal podra reducirse segn
la marcha de la recaudacin. As se contradecan los derechos
constitucionales al salario y a la propiedad de los trabajadores, lo
cual condujo a la declaracin de inconstitucionalidad emitida por la
Corte Suprema un ao despus en el caso Tobar (2002). La
supremaca se impone incluso a otras normas de alcance general,
tales como los convenios colectivos de trabajo. Por ejemplo, en el
caso Madorrn (2007), la Corte invalid un convenio del personal
de Aduana porque permita el despido sin causa, contradiciendo la
garanta constitucional de estabilidad en el empleo pblico (art. 14
bis).
18

Una segunda consecuencia se deriva de este principio de

supremaca constitucional. Ciertos renglones del gasto pblico
tienen una jerarqua especial. No todos los gastos son iguales. El art.
2 del PDESC establece que el Estado debe asegurar el cumplimiento
suficiente de los derechos consagrados en el Pacto utilizando hasta
el mximo de recursos disponibles, antes de emplear fondos
pblicos para otros fines distintos de esos derechos. De esta forma,
el gasto pblico en educacin o salud, por ejemplo, tiene prioridad
sobre el gasto militar, o sobre el pago a acreedores externos. Es un
lmite impuesto al Congreso, del mismo modo que la Constitucin
se los fija en otros temas. Por ejemplo, el Congreso no puede ni
siquiera por unanimidad reinstaurar la pena de muerte en nuestro
pas (porque contradira el art. 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos), o autorizar la censura previa (prohibida por el
art. 14 de la CN).
Adaptar las polticas sociales a la Constitucin y los derechos
humanos implica poner en juego otro principio: la universalidad. En
los tratados con jerarqua constitucional, los derechos son
reconocidos a toda persona. As, por ejemplo, toda persona
tiene un derecho a la salud (PDESC, art. 12), o a la seguridad social
(PDESC, art. 9). Sin embargo, en distintas etapas de nuestra
historia, se han puesto en prctica polticas sociales focalizadas.
En ellas, no se brindan prestaciones a todas las personas, sino que se
delimita un conjunto, definido como el de mxima necesidad o
vulnerabilidad, y all se dirige la accin del Estado. Cabe
preguntarse si el resto de las personas no tiene un derecho, o si estos
slo se reconocen efectivamente a quienes se hallan en una
situacin extrema. Bajo un enfoque de derechos, en cambio, la
focalizacin debe ser slo un instrumento, segn explica Seplveda
19

(2014: 24), analizado con mucha cautela, ya que el acceso

universal es la estructura ms simple, ms transparente y ms
econmica, y adems no genera estigma. La nocin de focalizacin
ha generado crticas desde una perspectiva de derechos humanos.
Lema An (2010) seala que los impulsores de esta limitacin a la
universalidad de los derechos dan por sobreentendido que la
adquisicin de salud, educacin o vivienda se produce naturalmente
a travs del mercado, y que slo subsidiariamente se obtienen bajo
la forma de derechos sociales a travs de una prestacin del Estado.
Esto implica dar por supuesto que estos bienes tienen el carcter de
mercanca, mientras que el texto llano del PDESC apunta en la
direccin contraria: la de asegurar a toda persona los derechos que
consagra, con un efecto desmercantilizador. La vivienda, la
educacin y la salud ya no se distribuyen por va del mercado, de
acuerdo a la capacidad adquisitiva de las personas demandantes,
sino bajo criterios de distribucin poltica (esto es, resueltos en base
a mecanismos de deliberacin y decisin institucionales). Esto
puede conducir, adems, siguiendo a Lema An, a pensar no slo
en las modalidades de distribucin de estos bienes, sino tambin de
su produccin: quin y cmo construye viviendas? quin provee
el servicio de salud y bajo qu organizacin econmica?
En los ltimos aos la focalizacin parece haber entrado en
cuestin. Se han implementado polticas de alcance ms universal,
aunque condicionadas. Esto significa que se reconoce a un grupo
amplio el acceso a una poltica social, pero para mantenerse en ella
se deben cumplir ciertas condiciones, que usualmente se refieren a
completar ciertas etapas de escolaridad o determinados controles
mdicos. As ocurre, por ejemplo, con la Asignacin Universal por
Hijo (AUH), creada por decreto de necesidad y urgencia 1602/2009
20

(emitido el 30 de octubre de 2009) y financiada inicialmente con un

crdito del Banco Mundial, el prstamo LN 7703-AR1. Consiste en
un

pago

mensual

personas

desocupadas,

empleadas

informalmente con un salario inferior al mnimo vital y mvil, por

cada hijo o hija menor de 18 aos que tengan a su cargo, hasta un
mximo de cinco. Para poder cobrarlo, es necesario presentar
certificados de escolaridad y de vacunacin. Si bien se present la
AUH como una extensin de las asignaciones familiares que -con el
mismo monto- percibe el personal contratado formalmente, esas
condiciones no se exigen a los trabajadores registrados, quienes
tampoco tienen limitaciones en el nmero de hijos o hijas. De modo
que aqu hay un primer problema constitucional: la diferencia de
trato derivada de una circunstancia ajena a la voluntad de quien
recibe la asignacin (a saber, la informalidad laboral). Esta
diferencia, en principio, afecta el principio constitucional de
igualdad (CN, art. 16).
Pero por otra parte, la imposicin misma de condiciones parece
discutible bajo un marco de derechos humanos. Puede fijarse el
cumplimiento de ciertos deberes como condicin para ejercer
derechos? El PDESC reconoce los derechos sin fijar condiciones. Es
verdad que otro tratado con jerarqua constitucional, la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, s enumera
obligaciones de las personas (Gelli, 2005: 400). Sin embargo, no se
presentan como condiciones para disfrutar de los derechos. De lo
contrario, podra exigirse que una persona cumpla el deber de asistir
a sus hijos como requisito para que pueda, a su vez, ejercer por
ejemplo el derecho a votar. Parece inaceptable este modo de
1

Texto oficial del acuerdo para el prstamo, disponible en:

http://go.worldbank.org/VTF6V1O8W0
21

entender los derechos. Ellos se formulan, en general, como

facultades reconocidas sin condiciones, como derechos que cada
persona tiene slo por su carcter de tal, ms an en el caso de los
derechos humanos. Desde este punto de vista, los deberes no
podran legtimamente funcionar como exigencias previas o como
barreras que impidan el ejercicio de un derecho. El Estado no est
habilitado a trocar un derecho por otro, o un derecho por una
conducta determinada. A modo de ejemplo, cabe preguntar si se
aceptaran tales requisitos para acceder a otros derechos, tales como
la salud, o la defensa letrada gratuita. Sera legtimo brindar
atencin mdica slo a quienes han cuidado su salud? O asegurar
un abogado defensor slo a quien sea un buen acusado?
El problema de las condiciones en las polticas sociales ofrece un
buen ejemplo de cmo los principios del derecho y el anlisis
jurdico tienen pertinencia en la discusin al momento de disear y
evaluar una poltica. En el caso de una transferencia monetaria
condicionada, una revisin constitucional servira para formularse
preguntas como stas: es admisible subordinar la transferencia a la
conducta exigida? quin tiene la obligacin? se exige la misma
condicin a todas las presonas en igual situacin, o slo a un grupo?
Las respuestas ayudaran a redefinir las pautas de una poltica
determinada antes de su implementacin, a fin de evitar como se
explica ms adelante su impugnacin judicial.
4. Derechos en juego.
Un enfoque de derechos, para poder hacerse cumplir
efectivamente por las vas institucionales, exige definir el elenco de
derechos. Ciertamente, hay un concepto de sentido comn acerca de
cules son los derechos humanos, usualmente asociados a las
22

libertades civiles y polticas ms bsicas, y -en algunos casos- con

ciertas prestaciones sociales tales como la salud o la educacin
bsica. Existe, por ejemplo, una idea generalizada de que todo el
mundo tiene derecho a votar, o que no se puede negar un banco en
una escuela pblica, o un quirfano en un hospital estatal. Pero el
enfoque de derechos para polticas pblicas necesita superar esas
nociones intuitivas para tomar en cuenta un conjunto ms amplio y
detallado de derechos, esto es, los derechos en su formulacin
jurdica, especialmente a partir de la reforma de 1994. Hoy la
Argentina reconoce dos conjuntos de derechos constitucionales,
ambos con igual rango: los derechos consagrados en el articulado de
la Constitucin (por ejemplo, en los artculos 14 al 19, 37, 41 y 42,
etctera), y los incluidos en los tratados dotados de jerarqua
constitucional (CN, art. 75 inc. 22).
En el rea social, el primer conjunto se centra en el art. 14 bis
de la Constitucin. Incluye derechos laborales, derechos de los
gremios y derechos de la seguridad social. En sus primeras palabras,
el artculo establece la proteccin de las leyes al trabajo en sus
diversas formas. Segn ha sealado la Corte Suprema en Vizzoti
(2004) y Rossi (2009), esto fija una tutela constitucional
preferente sobre quien trabaja, tal como se una pauta tambin
denominada principio protectorio tal como se lo nombra en el
caso Milone (2004) en beneficio de quien se presume la parte
ms dbil (el empleado o la empleada), que est en condiciones ms
difciles para protegerse a s misma. La Constitucin da tutela
preferente a quien trabaja en cualquier actividad. El resto del primer
prrafo del artculo 14 bis establece que el salario no depende slo
del mercado, que el trabajo humano no es una mercanca con precio
segn oferta y demanda. El sueldo se rige por criterios de justicia.
23

El salario mnimo vital mvil es un lmite a la libertad de contratar:

no se puede pagar por debajo de las necesidades de quien trabaja y
su familia, con un monto actualizado. La empresa, agrega el
artculo, debe distribuir una parte de las ganancias entre el personal,
que no est obligado a participar en las prdidas (eso corresponde a
socios y propietarios, que tienen el poder de direccin). El personal
controla lo producido, para determinar las ganancias. La falta de
regulacin de este derecho configura ya una inconstitucionalidad
por omisin. No basta con su incorporacin parcial en convenios
colectivos. El despido sin causa obliga a indemnizar. No se permite
el despido por simple discriminacin (racial, sexual, religiosa, por
nacionalidad); en estos casos puede exigirse la reincorporacin, tal
como estableci la Corte Suprema en el caso lvarez (2010). El
personal estatal, en cambio, tiene estabilidad propia: todo despido
debe ser con causa, probada en sumario.
El mismo artculo consagra la libertad sindical y exige
eliminar las trabas para crear sindicatos y afiliarse a ellos, mientras
que la democracia sindical requiere a las direcciones acatar a sus
bases, respetando los derechos de las minoras. Se distingue entre
gremio (quienes trabajan en una actividad) y sindicato (cada
grupo poltico actuante en el gremio). Hoy, segn la ley 23.551, slo
un sindicato puede representar al gremio (sa es la personera
gremial, otorgada por el Ministerio de Trabajo) y ejercer sus
derechos: ir a la huelga, celebrar convenios colectivos, etc. Cabe
preguntarse si este sistema de representacin resulta coherente con
el derecho a una organizacin sindical libre y democrtica,
establecida en el art. 14 bis.
En su ltimo prrafo, este artculo establece un sistema de
seguridad social que se confa a entes autnomos nacionales o
24

provinciales, con administracin donde participen las personas

beneficiarias. Las jubilaciones y pensiones deben ser proporcionales
a los sueldos vigentes, actualizndose peridicamente.
Este grupo de derechos ingres a la Constitucin en 1957 y su
puesta en prctica siempre enfrent diversos obstculos, aunque en
los ltimos aos se afirm su reconocimiento en los fallos de la
Corte.
Hoy hay que sumar los derechos que se consagran en los
tratados internacionales, en particular el PDESC. Uno de los
artculos ms interesantes es el 6, que consagra el derecho a
trabajar, a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado; los Estados tomarn
medidas adecuadas para garantizar ese derecho, incluyendo
programas [...] encaminad[o]s a conseguir [] la ocupacin plena
y productiva. El Estado debe alcanzar el pleno empleo, donde toda
persona tiene un trabajo que pague un salario adecuado2. Esto
implica un replanteo completo en las polticas laborales. En general,
se toma como la alternativa ms avanzada la llamada estrategia
keynesiana, esto es, el estmulo desde el Estado a las empresas
privadas para que stas contraten personal. Sin embargo, hay
quienes sostienen que el derecho a trabajar implica, en caso de
necesidad, la creacin de puestos de trabajo por parte del Estado
mismo, tal como lo propuso en 1935 el Comit de Seguridad
Econmica que asesoraba al presidente estadounidense. En su
informe, aquel Comit sostena que el Gobierno deba lograr el
empleo asegurado a travs de la estimulacin del empleo privado y
2

Ciertos economistas sostienen, en contra de este derecho, que debe

haber un nivel de desempleo suficiente para evitar presiones inflacionarias;
para una evaluacin crtica de esa postura, vase Harvey (2002: 405, 468).
25

la provisin de trabajos pblicos para los trabajadores capaces que

no puedan ser contratados por la industria en un perodo
determinado3.
En cuanto al salario mnimo, el mismo art. 6 incluye en l lo
necesario para asegurar la alimentacin, la vivienda, la educacin, la
salud, y los dems derechos. Se prohbe pagar menos a alguien
(especialmente a trabajadoras mujeres) por la misma tarea. El art. 7
incluye las pautas de dignidad aplicables a las relaciones laborales.
El art. 11 del Pacto, por otra parte, consagra el derecho a un
nivel de vida adecuado y a una mejora continua de las
condiciones de existencia. Este derecho abarca alimentacin,
vestido y vivienda. Esto lleva a preguntarse, por ejemplo, si es
constitucional una poltica de vivienda que no garantice ese
derecho, o que lo deje librado al juego de oferta y demanda en el
mercado inmobiliario. El derecho al ms alto nivel posible de
salud tambin se halla garantizado en el Pacto (art. 12), al igual
que el derecho a la educacin en sus distintos niveles (art. 13). Por
lo tanto, las polticas en estas materias ahora pueden y deben
evaluarse no slo segn su viabilidad econmica o poltica, sino
tambin

segn

su

consistencia

con

los

compromisos

constitucionales y su capacidad para garantizar eficazmente estos

derechos. Por su parte, el art. 9 del Pacto consagra el derecho a la
seguridad social, en un texto que se suma a lo previsto en el art. 14
bis de la CN. En general se entiende a la seguridad social como una
accin estatal dirigida a proteger a las personas, mediante
intervenciones

tcnicas

administrativas,

contra

riesgos

patolgicos, sociales, econmicos o biolgicos (Aldao y Clrico,

3

Texto completo del informe disponible en:

http://www.ssa.gov/history/reports/ces.htm
26

2011: 171-172). Tras la incorporacin del PDESC, las prestaciones

no contributivas ya no forman parte de una esfera discrecional del
Estado, abierta a la mera voluntad de las autoridades. Por el
contrario, tales prestaciones son la puesta en vigencia de un derecho
constitucional, lo que como se expone en este texto pone en juego
los principios de universalidad, igualdad, debido proceso,
razonabilidad, entre otros (Abramovich, 2011: 194). Por otra parte,
la proteccin que brinda la seguridad social ya no puede depender
de la existencia de un vnculo laboral formal y tener un carcter
exclusivamente contributivo, ya que el principio de universalidad
vuelve irrelevante la situacin de empleo como condicin para
ejercer este derecho. Por otra parte, respetar los derechos
constitucionales en juego significa que expandir la cobertura hacia
personas tradicionalmente excluidas del sistema no justifica reducir
las prestaciones afectando el derecho a un nivel de vida adecuado
garantizado por el art. 11 del PDESC. Por el principio de igualdad
(CN, art. 16), una mejora en las prestaciones no habilita a dejar
fuera del sistema a grupos de personas, ni a postergar la edad de
retiro.
Todos estos derechos, los consagrados en el articulado y los
que se hallan en tratados con jerarqua constitucional, fijan
obligaciones al Estado, que se clasifican en tres tipos: las de
respetar, las de proteger y las de cumplir. La obligacin de
respetar significa que el Estado no debe infringir directamente un
derecho. El deber de proteger le exige impedir que terceros lo
hagan4. Finalmente, satisfacer coloca al Estado en la obligacin
4

Las obligaciones de respetar y proteger incluyen la de adecuar el

marco legal, eliminando leyes contrarias (por ejemplo, las que imponen
aranceles en la educacin primaria) y reglas discriminatorias de derecho o de
27

de garantizar y promover el goce efectivo del derecho. Se trata de

obligaciones simultneas, no sucesivas. La divisin tripartita tiene
solamente un carcter analtico. En consecuencia, la Constitucin
vigente plantea un conjunto de derechos exigibles al Estado,
abriendo un abanico amplio de obligaciones. En la interpretacin
del contenido de estas obligaciones no slo inciden los debates
pblicos, las elaboraciones acadmicas, las decisiones judiciales,
sino tambin los aportes que hacen los organismos internacionales
de control de estos tratados. En particular, tienen relevancia las
llamadas Observaciones Generales que genera peridicamente el
Comit de Naciones Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. En el ltimo cuarto de siglo, este organismo ha ido
precisando el sentido y alcance de las clusulas del Pacto y sus
criterios han sido reconocidos como aplicables por la Corte
Suprema argentina, que defini al Comit como intrprete
autorizado del Pacto, por ejemplo en el caso Q. C. (2012).
5. Progresividad y no regresividad.
El enfoque de derechos exige, adems, la aplicacin de otro
principio constitucional en materia social: la progresividad, y su
correlato, la no regresividad. Ambos surgen del art. 2.1 del PDESC,
segn el cual cada Estado se compromete a adoptar medidas []
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos. La prohibicin de la
regresividad integra el derecho constitucional argentino (Gonzlez,
2006: 202). Abramovich y Courtis (2002: 112) definen a una norma

hecho, asegurando recursos efectivos contra la discriminacin.

28

como regresiva respecto de otra cuando el grado de efectividad del

derecho social reglamentado [...] resulte menor al que haba
alcanzado [...] antes de la sancin de esa norma. Esto es, cuando la
norma impugnada limite, restrinja o reduzca la extensin o el
sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio
condiciones que con anterioridad no deban sortearse. Tambin
existe una regresividad en los hechos, en los resultados, ms all de
que las normas en s no muestren ese carcter.
En consecuencia, cualquier poltica pblica social que
implique un recorte o un retroceso en la vigencia de los derechos, es
inadmisible desde el punto de vista constitucional. Hay, sin
embargo, un elemento de flexibilidad; en ciertos casos, pueden
existir razones justificatorias de una medida regresiva. El primer
argumento para validar una regresin se halla en el mismo art. 2.1
del PDESC, que hace referencia al mximo de los recursos
disponibles. Atendiendo a ello, el Comit ha establecido que todas
las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en
el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de
los recursos de que se disponga5. La clusula del PDESC no
considera disponibles slo a los fondos asignados expresamente a
vivienda, salud, o educacin, por citar algunas de las reas
pertinentes. De otro modo, el Estado podra incumplir sus
obligaciones simplemente asignando ningn presupuesto (o muy
poco) a las reas referidas a derechos sociales; ante un reclamo,
podra contestar que el nulo o escaso presupuesto no permite hacer
5

Observacin General 3 (1990), prrafo 9.

29

ms. Se trata de los recursos del Estado considerados en conjunto.

Slo en caso de escasez financiera general, podra considerarse
como solucin excepcional la regresin en ciertos casos,
cumpliendo las estrictas pautas fijadas por el Comit.
6. Razonabilidad.
Un enfoque de derechos exige, adems, incorporar el principio
de razonabilidad, que la doctrina y jurisprudencia argentinas, en
general, derivan del art. 28 de la CN6. Segn ha dicho
reiteradamente nuestra Corte Suprema, el principio de razonabilidad
exige que haya una relacin proporcional entre los medios elegidos
y los propsitos perseguidos (Gelli, 2005: 331). En otras palabras,
una poltica debe emplear medios que sirvan para alcanzar fines
legtimos, sin imponer cargas desproporcionadas a la poblacin. Por
ejemplo, una poltica de salud puede imponer ciertos requisitos
formales, tales como la emisin de una credencial, o adoptar
criterios organizativos, como distribuir la atencin de pacientes
segn la cercana geogrfica con los centros hospitalarios. Pero
estas exigencias no podran resultar excesivas, al punto de restringir
el goce del derecho. Si la extensin de la credencial se hace slo
contra el pago de un arancel (y slo excepcionalmente se dan
eximiciones de pago), o si la falta de recursos en un hospital alejado
no habilita a acceder a otros centros en mejores condiciones, la
poltica de salud en cuestin sera irrazonable. En efecto: no estara
sirviendo la finalidad de asegurar la salud de las personas, o bien lo
hara slo luego de imponer requisitos desmedidos que terminan por
impedir el acceso a la salud.
6

As, por ejemplo, en Quiroga Lavi (2000: 159), quien tambin lo

denomina principio de limitacin.
30

Incorporar la dimensin de razonabilidad en el anlisis y

diseo de polticas pblicas exige revisar tales polticas segn estas
preguntas: 1) Se afecta, a travs de esta poltica, un derecho
(social, por ejemplo)? En caso afirmativo: 2) cul es el fin legtimo
que el Estado aduce para explicar que se utilice esta poltica como
medio para lograrlo? Y luego: 3) resulta proporcional esa medida
(activa u omisiva) para alcanzar aquel fin? Si no hay proporcin, la
poltica en cuestin es irrazonable, por imponer una limitacin
excesiva (desproporcionada) sobre un derecho, lo cual equivale a
una alteracin por va de reglamentacin, prohibida por el art. 28 de
la CN. El anlisis de razonabilidad, por supuesto, es complejo
porque no existen parmetros firmes y matemticos para poder
definir la proporcin en juego. Sin embargo, el mandato
constitucional de no alteracin de derechos exige llevar a cabo ese
control de la manera en que resulte posible, incluso sobre polticas
pblicas. La Corte Suprema lo ha hecho en diversas ocasiones. En
el caso Reyes Aguilera (2007), por ejemplo, el tribunal invalid el
requisito de 30 aos de residencia en el pas para que una persona
extranjera pudiera acceder a una pensin por discapacidad. Lo hizo
por

entender

que

esa

condicin

resultaba

una

exigencia

desproporcionada para los fines que el Estado invoc como

justificacin. Un plazo tan extenso poda volver inoperante la
prestacin una vez obtenida.
7. La relevancia del derecho: el control judicial.
Bajo el esquema constitucional argentino, las polticas
sociales, como el resto de las polticas pblicas, deben ajustarse a
las exigencias planteadas por los derechos humanos dotados de
jerarqua constitucional. Los poderes pblicos, en el marco del
31

debate poltico y el influjo de los distintos actores sociales, deben

adecuar su funcionamiento a esos compromisos, respetando el
principio de supremaca constitucional.
Cuando se violenta este principio, queda un mecanismo
institucional para ponerlo en vigor7. Se trata del control judicial de
constitucionalidad, que consiste en que los tribunales cotejen la
accin u omisin de una autoridad con el marco constitucional, para
evaluar su coherencia o incoherencia. La judicatura puede entonces
ordenar que una autoridad haga o deje de hacer algo, incluso
declarando inconstitucional las normas en que se funde la accin u
omisin estatal. A travs de la accin de amparo (CN, art. 43),
cualquier persona afectada en sus derechos puede exigir a la Justicia
el ejercicio del control de constitucionalidad.
Por supuesto, esta facultad ha merecido una vibrante
discusin, que todava contina. Un sector importante de la doctrina
sostiene que el Poder Judicial no puede llevar a cabo ese control en
materia de derechos sociales, o de polticas sociales. Para ello,
aducen dos razones principales. Primero, los tribunales carecen de
las herramientas conceptuales y de las capacidades profesionales
para evaluar, por ejemplo, si un plan de alimentacin o una poltica
sanitaria o educativa se hallan justificadas o tienen eficacia o
resultan un medio adecuado para los fines previstos. A este planteo
se lo puede denominar objecin tcnica contra el control judicial
7

Existe, adems, un mecanismo internacional de reciente inauguracin.

Se trata del procedimiento para plantear reclamos individuales por violacin
del PDESC ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
previsto en el Protocolo Opcional del PDESC, aprobado en diciembre de
2008 y que entr en vigor en mayo de 2013, al reunirse el nmero mnimo de
ratificaciones. Argentina firm y ratific el Protocolo, por lo que el
mecanismo es aplicable a nuestro pas.
32

de constitucionalidad. En segundo lugar, se alega que aun si las

falencias cognitivas pudieran resolverse mediante pericias y
testimonios la magistratura no puede invalidar una poltica porque
ella emana de poderes como el Ejecutivo o el Legislativo, que gozan
de la legitimidad democrtica que viene del voto popular. Por el
contrario, la judicatura carece de esa legitimidad de origen, de esa
bendicin mayoritaria. Se denomina a este argumento la objecin
democrtica.
A ambos planteos se les da respuesta desde otro sector de la
doctrina, favorable al ejercicio de la facultad judicial de controlar la
constitucionalidad de polticas o decisiones. Como primera
contestacin, se indica que el art. 43 de la CN prev
especficamente

no

slo

la

posibilidad

de

declarar

inconstitucionalidades, sino que ello procede incluso en caso de

derechos de incidencia colectiva. Por lo tanto, no parece haber
reparos en la ley suprema frente a la posibilidad de rdenes
judiciales de amplio alcance. Pero ms all de este argumento de
derecho positivo, la intervencin judicial es defendida a travs de
varios argumentos. En primer lugar, la objecin tcnica sera
aplicable a casi todas las decisiones judiciales, ya que los tribunales
slo saben de derecho, mientras que la materia de los juicios
siempre excede lo jurdico (hay cuestiones de familia, de negocios,
de daos, de administracin de bienes, de reinsercin social de
delincuentes y reparacin a la vctima, etctera). El Poder Judicial
funciona a pesar de esas falencias tcnicas porque recurre a quienes
poseen saberes especializados. En cuanto a la objecin democrtica,
se suele decir que la Constitucin es la expresin de la voluntad
popular, que quiere precisamente autolimitarse, limitar a las
mayoras circunstanciales. Otra lnea argumental, en cambio, sigue
33

un camino parecido alegando que la intervencin judicial que

restaura derechos violentados en realidad est reponiendo las
condiciones necesarias para que se forme una mayora legtima, esto
es, integrada por personas que gozan de todos sus derechos, frente a
minoras cuyos derechos tambin son respetados completamente.
Lejos de ser antidemocrtica, concluye este argumento, la
declaracin de inconstitucionalidad puede estar restableciendo una
situacin de verdadera deliberacin y decisin democrtica.
El debate est lejos de agotarse, pero ms all de sus
alternativas,

el

control

judicial

de

constitucionalidad

est

efectivamente aplicndose en nuestro pas, incluso respecto de

polticas pblicas de largo alcance, como qued claro en el caso
Verbitsky (2005), referido a las condiciones de alojamiento de la
poblacin carcelaria de la provincia de Buenos Aires. Por lo tanto,
existe la posibilidad de que una poltica pblica sea cuestionada en
los tribunales invocando los derechos constitucionales afectados.
Por ello, para evitar la impugnacin judicial de las polticas,
las autoridades deben disearlas a partir del entramado de derechos
constitucionales, en un entendimiento profundizado del enfoque de
derechos. Deben incorporar la dimensin jurdica a un anlisis que
ya no puede ser slo econmico, poltico o administrativo. Poner en
juego los aportes del derecho es una exigencia ineludible de un
modelo de polticas pblicas basadas en derechos humanos.
Obras citadas
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian (2002): Los derechos
sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.
Abramovich, Vctor (2011): Constitucin y poltica social.
Proyecciones de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema
34

sobre derechos a la seguridad social en la esfera no contributiva.

En Gargarella, Roberto: La Constitucin en 2020. 48 propuestas
para una sociedad igualitaria (pp. 186-194). Buenos Aires: Siglo
Veintiuno.
Aldao, Martn y Clrico, Laura (2011): Derechos de la seguridad
social en materia previsional: jubilaciones y pensiones. En
Gargarella, Roberto: La Constitucin en 2020. 48 propuestas para
una sociedad igualitaria (pp. 171-177). Buenos Aires: Siglo
Veintiuno.
Danani, Claudia (1996): Algunas precisiones sobre la poltica
social como campo de estudio y la nocin de poblacin objeto. En
Hintze, Susana (org.): Polticas sociales. Contribucin al debate
terico-metodolgico. Buenos Aires: CEA/Oficina de Publicaciones
del CBC.
Gelli, Mara Anglica (2005): Constitucin de la Nacin Argentina.
Comentada, 3 ed. Buenos Aires: La Ley.
Gonzlez, Horacio (2006): El desarrollo de los derechos a la
seguridad social y la prohibicin de la regresividad en Argentina.
En Courtis, Christian (comp.): Ni un paso atrs. La prohibicin de
regresividad en materia de derechos sociales, pp. 193-253. Buenos
Aires: Del Puerto.
Gordillo, Agustn et al. (1997): Derechos Humanos, 2 ed. Buenos
Aires: Fundacin de Derecho Administrativo.
Harvey, Philip (2002): Human rights and economic policy
discourse: taking economic and social rights seriously. Columbia
Human Rights Law Review, vol. 33, pp. 363-471.
Isuani, Ernesto A. (1985): Los orgenes conflictivos de la seguridad
social argentina. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina.
Lema An, Carlos (2010): Derechos sociales, para quin? Sobre
35

la universalidad de los derechos sociales. Derechos y Libertades,

nm. 22, pp. 179-203.
Oszlak, Oscar (2009): Implementacin participativa de polticas
pblicas: aportes a la construccin de un marco analtico. En
Belmonte Alejandro (et al.): Construyendo confianza. Hacia un
nuevo vnculo entre Estado y Sociedad Civil, vol. II. Buenos Aires:
CIPPEC y Subsecretara para la Reforma Institucional y
Fortalecimiento de la Democracia, Jefatura de Gabinete de
Ministros, Presidencia de la Nacin.
Quiroga Lavi, Humberto (2000): Constitucin de la Nacin
Argentina. Comentada. Buenos Aires: Zavala.
Seplveda, Magdalena (2014): De la retrica a la prctica: el
enfoque de derechos en la proteccin social en Amrica Latina.
Santiago de Chile: CEPAL.

Fallos citados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

- lvarez (2010): lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA
s/ accin de amparo. Fallos, 333:2306. 07 de diciembre de 2010.
- Madorrn (2007): Madorrn, Marta Cristina c/ Administracin
Nacional de Aduanas s/ reincorporacin. Fallos, 330:1989. 03 de
mayo de 2007.
- Milone (2004): Milone, Juan Antonio c/ Asociart S. A.
Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente ley 9688.
Fallos, 327:4607. 26 de octubre de 2004.
- Q. C. (2012): Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ amparo. Fallos, 335:452. 24 de abril de 2012.

36

- Reyes Aguilera (2007): Recurso de hecho deducido por Luisa

Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja en representacin de
Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes Aguilera, Daniela c/
Estado Nacional. Fallos, 330:3853. 4 de septiembre de 2007.
- Rossi (2009): Recurso de hecho deducido por la actora en la
causa Rossi, Adriana Mara c/ Estado Nacional - Armada Argentina
s/ sumarsimo. Fallos, 332:2715. 09 de diciembre de 2009.
- Tobar (2002): Tobar, Lenidas c/ E.N. Mro. Defensa
Contadura General del Ejrcito- Ley 25.453 s/ amparo -Ley
16.986. Fallos, 325:2059. 22 de agosto de 2002.
- Verbitsky (2005): Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus. Fallos,
328:1146. 03 de mayo de 2005.
- Vizzoti (2004): Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S. A. s/
despido.

Fallos,

327:3677.

14

37

de

septiembre

de

2004.

38

EL PROGRAMA SUMAR A LA LUZ DE UN ENFOQUE

BASADO EN DERECHOS8
Magdalena Ins lvarez

1. Introduccin
El presente trabajo se propone analizar el Programa Nacional
de Desarrollo de Seguros Pblicos de Salud-conocido tambin
como

Programa Sumar a partir de un enfoque basado en

derechos. Dicho enfoque aborda las polticas sociales a partir de la

concepcin de la persona como titular de derechos, esto es, como
sujetos que tienen el poder jurdico y social de exigir al Estado
determinadas prestaciones y conductas que les son debidas,
apartndose as de la visin tradicional que concibe a la poltica
social como un modo discrecional de asistencia a sectores con
necesidades insatisfechas (Abramovich, 2006: 36).
Ello torna indispensable incorporar una dimensin jurdica al
estudio de las polticas sociales, dimensin que exige revisar los
instrumentos que llevan a la prctica las diferentes polticas, con el
objeto de cotejar su conformidad con los mandatos de la ley
suprema, no slo desde una perspectiva procedimental sino tambin
de contenido, a fin de identificar aquellos aspectos que deben
modificarse para amoldarlos al marco constitucional.
En el mbito del derecho internacional, por otra parte, las
Naciones Unidas vienen asumiendo desde el ao 1997, en el
8

Agradezco a Horacio Javier Etchichury y Cecilia Ferniot la atenta

lectura del artculo as como las sugerencias y observaciones que me
efectuaron.
39

contexto de la visin del desarrollo promovida por el organismo,

que los derechos humanos ofrecen un marco normativo explcito
que

debe

iluminar el diseo, implementacin, evaluacin de

polticas sociales (Cunill Grau, 2010: 1)9, perspectiva que ha dado

lugar a una serie de investigaciones y publicaciones en el mbito de
la CEPAL10. De all que exista hoy una vasta literatura de consulta
vinculada al enfoque de derechos11

que ha ido precisando un

conjunto de estndares mnimos que necesariamente deben cumplir

las polticas sociales12.
Cabe sealar, finalmente, que el enfoque propuesto no slo
resulta trascendente como va de empoderamiento frente a una
eventual vulneracin del derecho (ex post) sino, muy especialmente,
en cuanto condiciona ex ante el diseo mismo de la poltica social,
su implementacin y posterior evaluacin. Ello es as toda vez que
las polticas sociales constituyen un mecanismo idneo para
promover el ejercicio de los derechos sociales. Su sola existencia,
sin embargo, no determina que ese objetivo se haya logrado. Cabe
velar, en consecuencia, por que las obligaciones constitucional e
internacionalmente asumidas por el Estado sean efectivamente
9

En el orden internacional, el lenguaje del enfoque de los derechos

humanos ha comenzado tambin a ser utilizado por el Banco Mundial
(Cunill Grau, 2010: 1; Banco Mundial, 1993: 329)
10
Ver, entre otros, Pautassi y Royo (2012); Huenchuan y Rodrguez
Piero (2010); Drago (2006); Ferrer (2005); Artigas (2005).
11
Abramovich (2006); Pautassi (2010a); Uprimny Yepes, y Rodrguez
Garavito (2007), entre muchos otros.
12
La doctrina individualiza como estndares mnimos los siguientes: 1)
contenido mnimo de los derechos y universalidad; 2) utilizacin al mximo
de los recursos disponibles; 3) progresividad y no regresividad; 4) igualdad y
No discriminacin; 5) acceso a la justicia y mecanismos de reclamo; 6)
produccin de informacin y acceso; y 7) participacin de los sectores
afectados en el diseo de las polticas pblicas (Pautassi, 2010b:16 -17).
40

respetadas.
2. Marco normativo.
2.1. Exigibilidad de los

derechos econmicos, sociales y

culturales
La concepcin de los derechos sociales como derechos
exigibles es el resultado de una lenta evolucin que se inicia con la
consagracin de estos derechos en textos constitucionales y en
tratados internacionales de derechos humanos. Vistos, en un
comienzo, como derechos de segunda13, los derechos sociales
fueron relegados a la categora de principios programticos cuyo
desarrollo corresponda exclusivamente al legislador ordinario
(Pisarello, 2007: 15-16).
Esta perspectiva cambia

cuando se empieza a reconocer

fuerza normativa a los contenidos sustantivos consagrados en textos

constitucionales; ms

el reconocimiento pleno slo se alcanza

cuando estos derechos comienzan a ser justiciables, esto es, cuando

su cumplimiento puede ser reclamados ante un juez o tribunal de
justicia (Abramovich y Courtis, 2002: 37).
En este marco, la doctrina

identifica, como

principales

razones que dificultan la justiciabilidad de los derechos sociales, la

ambigedad y la vaguedad de los textos normativos que formulan
derechos y la falta de prctica institucional en la interpretacin de
estos textos ante la ausencia de mecanismos de implementacin
adecuados (Abramovich y Courtis, 2002: 37 - 38). Esta dificultad
13

Ello no slo en funcin de su origen cronolgico posterior al

surgimiento de los derechos civiles y polticos (perspectiva generacional) sino
tambin de su posicin subalterna en trminos axiolgicos (Pisarello, 2007:
19 y 37).
41

comienza a ser superada a partir de la creacin en 1985 del Comit

Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (en
adelante, CDESC), organismo que ha asumido la prctica de emitir
Observaciones Generales (en adelante, OG) con el objeto de
precisar el contenido de los derechos consagrados en el Pacto
Internacional de Derechos

Econmico, Sociales y Culturales

(PIDESC)14.
A ello se agrega que, con fecha 5 de mayo de 2013, ha
entrado en vigencia el Protocolo Facultativo del PIDESC15,
ratificado por Argentina en el ao 2011,

el cual establece la

posibilidad de que personas o grupos presenten comunicaciones

sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales
por parte de los Estados, cuando dichas violaciones no hayan
obtenido justicia en el mbito interno.
Cabe finalmente sealar que, en Argentina, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin reconoce al CDESC como intrprete
autorizado del Pacto, cuya interpretacin debe ser tenida en cuenta
ya que comprende las condiciones de vigencia de este
instrumento16. De este modo, se refuerza la interaccin entre el
derecho interno y el derecho internacional

y el dilogo entre

tribunales locales y organismos internacionales que, en Argentina,

tiene fundamento en la jerarqua constitucional asignada a tratados
de derechos humanos por el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional.
14

El CDESC ha emitido, hasta la fecha en que se escriben estas lneas,

21 Observaciones Generales que configuran la jurisprudencia del organismo
de monitoreo en relacin al Pacto.
15
Resolucin A/RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008.
16
CSJN, 2009, Fallos 332:709, considerando 4. CSJN, 2012, Fallos.
335: 452. Voto de mayora, considerando 10.
42

2.2. Obligaciones asumidas por los Estados

Para que pueda judicialmente exigirse un derecho social es
indispensable identificar previamente cuales son las obligaciones
que asumen los Estados en relacin a los derechos consagrados en
el Pacto.
Conforme ha ido determinando el CDESC, a travs de las
distintas OG, los Estados han asumido tres tipos de obligaciones en
relacin a la realizacin de los derechos sociales, obligaciones que
tambin son exigibles respecto de los derechos civiles y polticos.
Se trata de las obligaciones de respetar, proteger y cumplir con los
derechos sociales. La obligacin de respetar exige que los Estados
se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los
derechos; el deber de proteger requiere que los Estados impidan
que los terceros lo hagan; y la obligacin de cumplir impone a los
Estados el deber de promover y garantizar el goce efectivo de los
derechos (Etchichury , 2013: 171 - 172).
El CDESC ha precisado, adems, ciertas obligaciones que los
Estados asumen con efecto inmediato (OG N 3). La primera de
ellas es el deber de garantizar la no discriminacin en el goce de los
derechos. Se trata de una obligacin inmediata de alcance general
cuyo significado ha sido profundizado recientemente por el Comit
a travs de la OG N 20.

Conforme a dicha OG, se entiende por

discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia u

otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los
motivos prohibidos de discriminacin y que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el
Pacto. La discriminacin tambin comprende la incitacin a la
43

discriminacin y el acoso (OG N 20, punto 7).

Conforme a esta definicin todo trato diferencial por alguno de
los motivos prohibidos se considera discriminatorio a menos que
exista una causa razonable y objetiva para dispensarlo. Ello entraa
evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las omisiones de que
se trate son legtimos y compatibles con la naturaleza de los
derechos recogidos en el Pacto, y si el nico fin que se persigue es
promover el bienestar general en una sociedad democrtica.
Tambin debe existir una relacin de proporcionalidad clara y
razonable entre el fin buscado y las medidas u omisiones y sus
efectos.

La falta de recursos para no acabar con el trato

discriminatorio no es una justificacin objetiva y razonable, a

menos que el Estado parte se haya esforzado al mximo por utilizar
todos los recursos de que dispone para combatirlo y erradicarlo con
carcter prioritario (OG N 20, punto 13).
Los Estados, en segundo lugar, tienen la obligacin inmediata
de comenzar a adoptar medidas. El Pacto define un rumbo y el
Estado deba comenzar

en forma inmediata a "dar pasos" para

alcanzar la meta pactadas tan rpido como les sea posible (OG N 3,
punto 2). El principio de progresividad, en consecuencia, no
importa un permiso para no hacer o hacer en forma lenta.
Adems de estas obligaciones, el CDESC establece el deber
de los Estados de garantizar un mnimo esencial de cada uno de
los derechos (OG N 3, punto 10 y OG N 14, punto 47) 1. Se trata
de un deber inderogable, cuyo incumplimiento no admite
justificacin (Abramovich y Courtis, 2002: 91).
Los Estados deben, asimismo, proteger a los miembros
vulnerables de la sociedad aun en perodos de limitaciones graves
de recursos. Como sealan Abramovich y Courtis (2002:92), el
44

Comit fija no slo un mnimo esencial de proteccin de cada uno

de los derechos, sino tambin un mnimo de ciudadanos que, aun
frente a una situacin de crisis, deben necesariamente recibir la
proteccin del Estado.
Por ltimo, los Estados han asumido el compromiso de
adoptar medidas hasta el mximo de los recursos que dispongan
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la
plena efectividad de los derechos reconocidos en el PIDESC (art.
2.1) La nocin de progresividad abarca, por un lado, la gradualidad
(OG N 3, punto 9) y, por otro, el progreso (OGN 3, punto 2). En
este marco, la realizacin de los derechos requiere a los Estados
movimiento hacia la meta y mejoras continuas en la realizacin de
los derechos.
De ello se desprende, como obligacin mnima asumida por los
Estados, la prohibicin de regresividad, esto es, la prohibicin de
adoptar medidas que empeoren la situacin de los derechos de los
que gozaban las personas al momento de adoptarse el tratado. La
obligacin de no regresividad constituye una de las obligaciones
tpicamente sujetas a revisin judicial (Abramovich y Courtis, 2002:
45).
2.3. Derecho a la salud
En Argentina la salud no se concibi como un derecho hasta
mediados del siglo XX.

Con anterioridad, el

Estado

slo se

ocupaba de la salud pblica, considerada como razn que justifica

la restriccin de derechos bajo el imperio de una concepcin
restringida de poder de polica que competa esencialmente a las
Provincias (Clrico, 2010: 99-100). La salud individual, en cambio,

45

quedaba librada a la capacidad econmica de cada persona, por lo

que un gran nmero de ellas se vean imposibilitadas de recibir
cuidados mdicos, a menos que fueran socorridas por instituciones
de caridad conocidas bajo el nombre de Sociedades de
Beneficencia.
La Constitucin Nacional de 1949 reconoci el derecho de los
trabajadores a la preservacin de la salud, al bienestar y a la
seguridad social as como tambin el derecho de los ancianos al
cuidado de la salud fsica y moral (artculo 37), y atribuy

al

Congreso de la Nacin la facultad de proveer lo conducente a la

salud pblica y asistencia social (artculo 68, inc. 16). Ms este
texto constitucional fue derogado en 1956 por el Gobierno de Facto
que derroc al presidente Juan D. Pern, restablecindose la
vigencia de la Constitucin de 1853, con las reformas introducidas
en 1860, 1866 y 1898.
Un ao ms tarde, el derecho a la salud no es receptado en
forma expresa por la reforma constitucional sancionada en 1957
aunque el artculo 14 bis, por ella incorporado, prev que el Estado
otorga, con carcter integral e irrenunciable, los beneficios de la
seguridad social, debiendo por ley establecer un seguro social
obligatorio, a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma econmica y financiera. No obstante, en los ms de
cincuenta aos transcurridos desde la sancin de dicha norma, ni el
Estado Nacional ni las provincias han instrumentado un seguro con
alcance universal y obligatorio.
La reforma constitucional de 1994, finalmente, da jerarqua
constitucional al derecho a la salud a partir de lo dispuesto por los
artculos 41 (ambiente); 42 (consumidores); as como tambin por el
46

artculo 75 inc. 22 (tratados de derechos humanos con jerarqua

constitucional) y 23 (acciones afirmativas para promover la
igualdad real de oportunidades respecto de las personas con
discapacidad) de la Constitucin Nacional (Clrico, 2010: 101).
La recepcin constitucional del derecho a la salud no cierra,
sin embargo, el debate respecto de su concepto, significado

alcance. Ello torna indispensable indagar los caracteres centrales de

este derecho a travs de un anlisis crtico y reflexivo sobre las
clusulas constitucionales y con jerarqua constitucional que lo
garantizan; y el desarrollo interpretativo que, de todas estas
disposiciones, ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y los organismos encargados de monitorear el cumplimiento
de los tratados de Derechos Humanos.
En el Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos, el
derecho a la salud est consagrado en el artculo 25 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; pero es el PIDESC
el que

es

considerado el

instrumento fundamental para la

proteccin del derecho a la salud. Dicho pacto establece "el derecho

de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica
y mental" (art. 12)17; derecho que ha sido precisado por el CDESC,
en OG N 14 (2000) El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud y al que hace tambin referencia la OG N 20
17

El derecho a la salud tambin aparece receptado en los siguientes

tratados que conforman el Sistema Universal: Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, 1965: art. 5 e)
iv); Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, 1979: arts. 11 1) f), 12 y 14 2) b); Convencin sobre los
Derechos del Nio, 1989: art. 24;Convencin internacional sobre la
proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares, 1990: arts. 28, 43 e) y 45 c); Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad, 2006: art. 25.
47

(2009) La no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y

culturales.
En el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos, el derecho a la salud encuentra especial recepcin en el
artculo XI de la Declaracin Americana de Derechos del Hombre y
ha sido especificado por el artculo 10 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San
Salvador").

Cabe aclarar que, en el Sistema Interamericano, el

derecho a la salud no puede ser exigido a travs de peticiones

individuales y slo es objeto de monitoreo por medio del
mecanismo de informes peridicos respecto de las medida
progresivas adoptadas por los Estados Parte. La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, ComisinIDH)
est facultada para formular las observaciones y recomendaciones
que considere pertinentes sobre la situacin de los derechos,
econmicos, sociales y culturales establecidas en el Protocolo (art
19, puntos 1 y 7, Protocolo de San Salvador). Ms el procedimiento
de supervisin que lleva a cabo la Comisin no tiene por objeto
examinar la calidad de las polticas pblicas adoptadas por los
Estados sino fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones jurdicas
que fija el Protocolo (ComisinIDH, 2008: 5, punto 4). Para ello se
ha adoptado un sistema de medicin a travs de indicadores
(cuantitativos)18 y de seales de progreso (cualitativas)19, que se
18

La medicin cuantitativa de cumplimiento de derechos del Protocolo

parte de la seleccin de tres tipos de indicadores que son: i) estructurales; ii)
de proceso, y iii) de resultados (OEA, 2011: 11, punto 32).
19
Las seales de progreso se caracterizan porque no parten de una
categora preestablecida, como tampoco de una escala de medicin ya dada
(estadstica), sino que captan la definicin de la situacin que efecta el
48

aplica al derecho a la salud en virtud del primer agrupamientos de

derechos (OEA, 2011: 18, puntos 59)20.
En el mbito interno, unos aos antes de la reforma constitucional
de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin comenz a
proteger

la salud, si bien no como un derecho autnomo,

en

funcin de su intima conexin con el derecho a la vida, este ltimo,

considerado por el alto tribunal como primer derecho natural de la
persona preexistente a toda legislacin positiva21.
Tras la reforma de la ley fundamental de 1994, la Corte
reafirma el derecho a la preservacin de la salud como
comprendido dentro del derecho a la vida 22. Invoca tambin la
estrecha conexin que guarda este derecho con el principio de
autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo
no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de
vida (art. 19 CN)23; y los compromisos explcitos internacionales
asumidos por el Estado Nacional, compromisos de los que

no

puede desligarse vlidamente so pretexto de la inactividad de otras

propio actor social y el significado que este le otorga al fenmeno evaluado,
interpretacin que resulta clave para poder explicar los hechos (OEA, 2011: 9,
punto 26).
20
El derecho a la salud est especialmente tratado en OEA, 2011: 2634.
21
Saguir y Dib, 06/11/1980, Fallos 302:1284; Cisilotto, 27/01/1987,
Fallos 310:112.
22
Asociacin
Benghalensis,
01/06/2000,
Fallos
323:1339;
Campodnico de Beviacqua, 24/10/2000, Fallos 323:3229; Monteserin,
16/10/2001, Fallos 324:3569; Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta,
18/12/2003, Fallos 326:4931; Orlando, Susana Beatriz, 24/05/2005, Fallos
328:1708; Reynoso, Nilda Noem, 16/05/2006, Fallos 329:1638.
23
Asociacin Benghalensis, 01/06/2000, Fallos 323:1339; Asociacin
de Esclerosis Mltiple de Salta, 18/12/2003, Fallos 326:4931; Barria,
Mercedes Celia, 11/04/2006, Fallos 329:1226; Reynoso, Nilda Noem,
16/05/2006, Fallos 329:1638; Mara, Flavia Judith, 30/10/2007, Fallos
330:464.
49

entidades pblicas o privadas24.

A partir de la jerarqua constitucional otorgada a tratados de
derechos humanos,

la Corte destaca asimismo la obligacin

impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizar el derecho

con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de medicina prepaga25.
El alto tribunal enfatiza que la ley 23.661 crea el sistema
nacional de salud, con el alcance de seguro social, en el que la
autoridad pblica nacional reafirma su papel de conduccin general
del sistema (artculo 1), correspondiendo al Ministerio de Salud de
la Nacin fijar las polticas sanitarias del seguro (artculo 3). En tal
carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios
asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley
23.660, los establecimientos pblicos y los prestadores privados en
un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y
participativa y administracin descentralizada que responda a la
organizacin federal de nuestro pas 26.
Todo ello pone en evidencia la funcin rectora que ejerce el
Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio
de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para
garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando
sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin
mengua de la organizacin federal y descentralizada que
corresponda para llevar a cabo tales servicios27.
24

Campodnico de Beviacqua, 24/10/2000, Fallos 323:3229.

Fallos 321:1684; 323:1339; 323:3229; 324:3569; 326:4931; 327:2127;
328:1708.
26
Campodnico de Beviacqua, cit., considerandos 21, 22 y 23.
27
Campodnico de Beviacqua, cit., considerando 27; Orlando, Susana
25

50

Para la Corte, los compromisos internacionalmente asumidos

por el Estado Nacional,

orientados a promover y facilitar las

prestaciones de salud, se extienden a sus subdivisiones polticas y

otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema
sanitario28.

De

all

que

pesen

sobre

la

estructura

local

responsabilidades semejantes a las que incumben a la Nacin en la

esfera federal, lo cual no implica desconocer el rol que tiene el
Estado Nacional en subsidio de las prestaciones de salud a cargo de
la jurisdiccin provincial para el caso en que stas no pudieran ser
provistas (prrafos 1 y 2 del art. 28 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos)29.
El tribunal seala que quien contrae la obligacin de prestar el
servicio en el caso, de asistencia a la salud de la poblacin- lo
debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en funcin
del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su ejecucin irregular. En la actividad
de los centros de salud pblica ha de verse una proyeccin de los
principios de la seguridad social, a la que el artculo 14 nuevo de la
Constitucin Nacional confiere un carcter integral, que obliga a
apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un
criterio que no desatienda sus fines propios (Fallos: 306:178,
considerando 3; 317:1921, considerando 19) 30.
Para la Corte, el hospital pblico es una consecuencia directa
Beatriz, cit., considerando 9.
28
Orlando, Susana Beatriz, cit., considerando 9.
29
P. de C., M., 06/03/2012, Fallos 335:168, considerando 13.
30
Criterio fijado por la Corte en relacin a las obras sociales en
Gonzlez Oron de Leguizamn, Norma Mabel, Fallos 306:17; extendido a
los servicios pblicos hospitalarios en Brescia, 22/12/1994, Fallos
317:1921; Schauman, 06/07/1999, Fallos 322:1393; Ledesma,
11/07/2006, Fallos 329:2737.
51

del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado en el

caso, el provincial la funcin trascendental de la prestacin de los
servicios de salud en condiciones tales de garantizar la proteccin
integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos
reconocidos

por

la

Constitucin

por

diversos

tratados

internacionales con igual jerarqua, entre los cuales se encuentra el

derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional)31.
En un orden diferente, en Asociacin de Esclerosis Mltiple
de Salta, la Corte aplica un anlisis de no regresividad al atribuir al
Estado la carga de demostrar el motivo que determina que una
enfermedad discapacitante que tena el 100% de cobertura en los
medicamentos en un tiempo T1, no lo tenga en un tiempo T2,
circunstancia que afecta directamente el derecho de los enfermos a
la proteccin de la salud32.
3. Contexto fctico.
3.1. El sistema de salud en Argentina
Como he sealado supra, en Argentina, el Estado no se ocupa
de la salud individual de sus habitantes hasta mediados del siglo
XX. Ms esto comienza a cambiar cuando se crea, en el primer
gobierno de Juan Pern, la Secretara Nacional de Salud Pblica
(1943), a cargo del Dr. Ramn Carrillo, ms tarde primer Ministro
de Salud Pblica de la Nacin (1949). Durante su gestin, el Estado

31

Ledesma, cit.
Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, cit., Punto VIII del
Dictamen del Procurador General al que remite el voto de mayora. El
destacado me pertenece.
32

52

asume el rol de responsable-garante de la salud33. Esta nueva

visin tuvo como resultado la expansin estatal de la cobertura
sanitaria34.

Durante

este

perodo,

se

nacionalizaron

los

establecimientos pblicos y se desarroll una red de centros de

atencin ambulatoria. No obstante, se observa tambin una
tendencia de las entidades mutuales a reagrupar a los trabajadores
por rama de produccin, sentando as las bases de lo que seran las
obras sociales.35
Tras la cada de Pern, la Revolucin Libertadora comienza a
transferir a las a provincias y municipios, las responsabilidades
tcnicas y administrativas de los establecimientos pblicos
nacionales, y las obras sociales (que protegan a los trabajadores
33

El propio Carrillo conceptualiz la poltica implementada como una

asistencia individual y familiar eficiente, continua y completa, con gratuidad
para la poblacin que la necesite, con libre eleccin del mdico por el
paciente, en la que los profesionales acten para la comunidad ofreciendo sus
servicios mancomunados, segn la demanda de prestaciones y buscando el
equilibrio entre las necesidades mdicas de la poblacin(Cmara de
Diputados de la Nacin, Plan Sinttico de Salud Pblica, 1952 1958).
34
En este marco, entre 1946 y 1951 se construyeron 35 policlnicos en
todo el pas; las camas pblicas se elevaron a ms de 130.000; se triplic la
cantidad de enfermeras y duplic la de mdicos. En ese perodo, se
sancionan las leyes de sanidad pblica (N13.012) y de construccin,
habilitacin y funcionamiento de servicios de salud (N 13.019), a travs de
las cuales se garantiza la financiacin y sostenibilidad de los servicios
pblicos para ofrecer asistencia mdica, completa, y gratuita al 65% de la
poblacin argentina que era considerada no pudiente, y para ofrecer servicios
a tarifas reducidos a otro 20% de la poblacin en mejor posicin econmica
(Tobar, 2001: 7-8).
35
Explican, no obstante, los autores que las obras sociales no fueron una
creacin del gobierno peronista. La poltica de Pern en materia de salud
asumi rasgos universalistas propios de todo Estado de bienestar. Las obras
sociales durante las dcadas del cincuenta y sesenta formaban un conjunto
heterogneo, con regmenes extremadamente variados de prestaciones,
brindadas solo en parte a travs de servicios propios (Acua y Chudnovsky,
2002: 22 -23).
53

afiliados en forma voluntaria) inician un proceso de expansin y

consolidacin.
En la dcada del setenta, la ley 18.610 hace obligatoria la
afiliacin de cada trabajador a la obra social correspondiente a su
rama de actividad y generaliza la contribucin patronal, poniendo
en manos de los gremios un significativo poder poltico y
econmico (Cetrngolo y Devoto, 2002:5). Ello se traduce en una
reduccin de la importancia del sector pblico el cual asume un rol
subsidiario.
En el ao 1988, por leyes 23.660 y la 23.661 se crea el
Sistema Nacional de Seguro de Salud y se deroga ley Obras
Sociales de 1970. Con ello se procur crear una red sanitaria
nacional en la que prevaleciera un criterio de justicia distributiva
comprendiendo al total de la poblacin del pas. Ms, en la dcada
del noventa, estas leyes fueron reglamentadas desvirtuando su
finalidad y sin intentar la integracin del sistema en su conjunto
(Cetrngolo y Devoto, 2002: 16). En este contexto, se completa el
proceso de descentralizacin de los centros de salud y en, el sector
de las obras sociales, se confiere a los afiliados la posibilidad de
elegir una obra social, en lugar de pertenecer a la obra social de
origen. Ello produjo el descreme de las obras sociales, esto es, el
traspaso de los trabajadores con mayores ingresos a obras sociales
que cuentan con convenio con entidades de medicina prepaga36,
quedando en las de origen las personas con menores ingresos y
36

El subsector de la medicina prepaga brinda cobertura a 6,2 millones de

personas, de los cuales 2 millones acceden al servicio en forma directa y 4,2
millones, a travs de una obra social. De all que, para el ao 2010, dos tercios
de los usuarios de servicio de medicina prepaga accedan al servicio a travs
de una obra social (Tobar Olaviaga, y Solano, 2011).
54

mayor riesgo.
De esta forma, se fue configurando un sistema de salud
heterogneo y fragmentado, carente de coordinacin, no slo entre
los distintos subsectores que conforman el sistema sino tambin en
el mbito interno de cada uno de ellos, tanto pblico (estructurado
en base a tres niveles de gobierno), de obras sociales(caracterizados
por la gran diversidad de organizaciones, en orden a la poblacin
que agrupan, cobertura que brindan, recursos financieros por
afiliado y modalidad de operacin) y privado.
En este marco, el sector pblico provee atencin pblica a la
que tienen derecho todos los habitantes del pas, con independencia
de que tengan, adicionalmente, algn tipo de aseguramiento social o
privado37. No obstante, esta cobertura es muy diferente de acuerdo
al lugar del pas en el que se resida debido a la brecha de capacidad
y desarrollo que existe entre las distintas provincias (e, incluso, en
el mbito interno de cada provincia).
Los trabajadores privados que se desempean en el mercado
formal y los del sector pblico nacional, as como sus respectivos
grupos familiares, tienen una cobertura adicional provista por las
llamadas obras sociales nacionales. De esta cobertura no
participan, sin embargo, los trabajadores que se desempean en los
sectores pblicos provinciales y sus familias,

quienes

estn

asegurados en las obras sociales provinciales.

Los jubilados, pensionados y sus grupos familiares se
encuentran cubiertos por el Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados, ms conocido como PAMI.
37

Esta proteccin alcanza, incluso, a quienes transitan el suelo argentino

(INDEC, 2012, Tomo I: 135).
55

Por ltimo, el sector privado se financia con los gastos de las

familias (tambin denominados gastos de bolsillo), que incluyen
consumos programados (pagos por las primas o mensualidades de
las empresas de medicina prepaga o mutuales) y espordicos
(tambin denominados desembolsos directos).

3.2. Cobertura en salud

De acuerdo con el Censo Nacional 2010, en Argentina, sobre
una poblacin total de 40.117.09638 habitantes, el 63,9 % tiene
cobertura en salud y el 36,1% no la posee39. Existe, sin embargo,
una gran disparidad de cobertura entre las distintas jurisdicciones
(provincias y Ciudad Autnoma de Buenos Aires), toda vez que el
porcentaje de la poblacin cubierta trepa al 83,1% en Santa Cruz y
al 82,3% en Ciudad Autnoma de Buenos Aires40 para descender al
42,1% en Chaco, por lo que el 57,9% de la poblacin de esta
38

Censo Nacional 2010. Cuadro P1. Total del pas. Poblacin total y
variacin intercensal absoluta y relativa por provincia, aos 2001-2010
(INDEC, 2012, Tomo II: 33).
39
A los fines censales se considera que la poblacin tiene cobertura de
salud cuando declara tener obra social (incluyendo al PAMI), prepaga a travs
de obra social, prepaga solo por contratacin voluntaria, o programas o planes
estatales de salud. Por el contrario, aquellas personas que declaran no poseer
ninguna de las opciones mencionadas son consideradas como poblacin sin
cobertura de salud (INDEC, 2012, Tomo I: 135 -136).
40
En CABA, sobre un total de 2.830.816 habitantes poseen obra social
1.264.720; prepaga a travs de obra social 615.487; prepaga slo por
contratacin voluntaria 410.278; programas o planes estatales de salud
40.269; no poseen ninguna cobertura 500.062. Fuente: INDEC. Censo
Nacional 2010. Cuadro P12-P. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Poblacin
en viviendas particulares por tipo de cobertura de salud, segn sexo y grupo
de edad. Ao 2010. Disponible en:
http://www.censo2010.indec.gov.ar/CuadrosDefinitivos/P12-P_caba.pdf
(ltima visita, 20 de junio de 2013).
56

provincia no cuenta con cobertura41.

El gasto total (pblico, social y privado) en salud oscila entre
el 8 y el 10 % del P.B.I42. En el perodo 2008/2012 el gasto per
cpita fue de u$s 89243.
Del total del gasto en salud, en el ao 2010, el 36,5% lo
aportaron las obras sociales;
privado

el 36,1 %, correspondi al gasto

-que, a su vez, puede desagregarse en afiliaciones a

empresas de medicina prepaga (5,6 %) y en desembolso directo

(30,5 %); y el 27,3 %, correspondi al gasto estatal, siendo las
provincias las que realizan el mayor gasto (18,0 %) (Tobar,
Olaviaga, Solano, 2012).

41

En esta provincia, sobre un total de 1.048.036 habitantes, 348.032

poseen obra social; 51.386 prepaga a travs de una obra social; 17.172
prepaga slo por contratacin voluntaria; 24.329 programas o planes estatales
de salud; y 607.117 no posee ninguna cobertura. Fuente: INDEC. Censo
Nacional 2010, Cuadro P12-P. Provincia del Chaco. Poblacin en viviendas
particulares por tipo de cobertura de salud, segn sexo y grupo de edad. Ao
2010. Disponible en:
http://www.censo2010.indec.gov.ar/CuadrosDefinitivos/P12-P_chaco.pdf
(ltima visita, 20 de junio de 2013).
42
En el ao 2009 el gasto total de salud fue de 9,4% del PBI, gast que
descendi en el ao 2011 a 8,1%. Cfr. Banco Mundial. El gasto total en salud
es la suma del gasto pblico y privado en salud. Abarca la prestacin de
servicios de salud (preventivos y curativos), las actividades de planificacin
familiar, las actividades de nutricin y la asistencia de emergencia designadas
para la salud, pero no incluye el suministro de agua y servicios sanitarios.
Fuente:
http://datos.bancomundial.org/indicador/SH.XPD.TOTL.ZS (ltima consulta,
22 de junio de 2013).
43
Fuente: Banco Mundial.
http://datos.bancomundial.org/indicador/SH.XPD.PCAP (ltima visita, 22 de
junio de 2013).
57

4. Programa Sumar.
4.1. Antecedentes
Frente a la crisis econmica del ao 2001, el Gobierno
Nacional dicta el Decreto 2742/2002 por el cual crea el Seguro de
Salud Materno-Infantil, para la mujer embarazada, la mujer en
edad frtil y los nios de hasta cinco aos de edad, bajo la
dependencia del Ministerio de Salud de la Nacin. En este marco,
este Ministerio, por resolucin 198/2003, instrument el Programa
para la creacin de seguros de maternidad e infancia provinciales,
tambin llamado Plan Nacer con la finalidad de aumentar el
acceso a servicios de salud para las mujeres embarazadas sin seguro
mdico y para los nios menores de seis aos de edad, y para
mejorar la eficiencia en el uso de los fondos de salud pblica a
travs de la introduccin de una cadena de incentivos basados en
los resultado.
El Plan Nacer se estructur como un programa federal,
instrumentado por las Provincias,

bajo la coordinacin y

supervisin del Ministerio de Salud de la Nacin. Se instrument

en dos fases con la asistencia de dos prstamos del Banco Mundial
(Contratos de Prstamo N 7225-AR aprobado por Decreto N
1140/2004 y N 7409-AR aprobado por Decreto N375/2007). La
primera fase se inici en 2004 en nueve provincias de la regin
noroeste y noreste de Argentina por tratarse de las jurisdicciones
que presentaban los ndices ms desfavorables de morbi-mortalidad
materna e infantil44. En 2007, se extendi al resto de las provincias
y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En abril del 2010 se
44

Participaron Salta, Jujuy, Catamarca, Tucumn, Santiago del Estero,

Misiones, Formosa, Chaco y Corrientes.
58

incorpor el tratamiento integral de cardiopatas congnitas y, desde

mayo de 2012, se brinda cobertura de embarazo de alto riesgo y
seguimiento de recin nacido prematuro45.
En el ao 2012, el Gobierno Nacional estima de inters
extender la experiencia hacia otros grupos poblacionales con el
propsito de continuar mejorando la cobertura efectiva de los
hogares de bajos recursos que no cuentan con cobertura explicita
en salud y, por Resolucin Ministerial 1195/2012, modifica la
denominacin del Programa creado por Resolucin N 198/2003,
por la de Programa Nacional de Desarrollo de Seguros Pblicos de
Salud. Un mes despus, por Resolucin 1460/2012, se incorpora
la denominacin de Programa Sumar y se aprueban sus
lineamientos, los que quedan consignados en el Anexo de la
Resolucin.

4.2. Identificacin de los instrumentos jurdicos

Como instrumentos jurdicos que implementan el programa se
ha detectado:

Decreto Nacional N 1183/2012 (B.O. 30/07/2012). Aprueba el

Modelo de Contrato de Prstamo BIRF, a celebrarse entre la
Repblica Argentina y el Banco Internacional de Reconstruccin
y Fomento, destinado a financiar el Proyecto de Desarrollo de
Seguros Pblicos Provinciales de Salud

Convenio de Prstamo entre la Repblica Argentina y el BIRF

N 8062/AR (Provincial Public Health Insurance Development

45

El Plan Nacer ha sido recientemente analizado por: Arcidicono,

Gamallo, Straschnoy (2013); Abalos Cerro (2013); Potenza Dal Masetto
(2012).
59

Project- P106735). Monto total del prstamo: u$s 400,00

millones. Fecha de cierre: 31 de diciembre de 201546.

Resolucin MSN N 1195/2012 (B.O 16/08/2012). Programa

Nacional de Desarrollo de Seguros Pblicos de Salud.

Resolucin MSN N 1460/2012 (B.O. 13/09/2012). Cambia la

denominacin del Programa y sustituye sus lineamientos.

La Provincia de Crdoba se sum al Programa Sumar por

acuerdo firmado con el gobierno nacional el 4 de junio de 2014.
En la misma fecha, lo hicieron Ciudad Autnoma de Buenos
Aires y la Provincia de Santa Cruz.47

4.3. Descripcin del programa

El Programa Nacional de Desarrollo de Seguros Pblicos
de Salud -conocido tambin bajo la denominacin Programa
Sumar- es un programa instrumentado

por el Ministerio de

Salud de la Nacin a partir de un contrato de prstamo suscripto

con el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (en
adelante, BIRF).
A travs del programa, el Ministerio de Salud de la Nacin
procura apoyar el desarrollo de Seguros Pblicos Provinciales de
46

Fuente:
http://www.worldbank.org/projects/P106735/provincial-public-healthinsurance-development-project?lang=en (ltima consulta, 1 de abril de 2014).
Como el proyecto se implement dieciocho meses despus de la fecha de
aprobacin (28 de abril de 2011 -17 de octubre de 2012), el BIRF analiza la
posibilidad de extender la fecha de cierre.
47
Fuente: La Voz del Interior, 04/06/2014.
http://www.lavoz.com.ar/politica/cristina-firma-con-la-ciudad-de-buenosaires-santa-cruz-y-cordoba-el-programa-sumar (ltima consulta, 5 de junio de
2014).
60

Salud (SPPS) en todas las jurisdicciones y la creacin de un Seguro

Pblico Nacional de Salud (SPNS) para patologas especficas de
baja incidencia y alto costo, con el objetivo de explicitar y mejorar
la cobertura de salud; incrementar la utilizacin y calidad de los
servicios de salud priorizados para la poblacin sin cobertura
explcita; y mejorar las capacidades de gestin institucional
mediante mecanismos de financiamiento basados en resultados que
se aplica en la relacin con las jurisdicciones participantes y con los
proveedores de servicios de salud.
Concebido como una ampliacin del Plan Nacer, el
Programa Sumar identifica, como poblacin objetivo a los nios
y nias de 0 a 9 aos de edad, adolescentes entre 10 y 19 aos de
edad, y mujeres de 20 a 64 aos de edad, que no cuenten con
cobertura explcita de salud; y establece la obligacin de las
jurisdicciones participantes de garantizar a la poblacin inscripta en
los SPPS, un conjunto de prestaciones y cuidados priorizados.
El Ministerio de Salud de la Nacin, por su parte, se
compromete a asistir financieramente a los SPPS

a travs de

transferencias capitadas definidas bajo el modelo de financiamiento

basado en el resultado, vinculadas al desempeo en inscripcin y
cobertura efectiva de la poblacin objetivo, y al cumplimiento de
metas sanitarias en cada una de las jurisdicciones. Las
transferencias capitadas estarn destinadas a cubrir las brechas de
cobertura y calidad existentes en las jurisdicciones participantes
respecto del conjunto de prestaciones y cuidados de salud que
integrarn el Nomenclador nico del programa.
Las transferencias capitadas que reciben los SPPS se definen
bajo un esquema de financiamiento decreciente de la Nacin, en
61

donde las provincias co-financiarn las mismas. De acuerdo con el

Convenio de Prstamo, Anexo II, Seccin I, punto 7, los pagos se
realizan de la forma siguiente: a) Durante los primeros 8 meses a
partir de la fecha de vigencia, el prestatario realizar cada mes el
desembolso del 100% del monto correspondiente a Pagos por
Capitaciones

inmediatamente despus que la provincia haya

enviado al MSN el registro de poblacin inscripta correspondiente

al mes anterior y que el MSN haya certificado ese registro y la
prestacin de cobertura efectiva; b) Con posterioridad, los pagos se
realizarn en dos cuotas: (A) 60% cada mes, inmediatamente
despus que la provincia haya enviado al MSN el registro de
poblacin inscripta correspondiente al mes anterior y que el MSN
haya certificado ese registro y la prestacin de cobertura efectiva y
(B) el 40% restante ser transferido en forma inicial cada cuatro
meses despus de la verificacin del desempeo de la Provincia en
relacin con la Matriz Trazadora.
A los fines de garantizar la provisin de las prestaciones y
cuidados de salud priorizados por el programa, las provincias tienen
la libertad de contratar establecimientos de la red pblica y
subsidiariamente prestadores privados, dentro del marco de rectora
definido por el Ministerio de Salud de la Nacin.
El Programa prev, finalmente, medir el impacto de su
estrategia sobre la situacin de salud de su poblacin beneficiaria y
sobre el comportamiento de los equipos de salud.
El Programa es presentado por el BIRF como una reforma
gradual para llegar a la poblacin no asegurada y en riesgo que
utiliza el enfoque financiero basado en los resultados para fortalecer
la red de servicios y la capacidad de monitoreo y evaluacin del
62

Ministerio de Salud de la Nacin y su funcin como administrador;

as como tambin para contribuir a los esfuerzos de Argentina en
pos de los objetivos de desarrollo del milenio48.
Desde esta primera aproximacin, puede concluirse que
estamos frente una poltica social focalizada que procura garantizar
un conjunto de prestaciones y cuidados priorizados por medio de
transferencias capitadas definidas bajo el modelo de financiamiento
basado en el resultado. Cabe indagar, no obstante, si la poltica
social seleccionada supera las restricciones que emergen de los
derechos sociales constitucionalmente garantizados.

5. Anlisis del Programa desde una perspectiva de derechos.

5.1. Universalidad
Para un sector de la doctrina, si bien los derechos humanos son
universales este rasgo no se mantiene cuando se trata de los
derechos sociales los que slo corresponden a los que ms lo
necesitan49. Invocan, como fundamento

de esta restriccin, la

escasez de recursos y lo injusto que resultara reconocerles la

titularidad de estos derechos a quienes tienen los medios para
afrontarlos (Etchichury,

2013: 138-140). Por el contrario, otro

48

Documento de Evaluacin Inicial del Proyecto. Informe N 58504AR. 17 de marzo de 2011.

49
En la teora de Robert Alexy, por ejemplo, los derechos sociales
aparecen como derechos de prestacin que estn vinculados con la
imposibilidad que tienen algunas personas para conseguir ciertos bienes o
servicios en el mercado. De esta manera, slo cuando se produce una
imposibilidad de obtener un bien en el mercado, tiene sentido hablar de
derechos sociales. En la misma postura se enrola Peces Barba para el cual los
derechos sociales son derechos de la persona situada. Para el autor citado es
un exceso conceder derechos sociales a aquellas personas que no lo necesitan
y pueden satisfacerlos por s mismos (Lema Aon, 2009: 78).
63

sector de la academia entiende que los derechos sociales, en tanto

derechos humanos, son universales50.
En este marco, corresponde indagar si el programa es
compatible con el estndar de universalidad de los derechos
humanos. Siguiendo a Etchichury (2013: 230), la aceptabilidad de
la focalizacin del gasto social depende del criterio utilizado como
gua para efectuar dicha focalizacin. En tal sentido, la focalizacin
no es compatible con el estndar de universalidad si la finalidad
perseguida es reducir costos y no lograr la vigencia plena de los
derechos. Ms quienes defienden

el aseguramiento en salud,

entienden que el programa es una herramienta orientada a

implementar la cobertura universal y justificar su procedencia como
una accin afirmativa dirigida a proteger a miembros vulnerables
de la sociedad51. Comprobar esta hiptesis requiere demostrar que
los criterios de clasificacin empleados por el programa no son
discriminatorios.
5.2. Igualdad y no discriminacin
Conforme al PIDESC, los Estados se han obligado, en forma
inmediata, a garantizar la no discriminacin en el goce de los
derechos sociales. Esta obligacin impone el deber de reconocer y
50

Etchichury (2013: 141-142), explica que quienes sostienen la

limitacin de la titularidad de los derechos sociales a los ms necesitados, dan
por sentado que la adquisicin de salud, educacin, vivienda, alimentos,
necesariamente se
produce en el mercado y slo subsidiariamente se
adquieren bajo la forma de derechos sociales. Mas es el derecho el que crea y
regula tanto el mercado como las mercancas. Esta postura se ve reforzada si
se defiende una concepcin deliberativa de democracia. Ello es as toda vez
que, como seala Etchichury, la produccin legtima del derecho requiere el
reconocimiento mutuo e igualitario de los derechos sociales pues slo as se
garantiza una deliberacin entre personas igualmente autnomas.
51
OG N 3, punto 12. Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23.
64

garantizar los derechos de igual modo para toda la poblacin,

utilizando criterios de distincin objetivos y razonables.
Desde un enfoque de derechos, para determinar si el Estado
cumple con la obligacin de no discriminar, deben analizarse los
criterios de clasificacin utilizados por el Programa para definir la
poblacin objetivo. Tanto en el derecho interno como en el derecho
internacional, este anlisis se realiza por medio de un test de
razonabilidad. Debe, en consecuencia, indagarse si, a ms de estar
justificada, media relacin de adecuacin y proporcionalidad entre
el criterio de clasificacin utilizado y la finalidad perseguida por el
programa.
Desde

esta

perspectiva,

si

se

analizan

los

criterios

originariamente utilizados por el Plan Nacer I y II para determinar

la poblacin objetivo (mujeres embarazadas y nios menores de
cinco aos), es factible concluir que

dichos criterios guardan

relacin de adecuacin y proporcionalidad con la finalidad

perseguida por el plan (aumentar el acceso a servicios de salud para
las mujeres embarazadas sin seguro mdico y para los nios
menores de seis aos de edad a fin de reducir la morbi-mortalidad
materna e infantil)52. Cabe, en consecuencia, concluir que el Plan
constitua una accin afirmativa aplicada a grupos especialmente
vulnerables con el fin de alcanzar los Objetivos del Milenio N 4 y
553.
52

No slo la poblacin objetivo sino tambin los beneficiarios del plan

estn claramente identificados. No existe, en cambio, una estimacin
cuantitativa de la poblacin objetivo (Abalos Cerro, 2013: 67).
53
Los Objetivos del Milenio fueron adoptados en la Cumbre del Milenio
de las Naciones Unidas, en el mes de septiembre del ao 2000. En esta
cumbre, 189 dirigentes del mundo se comprometieron a sumar esfuerzos para
alcanzar, en el ao 2015, ocho objetivos vinculados con la reduccin de la
pobreza. En particular, los objetivos N 4 y 5 son reducir la mortalidad de los
65

No ocurre lo mismo en relacin con los criterios de seleccin

de sexo, edad y cobertura en salud utilizados por el Programa
Sumar. Tal como se seal supra, el programa procura apoyar el
desarrollo de SPPS y la creacin de un SPNS para patologas
especficas de baja incidencia y alto costo con el objeto de cubrir a
la poblacin que carece de cobertura explicita en salud (Resolucin
MSN N 1460/2012). Si se deja de lado la deficiente redaccin, es
factible entender que la finalidad ltima

de Sumar es dar

cobertura explicita en salud a la poblacin que carece de ella. El

medio para hacerlo es desarrollar los SPPS y SPNS. Ms los
criterios de seleccin utilizados para definir la poblacin objetivo
de los SPPS y SPNS, no son adecuados al fin perseguido. De all
que se produzcan errores de sub y sobre inclusin. Sumar, por
ejemplo, no comprende a las mujeres mayores de 64 aos y varones
mayores de 19 aos que no cuentan con cobertura en salud. La
restriccin no es una imposicin que surja del Convenio de
Prstamo 8062 AR del BIRF sino que emana de la Resolucin
Ministerial N 1460/2012.

Incluso,

un grupo especialmente

vulnerable como es el de los ancianos sin cobertura en salud que,

conforme al Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Vivienda de
2010, constituyen un 7% de la poblacin, no estn cubiertos por el
Programa54.
El programa comprende, en cambio, a las mujeres, nios y
jvenes que, aunque disponen de capacidad econmica, no cuentan
con cobertura explicita. En este ltimo caso el error de sobre
nios menores de cinco aos y mejorar la salud materna. Sobre el tema,
vase:
http://www.un.org/es/millenniumgoals/ (ltima consulta, 19 de septiembre de
2013).
54
INDEC, 2012, Tomo I: 147, Grfico 9.
66

inclusin puede ser compensado por la auto-exclusin de este

grupo de personas que prefieren pagar de su bolsillo para acceder a
una atencin de mejor calidad.
Un segundo aspecto del Programa a considerar a partir de la
aplicacin del principio de igualdad y la prohibicin de discriminar
se vincula con el alcance de la cobertura que confiere, esto es, con
el conjunto de prestaciones que prioriza.
Desde esta perspectiva, si la finalidad del Programa es dar
cobertura explicita en salud a aquellos que no la tienen, dicha
cobertura debera propender a colocar a estas personas en la misma
condicin que aquellas que tiene cobertura, sea porque cuenta con
una obra social nacional o es afiliado a una prepaga. Pero sta no
parece ser la lgica que inspira el aseguramiento en salud, toda vez
que las prestaciones priorizadas no son las que, en virtud del
Programa Mdico Obligatorio (PMO)55, estn obligadas a cubrir las
obras sociales nacionales56 y prepagas57, sino las que se especifican
en un Nomenclador propio del Programa Sumar58.
En definitiva,

el Programa tutela el derecho a la salud

estableciendo diferencias de acceso, cobertura y calidad, que

configuran nuevas categoras de sujetos que se agregan a las ya
existentes en un sistema segmentados como el argentino. A los
55

Considerado por Resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin N

939/2000 como un conjunto de servicios de carcter obligatorio como
piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en
ningn contexto. Sobre el tema, Superintendencia de Servicio de Salud.
http://www.sssalud.gov.ar/index/index.php?cat=pmo&opc=pmoprincipal
(ltima consulta, 1 de abril de 2014).
56
Leyes 23.660 y 23.661.
57
Ley 26.682, artculo 7.
58
Disponible en:
http://www.msal.gov.ar/sumar/images/stories/pdf/nomenclador.pdf
(ltima consulta, 1 de abril de 2014).
67

asegurados ricos (medicina pre- paga) y medios (obras sociales)

se suman ahora los asegurados pobres (que tendran cubiertas las
prestaciones priorizadas por

Sumar) y

los no- asegurados

(excluidos de cualquier cobertura).

5.3. Progresividad y no regresividad
La aplicacin del principio de progresividad requiere efectuar
un anlisis comparativo entre dos momentos diferente. Esto es: se
recolectan datos en un tiempo (T1) y se los compara con datos de
un tiempo posterior (T2). El anlisis puede ser normativo o fctico.
En el primer caso se aplica a normas jurdicas; en el segundo se
contrastan resultados para lo cual se requiere la aplicacin de
indicadores o referencias empricas (Courtis, 2008: 3 4).

En

ambos casos, resulta un tema central la eleccin de los trminos de

comparacin (T1 y T2).
En el caso que nos ocupa, por ejemplo, si se adopta como
trminos

de

comparacin

los

instrumentos

jurdicos

que

instrumentan el Plan Nacer I (2004); el Plan Nacer II (2007), y el

Plan Sumar (2012), podra arribarse a la conclusin de que existe
progresividad normativa en orden a quienes son los beneficiarios,
las prestaciones priorizadas y el mbito geogrfico de aplicacin
del plan59. El anlisis, sin embargo, resulta sesgado si no se toma en
cuenta que el acceso universal al sistema de salud pblica es un
logro de vieja data en Argentina60, normativamente contemplado por
59

As, mientras en el Plan Nacer I slo eran beneficiarias las mujeres

embarazadas y los nios menores de cinco aos en nueve provincias de la
regin noroeste y noreste de Argentina, el Plan Nacer II extiende su
aplicacin a todo el territorio del pas, y el Programa Sumar vuelve a ampliar
el alcance del plan al incorporar nuevos beneficiarios.
60
Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas 2010. Resultados
68

la ley nacional 23.66161 y a nivel constitucional por el derecho

pblico provincial62.
En este marco, desde una perspectiva fctica, la focalizacin
del Programa Sumar puede configurar una violacin a la
prohibicin de regresividad en la medida que su instrumentacin
quite, reduzca o afecte los servicios que presta el establecimiento
pblico a personas que no conforman la poblacin objetivo o
respecto de prestaciones que no resultan priorizadas.
Es que, a partir de este plan, el establecimiento presta, a un
sector de la poblacin, un conjunto de prestaciones priorizadas por
las que recibe una cpita financiada en forma decreciente por el
Estado Nacional con fondos del convenio de prstamo del BIRF. La
sustentabilidad del seguro, no obstante, est atada al compromiso
creciente de cada provincia de aportar la correspondiente
financiacin de contrapartida63. De esta manera, a medida que se
reduce el financiamiento, la Provincia se compromete a financiar
con fondos propios el porcentaje restante sobre el 100% de la cpita
base hasta que, finalmente, cesaran las transferencias a la
Provincia.

En este contexto, la inquietud que subyace a la

implementacin del seguro es si el mismo coexistir con la atencin

universal que presta el sector pblico o si, por el contrario, se est
definitivos Serie B. N 2. Tomo I. Buenos Aires, 2012. Captulo II, pg.102
y Captulo IV, pg. 135.
61
La ley establece que corresponde al Ministerio de Salud de la Nacin
articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales, de los
establecimientos pblicos y de los prestadores privados en un sistema de
cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin
descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas. (art.
3).
62
Constitucin de Crdoba, art. 59.
63
Ver Convenio de Prstamo, Anexo II, Seccin I, punto 7, ii).
69

frente a una forma encubierta de reorientar el gasto pblico

provincial hacia ciertos sectores de la poblacin y

servicios

esenciales, dejando de cubrir a otros sectores y prestaciones de

menor eficacia.

5.4. Participacin, acceso a la justicia y mecanismos de

reclamos
El programa no concibe a los destinatarios como sujetos de
derechos sino como meros beneficiarios de asistencia.

As lo

demuestra el lenguaje utilizado (se habla de poblacin objetivo y

poblacin inscripta64); no se les confiere participacin

(por

ejemplo, en el diseo, implementacin y control del plan); ni se los

dota de poder jurdico alguno que les permitan exigir sus derechos.
5.5. Seguro pblico o subsidio
Si bien una de las finalidades explcitas del Programa es el
desarrollo de Seguros Pblicos de Salud, cabe indagar si, ms all
de la denominacin que recibe, el programa configura un seguro o,
por el contrario, una variedad de subsidio a la oferta de los sistemas
de salud provinciales. En tal sentido cabe sealar a favor de la
primera opcin que el programa prev confeccionar un padrn de
beneficiarios a los que se les brindar un conjunto de prestaciones y
cuidados de salud priorizados. Mas, para que se configure un
verdadero seguro pblico de salud, sera necesario adems- que se
siguiera una lgica solidaria de financiamiento, lo cual se dara si se
contemplaran subsidios cruzados (sanos/enfermos; ricos/pobres;
jvenes/viejos). La ausencia de esta nota distintiva afecta la
64

Resolucin MSN N 1460/2012- Anexo.

70

subsuncin del plan en el concepto de seguro pblico o social y

pone en tela de juicio la factibilidad de su continuidad en el tiempo
toda vez que los sectores medios y ricos de la poblacin no cuentan
con incentivos para apoyar esta clase de programas que no los
benefician (Almeida, 2004).
5.6. Pago por resultado
El programa se instrumenta en base a un modelo de
financiamiento basado en el resultado. Se trata de intervenciones
diagramadas para incrementar la cantidad y calidad de la atencin
sanitaria, basadas en la teora de que la provisin de incentivos
financieros a los trabajadores de la salud los motivar para mejorar
su rendimiento.

El modelo comenz aplicndose en pases

desarrollados como Estados Unidos, Inglaterra y Australia, aunque

con diferencias en sus diseos (Eirea Eiras y Ortn Rubio,
2012:102106). Mas la literatura consultada coincide en destacar
que no se dispone de evidencias claras que permitan sacar
conclusiones respecto de este modelo de financiamiento (Elovainio,
2010; Eirea Eiras y Ortn Rubio, 2012: 102106). En este marco,
queda por responder si la calidad de la atencin de la salud mejora
si ella se centra en objetivos vinculados a beneficios econmicos en
vez de en la atencin centrada en el paciente y las necesidades de
las poblaciones (Ireland, Paul y Dujardin, 2011).
Desde una perspectiva de derechos, una preocupacin
adicional es si este tipo de medidas no contribuyen a incrementar la
desigualdad entre los hospitales y establecimientos que estn en
mejores condiciones para cumplir los objetivos del programa
respecto de aquellos que no lo estn. Debe investigarse tambin los
efectos del programa en reas geogrficas distantes o de difcil
71

acceso as como tambin en aquellas que presentan baja densidad

poblacional y/o no cuentan con establecimientos de salud65. Ello es
especialmente relevante en un pas como Argentina que presenta
grandes desigualdades en atencin sanitaria no slo entre provincias
sino tambin en el mbito interno de cada una de ellas. De lo que
se trata, en definitiva, es determinar si el programa atempera o
refuerza la desigualdad en el acceso geogrfico a la atencin en
salud (OG N 14, punto 12).
6. Conclusiones.
Tras analizar el Programa Sumar, desde un enfoque basado en
derecho y teniendo en cuenta su implementacin como herramienta
para alcanzar la cobertura universal en salud, cabe concluir que el
Programa:

Incurre en

errores de sub y sobre inclusin de

beneficiarios en relacin a la finalidad perseguida;

Dualiza el acceso, cobertura y calidad de servicios,

reforzando la fragmentacin del sistema;

Plantea sospechas de regresividad as como problemas de

sustentabilidad a largo plazo;

Trata a los destinatarios como beneficiarios de asistencia;

no

les

reconoce

participacin

en

el

diseo,

implementacin ni en el control del plan; ni se prev el

acceso a la justicia ni otro tipo de mecanismos de
65

As, por ejemplo, en un anlisis reciente realizado por CIPPEC, se

determina que no se incorporan al programa los efectores ubicados en lugares
poco accesibles y/o con funcionamiento irregular. Por otro lado, un dilema
que afecta a los centros de salud pequeos es que, aun cuando se sumen al
Programa, nunca llegarn a facturar lo suficiente como para hacer frente a sus
necesidades (Potenza Dal Masetto, 2012: 22-28).
72

reclamo;

Su subsuncin en el mbito del seguro pblico de salud

resulta dudosa;

f) Puede reforzar la desigualdad en el acceso geogrfico a la

atencin de la salud.

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79

80

EL DERECHO HUMANO A LA ALIMENTACIN ADECUADA

EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Diego Luciano Burgos

1. Introduccin.
En el presente trabajo me propongo abordar el derecho a la
alimentacin adecuada en la doctrina y en la jurisprudencia
argentina. Este derecho ha sido delineado, en su contenido, por la
Observacin General N 12 (1999), elaborada por el Comit del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(en adelante, Comit DESC), que precisa las condiciones de
vigencia (Rossetti, 2010: 124) del derecho por ejemplo, cmo
deben ser los alimentos, el acceso a los mismos y cul debe ser el
rol de los Estados Parte y constituye uno de los ejes centrales sobre
los que se articula el trabajo.
A los efectos de comprender la problemtica alimentaria, he
tomado tambin especialmente en cuenta los aportes de la
Organizacin para la Alimentacin y la Agricultura de Naciones
Unidas (FAO, por su sigla en ingls), debido al alto grado de
conocimiento tcnico alcanzado por dicha organizacin en orden a
la comprensin de las necesidades humanas as como tambin en
relacin a la determinacin del estado de la cuestin en el mundo.
En las pginas siguientes me propongo describir la normativa
nacional e internacional referida al derecho bajo anlisis (2);
presentar la forma en que la doctrina argentina lo ha abordado (3); y
exponer algunos casos judiciales paradigmticos (4), para
finalmente dejar entrever los desafos inconclusos que quedan
81

abiertos en la materia a partir de lo hecho en relacin al derecho a la

alimentacin en el pas (5 y 6).
2. El derecho positivo nacional e internacional.
2.1. El derecho a la alimentacin adecuada en Argentina
El derecho a la alimentacin adecuada, en Argentina, es un
derecho individual, autnomo y exigible judicialmente66. Es un
derecho a tener algo ms que un mnimo sustento que impida la
muerte por hambre. La distincin es sutil pero importante: tener un
66

En una enumeracin meramente ejemplificativa: Constitucin

Nacional, Art. 75 inc. 22 y, a travs de ste: Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Art. 11, prrafos 1 y 2; Declaracin
Universal de Derechos del Hombre, Art. 25; Pacto Internacional para la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, Arts. 12 y
14; Convencin de los Derechos del Nio, Arts. 25 y 27. A lo que se debe
sumar la Observacin General n 12 (1999) del Comit DESC. Sobre sta
ltima fuente, en el desarrollo del derecho constitucional argentino, no cabe
duda que las observaciones generales tambin son fuente de derecho en
cuanto importa una suerte de interpretacin autorizada del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC). Sobre
el valor de las observaciones generales, vase Rossetti (2010). Sobre la
exigibilidad de los derechos sociales como derechos individuales, vase
Etchichury (2013). En lo que sigue del presente ensayo, me apoyar ante todo
en la Observacin General N 12 del Comit DESC dado su grado de
especialidad y lo englobante, adems de ser fuente de derecho. Por otra parte,
Se podra discutir si la Constitucin de 1853/60 contena previsiones en este
sentido (por ejemplo, Prembulo bienestar general- y Art. 33- derechos
implcitos). Lo cierto es que el techo liberal de la Constitucin impide pensar
en un derecho concebido para una cuestin social histricamente posterior. La
Constitucin peronista de 1949 tampoco haca ninguna referencia expresa a
este derecho y en la reforma constitucional de 1957 slo se poda inferir
respecto de los trabajadores, a partir de la incorporacin del art. 14 bis. No es
sino hasta 1994 que, con la incorporacin de los instrumentos de derechos
humanos, se habla expresamente del derecho a la alimentacin; el cual
tambin se puede entender implcito en el nuevo art. 75 inc. 23, acciones
positivas de igualdad material.
82

mnimo de sustento tambin es un derecho autnomo y exigible

(FAO, 2014). Los dos derechos expuestos tienen su raz en el
desarrollo internacional de los derechos humanos y, como todos
ellos, presuponen interdependencia en su ejercicio con los dems
derechos humanos67.
Por otra parte, si bien ambos derechos se distinguen
conceptualmente, guardan una implicacin obvia: la alimentacin
adecuada, concebida

como derecho humano, presupone como

ncleo mnimo esencial el asegurar el derecho a no sufrir hambre68.

En trminos de necesidad, la FAO estima que cada persona
sana debe consumir cierta cantidad de comida para satisfacer sus
requerimientos de energa. Esta cantidad vara de acuerdo con la
edad, el sexo, el trabajo diario, el clima en que se vive o, entre otras
circunstancias, la lactancia. Ello se representa en cantidades de
caloras diarias (Latham, 2002). La FAO afirma que se padecer
hambre cuando la dieta diaria tenga una ingesta menor a las 1.800
kcal. per cpita por da69.
67

Adems de los instrumentos internacionales de derechos humanos

nombrados, se debe tener en cuenta dos declaraciones mundiales sobre la
nutricin, fruto de las conferencias internacionales celebradas en los aos
1992 y 1996 en Roma, en las cuales los gobiernos reafirman la necesidad de
tomar medidas y cooperar, tanto entre s como con las organizaciones del
sistema de las Naciones Unidas, las instituciones financieras, las
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y los sectores
pblico y privado en programas encaminados a alcanzar la seguridad
alimentaria para todos. Conf. Declaracin de Roma sobre Seguridad
Alimentaria, Roma, 1996 y Declaracin Mundial sobre la Nutricin, Roma,
1992. Ninguna de estas declaraciones crea obligaciones directas para los
Estados.
68
PIDESC, Art. 11, prrafo 2. El Comit DESC, en su Observacin
General N 12 (1999), precisa al respecto que los Estados tienen la
obligacin bsica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el
hambre, incluso en caso de desastre natural o de otra ndole.
69
Esto tiene que ver puramente con las actividades que realiza una
83

Se debe sealar que la desnutricin y la malnutricin son

problemticas por excelencia del derecho a la alimentacin
adecuada. Ambas presuponen algn grado de deficiencia en el
consumo de alimentos. La primera es ms seria; importa periodos,
largos o cortos, de privacin de sustento en la vida y una marca que
puede ser permanente: los efectos se miden en el cuerpo de las
personas70. La segunda, literalmente comer mal, importa los
problemas de exceso de consumo (obesidad), insuficiencia de
minerales (anemia, osteoporosis, hipertensin entre otros) y tambin
los casos de desnutricin. La malnutricin no se manifiesta
mediante signos en la altura de las personas o su delgadez extrema;
tampoco se asocia a la imposibilidad de conseguir alimentos. Es el
resultado de una dieta que no es plena en nutrientes adecuados, lo
que repercute sobre la salud71.
persona por da (reposo, actividad moderada o alta), a partir de la relacin de
su peso con su altura y edad. Esta proporcin es enunciada por James y
Schofield (1990) y constituye el parmetro tomado en cuenta por la FAO y
por la mayora de la literatura especializada. De este modo, a pesar de las
diferencias entre las personas, se calcula que en promedio la mayora de las
personas adultas se encuentran con falta de alimentos, an para mantenerse
en estado de reposo, con una dieta de menos 1.800 caloras. Vase la tabla de
caloras mnimas segn Latham (2002). Latinoamrica genera alrededor de
2.900 kcal. per cpita diaria. (FAO, 2014). Arcidiacono (2012: 65) refiere que
Argentina produce 8.000 kcal. per cpita diarias y esto es suficiente para
satisfacer las necesidades de 262 millones de personas.
70
As existe, por un lado, la desnutricin aguda que es la deficiencia de
peso para la altura. Resulta de una prdida de peso asociada con periodos
recientes de hambruna o enfermedad que se desarrolla muy rpidamente y es
limitada en el tiempo. Por otro lado, existe la desnutricin crnica que se
configura por el retardo de altura para la edad y se asocia normalmente a
situaciones de pobreza, con consecuencias para el aprendizaje y menor
desempeo econmico (FAO, 2009).
71
Por ejemplo, la hipertensin causada por el consumo de sal y grasas,
que constituye un problema sanitario estadsticamente relevante (Ministerio
de Salud, 2011: 7). El consumo excesivo de gaseosas y jugos artificiales o la
84

El concepto de alimentacin adecuada es un concepto que

engloba

la plena satisfaccin de las necesidades fisiolgicas

humanas que se correspondan con las actividades fsicas en cada

momento del desarrollo. Apunta, por lo tanto, a ser una anttesis de
la malnutricin, previa erradicacin de la desnutricin, como gnero
agravado de aqulla. Es decir, hace referencia a una alimentacin de
calidad respecto a los nutrientes y no nicamente en cantidad
respecto de la energa. Sintetizando la Observacin General N 12
del Comit DESC, el Relator especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Alimentacin, Olivier De Schutter, ha definido a este
derecho como aquel por el cual se tiene acceso en modo regular,
permanente e irrestricto, directa o mediante medios financieros a
alimentos cuantitativamente y cualitativamente adecuados y
suficientes, que se correspondan a la tradicin cultural del pueblo al
que el consumidor pertenece y que asegure una vida plena, libre del
miedo, digna fsica y mentalmente, individual y colectivamente 72.
Por ende, el

acceso

irrestricto

a alimentos

importa

efectivamente la seguridad de contar con alimentos por medios

propios o por el uso de otros derechos. En ste sentido amplio, el
derecho a la alimentacin adecuada y el derecho a la seguridad

escasa variedad del consumo de verduras,

son asimismo aspectos
caractersticos de la dieta deficitaria argentina (Ministerio de Salud 2012: 54).
Tambin ingresa en ste gnero el hambre oculto. Se llama as a la
ausencia de yodo en dieta y se estima que ms de 1500 millones de personas
lo padecen (FAO, 2009).
72
The right to have a regular, permanent and unrestricted access, either
directly or by means or financial purchases, to qualitatively and qualitatively
adequate and sufficient food corresponding to the cultural traditions of people
to which the consumer belong, and which ensures a physical and mental,
individual and collective, fulfilling and dignified life free from fear. La
traduccin me pertenece (De Schutter, 2014).
85

alimentaria son sinnimos73. Sin embargo, esta disponibilidad

irrestricta que es la alimentacin adecuada, es una obligacin
relativa para los Estados signatarios del PIDESC,

la cual se

encuentra en el primer prrafo del art. 11 del Pacto 74. La obligacin

absoluta es garantizar, mediante el dictado de la legislacin
correspondiente, que las personas no sufran hambre75. Este concepto
se encuentra inherentemente relacionado con la desnutricin como
especie agravada del gnero malnutricin.
En las siguientes pginas me detendr sobre ambos deberes del
Estado Argentino: el tomar medidas para la erradicacin del hambre
y para el alcance pleno de una alimentacin adecuada.
2.2. Interpretacin del derecho La Observacin General N
12
El comit DESC, en su interpretacin del PIDESC, refiere
que, respecto a todos los derechos sociales, rige la misma obligacin
genrica de los Estados: procurar las medidas necesarias, sean stas
de la especie que fueran, tendientes a llevar a cabo las obligaciones
asumidas.
73

En un sentido estricto la seguridad alimentaria hace referencia a la

sostenibilidad inter-generacional, es decir, entraa la posibilidad de acceso a
los alimentos por parte de las generaciones presentes y futuras. Comit
DESC, Observacin General N 12 (1999), punto n 7.
74
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia (). PIDESC, art.. 12 y Comit DESC,
Observacin General N 12 (1999), punto n 6.
75
Trminos relativos y absolutos acuados por Tomasevki (1987:
201). El criterio tambin est presente en la Comit DESC, Observacin
General N 12 (1999), punto n 17, al hablar del mnimo esencial de no sufrir
hambre.
86

En la observacin general bajo anlisis, el Comit DESC desglosa

ampliamente qu debe entenderse por el derecho a la alimentacin
adecuada. De este modo, seala, el acceso a los alimentos debe ser
irrestricto en cantidad y calidad; ello importa que los alimentos
estn disponibles, ya sea fsica o financieramente. Los alimentos,
por otra parte, deben ser idneos, tanto libre de sustancias nocivas
como adaptable a las especiales necesidades del consumidor.
El derecho a la alimentacin tiene un carcter especial toda
vez que atraviesa transversalmente el ejercicio de otros derechos
humanos.
El Estado tiene obligaciones genricas de respetar, proteger y
realizar.

La idea de respetar importa el deber del Estado de

abstenerse de obstruir en modo alguno la situacin en la que se

encuentra quien se provee su propio alimento. Esto importa
esencialmente el ejercicio del derecho de propiedad por parte de las
personas: uno pensara, por caso, en el cultivo, la pesca o
actividades similares. Tambin pueden darse casos particulares en
que alimentarse nada tenga que ver con la propiedad privada de las
cosas, por ejemplo, la pesca en aguas de uso comn.
El segundo deber que explora la observacin es el de proteger.
Importa el deber del Estado de evitar que otras personas obstruyan
el derecho a la alimentacin de los titulares de este derecho; se trata
de una aplicacin del efecto horizontal de los derechos.

Aqu se

generan interesantes pugnas en relacin con la biotecnologa, la

autonoma de la voluntad y los derechos sobre los productos
derivados de los nuevos genes obtenidos. Existen prcticas en las
cuales las semillas mejoradas genticamente caducan en sus mejoras
luego de la primera generacin. Esto obliga a los agricultores a tener
que comprar de nuevo semillas a los obtentores. En estos casos, la
87

colisin entre el derecho a la propiedad privada y el derecho

humano a alimentarse podra presentar interesantes aristas76.
En ltima instancia, se encuentra el deber de realizar el cual se
desdobla en dos. De este modo, el Estado debe prioritariamente
facilitar, a travs del empoderamiento y la posibilidad del ejercicio
de otros derechos, la plena satisfaccin del acceso a los alimentos
por parte de la persona en uso de sus propias capacidades.
Subsidiariamente, debe proveer en el sentido estricto de la palabra;
es decir, brindar directamente alimentos77.
El derecho tiene las siguientes caractersticas: debe estar
disponible (debe existir alimento en cantidad suficiente), debe ser
accesible (teniendo en cuenta los medios para obtenerlo, financieros
o fsicos), debe ser adecuada (se debe adaptar a las particulares
condiciones del receptor) y, por ltimo,

debe ser sostenible

(refirindose a la posibilidad de explotacin inter-generacional).

Me detendr particularmente en la accesibilidad y seguir para
ello la exposicin realizada por Cena y Rossi (2015), quienes
76

La Observacin General N 12 (1999), punto n 27 es discreta en este

sentido. Literalmente refiere: Los Estados Partes, como un componente de su
obligacin de proteger los recursos alimentarios bsicos para el pueblo, deben
adoptar medidas adecuadas tendientes a garantizar que las actividades del
sector privado y de la sociedad civil sean conformes con el derecho a la
alimentacin.
77
Un ejemplo se encuentra en la sentencia, de fecha 29 de marzo de
2006, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Se haba producido el
desalojo de la comunidad aborigen a las tierras tradicionalmente ocupadas. De
los hechos del caso se desprende la muerte de varias personas de la
comunidad por falta de alimentos, entre otras. Se cita el derecho a la
alimentacin adecuada para decir que el Estado debi reincorporar aquellas
tierras a los aborgenes (facilitar). All, la comunidad tendra sustento
apropiado. Luego, en el prrafo n 230 del resolutorio, la Corte
Interamericana ordena la entrega directa de alimentos y agua para las
personas de la comunidad.
88

distinguen dos aspectos: por un lado, la accesibilidad econmica,

que es una exigencia derivada de la seguridad alimentaria, esto es,
que los costos de la adquisicin de los alimentos (precios) no sean
desproporcionados en relacin a la renta personal o familiar; por
otro, la accesibilidad fsica, que implica que la alimentacin
adecuada debe ser accesible a todos, incluidos los individuos
fsicamente vulnerables, tales como los lactantes y los nios
pequeos, las personas de edad, los discapacitados fsicos, los
moribundos y las personas con problemas mdicos persistentes, por
ejemplo los enfermos mentales78.
Se supone a su vez, que los alimentos deben ser inocuos, es
decir libres de sustancias qumicas nocivas que puedan perjudicar la
salud (plaguicidas y otros), debido a la contaminacin o a la mala
higiene ambiental en las distintas etapas del proceso de
comercializacin79.

Finalmente,

deben ser suficientes para

satisfacer las necesidades humanas, resultando que la composicin

de los alimentos debe ser una combinacin de productos idneos
para mantener el crecimiento y la actividad fsica acorde con las
necesidades

fisiolgicas80.

Por

78

consiguiente,

contina

la

Comit DESC Observacin General N 12 (1999), punto n 13.

Ibdem, punto N 10.
80
Es sabido que la falta de hierro causa anemia; la falta de yodo,
obesidad; la falta de vitaminas genera problemas en la concentracin, la
memoria y otras; la falta de ingesta de calcio predispone a la osteoporosis. No
es aventurado decir que la ingesta de nutrientes hace a la alimentacin
adecuada acorde a las necesidades de una persona normal en los distintos
momentos del desarrollo. Si los seres humanos no ingieren todos estos
nutrientes simplemente sus capacidades no sern plenas a causa de lo que
come. La alimentacin adecuada va de la mano de la ingesta de nutrientes, en
diversidad. El hambre, en trminos de energa mnima para existir, no tiene
nada que ver con esta diversidad sino con un mnimo calrico (para no morir)
independiente de los nutrientes descriptos.
79

89

Observacin General, ser preciso adoptar medidas para mantener,

adaptar o fortalecer la diversidad del rgimen81. Cabe destacar,
finalmente, que existe una muy importante interaccin entre el
concepto de acceso, disponibilidad y la composicin de los
alimentos. En efecto, los alimentos mnimos no deben verse
mermados respecto a su composicin por variables en la
disponibilidad82.
3. La doctrina argentina.
Dentro de la doctrina constitucional argentina el tema ha sido
tratado primordialmente como un derecho programtico, es decir, no
como un derecho jurdico y exigible judicialmente (ms o menos lo
mismo que un no derecho). Otra parte de la doctrina simplemente
menciona la alimentacin adecuada para referir que el salario del
trabajador debe ser suficiente a los fines de cubrir sta (sin dar
mayor detalle). Por ltimo, una gran parte de la doctrina ni siquiera
refiere la existencia nominal de este derecho.
3.1. Hiptesis negativa de la justiciabilidad directa
Bidart Campos (2006: 241) sostiene que en la estructura de
todo derecho se encuentra un polo pasivo y un polo activo. Con
facilidad encuentra el sujeto pasivo en derechos tales como no ser
torturado, elegir y ser elegido, etc., pero sin embargo, en
alimentos, vivienda, seguridad social, el derecho parece no
tener un sujeto pasivo. Precisando esta idea, el autor citado refiere
que el sujeto pasivo de los derechos sociales se encuentra en cabeza
del resto de la sociedad y tienen -por tanto- un sujeto pasivo
81
82

Comit DESC Observacin General N 12 (1999), punto n 9.

Ibdem.
90

universal. De all que, junto a los derechos individuales, Bidart

Campos encuentre otra categoras de derechos a los que llama
derechos por analogado que son derechos, como la alimentacin
adecuada, que se cumplen a travs de los derechos individuales, no
siendo directamente exigibles.
Si bien Bidart Campos est en lo cierto en que una de las
maneras en que se cumple el acceso a alimento es a travs de otros
derechos, queda a mitad de camino en encontrar al Estado como
garante de la alimentacin, as como de todos los derechos humanos
en ltima instancia, en modo individual y directo.
Quiroga Lavi (2000: 230), trata el derecho a la alimentacin
implcitamente, dentro de la misma lista de Bidart Campos (vestido,
alimento y vivienda). Para el autor, los derechos de segunda
generacin son los derechos de los trabajadores; los de tercera, los
que le corresponden a la sociedad y, finalmente los de cuarta, los
derechos que no se identifican con los dems (no son individuales,
ni de los trabajadores, ni de la sociedad). En esta cuarta categora
incluye derechos tales como vivienda, seguridad social y salud.
Estos derechos son a prestaciones del Estado.
Para Quiroga Lavi, estos derechos-prestaciones no pueden ser
incluidos en ninguna de las otras categoras de derechos, porque no
son solamente derechos individuales, ni de los trabajados, ni
pblicos de la sociedad. En el ejemplo del autor: el derecho a la
vivienda digna es pblico y social en relacin a todos aquellos que
carecen de vivienda, es decir colectivo. Pero dar lugar a un derecho
individual en el caso de una persona que tenga vivienda y sta le sea
entregada a otro particular por el Estado; nace as una especie de
derecho individual a la restitucin.
Sin embargo se debe notar el error: en todos los casos la
91

vulneracin de un derecho que se goza causar un legtimo derecho,

individual, a ser colocado de nuevo en esa situacin o, al menos, a
ser indemnizado. Situacin idntica en el caso de todos los derechos
que son perjudicados por el Estado.
Respecto al argumento de la vivienda como derecho pblico y
social es de notar que si tomamos en cuenta las necesidades de
grupos en general, esto no hace mella en considerar a cada una de
las personas como titular de un derecho a tener vivienda. Respecto a
la estructura de este tipo de derechos, los sociales, se pueden pensar
casos exactamente iguales de vulneraciones colectivas de derechos
individuales En realidad, sucede que no hay ninguna diferencia en
la estructura de los derechos de cuarta generacin respecto de los
derechos de otras generaciones83.
Una opinin crtica se sigue si se valora esta doctrina dentro
del cuadro de obligaciones genricas del Estado: respetar, proteger
y realizar (en sus dos variantes). Es mi opinin, ste es el marco
adecuado para esclarecer el sentido y alcance del derecho. De tal
modo, en el caso de las prestaciones sociales, el Estado cumple en
realizar el derecho. Nos encontraramos, en cambio, en el sentido
especfico de proveer cuando el Estado entrega alimentos. sta ha
sido histricamente la modalidad que caracteriza el sistema de
polticas sociales en la materia en Argentina (Arcidicono y
Carrasco, 2012). Cuando se trata de tarjetas alimentarias84, se
83

En este sentido, vase Etchichury (2013: 100).

El marco regulatorio general est dado por el Programa Nacional de
Nutricin y Alimentacin, Ley N 25.724; pero la operatoria es detallada en
las transferencias que la Nacin hace a cada provincia en particular mediante
la firma de convenios celebrados con cada provincia en particular. En dichos
convenios, por un lado, el Ministerio de Desarrollo Social transfiere dinero y
establece un programa de monitoreo; las provincias, por otro, implementan
el plan con caractersticas propias en cada una de ellas, en relacin al monto
84

92

utilizan medios magnticos para comprar alimentos en comercios

adheridos. De este modo, a cada beneficiario se le imputa una suma
de dinero slo disponible para la compra de mercadera. En mi
opinin, en este caso, no se provee alimento sino que se facilita el
acceso al mismo.85
Tambin se seala particularmente a la Asignacin Universal
por Hijo (AUH)86 como un programa de incidencia directa en la
pobreza y la alimentacin de las personas (Salvia y Tuon, 2013).
Este programa

no conlleva directamente la sustitucin por

alimentos, ni mucho menos por determinados alimentos, sino que se

constituye, como el anterior, en un medio para la compra de
alimentos.

total asignado a cada beneficiario y los porcentajes cubiertos por Nacin y

cada provincia. En el caso de Crdoba, por ley provincial 10.044 (B.O.
27/03/2012), se aprueba el Convenio de Ejecucin Plan Nacional de
Seguridad Alimentaria, suscripto con la Nacin, en el que se acuerda que la
provincia va a recibir casi treinta y cuatro millones de pesos de Nacin,
destinados a financiar la Asistencia Alimentaria para hasta 101.000 titulares
de derecho en situacin de vulnerabilidad social, por medio de Tarjetas
Magnticas habilitadas para la compra en comercios adheridos de la
jurisdiccin. La provincia, al momento de imputar, destina a cada usuario
$54. De estos, $10 son erogados por la Provincia y no por la Nacin.
85
En el caso de las tarjetas alimentarias se permite la posibilidad de
influir en la dieta de las personas mediante la facilitacin de ciertos tipos de
alimentos, una especia de gnero intermedio entre facilitar (medios
econmicos) y proveer (ciertos alimentos). En esta lnea de pensamiento
vase Britos (2005b).
86
Beneficio que le corresponde a los hijos de las personas desocupadas,
que trabajan en el mercado informal o que ganan menos del salario mnimo,
vital y mvil. Consiste en el pago mensual de $644 para nios menores de
18 aos y de $2100 para chicos discapacitados sin lmite de edad. El beneficio
fue creado por decreto 1602/09 y comenz a regir a partir del 1 de noviembre
de 2009.
93

3.2. Hiptesis del derecho implcito del trabajador

Zarini (1998: 61) menciona el derecho a la alimentacin
refirindose al salario del trabajador: Ese salario debe ser vital para
satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia como ser
vivienda,

alimentacin,

salud,

indumentaria,

educacin,

esparcimiento, etctera. En conclusin, la remuneracin del

trabajador debe cubrir sus necesidades y las del hogar.
En esta lnea, Bidegain (2005: 303), cuando trata el art. 14 bis
al dar cuenta de la retribucin del trabajador, cita el art. 116 de la
ley de Contrato de Trabajo y refiere que el salario debe asegurar la
subsistencia mnima, alimentacin adecuada y condiciones dignas
de vida.
Un anlisis similar es realizado por Rosatti (2010: 653) quien
refiere sobre el salario que espera la Constitucin para el trabajador,
aqul que le permita cubrir sus necesidades.
Sigue tambin esta corriente Gelli (2008: 224) quien analiza el
mismo artculo y refiere sobre las asignaciones familiares que las
mismas deben ser suficientes para la manutencin de la familia del
trabajador (incluyendo alimento) y, a tales fines, se deben considerar
las necesidades especiales de la misma.
El anlisis de Etchichury (2013: 753) parte de considerar la
Observacin General N 6 (1995) del Comit DESC en su
definicin de vida digna. De este modo, vincula el salario del
trabajador a la plena satisfaccin del derecho a una vida digna.
La lnea de argumentos bajo anlisis permite concluir que el
derecho a la alimentacin no guarda ningn tipo de autonoma
respecto al estatus de trabajador ni es analizado como una categora
de derecho que puede no tener nada que ver con el estatus de
trabajador.
94

En su informe final, el Relator Especial de la ONU sobre este

derecho refiere que, efectivamente, el acceso a alimentos puede ser
obtenido por ingresos del trabajador87. Sin embargo, tambin aade
las transferencias sociales y el producir sus propios alimentos, como
otras formas de acceso (De Shutter, 2014).
3.3. Inexistencia nominal del derecho.
Finalmente, es de destacar que gran parte de la doctrina ni
siquiera ha referido nominalmente la existencia de un derecho a la
alimentacin adecuada. Entre ellos: Sabsay (2011), Sola (2006),
Dalla Via (2004), Midon (1997), Badeni (1997).
Sin aventurarse a cuestiones ms sustanciales que procesales,
Sages (2008) refiere al derecho a la alimentacin brevemente
refiriendo que puede dar pie a un activismo judicial dado la
necesidad de alimentos o de remedios.
4. Jurisprudencia argentina.
4.1. Fallo Ramos (2002)88
Roxana Ramos, madre de ocho hijos -uno de ellos nacido con
una cardiopata congnita- interpone, en el ao 2002, un amparo a
los fines especficos de que se le respete su derecho y el de sus hijos
a una alimentacin sana, a la salud, a la educacin y a una vivienda
87

Dentro del cuadro de deberes del Estado que refiere la Observacin

General N 12, se podra ver la regulacin del trabajo y la potencialidad de su
acceso como normas tendientes a facilitar el derecho a la alimentacin, dentro
de la categora de los deberes del Estado de proveer, a travs del ejercicio de
otros derechos, el trabajo, a la obtencin de medios financieros para la compra
de alimento.
88
Ramos, Marta Roxana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/
amparo 12/03/2002. Fallos, 325:396.
95

digna. La actora acciona contra el Ministerio de Desarrollo Social y

Medio Ambiente de la Nacin, la Provincia de Buenos Aires y el
Hospital Garrahan, solicitando prestaciones mdicas

y una

concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria.

particular, como parte

del

En

razonamiento que desarrolla para

justificar el derecho a la alimentacin adecuada, Ramos alega que

sus hijos han padecido desnutricin debido a la carencia de
alimentos en cantidad y calidad adecuada, hecho que ha causado en
algunos de ellos la falta de maduracin. Agrega que ella misma no
ha terminado sus estudios y ello probablemente se repetir en sus
hijos. Todo esto como consecuencia de una situacin de pobreza
estructural de la cual no puede salir sin ayuda estatal y en la que ni
siquiera puede garantizar la supervivencia de sus hijos por carencia
de medios materiales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora,
declara que la va intentada resulta manifiestamente inadmisible.
Justifica la decisin sosteniendo que, conforme los hechos del caso,
no hubo ninguna omisin estatal que afecte, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, los derechos de la actora. Ello es as toda vez
que la actora podra haber acudido a la pensin para madres de siete
o ms hijos, cualquiera que fuese su edad o estado civil, y que
podra

haber

obtenido

la

pensin

buscada

con

carcter

inembargable, mensual y vitalicia. Para la mayora de la Corte, en

consecuencia, la actora no puede reclamar judicialmente alimentos
sino que debe recurrir a un plan social, plan a travs del cual el
Estado le proveera a la amparista el dinero necesario para comprar
alimentos. En este ltimo sentido (acceso mediante prestaciones
sociales), se puede afirmar que el criterio seguido por la Corte
Suprema armoniza con el criterio del Comit DESC.
96

Resulta, al menos, llamativa la postura de la mayora en

cuanto sostiene que el reclamo de cuota alimentaria suficiente para
cubrir la totalidad de las necesidades bsicas del grupo constituye
una pretensin que importa transferir a las autoridades pblicas el
cumplimiento de una obligacin que tiene su origen en las
relaciones de parentesco (arts. 367 y ss. CCiv.)89.

Al respecto,

cabe sealar que si bien existen relaciones imperativas de ndole

patrimonial basadas en el vnculo de parentesco, esto nada tiene que
ver con el rol del Estado en la preservacin de derechos
individuales90. Menos

an, el buen juicio permitira al Estado

anteponer el art. 367 del Cdigo Civil como excusa para no cumplir
con un Pacto Internacional o dilatar su cumplimiento, manteniendo
a una persona en estado de inanicin.
La disidencia, suscripta por los ministros Fayt y Boggiano,
tambin se hacen cargo de que existe una respuesta estatal en otra
rea de la administracin que puede otorgar una pensin a la seora
Ramos y refiere al rol del poder judicial en un sistema democrtico
al que no le compete, como corolario del principio de divisin de
poderes, resolver este tipo de problemas. A pesar de ello, decide dar
trmite a la accin, debido a que una resolucin contraria obstara,
en el caso concreto, la aplicacin de derechos humanos a casos
urgentes.

89

Ramos, cit., voto de mayora, considerando 5.

Por el art. 27 de la Convencin de Derechos del Nio, tal vez se podra
pensar en una subsidiariedad del Estado respecto de las familias, quienes
seran las encargadas directas de preservar los derechos del nio.
90

97

4.2 Fallo Rodrguez (2006)91

Ya en marzo de 2006 la configuracin de la Corte haba
cambiado. Es en esta oportunidad en que Karina Rodrguez
interpone accin de amparo en representacin de sus hijos
pequeos, de dos y cinco aos de edad. Los hechos del caso
evidencian un grave cuadro de desnutricin debido al cierre de
comedores comunitarios en Quilmes. La actora, encuadrando su
pretensin en la ley nacional ley 25.724, que cre el Programa
Nacional de Nutricin y Alimentacin,

demanda al Estado

Nacional, la provincia de Buenos Aires y a la municipalidad de

Quilmes.
En un fallo escueto, la disidencia de Argibay reitera el criterio
sentado por la mayora en Ramos al sostener que la accin es
inadmisible y debe rechazarse in lmine ya que no media manifiesta
restriccin a los derechos constitucionales invocados por la actora.
Ms interesante resulta el voto de mayora. En l, la Corte alega
ser incompetente debido al domicilio de la actora y a que el caso no
encuadra estrictamente en los supuestos de competencia originaria
de la Corte debido a la interpretacin que de la misma realiza el
tribunal y al rgimen federal de la ley nacional 25.724.

Sin

embargo, atento a las circunstancias del caso, emite una medida

cautelar por la cual le ordena a la Provincia de Buenos Aires y a la
Municipalidad de Quilmes que le provea a los nios de la
demandada los alimentos para que cubra sus necesidades
nutricionales bsicas.
Si bien no queda claro cundo amerita que la Corte otorgue
una medida cautelar en un caso concreto, del voto de mayora
91

Rodrguez, Karina Vernica c/ Estado Nacional y otros s/ accin de

amparo, 7/03/2006. Fallos, 329:548.
98

podra derivarse que, en el marco de la legislacin actual, la

situaciones de inseguridad alimentaria no seran justiciables debido
a que existen programas implementados por la administracin.
Dichos programas hacen improcedente el reclamo por va judicial
de las prestaciones alimentarias.
Una segunda cuestin est dada por la fundamentacin en
derecho. No existe ninguna referencia en el fallo Ramos ni tampoco
en el fallo Rodrguez a un argumento basado en lo que se supone
debe ser considerado el derecho a la alimentacin como derecho
humano. Ninguna referencia ni argumento se articula en base al
texto del PIDESC. Este aspecto ulteriormente cambiara.
4.3. Fallo Quisbeth Castro (2012)92
En este caso, la Corte atiende a la situacin de calle padecida
por

la actora - mujer, madre soltera, inmigrante sin estudios

especficos-, y por su hijo, un pequeo que padece una encefalopata

congnita no evolutiva, que le afecta la visin, la audicin y
tambin la motricidad. De los hechos del caso se desprende que
Quisbeth Castro agot todas las instancias de los programas
estatales del gobierno porteo a los fines de obtener, aunque en
forma precaria, una vivienda que la alojara a ella y a su nio. Si
bien el fallo se centra en el acceso a una vivienda, o smil, la
situacin de pobreza de la mujer tuvo repercusiones sobre otros
derechos humanos tales como la alimentacin. Ello se desprende
particularmente de lo expuesto por el tribunal cuando sostiene "La
especial atencin que demanda el nio y las graves consecuencias
que su desatencin trajo aparejada fueron sealadas por el citado
92

Recurso de Hecho Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012. Fallos, 335:452.
99

funcionario ante este Tribunal al sealar que ...hasta hace muy

poco J. no poda masticar, y esto no se deba a su enfermedad. Se
deba a que la madre no cuenta con una cocina donde pueda
elaborar los alimentos. Entonces, le tena que dar papilla. La cocina
es comn y J. molestaba con sus chillidos, que son su forma de
comunicarse, y entonces le tena que dar papilla, y a los seis aos no
saba masticar, pese a tener toda la dentadura completa...93".
Aqu, el razonamiento de la Corte se hace

eco de las

Observaciones Generales del Comit DESC; la disponibilidad de

recursos y el rol institucional que cabe al poder judicial en asegurar
contenidos mnimos de derechos. Si bien la cuestin presupuestaria
ha sido el eje central del razonamiento sobre el derecho a la
vivienda, en todo sentido se verifica una vulneracin del derecho a
la accesibilidad a los alimentos entendiendo las particularidades del
receptor.
Por otra parte tambin hace aparicin el concepto de
operatividad derivada, dejando bastante claro las facetas del poder
judicial. De este modo, el mismo se convierte en garante del
derecho; pero la posibilidad directa de ejercer el derecho est dada
por la reglamentacin que de l hagan los otros poderes. Si esto es
volver a las viejas cuestiones polticas no justiciables o no, es un
tema abierto. El impacto que esto tiene sobre la exigibilidad directa
judicial del derecho no es menos desdeable.
Sin embargo, en materia de derechos humanos, se habra
cumplido con el deber del Estado, segn el art. 2 del PIDESC, de
tomar todas las medidas legislativas o de cualquier ndole
destinadas a hacer efectivos las obligaciones contradas.
93

Ibdem, considerando 13.

100

4.4. Fallo Bareiro Alcaraz (2011)94

A diferencia de los casos anteriores, el que comento en este
acpite, no fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sino por el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad de Buenos Aires. En el ao 2011, por derecho propio,
la actora se presenta ante los tribunales porteos e inicia accin de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, a fin de que se ordene otorgarle un monto suficiente, en el
marco del Programa Ciudadana Portea -Con Todo Derecho-
para adquirir los alimentos necesarios que se le han indicado en
relacin con su estado de salud. Manifiesta que se encuentra en un
grave problema de salud, toda vez que padece de osteoporosis y
osteoartrosis,

hipertensin

arterial,

constipacin

crnica,

antecedentes de colectoma por compromiso de peritoneo pared

colnica por endometriosis, dislipidemia, gonolgias bilateral,
inestabilidad en la marcha, trastornos amnsicos, trastornos
paranoides de la personalidad y deterioro cognitivo. Seala que, en
virtud de tales patologas, es indispensable que su alimentacin se
ajuste a las pautas establecidas por sus mdicos tratantes. Pero,
agrega, ello resulta imposible toda vez que carece de recursos
econmicos suficientes. Ante esta situacin, la actora exige que se
aumente el monto del programa Ciudadana Portea que, por
medio de la entrega de dinero, cubra parte de sus necesidades
alimentarias pero no todas las que necesitaba de acuerdo a la
especial dieta que deba de ingerir.
94

Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

y Tributario de CABA, Bareiro Alcaraz Tomasa c/ Gcba S/ Amparo,
15/03/2011.
101

En primera instancia, se hizo lugar a la accin, decisin que

fue recurrida por la accionada.

En este caso la Cmara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la

CABA, incorporando literalmente en su razonamiento el deber de
adecuacin que emana del art. 11 del Pacto DESC -tanto en un
sentido de adecuacin fsica como en su accesibilidad econmicarechaza la apelacin y confirma la sentencia de grado en favor de
Bareiro. De esta forma, reconoce la especial situacin de enferma a
Bareiro y la especial necesidad de ciertos tipos de alimentos dada su
condicin. Acto seguido, refuta la posicin de la Ciudad en la cual
sta alegaba no deba proveer tal cantidad y calidad de alimento. En
definitiva aplica el criterio de adecuacin como derecho humano,
con expresa cita al PIDESC y la Declaracin de Derechos
Humanos. Tambin a su vez, hacer referencia a las potestades del
poder judicial en relacin a la divisin de poderes y, en forma
contundente, declara que sta es una cuestin justiciable y
susceptible de control de constitucionalidad.
5. La situacin argentina.
Nuestro pas no presenta problemas en relacin con la
disponibilidad de alimentos en tanto los hay en cantidades muy
superiores para alimentar a la poblacin95. En los hechos, en
Argentina, la desnutricin no es un problema. En el mapa del
hambre de la FAO (2013), Argentina se encuentra entre los pases
que tienen menos del 5% de su poblacin padeciendo de este
problema; o lo que es lo mismo, una cifra no relevante
95

Argentina produce alimentos en cantidad suficiente para alimentar a

442 millones de personas sobre una dieta de 2000 kcal por da. Britos y Sarav
(2009).
102

estadsticamente.96
Es destacable por su parte que Argentina junto con otros 16
pases ha sido puesta entre aquellos que han llegado a cumplir uno
de los Objetivos del Milenio, es decir, reducir a la mitad el
porcentaje de personas que padecen hambre en el periodo 1990
2015 (FAO, 2014)

97

. Por su parte, la Encuesta Nacional de

Nutricin y Salud de 2004 establece en alrededor de 2.2 % la lnea

de corte98. Entiendo por esto la cantidad de poblacin que no accede
a nutricin suficiente. La misma encuesta, en el ao 2007, establece
que las personas que sufren hambre no superan el 1.5% (Britos,
2009).
Estos resultados se deben, entre otros factores, a las
transferencias sociales de dinero no retributivas, las cuales han
jugado un rol relevante en la ltima dcada en la reduccin la
inseguridad alimentaria (FAO, 2014). As lo comprueba, desde el
punto de vista subjetivo, el informe del Observatorio de Deuda
Social de la Universidad Catlica Argentina (Salvia y Tuon, 2013).
En este estudio se evala la cantidad de personas que sufrieron
inseguridad alimentaria. Los resultados del estudio muestran que la
Asignacin Universal por Hijo disminuy en un 20 % dicha
inseguridad (Salvia y Tuon 2014).
Por el contrario, el problema de la malnutricin resulta ser
bastante complejo e importante en el pas. Britos y Saravi (2009)
96

Las cifras se remontan a 1990 y no han presentado modificacin en la

tasa de menos de 5% desde aquella poca.
97
El significado de los Objetivos del Milenio y la crtica a sus metas ha
sido realizada por Cena y Rossi (2015).
98
Dato aportado por la Repblica Argentina en el Tercer Informe
Peridico presentado al Comit DESC, de conformidad con los artculos 16 y
17 del PIDESC, el 23 de enero de 2011.
103

muestran cmo la dieta de la mesa argentina responde a un

modelo de alimentacin inapropiado. El hbito de comer argentino
se presenta montono, con excesivas grasas, carente de nutrientes
necesarios, con excesivo consumo de carne y dficits en todas las
dems categoras de alimentos (FAO, 2010).
Lo ms interesante que sealan los autores sobre este patrn
alimenticio, de la gente pobre, es que en base a l se construye la
canasta bsica alimentaria (CBA). Y que el costo de la misma, para
el ao 2009, difera en un 48 % del que costara tener una canasta
alimentaria saludable (CAS). Todo esto repercute en que la
poblacin pobre se incline, por imposibilidad econmica, a
consumir alimentos que causan obesidad, an entre nios. No se
registra ninguna poltica destinada a revertir esta tendencia. Pero si
existen indicios de que esta realidad va a empeorar99.
Hacia el ao 2010 Argentina lideraba, segn la Base de Datos
Global

sobre

Crecimiento

Infantil

Malnutricin

de

la

Organizacin Mundial de la Salud, los porcentajes de obesidad en

nios menores de 5 aos en Amrica Latina, con un 7,3% de
prevalencia (FAO, 2010). Segn resultados de sus estudios Britos
(2005) afirma que Argentina, al igual que otros pases en desarrollo,
presenta incremento en la prevalencia de obesidad la cual se denota
simultneamente en poblaciones que acusan desnutricin100. Una
99

En septiembre de 2011 la Presidenta de la Nacin anunci el Plan

Estratgico Agroalimentario Nacional, de cara al ao 2020 (PEA 2020).
Argentina se propone aumentar en 60 por ciento su produccin granaria en
menos de 10 aos, esencialmente en soja y comprimir el espacio de la
produccin vacuna (Barruti, 2013: 14).
100
Britos (2005) refiere que la informacin proveniente de estudios
epidemiolgicos publicados en nuestro pas permiten estimar la prevalencia
de obesidad en aproximadamente un 9% en nios, ms un 15% con
sobrepeso, an con incidencia de pobreza en el 60% en el caso de Argentina y
104

vez ms, esto nos remite al costo de los productos saludables.

Britos (2005) seala que, a valores de junio del ao 2005, la
diferencia de costo por unidad calrica (1000 kcal.) de alimentos
saludables de marcas econmicas es de cuatro veces respecto de los
obesognicos ($3 por 1000 kcal. vs. $0,75) y de cinco veces en el
caso de alimentos de primera marca ($ 5 vs. $ 1). Claramente el
empoderamiento econmico de la sociedad y la informacin son dos
ejes claves a los fines de que exista accesibilidad financiera y
capacidad de eleccin responsable por parte de las personas.
6. Reflexiones finales.
El problema de la alimentacin en su faz de derecho a no
padecer hambre (desnutricin) en Argentina se encuentra en
condiciones particularmente benignas.

En trminos amplios

poblacionales, las violaciones al derecho a no tener hambre resultan,

en consecuencia, marginales y sin relevancia estadstica.
En su faz de derecho a la alimentacin adecuada
(malnutricin, su contracara) s presenta algunas deficiencias si
entendemos que la alimentacin debe tender a la plena satisfaccin
de las necesidades fisiolgicas, de crecimiento y de actividad fsica,
esto es, diversidad de nutrientes y de desarrollo. En este aspecto, se
observan indicios preocupantes del avance de obesidad infantil, an
en los grupos carenciados, y esto tiene que ver, a su vez, con una
poltica pblica alimentaria que no contempla el acceso econmico
de estos grupos a alimentos sanos. Desde el punto de vista del
acceso, como capacidad econmica de compra, es entendible este
fenmeno: comer sano y no engordar es caro. Esto no ha sido objeto

otros pases de la regin.

105

de contienda judicial an.

Por el contrario, es en el mbito de la pobreza extrema donde
la incapacidad de comprar alimentos ha dado lugar a planteos ante
los estrados de la justicia. En todos ellos, los actores han sido
mujeres, particularmente mujeres con nios enfermos a su cargo y
sin otro sostn. Si bien la cuestin de gnero no ha sido
especficamente tratada, se presenta como un eje a desarrollar en el
entendimiento de los cuadros sociales dramticos en pobreza en
Argentina. Como he referido, se trata de casos marginales de la
poblacin. Ms esto no empec que existan. Vinculan pobreza e
inseguridad alimentaria.
Respecto a la jurisprudencia de la Corte, la disparidad de
criterio nos permite afirmar que la Corte ha evolucionado y ha
incorporado el discurso de derechos a lo largo de sus
pronunciamientos.

En efecto: la Corte Suprema ha transitado una

lnea jurisprudencial que va desde la no justiciabilidad de este

derecho a una justiciabilidad limitada al considerar la existencia de
ncleo mnimo exigible y justiciable en algunos casos. Es en el
ltimo periodo de la Corte (2012 a la actualidad) donde se podran
encontrar algunos tpicos jurdicos interesantes para delinear el
contenido del derecho en Argentina. Para empezar, difcilmente se
podra decir que es reconocido universalmente; tampoco es del todo
cierto que este derecho sea justiciable directamente ante la justicia
en virtud de la operatividad derivada que le atribuye el tribunal y, en
los casos en que lo es, est por verse si es algo ms que lo que
podemos llamar el contenido mnimo del derecho.
Si esto cumple cabalmente el PIDESC o si forma parte del
contenido reservado a los Estados, es algo que est an por verse y
plantea toda una serie de interrogantes acerca de la divisin de
106

poderes y la potencialidad de una Corte ms activista en el futuro.

Obras citadas
Arcidicono, Pilar (2012): La Poltica del "Mientras Tanto".
Programas sociales despus de la crisis 2001-2002. Buenos Aires:
Biblos.
Arcidicono, Pilar y Carrasco, Maximiliano

(2012):Derechos,

participacin social y actividad parlamentaria en el Plan Nacional

de Seguridad Alimentaria, en Pautassi y Zibecchi (comps):
Respuestas Estatales en torno a la Alimentacin y al Cuidado. Los
casos de los Programas de Transferencia Condicionada de Ingreso
y el Plan de Seguridad Alimentaria en Argentina. Disponible en:
http://www.dspp.com.ar/observatorioalimentacion/publicaciononlinerespuestasestatalesalimentacioncuidado/.
Badeni, Gregorio (1997): Instituciones de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Ad-Hoc.
Barruti, Soledad (2013): Malcomidos. Buenos Aires: Planeta.
Bidart Campos, Germn (2006): Manual de la Constitucin
reformada. Buenos Aires: Ediar.
Bidegain, Carlos Mara (2004): Curso de Derecho Constitucional.
Tomo V. Buenos Aires: Lexis Nexis.
Britos, Sergio (2005): Obesidad en Argentina: Tambin una
cuestin econmica. Disponible en:
http://biblioteca.cesni.or(2005ag.ar/browse/filter?dimension=Author
s&value=Britos%20S.
Britos, Sergio (2005b): Programas Alimentarios innovadores:
Evaluacin de una experiencia de uso de tarjetas alimentarias
107

Disponible en:
http://files.cloudpier.net/cesni/biblioteca/1adbd703a73d4910130700
00.pdf.
Britos, Sergio y Sarav, Agustina (2009): Hay que cambiar la mesa
de los Argentinos. Brechas en el consumo de alimentos de alta
densidad de nutrientes. Impacto en el precio de una Canasta Bsica
saludable. Disponible en:
http://www.revistasan.org.ar/pdf_files/trabajos/vol_11/num_1/RSA
N_11_1_35.pdf
Cena,

Julieta

Rossi,

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Proyecciones

constitucionales del derecho a la alimentacin adecuada. Un anlisis

desde los casos: Rodrguez, Bareiro Alcaraz y L.A. y A.S.B.
En Rossetti, Andrs y lvarez, Magdalena Ins (coordinadores):
Derecho y Pobreza: Un anlisis desde el mtodo de casos (pp. 287346). Crdoba: Advocatus.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1999):
Observacin General N 12, U.N. Doc. E/C.12/1999/5.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (2011):
Examen de los informes presentados por los Estados partes en
virtud de los artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones finales.
Argentina. E/C.12/ARG/CO/3.l. Disponible en:
http://acnudh.org/2012/01/se-publica-informe-del-examen-aargentina-del-comite-de-derechos-economicos-sociales-yculturales-de-la-onu/Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Aplicacin
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.

Argentina. Terceros informes peridicos que deben

presentar los Estados partes de conformidad con los artculos 16 y

17 del Pacto. Argentina, 26 de enero de 2011. E/C.12/ARG/3.
108

Disponible en:
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.as
px?symbolno=E%2fC.12%2fARG%2f3&Lang=en
Dalla Via, Alberto Ricardo (2004): Manual de la Constitucin
Nacional. Buenos Aires: Lexis Nexis.
De

Schutter,

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El

potencial

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111

112

LA POLTICA PBLICA PROGRAMA CONECTAR

IGUALDAD: UNA REVISIN CONSTITUCIONAL A LA LUZ
DEL ENFOQUE DE DERECHOS
Natalia Paola Mansilla

1. Introduccin.
El Programa Conectar Igualdad.Com.Ar es una poltica
pblica social creada por el Poder Ejecutivo Nacional a travs del
Decreto 459/2010101. Tiene por objeto general la incorporacin de la
nueva tecnologa para el aprendizaje de alumnos y docentes.
Particularmente, los objetivos102 de la poltica pblica consisten en:
1) proporcionar una computadora a alumnas, alumnos y docentes de
educacin secundaria de escuelas pblicas, de educacin especial y
de Institutos de Formacin Docente; 2) capacitar a los docentes en
el uso de dicha herramienta, y 3) elaborar propuestas educativas con
el objeto de favorecer la incorporacin de las mismas en los
procesos de enseanza y de aprendizaje.
As pues, a los fines de este artculo se realizar una revisin
constitucional desde el enfoque de derechos sobre la poltica pblica
PCI. En primer lugar, se verificar cules son los derechos que la
poltica pblica implementa y reglamenta. Y en segundo lugar, se
har un anlisis a la luz de los principios constitucionales para
observar si se cumplen las obligaciones genricas y comunes a
101

Decreto 459/2010 publicado en el B.O. el 7/4/2010. Disponible en:

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000169999/165807/norma.htm
102
Confr. art. 1 Decreto 459/2010 Programa Conectar Igualdad. Com. Ar
113

todos los derechos (Gonzlez Plesman, 2008: 3); como por ejemplo,
el principio de progresividad o no regresividad, principio de
universalidad, igualdad, no discriminacin y razonabilidad.
2. Los derechos que implementa y reglamenta la poltica pblica
social PCI.
El presente artculo pretende analizar esta poltica pblica
social a la luz del enfoque de derechos. Este enfoque se presenta
como un paradigma que considera a las polticas pblicas como
aquellos instrumentos que implementan y reglamentan derechos. El
mismo concibe a los destinatarios de tales polticas como sujetos
titulares de tales derechos, facultados de exigir el cumplimiento
de determinadas obligaciones al Estado (Pautassi, 2010: 2). En
igual sentido, Abramovich (2006: 40) afirma que el punto de partida
para formular una poltica ya no es la existencia de ciertos sectores
sociales

que

tienen

necesidades

insatisfechas,

sino

fundamentalmente la existencia de personas que tienen derechos

que pueden exigir o demandar, esto es, atribuciones que dan origen
a obligaciones jurdicas de otros y, por consiguiente, al
establecimiento

de

mecanismos

de

tutela,

garanta

responsabilidad. Se procura cambiar as la lgica de la relacin

entre el Estado o los prestadores de bienes y servicios y los
futuros beneficiarios de las polticas. Ya no se trata slo de personas
con necesidades, que reciben beneficios asistenciales o prestaciones
discrecionales, sino de titulares de derechos que tienen el poder
jurdico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos.
El posicionamiento en la concepcin del enfoque de derechos
determina analizar a la poltica pblica PCI desde una nueva
mirada; esto es, analizar qu derechos reglamenta, quines son los
114

sujetos titulares y cules seran las obligaciones del Estado.

Respecto a los derechos que reglamenta, en una primera
lectura a los considerandos del decreto 459/2010 se observa una
fundamentacin en trminos de derechos propia del paradigma del
enfoque de derechos. Luego, en una lectura ms detenida se
identifica la implementacin y reglamentacin de los siguientes
derechos: el derecho a la educacin, el derecho a la igualdad y el
derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus
aplicaciones. El primer y el segundo derechos la educacin103 y la
igualdad104 se observan de modo expreso en los considerandos del
decreto. En tanto, el tercero el derecho a disfrutar de los beneficios
del progreso cientfico y de sus aplicaciones se detecta
implcitamente luego de una interpretacin sistemtica de la poltica
pblica.
Una descripcin especial merece este tercer derecho, tambin
llamado derecho a la ciencia y la cultura (Shaver, 2010). Sobre su
recepcin normativa, se encuentra consagrado a nivel constitucional
103

El derecho a la educacin se encuentra receptado en el plano

constitucional en el art. 14 CN, art. 75 inc. 17, 19 CN y en funcin de los
artculos 31 y 75 inc. 22 CN en el art. 26 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; art. 13 del Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; art. 28 en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por su
parte, en el plano legal en los artculos 1, 2, 3 y 6 de Ley de Educacin
Nacional N 26.206; artculos 15 y 16 Ley de Proteccin Integral de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes N 26.061.
104
El derecho a la igualdad se encuentra receptado en el plano
constitucional en los arts. 16 CN, 75 inc. 23 CN entre otros, y en funcin de
los artculos 31 y 75 inc. 22 CN en el art. 3 del Pacto de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; art. 28 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Por su parte, en el plano legal en los artculos 4, 8, 11, 67,
71, 79, 80, y 126 de la Ley de Educacin Nacional N 26.206; art. 28 de Ley
de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes N
26.061.
115

a partir de la reforma de 1994, en funcin de los arts. 31 y 75 inc.

22, especficamente en el art.15 ap. 1 inc. b. del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales105. Por su parte, para lograr la
conceptualizacin de este derecho, se considerarn los estudios
realizados en el III Informe de la Relatora Especial de NU sobre
derechos culturales y adems, la Observacin General N 12 del
Comit del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(OG Comit DESC). 106
En dicho informe, la relatora Farida Shaheed (2012: 1, 3)
105

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

(PIDESC) es un tratado internacional aprobado en Nueva York en el ao 1966
por la Asamblea General (AG) de Naciones Unidas (NU). El PIDESC es un
instrumento convencional que impone obligaciones internacionales en materia
de derechos humanos econmicos, sociales y culturales a los estados
miembros, entre ellos, Argentina. En caso de incumplimiento, implicara la
responsabilidad internacional del Estado miembro incumplidor.
106
A la par del proceso codificador del Derecho Internacional
Humanitario en el sistema de NU se han instituido otros mecanismos de
control para garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales
asumidas, como por ejemplo, las Observaciones Generales del Comit
Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Comit DESC). Es decir, aparte
de la codificacin del PIDESC, se encomend al rgano Consejo Econmico
y Social (ECOSOC) de NU la supervisin del cumplimiento del Pacto por
medio de su parte IV. En 1985 la ECOSOC, por medio de la resolucin
1985/17 crea el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales
(Comit DESC) para desempear las funciones de supervisin del PIDESC.
El Comit DESC integrado por expertos independientes lleva adelante sus
funciones de supervisin del cumplimiento del PIDESC a travs de la
recepcin de informes peridicos presentados por los propios estados
miembros sobre el cumplimiento de sus obligaciones asumidas. Adems el
Comit DESC elabora Observaciones Generales (OG Comit DESC) que
permiten interpretar el sentido y alcance de las distintas normas del Pacto;
como as tambin, de las obligaciones asumidas por los Estados. Es por ello
que las OG Comit DESC se convierten en otra fuente de interpretacin
autntica. Vase Dez de Velasco Vallejo (2003), y tambin Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en:
http://www.derechoshumanos.net/ONU/ComiteDerechosEconomicosSociales
Culturales-CESCR.htm
116

analiza dentro de la temtica de los derechos culturales el derecho

a gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus aplicaciones.
La autora advierte que en la bsqueda del estado del arte sobre este
derecho, se ha detectado que an falta claridad conceptual, lo que
todava exige debates robustos. Adems, expresa que el alcance y el
contenido normativo de este derecho, y las obligaciones del Estado
en relacin con l, todava estn poco elaborados.
A pesar de ello, la relatora especial intenta esbozar el
contenido normativo y las obligaciones conexas de los Estados en lo
que ella denomina derecho a la ciencia. Para ella, este derecho
implica a) el acceso de todos, sin discriminacin, a los beneficios de
la ciencia y sus aplicaciones, incluido el conocimiento cientfico, b)
oportunidades para todos de contribuir a la actividad cientfica y la
libertad indispensable para la investigacin cientfica, c) la
participacin de individuos y comunidades en la adopcin de
decisiones y el derecho conexo a la informacin y d) el fomento de
un entorno favorable a la conservacin, desarrollo y difusin de la
ciencia y la tecnologa (Shaheed, 2012: 9).
Profundizando sobre qu implicara el ejercicio efectivo de
este derecho, podran considerarse ciertos campos de accin.
Segn el informe de la relatora, algunos de estos campos de accin
incluiran el acceso abierto a internet y a las tecnologas de la
informacin

las

comunicaciones

(TIC),

entre

otras

manifestaciones (Shaheed, 2012: 11).

Por otra parte, tambin pueden encontrarse interpretaciones
del derecho a la ciencia en la OG Comit DESC N 12107;
107

OG Comit DESC N 21, Derecho de toda persona a participar en la

vida cultural. Disponible en:
http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00
117

especficamente, sobre su sentido y alcance. En principio, se

interpreta que el derecho a la ciencia es un derecho de tipo
cultural, integrante de los derechos humanos y, al igual que los
dems, es universal, indivisible e interdependiente.
De este modo, con las aclaraciones conceptuales obtenidas del
informe de NU y de la OG Comit DESC se intentar analizar el
derecho implementado puntualmente en la poltica pblica PCI.
En primer lugar, cuando se hace una interpretacin literal del
instrumento jurdico que reglamenta la poltica pblica PCI el
decreto 459/2010 no surge expresamente el derecho a la ciencia.
Sin embargo, al realizar una interpretacin sistemtica puede
advertirse que se implementa el derecho a la ciencia en los trminos
anteriores descriptos. Ello se desprende del portal web Conectar
Igualdad y adems, de las respuestas brindadas por el Estado
argentino a la Relatora Especial de NU en sus cuestionarios para la
elaboracin del III Informe sobre derechos culturales.
En relacin al portal web del Programa Conectar Igualdad108,
_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN5
108
El Programa Conectar Igualdad utiliza un portal web
(http://www.conectarigualdad.gob.ar) donde no se limita slo a la funcin de
boletn informativo o de biblioteca virtual, sino que comunica por va de
enlaces directos a espacios de participacin y comunicacin ms directa entre
los distintos actores que participan de la poltica pblica. A ttulo enunciativo
se observa que los docentes se pueden agrupar por materias en grupos de
Facebook, por ejemplo Grupo Ciencias Sociales 1 a 1 Conectar Igualdad,
disponible en:
https://www.facebook.com/groups/319329381494096/; tambin, en la red
social Twitter, por ejemplo Grupo de docentes del rea de Ciencias Sociales
de todo el pas que participa en el proyecto Escuelas de Innovacin (Conectar
Igualdad), disponible en: https://twitter.com/socialescontic. Por su parte, los
alumnos tambin cuentan con una Fan Page oficial Conectar Igualdad de
Facebook, disponible en: https://www.facebook.com/conectarigualdad/info.
All pueden comunicarse con los administradores de la pgina.
118

en la seccin Fundamentos se publica que las TIC han

modificado sustancialmente las relaciones sociales en todos sus
aspectos y que [f]ormar parte de esta nueva sociedad, no estar
excluido, implica, cada vez ms, poder participar activamente a
travs de las nuevas tecnologas. El programa se presenta como un
esfuerzo por reducir la brecha digital y mejorar la calidad de la
educacin pblica en la escuela secundaria y para promover
valores como la integracin y la inclusin social. Describe un
panorama social atravesado por la desigualdad, y por ello destaca el
rol de la escuela como va para democratizar el conocimiento. El
Estado tiene, segn lo expuesto en este portal, la responsabilidad de
que su sistema educativo d al alumnado la formacin necesaria
para el uso de estas tecnologas sin perder la capacidad crtica frente
a ellas109.
As se puede observar que las manifestaciones pblicas y
oficiales del Estado argentino realizadas en el portal web Conectar
Igualdad sobre PCI permitiran pensar que la poltica pblica
reglamenta e implementa el derecho a disfrutar de los beneficios del
progreso cientfico y de sus aplicaciones. La referencia expresa en
el portal web a garantizar el acceso a las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones pueden verse como expresin del
derecho a la ciencia, puesto que como haba interpretado la
relatora especial Shaheed se trata de uno de los campos de accin
de este derecho.
La Relatora Especial de NU plante al Estado argentino esta
pregunta

especfica:

cules

son

109

las

medidas

jurdicas,

Portal web Conectar igualdad, seccin Fundamentos. Disponible en:

http://www.conectarigualdad.gob.ar/seccion/sobre-programa/fundamentosdel-programa-17
119

administrativas y normativas que existen o estn planificadas? El

Estado respondi con una enumeracin de diversas iniciativas
nacionales dirigidas a asegurar el cierre de la brecha digital y el
acceso a internet sin discriminacin; entre ellas incluye a Conectar
Igualdad 110.
En definitiva, la interpretacin sistemtica realizada permite
concluir que el PCI forma parte de la implementacin y
reglamentacin del derecho a la ciencia.
Por ltimo, es necesario hacer referencia al derecho a la
igualdad y a la educacin, derechos que han sido implementados de
manera expresa en el instrumento jurdico.

El derecho a la

educacin aparece claramente involucrado. En primer lugar, porque

es mencionado en el inicio mismo de los considerandos del decreto
de creacin del PCI. Tambin porque se destaca al mbito escolar
como un medio privilegiado para democratizar el acceso al
conocimiento y reducir las brechas digitales de los estudiantes como
as tambin del mbito familiar.111 En el mismo sentido es
interpretado por la OG Comit DESC N 12; en ella se sostiene que
el derecho a la cultura tiene una vinculacin intrnseca e
110

Respuesta de Argentina al cuestionario sobre el derecho a gozar de los

beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones, pg. 6. Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/CulturalRights/ConsultationEnjoyBe
nefits/argentina.pdf
111
Las computadoras netbook o laptop educativas son provistas por el
gobierno nacional -en uno de los supuestos que contemplan sus objetivos- a
los estudiantes de educacin secundaria que asisten a la escuela pblica bajo
el rgimen jurdico de contrato de comodato o prstamo de uso gratuito de la
laptop en s, como de su conectividad a internet. Los jvenes reciben la
computadora en calidad de estudiantes y slo tienen la facultad de uso. La
facultad de uso es para los estudiantes (con fines educativos) y para el grupo
familiar procurando acercar a todo integrante de su hogar a las nuevas
tecnologas.
120

interdependiente con el derecho a la educacin, por medio de la cual

los individuos y las comunidades trasmiten sus valores, religiones,
costumbres, lenguas y otras referencias culturales.112 Respecto del
derecho a la igualdad, los considerandos del decreto lo incluyen
especficamente, en relacin con el acceso a las tecnologas. En el
citado portal del programa, se enuncia el objetivo de reducir las
brechas digitales que excluyen a las personas que no tienen acceso a
las nuevas tecnologas respecto de los que s tienen acceso;
representara una mejora en trminos del ejercicio del derecho a la
igualdad.
3. Principio de progresividad o no regresividad.
El

principio

de progresividad

no

regresividad

es

comprensivo de una obligacin internacional asumida por los

Estados al ratificar los tratados internacionales de derechos
humanos. Especficamente en nuestro Estado, este principio tiene
jerarqua constitucional en las condiciones de vigencia de los
tratados, en funcin de los artculos75 inc. 22 y 31. Se encuentra
receptado en el artculo 2 prr. 1 del PIDESC, que dispone: cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y
tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
112

OG Comit DESC N 21 Derecho de toda persona a participar en la vida

cultural. Disponible en:
http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_g
rales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN21
121

efectividad de los derechos aqu reconocidos ()

Para comprender mejor el sentido y alcance de la llamada
clusula de progresividad y no regresividad en sus condiciones
de su vigencia, se tomar en cuenta la interpretacin del Comit
DESC realizada en su OG N 3113. El Comit observa que el
principio en su faz de progresividad implica que los estados deben
garantizar la plena efectividad de los derechos reconocidos en el
Pacto. La nocin de progresividad en estos trminos no cuestiona ni
disminuye la obligatoriedad de las obligaciones tanto de
comportamiento como de resultado asumidas por los Estados en el
Pacto. Progresividad hace referencia al tiempo de cumplimiento de
las obligaciones, esto es, que la plena realizacin de los derechos
puede lograrse de manera paulatina dentro de un plazo
razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto. Por su
parte, la faz de no regresividad hace referencia a que los Estados
pueden slo excepcionalmente y con carcter restrictivo adoptar
medidas de carcter regresivo o retroactivo en el reconocimiento de
los derechos cuando circunstancias as lo justifiquen. Por ejemplo,
se admitiran medidas regresivas o de ajuste por motivo de una
recesin. De este modo, el principio de progresividad es la regla, y
la regresividad slo puede darse de manera excepcional. Ambas
dimensiones constituiran partes integrantes del mismo principio.
Ahora bien, una vez analizado el sentido y alcance de las
condiciones de vigencia del principio bajo estudio, resta evaluar si
se verifica o no el cumplimiento del principio en la poltica pblica
113

OG Comit DESC N 3, La ndole de las obligaciones de los Estados

Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto) Disponible
http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_gr
ales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN3
122

seleccionada. Para ello, se debe distinguir dos aspectos: primero,

evaluar con indicadores de medicin los avances en la poltica
pblica en la implementacin de los derechos; y en caso de observar
regresividad en las polticas, se debe detectar las justificaciones que
as lo ameritan para no incurrir en incumplimiento de obligaciones
internacionalmente asumidas.
En el caso de la poltica pblica PCI, no se advierten todava
medidas de regresin. En relacin a la faz de progresividad se
considera conveniente utilizar un indicador cuantitativo de medicin
conformado por la cantidad de netbooks entregadas por la cantidad
de tiempo desde la implementacin de la poltica pblica. En
funcin de ello, se verifica la entrega paulatina total de 3.995.559
unidades de netbooks en un plazo superior de 4 aos. En trminos
cuantitativos podra afirmarse que, en principio, la poltica pblica
PCI ha progresado paulatinamente en la realizacin de los derechos
reconocidos.
Este dato sobre netbook educativas entregadas por plazo de
tiempo es comnmente aceptado como un indicador de acceso que
refleja la progresividad de la poltica pblica. Sin embargo, hay que
tener en cuenta adems que este dato por s solo no entrega
informacin sobre el nmero de estudiantes que realmente tiene
acceso, el tipo de uso que se les otorga, el tiempo de trabajo sobre
las computadoras, el tipo de aprendizaje que provee, como as
tampoco cuntas son las computadoras que efectivamente
funcionan, etc.
No obstante, en una comparacin entre el antes y el despus de
la implementacin de la poltica pblica PCI, la cantidad de
netbooks entregadas evidencia un cumplimiento progresivo y
paulatino en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en
123

relacin a los derechos reglamentados.

4. Descripcin del aspecto seleccionado para la revisin
constitucional de la poltica pblica: la distincin entre los
jvenes que asisten a las escuelas de gestin pblica y a las de
gestin privada, y su grupo familiar.
La poltica pblica PCI incluye varios aspectos; entre ellos: 1)
proporcionar una computadora a alumnas, alumnos y docentes de
educacin secundaria de escuelas pblicas, de educacin especial y
de Institutos de Formacin Docente; 2) capacitar a los docentes en
el uso de dicha herramienta, y 3) elaborar propuestas educativas con
el objeto de favorecer la incorporacin de las mismas en los
procesos de enseanza y de aprendizaje. A los fines de este artculo,
el anlisis se centrar especficamente en el aspecto de la entrega de
una computadora a alumnas y alumnos de educacin secundaria de
escuelas pblicas. En relacin a ello, se detecta una distincin que
excluye a los alumnos y alumnas de educacin secundaria que
asisten a escuelas de gestin privada114.
114

El sistema educativo argentino est integrado por los servicios

educativos, entre ellos, la educacin secundaria, de las jurisdicciones
nacional, provincial y municipal, que incluyen los de las entidades de gestin
privada reconocidas. De este modo, pueden identificarse dos tipos de
servicios educativos de educacin secundaria. Un servicio educativo de
gestin privada que podrn ser prestados por los siguientes agentes: la Iglesia
Catlica y dems confesiones religiosas inscriptas en el Registro Nacional de
Cultos; las sociedades, asociaciones, fundaciones y empresas con personera
jurdica; y las personas de existencia visible. Estos servicios se encuentran
sujetos al reconocimiento previo y a la supervisin de las autoridades
educativas oficiales. Adems, reciben aportes estatales para atender los
salarios docentes basados en criterios objetivos de acuerdo al principio de
justicia distributiva y teniendo en cuenta entre otros aspectos: la funcin
social que cumple en su zona de influencia, el tipo de establecimiento y la
cuota que se percibe. Y un servicio educativo de gestin pblica en el cual
124

El sentido comn nos podra indicar que los alumnos que

asisten a escuelas pblicas tienen condiciones materiales de vida
inferiores en comparacin a las de los alumnos de escuelas privadas,
lo que justificara este tipo de focalizacin. Podra pensarse que los
alumnos de escuelas pblicas asisten a ellas por ser gratuitas dado
que no cuentan con mayores ingresos para pagar la matrcula y las
cuotas de una escuela de gestin privada. En tanto, podra suponerse
que quienes asisten a estas ltimas tienen mejores condiciones de
vida; por ello podran adquirir una computadora por sus propios
medios. As, el Estado no estara obligado a favorecer an ms a
esta categora de sujetos, sino que lo estara respecto de quienes
estn en la situacin ms desventajosa, es decir, los alumnos de
escuelas pblicas.
Sin embargo, sera arriesgado pensar que existe una absoluta
coincidencia entre mejores o peores condiciones de vida y asistencia
a escuelas privadas o pblicas, o que todos los alumnos que asisten
a escuelas pblicas tienen condiciones materiales inferiores que les
impida acceder a las TICs por sus propios medios.
Por ello, si alguien realizarara un estudio de campo sobre las
condiciones de vida materiales de vida de los jvenes que asisten a
las escuelas pblicas y detectara que algn/os joven/es tienen
buenas o elevadas condiciones materiales de vida que les
estn obligados a prestarlos el Estado nacional, las provincias y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la asignacin en los
respectivos presupuestos educativos a garantizar el principio de gratuidad en
los servicios estatales, en todos los niveles y regmenes especiales. Confr. arts.
12, 13, 29, 30, 62, 63 de la Ley de Educacin Nacional N 26.206 B.O.:
diciembre 27 de 2006. Disponible en:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/120000124999/123542/norma.htm

125

permitiran acceder por sus propios medios a estos derechos sin

necesidad de recurrir al PCI, entonces se confirmara que la
distincin entre escuela pblica y privada no resulta relevante.
Tambin sera arriesgado suponer que todo el alumnado de las
escuelas de gestin privada tiene condiciones materiales de vida
elevadas y que por ello puede adquirir por sus propios medios las
computadoras. Lo ms probable es que parte de ese grupo no tenga
tales condiciones que les garanticen el acceso a las TIC. Esto puede
evidenciarse en el caso de alumnos o alumnas de escuelas de
gestin privada que reciben becas estudiantiles para poder asistir a
dichos establecimientos, otorgadas por las propias escuelas de
gestin privada o por algn gobierno. En datos concretos, la
provincia de Crdoba a partir del ao 2009 otorga becas a alumnos
con buen desempeo acadmico, que tuvieran condiciones de
vulnerabilidad por bajos ingresos de sus familias y que cursen el
cuarto ao del nivel secundario cualquiera sea su especialidad, de
escuelas pblicas y privadas115. De este modo, los jvenes podran
asistir a escuelas de gestin privada no por las condiciones
materiales de vida que los rodean, sino por otros factores, como por
ejemplo la obtencin del beneficio de becas estudiantiles. De esta
manera, estos jvenes sin acceso al PCI estaran siendo excluidos
cuando en realidad deberan estar incluidos.
Por otra parte, hay que hacer referencia a los mbitos de
115

El Gobierno de la Provincia de Crdoba a partir del ao 2009 por

medio del decreto N 396/09 crea el Programa Provincial de Becas
Estudiantiles (Nivel Secundario). Por medio de este Programa se otorga becas
a los alumnos que demuestren buen rendimiento y que tienen condiciones de
vulnerabilidad por bajos ingresos de sus familias y que cursen el cuarto ao
del nivel secundario cualquiera sea su especialidad de escuelas pblicas y
privadas durante el perodo de tres aos.
126

incidencia que tiene el PCI. Si bien es cierto que la poltica pblica

tiene la finalidad de entregar una computadora laptop por
estudiante, dicha entrega tiene por fin incidir en el acceso a las
tecnologas en dos mbitos diferentes: uno, la escuela; y el otro, la
familia. En relacin al mbito escolar, en los fundamentos del
programa se lo representa como el mejor lugar de aprendizaje y
transferencia de conocimiento en el acceso a las TIC. Este espacio
no se limita a considerar las computadoras individualmente, sino
que se toma en cuenta la puesta en marcha de un aula virtual,
interconectada, transfiriendo conocimiento y de este modo,
garantizando el acceso democrtico a las TIC. Mientras que a la
par, el PCI pretende incidir en el mbito familiar en la transferencia
de las tecnologas. Esto se deduce del contrato de comodato referido
a la computadora, el cual establece que los alumnos reciben las
netbook con la facultad de uso educativa, que adems se hace
extensiva hacia el grupo familiar con esos fines. De este modo, la
poltica pblica procura acercar a todo integrante del hogar del
estudiante a las nuevas tecnologas.
En una modalidad focalizada, la poltica pblica realiza una
distincin especfica para definir a quines est destinada la poltica
pblica y a quines no. Para ello, es posible advertir la existencia de
2 (dos) categoras de focalizacin, implicando 4 (cuatro) mbitos de
distincin para definir los destinatarios de la poltica. La primera
categorizacin est determinada por el factor tipo de destinatarios.
As, se advierte: a) destinatarios directos: es decir, los alumnos
propiamente dichos; b) destinatarios indirectos haciendo alusin
al grupo familiar del alumno.
La segunda categorizacin est conformada por el factor tipo
de escuela; aqu se advierte una distincin de jvenes y su grupo
127

familiar atendiendo al tipo de escuela donde asisten dichos jvenes.

As, el PCI clasifica los jvenes segn asistan a: a) escuelas
pblicas; o b) escuelas de gestin privada. As de este modo, el PCI
focaliza expresamente la poltica pblica a los jvenes de educacin
secundaria que asisten a las escuelas pblicas y correlativamente a
su grupo familiar. Frente a ello, nos preguntamos: son
constitucionales las distinciones advertidas que hace el PCI? Para
dar respuestas a este problema, se realizar un anlisis
constitucional a travs de un indicador estructural de tipo jurdico
(Britos, 2010: 12). El indicador jurdico que permitir realizar esta
revisin, estar conformado por los principios constitucionales:
igualdad, no

discriminacin, universalidad

y razonabilidad,

reconocidos en la CN y en tratados internacionales de derechos

humanos con jerarqua constitucional en funcin de los artculos 31
y 75 inciso 22 de la CN.
4.1. Principio de universalidad
El principio de universalidad es un principio rector que
ilumina a todos los derechos humanos, inclusive a los derechos
sociales y culturales. El principio hace alusin a la titularidad de los
derechos En consecuencia, los derechos humanos se reconocen a
todas las personas por su calidad y dignidad humana; es por ello,
una obligacin de los Estados reconocer a travs de polticas
pblicas los derechos a todos sus habitantes.
Sin embargo, este principio no es de carcter absoluto, sino
que permite ciertas matizaciones, que se conocen, segn Lema
Aon, como especificaciones de titulares en las polticas pblicas.
De este modo, el autor explica que se admite la especificacin de

128

los titulares de los derechos, que consiste as en asignar derechos a

sujetos especficos. Se reconocen los derechos de las mujeres, los
trabajadores, los nios, etc. El rasgo de la universalidad en cuanto a
los titulares viene dado, entonces, por el hecho de que los titulares
sean todos los individuos pertenecientes al conjunto definido por el
derecho, sin excepcin. La razn es que estos derechos con titular
especfico son universales porque sus titulares son todos los
pertenecientes a la clase de individuos que viene especificada; por
ejemplo, todos los jvenes. As afirma el autor Lema An: La
universalidad [] hace que no sea aceptable que una persona fuese
titular de un derecho humano y al mismo tiempo no lo fuese otra en
las mismas circunstancias. En otras palabras, que no lo fuese un
sujeto de la misma clase. (2010: 6).

Con estas precisiones

conceptuales del principio de universalidad sobre la especificacin

de sujetos en las polticas pblicas; se proceder a evaluar si el PCI
lo realiza en este sentido.
La poltica pblica PCI tiene por objeto garantizar el derecho a
la ciencia a unos sujetos especificados; estos son, los jvenes de la
educacin secundaria que asisten a la escuela pblica y su grupo
familiar. A la luz de este principio, la poltica pblica, en relacin a
los jvenes, debi regular la especificacin a todos los jvenes de
educacin secundaria. Y no focalizar como titulares del derecho a
algunos de los jvenes que asisten a la educacin secundaria, esto
es, a los que asisten a las escuelas pblicas, excluyendo a los que
asisten a escuelas de gestin privada. Pues sucede que hay alumnos
de escuelas de gestin privada que pueden tener condiciones
materiales de vida desventajosas, como el caso de los alumnos
becados, y que por sus condiciones no tengan acceso al derecho a la
ciencia. En los trminos de la universalidad, no es aceptable que una
129

persona fuese titular de un derecho humano y al mismo tiempo no lo

fuese otra en las mismas circunstancias.
Por su parte, lo mismo sucede en relacin al grupo familiar
(destinatario indirecto). Puede suceder que un grupo familiar de un
estudiante de escuela privada tenga condiciones de vida
desfavorables y que dicho grupo familiar sea excluido de la
titularidad del derecho de uso de la netbook para la transferencia de
las tecnologas, cuando en realidad debera estar incluido.
De este modo, el PCI al focalizar titulares de derechos a sujetos que
se encuentran en unas circunstancias y excluir a otros que se
encuentran en las mismas circunstancias; implica una poltica
pblica contraria al principio de universalidad.
4.2. Principio de igualdad y el principio de no discriminacin
Los principios de igualdad y no discriminacin son otros dos
principios rectores, ntimamente ligados. Puesto que se ha sealado
que un tratamiento discriminatorio y

arbitrario configura

correlativamente una negacin de la igualdad (Bidart Campos,

1998: 532).

Respecto al principio o derecho a la igualdad se

encuentra receptado en el plano constitucional en los arts. 16 y 75

inc. 23 CN entre otros, y en funcin de los artculos 31 y 75 inc. 22
CN, en el art. 3 del PIDESC, como as tambin en el art. 28 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. El principio de la
igualdad en su plano formal exige a los Estados garantizar el
ejercicio de los derechos sin discriminaciones por motivos de raza,
religin, color, sexo, posicin econmica, social, o de otro tipo. Es
decir, pesa sobre los Estados una obligacin de no hacer
discriminaciones a la hora de implementar y reglamentar derechos a
travs de polticas pblicas. Pero, adems rige un sentido material
130

del principio de la igualdad que implica la posibilidad de hacer

discriminaciones positivas por parte de los Estados a la hora de
garantizar el ejercicio efectivo de los derechos con la finalidad de
superar desigualdades o exclusiones que padecen grupos o sectores
ms desfavorecidos.
Respecto al principio de no discriminacin, Bidart Campos
(1998: 534) enuncia que la discriminacin arbitraria siempre estuvo
prohibida implcitamente en el Derecho Constitucional argentino.
Pero recin en la reforma de 1994, con la incorporacin de los
tratados internacionales (75 inc. 22 CN), la no discriminacin se
consagra explcitamente. El PIDESC reconoce expresamente este
principio en el artculo 2.2 donde establece: Los Estados Partes en
el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social. En relacin a este
artculo, el Comit DESC observa que la no discriminacin y la
igualdad

son

componentes

fundamentales

de

las

normas

internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos

del goce y el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Luego determina que por discriminacin se entiende a
toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia u otro trato
diferente que directa o indirectamente se base en los motivos
prohibidos de discriminacin y que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto.
Sin embargo, ms all del principio de no discriminacin, la
doctrina admite en general la posibilidad de discriminacin inversa
131

respecto, por ejemplo, de la condicin social. Esto es, favorecer a

determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor
proporcin que a otras, si mediante esa discriminacin se procura
compensar y equilibrar la marginacin o el relegamiento
desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la
discriminacin inversa se benefician. Se denomina precisamente
discriminacin inversa porque tiene a superar la desigualdad
discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento
(Bidart Campos, 1998: 534).
En relacin al PCI, se podra afirmar que la distincin entre los
jvenes de escuelas pblicas y privadas es una especificacin que
responde justificadamente a una discriminacin inversa. Sin
embargo, creemos que no estamos en presencia de una
discriminacin inversa, sino por el contrario, una discriminacin
arbitraria.
En relacin al criterio de clasificacin tipo de escuela
escuela pblica / escuela privada intuitivamente podra pensarse
que se operativiza el derecho de acceso a las TICs de los jvenes de
escuelas pblicas porque no podran por sus propios medios adquirir
una netbook en el mercado, mientras que los jvenes de escuelas
privadas, s podran. En este sentido, la distincin que hace en
principio indicara que responde a una supuesta discriminacin
inversa, ya que la norma ha reglamentado el ejercicio de derechos
para quienes van a la escuela pblica porque supuestamente
tendran condiciones desfavorables respecto de los alumnos que
asisten a escuelas de gestin privada. En tanto se los trate igual con
la finalidad de encontrar mayor igualdad respecto del otro grupo de
jvenes, se justificara la discriminacin inversa.
Sin embargo, si la justificacin de la discriminacin inversa es
132

para la superacin de tales distinciones, en esta poltica pblica en

particular se advierte que no hay distinciones que superar, al menos
entre estos dos grupos tal como estn definidos. Porque en el mbito
de las escuelas de gestin privadas no se ha desarrollado an un
sistema educativo que funcione estrictamente con aulas virtuales.
Por lo tanto, en este aspecto, la diferenciacin que realiza PCI en
virtud de la discriminacin inversa no resulta justificada para
equiparar diferencias que en realidad no las hay, al menos en el
mbito escolar.
Por lo tanto, si no se detectan situaciones desventajosas entre
un grupo y otro; o dicho de otra manera, si no se configura un grupo
con acceso al derecho a la ciencia en el aula y otro grupo sin su
acceso, no hay desigualdades que superar y por ende, tampoco hay
fundamentos para realizar distinciones entre ambos grupos de
sujetos. En realidad, ambos grupos diferenciados no tendran
completo acceso a las TIC en el aula. Por ende, si se implementa el
derecho a la ciencia en el aula, se debe garantizar su ejercicio a
todos los sujetos que se encuentran en la misma circunstancia; es
decir, todos los jvenes de educacin secundaria.
4.3. Principio de razonabilidad
Se encuentra receptado en el artculo 28 CN, que establece:
Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. Bidart Campos (1998: 517) explica que el ejercicio de la
razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin
vlido guarde proporcin y aptitud suficientes con respecto a ese
fin. Este principio permite limitar los derechos a travs de su
reglamentacin por ejemplo a travs de leyes o decretos siempre
133

y cuando los derechos consagrados no sean alterados en su esencia.

Para la reglamentacin se recurre a un medio entiendose por
tal a la limitacin impuesta a un derecho, basada en cierto criterio.
El medio debe ser proporcional o razonable al fin buscado. Un
medio razonable o proporcional podra ser la utilizacin de un
criterio tal que clasifique sujetos y permita la inclusin o exclusin
de sujetos segn cumplan o no las condiciones del criterio (medio)
elegido.
Ahora bien, analizando en concreto la poltica pblica PCI,
sta reglamenta o limita los derechos a la ciencia, a la educacin y a
la igualdad a travs de un criterio o medio que debera ser
proporcional. En este caso, se distingue a los jvenes de escuelas
pblicas de los jvenes que asisten a la gestin privada con el
propsito o fin de implementar o reglamentar los derechos
anteriormente mencionados.
En principio, se podra advertir que el medio escogido
analizado ut supra, no es proporcional o es irrazonable debido a
que el medio seleccionado en el PCI consistente en separar los
jvenes de escuelas pblicas de los jvenes de escuelas privadas
presumiendo que stos tienen mejores condiciones materiales de
vida respecto de aqullos no sera un medio que refleje
fidedignamente las condiciones materiales de vida de los jvenes.
As por ejemplo, como se observ anteriormente, hay jvenes que
asisten a escuelas de gestin privada en condicin de becados y que
deberan estar incluidos evidentemente en el PCI; y a la inversa,
seguramente si alguien realizara un estudio de campo sobre las
condiciones de vida materiales de vida de los jvenes que asisten a
las escuelas pblicas, probablemente detectar algn/os joven/es
con buenas o elevadas condiciones materiales de vida que les
134

permitiran acceder por sus propios medios a estos derechos sin

necesidad de recurrir al PCI.
Resumiendo, se considera que el medio seleccionado no es
razonable para reglamentar la poltica pblica PCI. Puesto que, en el
supuesto de las escuelas pblicas podran configurarse supuestos
supra inclusivos (abarcar a quienes no deberan ser incluidos);
mientras que en las escuelas privadas, infra inclusivo (excluir a
quienes deberan ser incluidos).
5. Conclusin.
En este captulo se realiz un anlisis jurdico de la poltica
pblica Programa Conectar Igualdad. En primer lugar, se
revisaron los derechos que reglament e implement el PCI. Luego,
se esboz un control de constitucionalidad a travs de un indicador
estructural jurdico conformado por los principios constitucionales
citados supra.
Se ha advertido a lo largo del anlisis de la poltica pblica
ciertas falencias. No obstante, se cree posible que revisiones de este
tipo permiten retroalimentar la informacin pertinente para la
reformulacin de un diseo mejorado de las polticas pblicas. Por
ello se sugieren alternativas como a continuacin se describirn.
Advertidas las deficiencias de la poltica pblica, se propone para la
reglamentacin de los derechos, por ejemplo, medios alternativos
que guarden mejor proporcin con el fin buscado. Una posibilidad
sera implementar y reglamentar los derechos a la educacin y a la
ciencia y la cultura para todos los jvenes de educacin secundaria,
sin distinguir escuelas pblicas o privadas, ya que esta diferencia no
es til para el fin buscado. Otra alternativa sera buscar un criterio
de distincin ms razonable que delimite las categoras de sujetos
135

segn sus medios de vida. As, por ejemplo, podran quedar

incluidos en el PCI slo los jvenes provenientes de familias que no
tributen el impuesto a las ganancias o no lo hagan en su categora
ms alta. De este modo, se concluye el anlisis de la poltica pblica
seleccionada con las pertinentes propuestas tendientes a superar las
falencias detectadas.

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138

POLTICAS PBLICAS Y DERECHO A LA VIVIENDA:

EL PROGRAMA DE CRDITO ARGENTINO
Cecilia Andrea Ferniot

1. Introduccin.
El acceso a la vivienda es un derecho fundamental inherente a
la dignidad del hombre que constituye un pre-requisito para el
ejercicio efectivo de los dems derechos116. Sin una vivienda digna
y adecuada con acceso a los servicios pblicos es muy dificultoso
pensar un ejercicio de otros derechos fundamentales como la
educacin, el trabajo, la salud, entre otros; ello as atento la
interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos
humanos117.
La carencia de vivienda adecuada es un sntoma visible de la
pobreza y abundan los ejemplos de la vulneracin a ste derecho en
nuestro pas as como a lo largo y a lo ancho de todo el globo. Y no
hay que perder de vista que: Muchas de las personas que viven en
condiciones inadecuadas, sin seguridad de la tenencia de su
vivienda y del suelo en que residen, en zonas alejadas de los centros
de empleo de la ciudad, en zonas ambientales no aptas, entran en un
crculo vicioso que reitera y reafirma su condicin de excluido socio
116

Observacin General (OG) N 4, Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, 1991.
117
En este sentido se pronuncia la posicin oficial de las Naciones
Unidas a la que adhiere Rossetti (2010). Se puede consultar tambin la obra
citada por este autor, Steiner, Henry J. Alston, Phillip y Goodman, Ryan
(2007): International Human Rights in context, 3a edicin. Oxford: Oxford
University Press.
139

espacial y socioeconmico (Baldarini, Royo y Wagmaister, 2010:

532).
As, Es innegable que la vivienda adecuada es una de las
necesidades humanas fundamentales. La importancia que tiene un
lugar seguro donde vivir para la dignidad humana, la salud fsica y
mental y en general la calidad de vida establece algunos de los
puntos de conexin entre los derechos humanos (Garca Aon y
Aon Roig, 2004: 193).
Como seala Carlos Nino (1996: 199), una adecuada situacin
social de los individuos constituye una de las precondiciones
necesarias de una participacin libre e igualitaria en el proceso
poltico sin las cuales se socava el valor total del proceso
democrtico. Y el regular funcionamiento de las instituciones
democrticas redunda en beneficios para todos los miembros de la
sociedad.
A pesar de la recepcin constitucional en Argentina del
derecho a la vivienda y de la elevacin a nivel constitucional de las
normas del PIDESC118 (especficamente en su art. 11), el dficit
habitacional existente en el territorio nacional ha sido observado
como preocupante por el Comit DESC119. La escasez de recursos y
la creciente demanda ponen a prueba el ingenio de quienes deben
implementar las polticas pblicas tendientes a dar satisfaccin a los
derechos vulnerados120. Y no debe perderse de vista que la respuesta
118

El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, sociales y

Culturales goza de jerarqua constitucional desde el ao 1994, status que fue
otorgado por la reforma constitucional de ese ao en el art. 75 inc. 22.
119
Esta situacin fue observada expresamente por el Comit DESC el 1
de diciembre de 1999 en su Segundo Informe peridico de la Repblica
Argentina, Documento UN E/1990/6 Add. 16. En su informe del ao 2011,
E/C.12/ARG/CO/3, el Comit reitera esta preocupacin.
120
No slo puede alcanzarse la satisfaccin del ste derecho a travs de la
140

debe ser acorde a las obligaciones asumidas por Estado al suscribir

los pactos. En este sentido, el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales afirma que el derecho a la vivienda implica
mucho ms que el mero hecho de tener un techo sobre la cabeza121.
El censo realizado en el ao 2010 arroj como resultado la
existencia de 40.117.096 habitantes en el territorio argentino al
momento de su realizacin, reflejando un crecimiento poblacional
del 10,6 % respecto de los datos arrojados en el censo del ao 2001.
Los datos oficiales contabilizaron 13.812.125 viviendas
particulares en el pas, lo que representa 1.770.541 ms viviendas
que las que arroj el Censo 2001; as el crecimiento en cantidad de
viviendas en el mismo perodo es superior al 14%. El censo tambin
refleja que el tamao promedio de los hogares es de 3,3 habitantes
mientras que en 2001 el tamao promedio era de 3,5 habitantes.
No obstante, resulta interesante comparar la cantidad de
hogares censados con la cantidad de viviendas relevadas 122. Del
cruce entre cantidad de viviendas y cantidad de hogares surge que
en 2010, en promedio, 1,07 hogares comparten su vivienda.
Comparado con el ao 2001, se observa que la cohabitacin se
elev, ya que en ese ao la relacin fue de 1,03 hogares.
De los resultados arrojados en 2010, tambin se observa una
adquisicin en propiedad de una vivienda, sino que puede alcanzarse una
tutela adecuada del derecho a travs de diversas polticas de Estado como
alquileres subvencionados o sociales, crditos bancarios privados o estatales
para clase media y baja, promocin de tasas de prstamos con tarifas acorde al
nivel de ingresos, etc. A mayor abundamiento, ver las soluciones de derecho
comparado que se encuentran comentadas en Lpez Ramn (2010).
121
La OG N 4 del Comit DESC usa esta expresin en su texto.
122
Las viviendas refieren al espacio fsico en el que habitan las familias
mientras que el concepto de hogares se utiliza para referir al ncleo familiar;
as en una vivienda pueden convivir varios hogares.
141

baja en el porcentaje de propietarios pues en 2001 representaban un

70,64% mientras en 2010 se redujo al 67,70 %. Correlativamente, se
produjo un aumento del porcentaje de inquilinos. Asimismo, los
resultados reflejan que el 62,6% de las viviendas particulares
habitadas del pas tiene calidad de materiales aceptables, el 33%
deberan recibir mejoras y el 4,1% del parque habitacional debera
ser reemplazado.
La lectura de stos datos permite extraer que: 1) se produjo un
incremento en el nmero de viviendas respecto del censo anterior;
2) disminuy el porcentaje de propietarios y, correlativamente,
increment el porcentaje de inquilinos; 3) aument el porcentaje de
hacinamiento en los hogares; 4) casi el 40% de las viviendas
censadas necesitan mejoras.
Al observarse el aumento en la cantidad de viviendas pareciera
desprenderse que hubo una mejora en la satisfaccin del derecho
bajo anlisis. No obstante, al cruzar este dato con el aumento en la
cantidad de inquilinos as como el nmero de viviendas vacas 123,
pareciera desprenderse que al no destinarse las nuevas viviendas a
habitacin por parte de sus propietarios las mismas han sido
adquiridas/construidas con fines de inversin. As, no estaramos
realmente ante una mejora en cuanto a acceso a la vivienda. Esta
situacin refleja la incapacidad del mercado en ofrecer soluciones
en ste sentido (y con ello me refiero a la limitadsima oferta del
mercado financiero para el acceso a crditos 124 tendientes a la
123

El censo 2010 arroj que hay en el pas 2.494.618 deshabitadas (de un

total 13.835.751 de viviendas censadas). Ver cuadro V.1 en:
http://www.censo2010.indec.gov.ar/resultadosdefinitivos_totalpais.asp
(pgina consultada el 08/06/2014).
124
Situacin expresamente mencionada en los considerandos del Dec.
902/2012 en su prrafo sexto.
142

adquisicin de viviendas en propiedad as como las serias

dificultades que se presentan para acceder a lotes) .
En este contexto, por Dec. 902/20012 el gobierno nacional
lanz el Programa de Crdito Argentino en adelante Pro.cre.ar- a
fin de dar una solucin a la creciente demanda en materia de
vivienda mediante la adquisicin de una vivienda familiar, nica y
permanente125, la adquisicin de viviendas en urbanizaciones
desarrolladas por el Estado a travs de la construccin, la refaccin
o ampliacin de la vivienda propia.
A continuacin analizar la recepcin constitucional del
derecho a la vivienda en el derecho argentino, su contenido y las
obligaciones estatales que se derivan de dicho marco normativo.
Luego har una breve descripcin de las polticas pblicas en
relacin a la satisfaccin de los derechos econmicos sociales y
culturales. Seguidamente describir el programa de vivienda bajo
anlisis Pro.Cre.Ar- y evaluar la adecuacin constitucional de esta
125

El gobierno nacional posee otras polticas pblicas en materia de

vivienda para dar respuesta a diversas situaciones, a modo de ejemplo: el
Sistema Federal de Vivienda (financiado con los fondos del FONAVI, planes
para el acceso a la vivienda implementados en las provincias bajo el nombre
IPV); el PRO. ME BA. (programa mejoramiento de barrios destinados a la
regularizacin urbanstica); Plan Ms Cerca: Ms Municipio, Mejor Pas,
Ms Patria (implementado a travs de los municipios para mejora y
construccin de viviendas); Programa de Emergencia habitacional; entre
otros. En los considerandos del Dec. 902/2012 el Poder Ejecutivo afirma que
en el perodo 2003-2011 se han brindado 900.700 soluciones habitacionales a
travs de las diversas polticas pblicas impulsadas por el gobierno nacional.
Por su parte, en la pgina web del Ministerio de Planificacin el gobierno
nacional expresa que en el perodo 2003-2013 se han brindado ms de un
milln de soluciones habitacionales a travs de los diversos programas
implementados, ver: http://www.minplan.gob.ar/noticia/13789/la-politicafederal-de-viviendas-del-gobierno-nacional.html (pgina consultada el
07/06/2014).
143

poltica pblica nacional implementada en miras de la tutela del

derecho a la vivienda.
2. El derecho a la vivienda: recepcin constitucional.
El artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, incorporado por
la reforma de 1957126, consagra de manera expresa el derecho de
acceso a la vivienda. Dicho artculo establece los llamados derechos
de segunda generacin o econmicos y sociales127, y en su ltimo
prrafo reza:
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social,
que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonoma
financiera y econmica, administradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin
de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda
digna.
La ley a la que se refiere esta disposicin constitucional nunca
fue dictada, aunque s se han aprobado algunas normas que prevn
126

El art. 14 bis ha sido objeto de numerosos cuestionamientos en cuanto

a su vigencia atento haber sido incorporado al texto constitucional por medio
de una reforma impulsada por un gobierno de facto. No obstante, como
sostiene Mara Anglica Gelli la ilegitimidad de origen de la declaracin de
los derechos sociales contenidas por el art. 14 bis se purg con el proceso de
reforma constitucional de 1994 que lo hizo suyo. Ver Gelli (2008: 195-196).
127
Sobre la controversia en torno a las generaciones de derechos se
sugiere ver Rossetti (2010: 83-102).
144

la implementacin de polticas de acceso a la vivienda128 que

pueden interpretarse como aplicaciones de la norma constitucional.
Luego de la reforma constitucional de 1994, esta disposicin
constitucional debe ser interpretada conjuntamente con el art. 75 inc
19, conocido como clusula de progreso129, y lo dispuesto por el art.
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional en cuanto otorg jerarqua
constitucional a tratados y convenciones internacionales en materia
de derechos humanos130, en los que se encuentran referencias
directas e indirectas en cuanto a la tutela del derecho a la vivienda.
128

A modo de ejemplo, la Ley 21.581 (FONAVI), Programa Arraigo,

ProMeBa, entre otros. Ms actualmente el Pro.Cre.Ar bajo anlisis en el
presente.
129
Resulta relevante lo dispuesto en sus prrafos 1 y 2 en cuanto
corresponde al Congreso: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa
nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los
trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento Proveer
al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio,
promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo a las provincia y regiones.
130
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio. Con posterioridad
la Ley 24.820 otorg jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Ley 25.778 le otorg jerarqua
constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Por ltimo, en noviembre
de 2014, el Congreso, mediante ley 27.044, consagr con rango constitucional
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
145

La incorporacin de los pactos y tratados internacionales al orden

constitucional estatal plantea nuevas exigencias para los intrpretes
en tanto obligan al aplicador interno a conocer la interpretacin que
se ha hecho de stos instrumento en sede internacional. Asimismo,
la vulneracin del contenido de stos derechos comporta un
supuesto de responsabilidad internacional del Estado y la
vulneracin de la constitucin misma (Pisarello, 2003:55-56).
Especficamente, en lo que hace a la tutela de derechos
sociales, el instrumento ms importante es el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales131 - en adelante
PIDESC- ratificado por la Repblica Argentina el 17 de abril de
1986 por ley N 23.313, que en su artculo 11 inc. 1 establece:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su
familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperacin internacional fundada
en el libre consentimiento.
El

Comit

de

Derechos

Econmicos,

Sociales

Culturales132 -en adelante Comit DESC-, ha elaborado en

131

Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de

diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.
132
Se conforma por 18 expertos en la materia con un mandato de 4 aos.
Fue creado en el ao 1985 y es el rgano encargado de supervisar la actuacin
de los estados en relacin a las obligaciones asumidas en el PIDESC. Su
funcin principal es la de revisar los informes presentados por los estados
parte, realizarles preguntas y consultas sobre los mismos y emitir
observaciones. Este rgano tambin emite observaciones generales que fijan
146

relacin al derecho a la vivienda la Observacin General N 4

sobre el derecho a una vivienda adecuada y la Observacin
General N 7 sobre desalojos forzosos133, los cuales constituyen
fuentes fundamentales para la interpretacin sobre el contenido
del derecho y las obligaciones estatales que se derivan del pacto.
Ello pues, los pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional gozan de jerarqua en las condiciones de
su vigencia lo que implica que deben ser analizados en forma
conjunta las normas locales y las normas internacionales con las
observaciones, interpretaciones y aplicacin que de las mismas
hicieren los rganos
jurisdiccionales134.

internacionales

de

monitoreo

En la Observacin General N 4 del Comit DESC 135 sobre el

derecho a una vivienda adecuada

el Comit establece que el

derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o

restrictivo sino que debe considerarse como el derecho de vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte as como propugna la
mejora continua de la condiciones de existencia y entiende que
reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda
adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de
los alcances de las normas contenidas en el Pacto.
133
La OG se encuentra en el documento E/1999/22.
134
Los jueces deben tener en cuenta al momento del control de
convencionalidad adems del texto del tratado, los informes, las opiniones
consultivas, las recomendaciones y las sentencias de los rganos
internacionales. La CSJN manifest en el caso Giroldi que dado que la
constitucin le confiere jerarqua constitucional a la CADH en las
condiciones de su vigencia esto significa que se debe considerar en especial
su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales competentes para su
interpretacin y aplicacin, ver Fallos 318:514.
135
La OG figura en el documento E/1992/23.
147

todos los derechos econmicos, sociales y culturales.

A los fines de evaluar la adecuacin en la satisfaccin del
derecho el Comit establece que deben ser tenidos en cuenta los
siguientes aspectos:
a) Seguridad jurdica de la tenencia;
b) Disponibilidad

de

servicios,

materiales,

facilidades

infraestructura;
c) Gastos soportables;
d) Habitabilidad;
e) Asequibilidad;
f) Lugar;
g) Adecuacin cultural.
El Comit agrega que independientemente del estado de
desarrollo de cada pas hay medidas que deben tomarse
inmediatamente sobre todo en lo que hace a la ayuda de los grupos
ms vulnerables. Si bien los medios ms apropiados para lograr la
plena realizacin del derecho a la vivienda adecuada variarn de un
Estado al otro, el Pacto requiere que cada Estado Parte tome todas
las medidas que sean necesarias con ese fin.
A fin del anlisis de las polticas pblicas, adems de los
principios y estndares propuestos en la Observaciones Generales
N 4 y 7, deben ser considerados estndares generales de
adecuacin constitucional las polticas pblicas, a saber:

Progresividad y no regresividad136;

136

El art. 2. 1 del PIDESC establece que: cada uno de los Estados

Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado cono mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
148

Universalidad;

Igualdad y no discriminacin;

Produccin de informacin;

Formulacin de polticas pblicas y participacin de los

afectados en el diseo de las polticas pblicas;

Recurso judiciales efectivos.

En el orden interno, la CSJN afirm recientemente en el caso

Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo137: Que, por una parte, en nuestra Constitucin Nacional
se ha reconocido que el Estado debe otorgar los beneficios de la
efectividad de los derechos aqu reconocidos. El Comit DESC, ha
expresado al respecto en su Observacin General N 3 que el concepto de
realizacin progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales generalmente no
podr lograrse en un perodo corto de tiempoSin embargo, el hecho de que
el Pacto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo, o en otras
palabras sea progresiva, no debe malinterpretarse en el sentido de privar a la
obligacin de todo contenido significativo. Christian Courtis seala que la
obligacin de progresividad abarca dos sentidos complementarios:
gradualidad y progreso. Seala que la obligacin estatal de implementacin
progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales puede extraerse
como obligacin mnima la de no regresividad, es decir, la prohibicin de
adoptar polticas y medidas que empeoren la situacin de los derechos de los
que gozaba la poblacin al momento de adoptarse el PIDESC o bien con cada
mejora progresiva. La regresividad puede ser analizada desde dos
perspectivas, al menos, en cuanto a un planteo judicial de exigibilidad a saber:
a) Regresividad normativa: que consiste en evaluar si el nivel de proteccin
que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin de hecho ha
cambiado. Implica un anlisis en la extensin de los derechos concedidos por
las normas; y b) Regresividad de resultados: se aplica en el anlisis de
polticas pblicas y requiere de la aplicacin de indicadores o referencias
empricas que permitan la comparacin de por lo menos dos situaciones de
hechos diferentes. As ara este autor la nocin de regresividad constituye un
factor agravado del anlisis de razonabilidad que acarrea la presuncin de
inconstitucionalidad de la norma regresiva e invierte la carga de la prueba.
Vase Courtis (2006).
137
CSJN, 24/04/2012.
149

seguridad social que tendr carcter de integral e irrenunciable y

en especial se previ que la ley establecer el acceso a una vivienda
digna (art. 14 bis, tercer prrafo, tributario en este punto del art. 37
de la Constitucin de 1949) Resulta asimismo elocuente el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en
tanto en l los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia y asumen el compromiso
de tomar medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la
cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento (art.
11.1)138.
El mximo Tribunal nacional afirm, asimismo, que el
derecho a la vivienda es un derecho operativo y no una mera
declaracin, agregando que la Constitucin Nacional en cuanto
norma jurdica reconoce derechos humanos para que stos resulten
efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede
obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido
que aqulla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe
garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre

derechos

humanos

(Fallos

327:3677;

332:2043)

"garantizar, significa mucho ms que abstenerse sencillamente de

adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas, segn
indica en su Observacin General n 5 el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que constituye el intrprete
138

CSJN, 24/04/2012, voto de la mayora, considerando 8.

150

autorizado del Pacto homnimo en el plano internacional y cuya

interpretacin debe ser tenida en cuenta ya que comprende las
condiciones de vigencia de este instrumento que posee jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional (Fallos: 332:709)139.

3. Polticas pblicas y derechos econmicos, sociales y

culturales.
Las polticas pblicas constituyen el conjunto de acciones y
omisiones del Estado orientadas a la satisfaccin de los derechos de
la poblacin. El primer paso, previo a la implementacin de una
poltica pblica, consiste en la identificacin de una necesidad o
carencia, que debe ser de orden pblico, y frente a ella el Estado
debe disear estrategias tendientes a su satisfaccin. Las polticas
pblicas en materia social pueden desarrollar programas focalizados
y con eleccin de beneficiarios, comprender programas tendientes a
la proteccin y reconstruccin de sectores sociales frente a
139

CSJN, 24/04/2012, voto de la mayora, considerando 10. No obstante

en los considerandos siguientes el voto de la mayora realiza una distincin
entre operatividad directa y operatividad derivada. Afirman que la
operatividad tiene un carcter derivado en la medida en que se consagran
obligaciones de hacer a cargo del Estado lo que implica que su
implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin del Poder
Ejecutivo que provoque su implementacin. En lo particular, esta distincin
pareciera reflejar el resabio de la clsica separacin entre derechos operativos
y programticos, requirindose para stos ltimos el dictado de una ley del
congreso que los reglamente a fin de exigir su cumplimiento por ante los
tribunales. Decir que un derecho es programtico o de operatividad
derivada pareciera ser slo una modernizacin idiomtica. Finalmente,
concluyen que el derecho a la vivienda es un derecho de operatividad
derivada y se encuentra sujeto al control de razonabilidad por el Poder
Judicial; lo cual no aclara nada ya que todos los derechos, polticas pblicas y
actos del gobierno lo estn.
151

situaciones de vulnerabilidad o bien perseguir la inclusin social,

actuando en forma preventiva; todo ello dependiendo del paradigma
que las oriente140.
Las polticas pblicas tienen como principal objetivo dar
racionalidad al uso de recursos escasos en el cumplimiento de las
actividades estatales en cada una de las partes que integran el ciclo
de vida (Vazquez y De la Place, 2011:40). Ahora bien, frente a esta
concepcin clsica del rol de las polticas pblicas se ha propuesto
un enfoque de las mismas desde una perspectiva de derechos
humanos141. Ello implica poner nfasis en las obligaciones
internacionales que ha asumido el Estado y que deben quedar
claramente plasmadas y cumplimentadas en sus polticas pblicas.
Las principales caractersticas de este enfoque las constituyen
el empoderamiento de las personas142, y el cumplimiento de los
estndares internacionales en materia de derechos humanos
(transformndose los derechos humanos en los fines y objetivos de
las polticas pblicas).
Algunos sectores de la doctrina (Baldarini, Royo y
Wagmaister,

2010:

527)

han

destacado

como

elementos

fundamentales para poner en prctica este enfoque:

1. El reconocimiento a los receptores de las polticas como
titulares de derechos y no como meros beneficiarios de
140

Podemos hablar por lo menos de dos de ellos: el paradigma tradicional

y el paradigma emergente, segn expone Franco (2006).
141
Un acontecimiento relevante en el desarrollo de esta perspectiva lo
constituy la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en
Viena entre el 14 y el 25 de junio de 1993, ello atento que uno de los
elementos centrales de la Declaracin y Programa de Accin de la
Convencin fue la necesidad de establecer programas de polticas pblicas de
derechos humanos. Vase Vzquez y De la Place (2011).
142
Nocin asociada a la persona como sujeto de derechos.
152

las polticas pblicas;

2. El empoderamiento de los grupos empobrecidos por la
va del reconocimiento de derechos;
3. El fortalecimiento de mecanismos de exigibilidad;
4. Mecanismos de reclamo, rendicin de cuentas, control y
participacin;
5. Adecuado acceso a la informacin pblica.
Desde este enfoque, y a fin de la evaluacin del cumplimiento
de los derechos sociales, se ha propuesto el desarrollo de
herramientas metodolgicas denominadas indicadores. stos son
instrumentos de registro de datos cuantitativos y/o que brindan
informaciones concretas sobre el estado de un acontecimiento,
actividad o resultado, y en materia de derechos humanos se utilizan
para evaluar y vigilar su promocin y proteccin143.
4. El Programa de Crdito Argentino - PRO. CRE.AR144.
4.1. Descripcin
El plan PRO.CRE.AR BICENTENARIO es una iniciativa del
Gobierno Nacional impulsada por Dec. 902/2012145 que proyecta la
143

Baldarini, Royo y Waigmaster afirman que la configuracin tripartita

de los indicadores en estructurales, de proceso y de resultado es la idnea para
evaluar las medidas adoptadas por los Estados en cumplimiento de sus
obligaciones. El primer nivel de evaluacin se hace a travs de los indicadores
estructurales que implican una etapa de acopio de la normativa vigente,
instrumentos jurdicos aprobados y mecanismos institucionales bsicos del
Estado. Los indicadores de proceso relevan la implementacin efectiva de la
normativa en particular (puesta en prctica de las normas y
planificacin).Finalmente, los indicadores de resultados pretender medir el
impacto de las polticas estrategias y planes dispuesto por el Estado en
cumplimiento de los derechos (refieren al nivel de efectividad de las polticas
pblicas). Vase Baldarini, Royo y Wagmaister, 2010: 527 y ss.
144
Se puede consultar el mismo en http://procrear.anses.gob.ar
145
De fecha 12 de junio de 2012. Este decreto ha sido declarado vlido
153

entrega de 400 mil crditos hipotecarios para la construccin,

ampliacin, terminacin y refaccin de viviendas, como as tambin
para adquisicin de aquellas que son construidas por el Programa a
travs de desarrollos urbansticos, todo ello mediante la creacin de
un fondo fiduciario administrado por el Banco Hipotecario S.A.
como continuador de la funciones del ex Banco Hipotecario
Nacional.
Conforme el art. 1 del mencionado decreto, el programa tiene
como objetivo:
-

Facilitar el acceso a la vivienda propia de la poblacin;

Generacin de empleo

Ambos objetivos son planteados como polticas de desarrollo

econmico y social, aunque el segundo objetivo planteado se vera
satisfecho en forma instrumental, ello a partir del impulso del sector
de la construccin que genera la creciente demanda en el rubro y el
ingreso del dinero proveniente de los crditos en dicho mercado.
El art. 2 del decreto establece que el fiduciante es el Estado
Nacional, el fiduciario el Banco Hipotecario S.A., establece un
Comit Ejecutivo encargado de fijar condiciones e impartir
instrucciones y autorizar las actividades a cargo del fiduciario y,
finalmente, establece que el beneficiario del fideicomiso es el
por una resolucin de la Cmara de Diputados de fecha 8/8/2012 (aunque no
posee nmero). Conforme la Ley 26.122, al tratarse de un decreto de
necesidad y urgencia la Comisin Bicameral Permanente debe elevar a ambas
Cmaras un dictamen sobre la adecuacin del decreto a fin de que las mismas
se expidan sobre la aprobacin o el rechazo del decreto mediante resolucin.
Esta resolucin sin nmero de la Cmara de Diputados se encuentra publicada
a continuacin del texto del Dec. 902/2014 en el portal oficial:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000199999/198531/norma.htm (pgina consultada el 08/06/2014); por su parte,
no se encuentra en dicho portal resolucin similar de la Cmara de Senadores.
154

fiduciante.
Los arts. 3 y 4 crean el fondo fiduciario, el que tendr una
duracin de treinta aos y detallan los bienes que lo integran.
El art. 5 del decreto, al regular el destino de los fondos del
fideicomiso, califica la nocin de vivienda tutelada como aquella
familiar, nica y permanente acotando el alcance de lo planteado
en el art. 1.
Asimismo, y en cuanto a la conceptualizacin del derecho a la
vivienda, es dable destacar que en los considerandos del decreto
bajo anlisis el Poder Ejecutivo afirma: Que el artculo 14 bis de la
CONSTITUCION NACIONAL incorpora a la vivienda dentro del
concepto integral de seguridad social, en un todo de acuerdo con la
OIT, que define entre las prestaciones familiares de la Seguridad
Social a la vivienda146.Entiendo que dicha afirmacin resulta
cuanto menos llamativa en tanto no existe consenso en la doctrina ni
en la jurisprudencia argentina en este sentido. As para algunos el
derecho a la vivienda constituye un derecho de la seguridad social
por su ubicacin en el art. 14 bis y para otros es un derecho
autnomo ms de los contemplados por la primera parte de la
Constitucin Nacional al que no cabe atribuirle una naturaleza
especial. A modo de ejemplo resulta palmaria la contraposicin de
posturas entre el Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba y
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin147.
146

Prrafo 18 de los considerandos del Dec. 902/12.

Ver entre otros: Banco del Suqua c. Tomassini, Juan C, Fallos
325:428; y lo expresado por el TSJ por medio de su Sala Civil y Comercial en
Auto Interlocutorio N 368, 26/10/2009. Chinchero, Mario y otro c/
Figueroa, Jos Agustn- PVE- Otros ttulos. En el caso Q. C. la CSJN
pareciera inclinarse en el voto mayoritario por la tesitura de que estamos ante
un derecho de la seguridad social, ver considerando 10.
147

155

Para postularse como solicitante de un crdito del programa

los interesados deben reunir los siguientes requisitos148:
-

No resultar beneficiario de otro programa de vivienda o de

otro crdito Pro.Cre.Ar;

Antigedad laboral mnima de un ao: se acredita mediante

los recibos pertinentes salvo en el caso de los jubilados a
quienes se le solicitan slo sus ltimos tres recibos de cobro
de haberes;

Ser argentino o extranjero con residencia permanente en el

pas;

La edad de los solicitantes debe encontrarse entre los 18

aos y hasta los 65 aos (siendo la edad mxima para
cancelar el crdito de 75 aos); especficamente en lo que
hace a la lnea de crdito destinada a refaccin se prev una
excepcin al requisito anterior en cuanto la edad para
acceder va desde los 18 aos a los 74 aos resultando la
edad mxima para cancelarlo 75 aos.

Los interesados se inscriben por medio de una declaracin

jurada. Los participantes son clasificados en grupos de acuerdo a la
regin (provincia o subdivisin geogrfica) en la que poseen el
terreno, su nivel de ingresos y las caractersticas socio demogrficas
del hogar, estos grupos deben ser de tamao similar en cuanto a la
cantidad de beneficiarios. Cada participante es identificado con un
nmero de 8 dgitos y los beneficiarios de cada etapa son sorteados

148

En el portal http://procrear.anses.gob.ar en la solapa LINEAS DE

CREDITO encuentran publicados en cada una de las lneas ofrecidas los
requisitos para acceder a cada una de ellas (pgina consultada con fecha
08/06/2014).
156

por lotera nacional brindando transparencia a los sorteos149.

El programa cuenta con varias lneas de crdito:
a- Con terreno propio:
-

Construccin: destinada a aquellas personas que tengan un

terreno propio o de un familiar directo donde construir una
nueva vivienda independiente150;

Ampliacin/ Terminacin151;
Refaccin152.

b- Sin terreno propio:

-

Compra de terreno y construccin153;

Compra de vivienda a estrenar154;

Desarrollos urbansticos155: destinada a familias que no

cuenten con un terreno propio y que deseen acceder a una
de las nuevas viviendas construidas por el Programa. Para
ello el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios se

149

Esta informacin se encuentra disponible en el portal

http://procrear.anses.gob.ar en la solapa SORTEOS. All pueden
consultarse: bases y condiciones del sorteo; sorteos; cmo se conforman los
grupos; mecanismos del sorteo y turnos- atencin en banco. El 22 de octubre
de 2013 se llev a cabo el octavo sorteo de beneficiarios (pgina consultada el
08/06/2014).
150
http://procrear.anses.gob.ar/construccion (pgina consultada el
08/06/2014).
151
http://procrear.anses.gob.ar/ampliacion-terminacion (pgina consultada
el 08/06/2014).
152
http://procrear.anses.gob.ar/refaccion
(pgina
consultada
el
08/06/2014).
153
http://procrear.anses.gob.ar/compra-terreno (pgina consultada el
08/06/2014).
154
http://procrear.anses.gob.ar/compra-estrenar
(pgina consultada el 08/06/2014).
155
http://procrear.anses.gob.ar/proyecto-urbanistico
(pgina consultada el 08/06/2014).
157

comprometieron a ceder tierras pblicas en zonas urbanas a

lo largo del territorio nacional, donde se construirn
desarrollos urbansticos. Ya se han licitado 34.087 viviendas
para su construccin bajo esta modalidad156.
El financiamiento del programa se realiza con la participacin
del ANSES y el Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, como
as tambin con inversores privados interesados. El Tesoro nacional
realiz un aporte inicial para la conformacin del patrimonio del
Fondo Fiduciario PRO.CRE.AR. garantizando todas las emisiones
de deuda del mismo, y otorga tierras fiscales urbanas para la
conformacin inicial del patrimonio de ese fondo. Por su parte, el
ANSES invierte a travs del Fondo de Garanta de Sustentabilidad
(FGS) en el Fondo Fiduciario durante los primeros 5 aos. Adems,
cualquier inversor privado podr invertir, dado que se trata de una
oferta pblica157.
En cuanto a la desafectacin de tierras fiscales el Dec.
902/2012 posee un Anexo en el que se detallan las tierras que
pasarn a integrar el fideicomiso. Luego por Dec. 1382/13 y
1416/14 se autoriz a la Agencia de Administracin de Bienes del
Estado a desafectar bienes del patrimonio privado del Estado por
medio de resoluciones, ello a fin de una mayor celeridad en los
trmites158.
156

En La Matanza, Tigre y San Nicols (Pcia. de Buenos Aires); Pocito

(Pcia. de San Juan); Maip (Pcia. de Mendoza); La Banda (Pcia. de Santiago
del Estero); Chilecito y la Rioja Capital (Pcia. de la Rioja); y Ro Gallegos
(Pcia. de Santa Cruz), http://procrear.anses.gob.ar/programa/lineas-credito
(pgina consultada el 08/06/2014).
157
http://procrear.anses.gob.ar/programa/financiamiento
(pgina consultada el 08/06/2014).
158
En ejercicio de estas facultades la Agencia de Administracin de
158

4.2. Evaluacin constitucional

A continuacin analizar el programa Pro.Cre.Ar a la luz de
los principios y lineamientos constitucionales expuestos en los
puntos anteriores.

Progresividad y no regresividad: desde su creacin en 2012

el programa fue incorporando nuevas modalidades de crdito
en atencin a las demandas de la poblacin; as nacieron las
modalidades de compra de vivienda a estrenar y compra de
terreno y construccin, las que no se encontraban previstas
inicialmente

en

el

programa.

Asimismo,

desde

su

implementacin y al 29 de abril de 2014, se pusieron en

marcha a lo largo de todo el pas 75.034159 obras con crditos
del programa. Ambas situaciones muestran que la poltica
pblica implementada resulta progresiva. Entiendo que se han
ampliado los medios originalmente previstos para alcanzar
el fin con la incorporacin de las nuevas lneas referidas, lo
que configura un avance de tipo normativo. Por su parte, el
segundo dato en cuanto a las obras en marcha puede ser
considerado progresivo tomando en cuenta el resultado, es
decir haciendo un anlisis cuantitativo (cero crditos en
Bienes del Estado dict las resoluciones 60/2013 y 23/2014.
159
Buenos Aires: 25.665; Ciudad Autnoma de Buenos Aires: 764;
Catamarca: 1.011; Crdoba: 9.798; Chaco: 1.555; Chubut: 823; Corrientes:
1.201; Entre Ros: 4.403; Formosa: 457; Jujuy: 842; La Pampa: 1.638; La
Rioja: 721; Mendoza: 4.421; Misiones: 1.031; Neuqun: 1365; Ro Negro:
1.536; Salta: 1.431: San Juan: 990; San Luis: 903; Santa cruz: 683; Santa Fe:
10.495; Santiago del Estero: 629; Tierra del Fuego:242; Tucumn: 1.935. Ver:
http://procrear.anses.gob.ar/construyendo-futuros/creditos (pgina consultada
el 29/04/2014).
159

marcha en junio de 2012 y ms de 75.000 en abril de 2014).

Universalidad: en su art. 1 el Dec. 909/2012 expresa como

objetivo Facilitar el acceso a la vivienda propia de la
poblacin. Luego el art. 5 del decreto califica la nocin de
vivienda tutelada como aquella familiar, nica y permanente
acotando el alcance de lo planteado en sus objetivos. As,
parecera que el programa no se destina a toda la poblacin
sino a aquella porcin de la misma que busque acceder a una
vivienda para el asiento familiar en forma permanente y que
carezca de vivienda en carcter de propietario. Podra
plantearse si esta formulacin implica una focalizacin de la
poltica y si la misma resulta adecuada. Entiendo que la
restriccin resulta razonable y no vulnera el principio de
universalidad, ello en cuanto de la lectura ntegra del
instrumento normativo se puede extraer que se busca dar
respuesta a quienes carecen de vivienda en propiedad,
excluyendo de los beneficios del programa a quienes podran
pretender construir una segunda vivienda con finalidad de
renta o bien a aquellos que no poseen voluntad de vivir en ella,
a fin de evitar el uso especulativo de las mismas. Igualmente,
se especifica que las viviendas deben estar destinadas al uso
familiar excluyendo as el posible uso comercial de la mismas
reforzando el carcter social de la iniciativa. Si bien del texto
del decreto podra extraerse que los solteros y las parejas sin
hijos

se

encuentran

excluidos

del

programa,

en

la

implementacin del mismo esto no ha ocurrido ya que las

reglamentaciones del crdito contemplan la situacin de
ambos sectores subsanando las deficiencias de redaccin del

160

decreto160.

Igualdad y no discriminacin:
- Nacionalidad: para acceder al programa se requiere ser
argentino o extranjero con residencia permanente en el pas 161.
Resulta necesario plantearse si este requisito formula una
distincin compatible con el principio de igualdad162 consagrado
en el art. 16 de nuestra carta magna. Complementariamente, el
art. 20 de la Constitucin nacional reza: Los extranjeros gozan
en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin;
poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado
en los fallos Hooft163, Gottschau164 y Mantecn Valdez165, entre
otros, que la exigencia de nacionalidad argentina para el

160

Ver http://procrear.anses.gob.ar/pregunta-frecuente (pgina consultada

el 16/06/2014).
161
Este requisito surge de las reglamentaciones del crdito y no del texto
del decreto 902/2012. Ver http://procrear.anses.gob.ar en la solapa LINEAS
DE CREDITO se encuentran publicados en cada una de las lneas ofrecidas
los requisitos para acceder a cada una de ellas. Pgina consultada con fecha
16/06/2014.
162
El principio de igualdad no excluye la posibilidad de categorizacin,
ello en la medida en que la categora no resulte arbitraria y que dentro de los
miembros de la misma no se operen distinciones irrazonables. As se
garantiza la igualdad de los iguales en igualdad de circunstancias, como ha
entendido la CSJN el art. 16 de la Constitucin Nacional por ejemplo entre
otros en Callie, Fallos 153:67, Garca de Monteavaro c. Amoroso y
Pagano, Fallos, 238:60.
163
Fallos, 327:5118. Previamente la CSJN se haba pronunciado sobre la
distincin por cuestiones de nacionalidad en Repetto, Fallos, 311:2272, y
Calvo y Pessini, Fallos, 321:194.
164
Fallos, 329:2986.
165
Fallos, 331:1715.
161

desempeo de ciertos empleos tiene una presuncin de

inconstitucionalidad que justifica un escrutinio riguroso para
evaluar su razonabilidad.
Ahora bien, es la Ley N 346 la que precisa el concepto de
nacionales y extranjeros. Los primeros son aquellos nativos, por
opcin o naturalizados mientras que los segundos son los no
argentinos. Respecto de los extranjeros, el art. 22 de la Ley
25.871 establece que: Se considerar "residente permanente" a
todo

extranjero

que,

con

el

propsito

de

establecerse

definitivamente en el pas, obtenga de la Direccin Nacional de

Migraciones una admisin en tal carcter. Asimismo, se
considerarn residentes permanentes los inmigrantes parientes de
ciudadanos argentinos, nativos o por opcin, entendindose como
tales al cnyuge, hijos y padres. A los hijos de argentinos nativos
o por opcin que nacieren en el extranjero se les reconoce la
condicin de residentes permanentes. Las autoridades permitirn
su libre ingreso y permanencia en el territorio. Y los distingue
de los residentes temporarios y los residentes transitorios166.
166

En su art. 23 la Ley 25.871 establece que se considerarn "residentes

temporarios" todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que
establezca la reglamentacin, ingresen al pas en las siguientes subcategoras:
a) Trabajador migrante; b) Rentista; c) Pensionado; d) Inversionista; e)
Cientficos y personal especializado; f) Deportistas y artistas; g) Religiosos de
cultos reconocidos oficialmente, con personera jurdica; h) Pacientes bajo
tratamientos mdicos; i) Acadmicos; j) Estudiantes; k) Asilados y refugiados;
l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile
y Bolivia, con autorizacin para permanecer en el pas por dos (2) aos,
prorrogables con entradas y salidas mltiples; m) Razones Humanitarias; n)
Especiales: Quienes ingresen al pas por razones no contempladas en los
incisos anteriores y que sean consideradas de inters por el Ministerio del
Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto. El art. 24 dispone que los extranjeros que ingresen al pas como
"residentes transitorios" podrn ser admitidos en algunas de las siguientes
162

Entiendo que la distincin que efecta el programa Pro.Cre.Ar

no vulnera el principio de igualdad. En primer lugar, no distingue
entre nacionales y extranjeros sino que los equipara en cuando a
la posibilidad de acceso al crdito. En todo caso, la distincin que
realiza es entre categoras de extranjeros y resulta razonable en
tanto: 1) desde los objetivos del programa se plantea el acceso a
la vivienda nica, familiar y permanente de lo cual se deriva la
razonabilidad de exigir la voluntad de residir en el pas a los
destinatarios del programa (nacionales y extranjeros con
residencia permanente por igual); y 2) las exclusin de los
residentes temporarios y los residentes transitorios no resulta
arbitraria ni irrazonable en tanto la Ley 25.871 prev su
otorgamiento por plazos determinados acorde a la situacin
particular que origin su solicitud.
- Edad: la reglamentacin de los crditos establece que la edad
de los solicitantes debe encontrarse entre los 18 aos y hasta los
65 aos (siendo la edad mxima para cancelar el crdito de 75
aos)167. Las distinciones en razn de la edad tambin han sido
cuestionadas por contrarias al principio de igualdad. La Corte
subcategoras: a) Turistas; b) Pasajeros en trnsito; c) Trnsito vecinal
fronterizo; d) Tripulantes del transporte internacional; e) Trabajadores
migrantes estacionales; f) Acadmicos; g) Tratamiento Mdico; h) Especiales:
Extranjeros que invoquen razones que justifiquen a juicio de la Direccin
Nacional de Migraciones un tratamiento especial. El art. 25 agrega que: Los
extranjeros admitidos en el pas como "residentes temporarios" o "residentes
transitorios" podrn permanecer en el territorio nacional durante el plazo de
permanencia autorizado, con sus debidas prrrogas, debiendo abandonar el
mismo al expirar dicho plazo.
167
Cabe agregar un dato, especficamente en lo que hace a la lnea de
crdito destinada a refaccin se prev una excepcin al requisito anterior en
cuanto la edad para acceder va desde los 18 aos a los 74 aos resultando la
edad mxima para cancelarlo 75 aos.
163

Suprema de la Nacin en el ao 2004 en Arguello168 afirm que

el lmite de edad para el desempeo de la docencia universitaria
resultaba conforme a la constitucin. Aunque en el ao 2002 se
haba pronunciado en sentido contrario en Franco169 afirmando
que la norma que impeda el ejercicio de la profesin notarial
luego de los 75 aos resultaba inconstitucional. Como vemos no
hay un criterio jurisprudencial unvoco.
En el caso bajo anlisis, entiendo que los lmites de edad
establecidos no resultan contrarios al principio de igualdad y
resultan razonables. Ello pues, la esencia del programa en s es
permitir el acceso a la vivienda (fin) a travs del crdito (medio) a
fin de suplir las falencias del mercado en este sentido. El sistema
crediticio se fundamenta en la base del esfuerzo personal y del
pago de cuotas a fin de la devolucin del capital recibido con ms
un inters. El programa prev que los crditos pueden financiarse
hasta en 20 a 30 aos. Asimismo, es preciso tener en cuenta que
el promedio de sobrevida en Argentina se encuentra actualmente
en 75,7 aos segn los ltimos datos publicados por la
Organizacin Panamericana de la Salud y la Organizacin
Mundial de la Salud. Por ello, resulta razonable que la extensin
temporal del crdito no excede la potencial sobrevida del deudor.
En cuanto a la edad mnima exigida, resulta adecuado en cuanto a
los 18 aos recin se alcanza la mayora de edad en nuestro pas.
Por otra parte, el estado nacional cuenta con otros programas de
vivienda a los que podran acceder los mayores de 65 por lo que
no estn excluidos de toda tutela de su derecho170.
168
169
170

Fallos, 327:5002.
Fallos, 325:2968.
Ver la nota al pie 175 del presente en el que se detallan los programas
164

Produccin de informacin; Merece una mencin especial el

acceso a la informacin que tienen los solicitantes, los
adjudicatarios de los crditos y el pblico en general a travs
de la web oficial del programa (http://procrear.anses.gob.ar);
informacin que resulta variada, altamente explicativa y de
gil acceso. En el portal pueden consultarse, entre otras:
-

Objetivos del Programa, requisitos, caractersticas de las

diferentes lneas de crdito e incluso se puede acceder a
modelos posibles de casas contando con modelos de planos
y planillas de materiales;

Noticias actualizadas en torno al programa y videos

explicativos;

Listas de precios de referencia de materiales: se ha

realizado un acuerdo de precios con proveedores de la
Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires y se pretende
extenderlo al resto del pas progresivamente;

Registro de comercializadores;

Simulador de cuota (calculador);

Listado de los sorteados en cada una de las provincias: se

puede visualizar el nombre completo, nmero de sorteo,
cdigo postal de la localidad y en forma parcial el CUIL del
mismo;

Se encuentran publicados los llamados a concurso para la

construccin de viviendas en tierras fiscales as como los
pliegos de los mismos;

Finalmente, se encuentran publicadas fotos, videos,

entrevistas y testimonios de familias de diversas zonas del

nacionales en marcha.
165

pas que cuentan su experiencia con el programa.

La sencillez en la forma de consultar la informacin, la
modalidad de la misma que permite el acceso masivo y la variedad,
permiten garantizar el adecuado acceso a la misma en forma
transparente y estimula la participacin de los solicitantes y
adjudicatarios.

Formulacin de polticas pblicas y participacin de los

afectados en el diseo de las polticas pblicas: aqu resulta
paradigmtica la forma en que se recepcionaron las
inquietudes de los interesados a travs de su participacin en
los portales y la opinin pblica lo que dio

lugar a dos

respuestas por parte de los operadores polticos: 1) la

incorporacin de nuevas lneas de crditos (compra de terreno
y construccin y compra de vivienda nueva); y 2) convenios
entre El estado Nacional y Municipios y Provincias para el
ofrecimiento al pblico de lotes aptos para el programa171.

Recurso judiciales efectivos: a la fecha no se han presentado

conflictos judiciales en relacin al programa bajo anlisis.

Ahora bien, el Pro.Cre.Ar puede ser analizado, asimismo, a la luz

de algunos de los estndares que fija la Observacin General N4
del Comit DESC.
a)

Seguridad jurdica de la tenencia; se encuentra garantizado en

171

Ver a modo de ejemplo: http://procrear.anses.gob.ar/noticia/bossiofirmo-convenio-para-la-creacion-de-terrenos-para-familias-con-creditoprocrear-129

(pgina
consultada
con
fecha
15/06/2014);
http://procrear.anses.gob.ar/noticia/bossio-y-pulti-firmaron-convenio-degeneracion-de-lotes-para-familias-procrear-179 (pgina consultada con fecha
15/06/2014);
http://m.lmcordoba.com.ar/nota.php?ni=165877
(pgina
consultada el 15/06/2014); por reclamo de acceso al suelo ver por ejemplo
http://m.lmcordoba.com.ar/nota.php?ni=160795 (pgina consultada el
15/06/2014).
166

la medida que el programa implica la regularizacin de los

ttulos de los terrenos en los que se asientan las obras a travs
de la exigencia de las escrituras respectivas (o su
otorgamiento en los casos de las urbanizaciones).
b) Disponibilidad

de

servicios,

materiales,

facilidades

infraestructura; se garantiza en la medida en que en el marco

del programa el Estado ha llevado adelante acuerdo con
proveedores y oferentes a fin de la provisin de materiales e
incremento en la oferta de lotes172.
c)

Gastos soportables; el Estado ha llevado adelante acuerdos de

precios con proveedores de materiales los que se irn
extendiendo a lo largo del pas en forma paulatina173.
Asimismo, se ofrecen en el portal mltiples opciones con
tipologas de viviendas a fin de la reduccin de costos y como
ejemplos de optimizacin de los espacios y el dinero
disponibles174.

d) Habitabilidad;

el programa se destina no slo a la construccin

de vivienda nuevas sino tambin a la mejora, refaccin y

terminacin de viviendas ya existentes lo que implica que se
contempla la mejore de las condiciones de habitabilidad en
los hogares.

172

http://procrear.anses.gob.ar/pliego/generacion-lotes;
http://procrear.anses.gob.ar/construccion/acuerdos;
http://procrear.anses.gob.ar/programa/comercios-adheridos
(pginas
consultadas el 16/06/2014).
173
Ver http://procrear.anses.gob.ar/programa/precios-referencia (pgina
consultada el 16/06/2014).
174
Ver http://procrear.anses.gob.ar/modelo-casa (pgina consultada el
16/06/2014).
167

5. Conclusiones.
Desde el ao 2003 hasta el 2014 el gobierno nacional ha
implementado numerosas polticas pblicas175, e inyectado fondo a
algunas ya existentes, a fin de dar respuesta al acuciante problema
de carencia de viviendas adecuadas (por falta de acceso a ella o por
falta de medios para su adecuacin conforme a estndares de
habitabilidad y seguridad).

En este marco, el Programa de Crdito Argentino se presenta

como una respuesta de gran relevancia atento que se ha planteado,
en primer lugar, brindar 400.000 soluciones habitacionales para todo
el pas lanzndose como un plan tendiente a brindar una solucin a
gran escala en trminos cuantitativos. Claramente, con miras de
tutelar el acceso a la vivienda digna en los trminos del art. 14 bis
de la Constitucin Nacional y el art.11 del PIDESC.

175

Segn cifras oficiales el gobierno nacional al 31/12/2013 a travs de

diversos programas ha ejecutado 1.076.430 soluciones habitacionales
(769.965 terminadas, 267.124 y 39.350 a iniciar). Ellas han sido llevadas a
cabo a travs de los siguientes programas: PFREACT I Y II: Programa
Federal de Reactivacin de Obras del FONAVI I y II PFSH: Programa
Federal de Solidaridad Habitacional PFCV: Programa Federal de
Construccin de Viviendas PF-Villas: Programa Federal de Villas y
Asentamientos Precarios PFPCV: Programa Federal Plurianual de
Construccin de Viviendas PFMV: Programa Federal Mejor Vivir
PFEH: Programa
Federal
de
Emergencia
Habitacional
PROMEBA: Programa Mejoramiento de Barrios PROPASA: Programa de
Provisin de Agua Potable, Ayuda Social y Saneamiento Bsico PROSOFA
I y II: Programa de Desarrollo Social en reas Fronterizas del NO y NE
Argentinos I y II CARITAS: Programa de Viviendas Critas FONAVI:
Fondo Nacional de la Vivienda; y no incluye las cifras de las soluciones
brindadas por el Pro.Cre.ar. Pueden consultarse los cuadros comparativos en
http://www.vivienda.gob.ar (pgina consultada el 12/05/2014).
168

Resulta relevante la presencia federal del programa en cuanto

los destinatarios del mismo pueden residir en cualquiera de las
provincias que integran nuestro pas, realizndose los sorteos
respectivos por regiones y configurndose grupos de tamaos
similares en cuanto a sus integrantes.
Asimismo, se erige como modelo del cambio de paradigma
que debe regir las polticas pblicas actuales en cuanto el Estado
interviene en forma directa en el mercado de los oferentes
crediticios, pero tambin de forma indirecta en los mercados de
oferta de lotes, construcciones, materiales de la construccin y
mano de obra, esto ltimo a travs de la generacin de empleo.
Asimismo, se estimula la participacin de los destinatarios del plan
tomndose en cuenta sus necesidades (muestra de ello son las
nuevas lneas incorporadas al plan).
La transparencia de los sorteos y el acceso a la informacin
permiten el control y la participacin de los sectores interesados lo
cual se condice plenamente con los compromisos internacionales
asumidos.
Sin

perjuicio

de

ello,

es

dable

destacar

que

desafortunadamente el rol protagnico se encuentra reservado al

Poder Ejecutivo, ello atento que el programa ha sido creado e
implementado por medio de decreto y resoluciones ministeriales y
de otras agencias administrativas. Y digo desafortunadamente
porque a 57 aos de la incorporacin del art. 14 bis a nuestra Carta
Magna el Congreso de la Nacin no ha dictado la ley que debe
reglamentar el derecho de acceso a la vivienda digna an.

169

Obras citadas
Abramovich, Victor y Courtis, Christian (2002): Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid: Trotta.
Baldarini, Lorena, Royo, Laura y Wagmaister, Florencia (2010):
La puesta en prctica de los estndares internacionales: la
construccin de indicadores para la evaluacin del cumplimiento del
derecho a la vivienda adecuada. En Arcidicono, Pilar, Espejo
Yaksic, Nicols y Rodrguez Garavito, Csar (comp.), Derechos
sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina. Bogot:
Siglo del Hombre Editores y LAEHER.
Courtis, Christian (comp.) (2006): Ni un paso atrs La prohibicin
de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del
Puerto.
Etchichury, Horacio (2013): Igualdad desatada La exigibilidad de
los derechos sociales en la Constitucin argentina. Crdoba:
Editorial de la Universidad Nacional de Crdoba.
Franco, Rolando (2006): Modelos de poltica social en Amrica
Latina en el ltimo cuarto de siglo. En Franco, Rolando y Lanzaro,
Jorge (coord.), Poltica y polticas pblicas en los procesos de
reforma de Amrica latina. Buenos Aires: FLACSO.
Garca An, Jos y An Roig, Mara Jos (2004): Lecciones de
derechos sociales. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Gargarella, Roberto (2010): Vivir en la calle. El derecho a la
vivienda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de
Buenos Aires, JA 2010, abril, pp.10-18.
Gelli, Mara Anglica (2008): Constitucin de la Nacin Argentina

170

comentada y concordada, 4a edicin ampliada y actualizada, tomo

I. Buenos Aires: La Ley.
Grosman, Lucas (2008): Escasez e Igualdad: los derechos sociales
en la Constitucin. Buenos Aires: Libraria.
Gonzlez Plessmann, Antonio J. (2008): Polticas pblicas con
enfoque

de

derechos

humanos:

una

propuesta

para

su

conceptualizacin. Repositorio Universidad Andina Simn Bolivar

Digital. Disponible en:
http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/1022
Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R. (2011): El costo de los
derechos. Por qu la libertad depende de los impuestos. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno.
Juliano, Mario Alberto (2011): La igualdad de los ciudadanos
frente a la ley y el derecho a un mejor derecho, en Derecho al
mejor derecho y poder punitivo (pp. 33-47). Buenos Aires: Del
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Lpez Ramn, Fernando (2010): Construyendo el derecho a la
vivienda. Madrid: Marcial Pons.
Maurino, Gustavo y Nino, Ezequiel (2009): Judicializacin de
polticas pblicas de contenido social. Un examen a partir de casos
tramitados en la ciudad de Buenos Aires, en Abramovich, Vctor y
Pautassi, Laura (comp.), La revisin judicial de las polticas
sociales Estudio de casos. Buenos Aires: Del Puerto.
Nino, Carlos (1996): The Constitution of Deliberative Democracy.
New Haven: Yale University Press.
Nino,

Carlos

Santiago

(2005):

Fundamentos

constitucional, 3a reimpresin. Buenos Aires: Astrea.

171

de

derecho

Pisarello, Gerardo (2003): Vivienda para todos: un derecho en (de)

construccin: el derecho a una vivienda digna y adecuada como
derecho exigible. Madrid: Icaria.
Rossetti, Andrs (2010): Los derechos sociales como derechos 'de
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Sags, Nstor Pedro (2007): Manual de Derecho Constitucional, 3a
ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires: Astrea.
Vzquez, Daniel y De la Place, Domitille (2011): Polticas pblicas
con perspectiva en derechos humanos: un campo en construccin.
Sur, vol. 8, nm. 14, Junio, edicin en espaol. Disponible en:
http://www.surjournal.org/esp/conteudos/pdf/14/02.pdf

172

Sobre las autoras y los autores.

lvarez, Magdalena Ins. Magister en Derecho y Argumentacin

(Universidad Nacional de Crdoba [UNC], 2010). Abogada (UNC,
1985). Premio Universidad, Mencin de Honor (1985). Premio
Mauricio Yadarola (1985). Premio Henoch Aguiar (1985). Premio
Abanderados de Derecho de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba (1985). Profesora Adjunta por
concurso, Derecho Procesal Constitucional y Profesora Adjunta,
Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
[FDyCS], UNC.

Burgos, Diego L. Abogado, FDyCS, UNC. Estudiante de

Licenciatura en Filosofa, Facultad de Filosofa y Humanidades,
UNC. Becario de Investigacin, Centro de Investigaciones Jurdicas
y Sociales, FDyCS, UNC.

Etchichury, Horacio Javier. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales

(UNC, 2010). Master of Laws [LL. M.] (Yale Law School, 2004).
Premio Universidad, Mencin de Honor (1997). Abogado (UNC,
2000). Licenciado en Comunicacin Social (UNC, 1997).
Investigador asistente, Conicet. Profesor Asistente por concurso,
Introduccin al Derecho, FDyCS, UNC. Profesor Ayudante,
Derecho Constitucional, FDyCS, UNC.

173

Ferniot, Cecilia A. Magister en Derecho y Argumentacin (UNC,

2015). Abogada (UNC, 2006). Adscripta, Derecho Constitucional,
FDyCS, UNC.

Mansilla, Natalia Paola. Estudiante de Derecho, FDyCS, UNC.

Ayudante

de

ctedra,

Derecho

Administrativo, FDyCS, UNC.

174

Constitucional

Derecho