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TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL-2010

AULA 1: O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

1.1- O POSITIVISMO
 SEGUIDORES: Savigny, Hans Kelsen, Herbert Hart
 CONCEITO: Doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo. Nasce do impulso histórico para a
legislação e se consolida quando lei torna-se a fonte exclusiva do direito - ou que de qualquer modo absolutamente
prevalece - do direito. E, seu resultado último é representado pela codificação. A maioria dos partidários do
positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a justiça,
visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se impor contra a
vontade de quem cria as normas jurídicas.

1.2- PÓS-POSITIVISMO
DWORKIN: Para Dworkin, os processos judiciais suscitam, ao menos, sempre três diferentes tipos de questões: as questões de
fato (que fundamentam a teoria do direito como simples questão de fato, muito criticada por Dworkin ao longo do capítulo),
as questões de direito e as questões interligadas de moralidade e fidelidade.

PERELMAN: O filósofo belga toma como ponto de partida a análise do Código de Napoleão e seu raciocínio jurídico, como
operação dedutiva, partindo de premissas positivas, necessárias e dogmáticas ("indiscutíveis", no vulgo do senso comum).

Perquire se tal método lógico-dedutivo, portanto, axiomático, seria capaz de explicar como se operaria a interferência dos
juízos de valor do aplicador da norma. Noutras palavras, se viu na obrigação de examinar se existiria ou não uma
racionalidade jurídica nas decisões judiciais.

ALEXY: . A partir de inúmeras críticas ao positivismo jurídico, elaborou um novo modo de pensar o direito; inaugurando
uma nova “escola do direito”, a do pós-positivismo:

 Dá aos princípios valor normativo. Com isso derruba as teorias positivistas que relegavam os princípios a um plano
secundário, subsidiário. Tanto as regras como os princípios também são normas.

 Reabilitação da razão prática: buscam-se procedimentos (regras de argumentação) que possam dar respostas
racionais às colisões de princípios, repelindo, assim, as teorias decisionistas do direito e a discricionariedade postulada
pelo positivismo jurídico; e, ainda, enfatiza a importância da pretensão de correção no raciocínio jurídico.

 Aproxima a teoria moral à teoria do direito – reabilitação da axiologia dos Direitos Fundamentais

 Dá relevância crucial à dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito.

1.2- OS PRINCÍPIOS COMO IRRADIADORES DO DIREITO

 CONCEITO: a formulação dogmática de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar
determinado tipo de normas jurídicas e ora para estabelecer os postulados teóricos, as proposições jurídicas
construídas independentemente de uma norma jurídica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes.

 IMPORTÂNCIA: Os princípios se mostram como sendo os alicerces que estruturam todo o sistema normativo, a
pedra angular de onde parte todo e qualquer raciocínio normativo. Em termos de direito positivo, princípios são
normas jurídicas portadoras de intensa carga axiológica, de tal forma que a compreensão de outras unidades do
sistema fica na dependência da boa aplicação daqueles vetores. Disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido
harmônico. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

 A TEORIA DO PARALELISMO – PRINCÍPIO LÓGICO DE CANOTILHO: Reflete a integração de várias

categorias de princípios, que não guardam hierarquia entre si, para a formação da norma constitucional. Assim, a
Constituição seria formada por regras e princípios paralelos, em diferentes níveis de concretização.

 OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio
se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja
conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao
senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.
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Apresenta-se como uma das idéias fundantes da Constituição, com função de complementaridade em relação ao
princípio da reserva legal (artigo 5o., II). Esta afirmação deve-se ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a
lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade.

“A duração prolongada da prisão cautelar afronta princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da pessoa
humana, devido processo legal, presunção de inocência e razoável duração do processo. A demora na instrução e julgamento
de ação penal, desde que gritante, abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa
cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da
sanção penal." (HC 86.915, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16/06/06)

O Princípio da proporcionalidade se resume em três elementos parciais:

a) adequação entre o meio e fim
b) necessidade ou escolha do meio mais suave
c) proporcionalidade em sentido estrito

2010

Aula 2: Princípios Constitucionais do Direito Civil

O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo
privilegiado do indivíduo, enquanto tal.

Na atualidade, a unidade hermenêutica tem a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação
civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a
Constituição, segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre).

I- DIREITOS DA PERSONALIDADE

A natureza não patrimonial dos direitos da personalidade e a circunstância de serem inatos e essenciais à realização da
pessoa resultam em características que os singularizam, a saber: intransmissibilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade,
inexpropriabilidade, imprescritibilidade e vitaliciedade. O novo Código Civil brasileiro refere à intransmissibilidade, à
irrenunciabilidade e à impossibilidade de limitação voluntária, que pode ser entendida como indisponibilidade, pois a
limitação apenas pode ocorrer por ato de disposição.

A titularidade dos direitos da personalidade é única e exclusiva, não podendo ser transferida para terceiros, herdeiros ou
sucessores. Por não serem objetos externos à pessoa, não podem ser disponíveis, inclusive quanto ao exercício deles, ainda
que gratuito. O Poder Público não pode desapropriar qualquer direito da personalidade, porque ele não pode ser domínio
público ou coletivo.

• Direito à vida

Quem nasce com vida tem direito a ela. Esse direito é inato, mas também é um dever imposto à própria pessoa, que não
pode dele dispor. Os sistemas jurídicos, de modo geral, negam o direito ao suicídio, porque a vida é indisponível.

O direito à vida, por ser como os demais direitos da personalidade irrenunciável, é incompatível com o consentimento a
ato contra a vida. O direito à vida não inclui o direito à morte, no sistema jurídico brasileiro. A punição, no campo penal,
a quem auxilia o suicídio é decorrência da tutela ilimitada ao direito à vida. A Constituição brasileira admite uma única
limitação, relativa à pena de morte em caso de guerra declarada ( art. 5º, XLVII, "a").

• Direito à integridade física

O direito à integridade física tem por objeto a preservação da intocabilidade do corpo físico e mental da pessoa humana.
Não se admite a agressão física e psicológica, nem se permite a mutilação do próprio corpo, salvo o que é renovável, como
se dá com o corte dos cabelos e das unhas e a doação de sangue, ou de transplante de órgãos duplos ou de partes de órgãos,
sem prejuízo das funções vitais. A proteção estende-se ao corpo morto, pois o transplante, ainda que para fins altruísticos,
haverá de ser consentido.

O STF entendeu que a submissão compulsória da pessoa a exame de DNA, com utilização de seu material genético,
inclusive os renováveis, para fins de atribuição de paternidade biológica, viola o direito da personalidade à integridade
física e à intimidade (HC nº 71.373-RS).

Legislação sobre transplantes de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, procura regulamentar a intervenção externa
no corpo da pessoa e sua disposição post mortem (Lei nº 9.434, de 1997).
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Os tipos expressos de direitos da personalidade na Constituição são variados, podendo ser encontrados nos seguintes
artigos: art. 5º, caput (direito à vida; direito à liberdade); 5º, V (direito à honra e direito à imagem, lesados por
informação, que possibilita o direito à resposta ou direito de retificação, como diz a doutrina italiana, acumulável à
indenização pecuniária por dano moral); art. 5º, IX (direito moral de autor, decorrente da liberdade de expressão da
atividade intelectual, artística e científica (17)); art. 5º, X (direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem); art. 5º,
XII (direito ao sigilo de correspondências e comunicações); art. 5º, IXVI (impedimento da pena de morte e da prisão
perpétua); art. 5º, LIV (a privação da liberdade depende do devido processo legal); art. 5º, LX (restrição da publicidade
processual, em razão da defesa da intimidade); art. 5º, LXXV (direito à honra, em decorrência de erro judiciário ou de
excesso de prisão (18)); art. 199, § 4º (direito à integridade física, em virtude da proibição de transplante ilegal de órgãos,
tecidos e substâncias humanas ou de sua comercialização); art. 225, § 1º, V (direito à vida, em virtude de produção,
comercialização e emprego de técnicas, métodos e substâncias); art. 227, caput ( direito à vida, direito à integridade física e
direito à liberdade das crianças e dos adolescentes); art. 227, § 6º (direito à identidade pessoal dos filhos, sem
discriminação, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção); art. 230 (direito à vida e à honra dos idosos).

“A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim
não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa
indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao Estado, em desconformidade com os postulados que
informam o regime democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilosos alheios.
Doutrina. Precedentes. Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua
finalidade legítima, torna-se imprescindível que o ato estatal que a decrete, além de adequadamente fundamentado,
também indique, de modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de identificação do correntista
(notadamente o número de sua inscrição no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros
sigilosos mantidos por instituição financeira. Precedentes." (HC 84.758, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/06/06). No mesmo
sentido: Inq 2.245-AgR, Informativo 450.”

"O chamado sigilo fiscal nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida privada. Aqui se cuida de
pessoa jurídica que exerce atividade tributável. Contribuinte, portanto. Os documentos foram apreendidos no interior da
sede da empresa e não no domicílio do seu responsável legal. A atividade da pessoa jurídica está prevista como crime
contra a ordem econômica. Legítima, assim, a atuação do Fisco, com respaldo na legislação pertinente. Legítima, também,
a atuação do Ministério Público instando a autoridade policial à instauração do inquérito policial, com vista a apurar a
ocorrência de um fato típico – adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei – previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.176/91, que disciplina os crimes contra a ordem
econômica.” (HC 87.654, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 20/04/06)

II- DIREITO DE PROPRIEDADE

• Histórico nas constituições brasileiras

Carta Imperial de 1824, foi considerado como um dos direitos fundamentais.
Constituição de 1934 que se condicionou o direito de propriedade ao cumprimento de sua função social
Constituição de 1946 - caminhos da redemocratização, foi restaurada a função social da propriedade, incluindo-se como
princípio da ordem econômica e social a destinação do direito, mesmo os absolutos. Esta foi a tônica, no direito brasileiro, até
a CF/67
Resgate da dívida social veio com a Carta de 1988, na qual a garantia do direito de propriedade, expressa em diversos artigos,
está condicionada à sua destinação. (art. 5º, XXII)

“O proprietário do prédio vizinho não ostenta o direito de impedir que se realize edificação capaz de tolher a vista desfrutada
a partir de seu imóvel, fundando-se, para isso, no direito de propriedade.” (RE 145.023, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 18/12/92)

• A função social da propriedade

A função social, exigida para a garantia do direito outorgado constitucionalmente, implica em uma série de ônus para o seu
titular, desde as restrições de exercício, até a proibição de uso exclusivo, passando pela exigência de um aproveitamento
racional e eficiente, com a adequada utilização dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente.
Ver arts. 5º, XXIII, XXIV; 156, §1º; 170, III; 182, §2º; 186.

“O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade.” (RE 178.836, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 20/08/99)

• A Desapropriação para fins de reforma agrária

• Princípios- arts. 186 e 187
"Esta Corte já decidiu que o artigo 6º da Lei nº 8.629/93, ao definir o imóvel produtivo, a pequena e a média propriedade
rural e a função social da propriedade, não extrapola os critérios estabelecidos no artigo 186 da Constituição Federal; antes,
confere-lhe eficácia total (MS nº 22.478/PR, Maurício Corrêa, DJ de 26/09/97)." (MS 23.312, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
25/02/00)
• a insuscetibilidade de desapropriação das pequenas e médias propriedades produtivas – art. 185
• Aspectos constitucionais do Estatuto da Cidade
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A analítica Carta Magna explicitou que a propriedade urbana deve atender ao plano diretor da cidade para merecer a
garantia constitucional. A cidade não é mais disciplinada com vista à aglutinação de bens privados ou públicos, pois adquirem
outra dimensão, por força das determinações constitucionais que formam a ordem urbanística também chamado de meio
ambiente artificial.
O Estatuto da Cidade é exemplo verdadeiro da publicização do Direito Privado. A tutela do meio ambiente artificial advém de
forma mediata da Constituição, a qual prevê a proteção geral ao meio ambiente e a tutela à vida, em todas as suas formas,
com vista à dignidade da pessoa humana.

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Aula 3: Princípios Constitucionais do Direito Penal
• Introdução

A democratização das sociedades modernas gerou conseqüências também para o Direito Penal, exigindo-se que este ramo do
Direito, para garantir sua eficácia, se assente em duas pilastras básicas: que sua intervenção seja legalizada e mínima.

Relativamente à intervenção legalizada, trata-se de expressão apta a referir que a intervenção do Direito Penal na sociedade deve ser
amparada no Princípio da Legalidade, único meio de evitar que o poder punitivo seja exercido arbitrária e ilimitadamente. 1[1]
Portanto, para ser legal, a intervenção deve limitar-se ao direito positivo.

• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1. Iluminismo do século XVIII

2. Conceito - Como preleciona o Prof. Damásio Evangelista de Jesus: “O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem
significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da
liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela
compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e
liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando
praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador”2[2

3. Fundamento Constitucional

Seguindo o pensamento moderno, a Constituição Brasileira de 1988, protege as garantias fundamentais previstas pela Reserva
Legal em seu art. 5º, inciso XXXIX onde diz: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.

O inciso II do art. 5º da Constituição Federal consagrou o Princípio da Legalidade nos seguintes termos: “ninguém será
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

"O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência
regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar
obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio
constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar,
especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato transgressor ao controle
jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso
Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite
‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar

"O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja
competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita
restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos,
sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido
formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter
legem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade
desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que
lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel.
Min. Celso de Mello, v.g.)." (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, DJ de 16-6-06)

"O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas
e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei — analisada sob tal perspectiva — constitui postulado revestido de
função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções
normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez,

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projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade
da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais
emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da
reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à
imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema
constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder
Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador),
usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que
não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-
MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-01, DJ de 27-6-03)

• PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O princípio da intervenção mínima tem o intuito de limitar ou eliminar o arbítrio do legislador, já que o princípio da
legalidade impõe apenas limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado, obedecendo a reserva legal, crie
penas imperfeitas e cruéis.

O princípio da mínima intervenção surge por ocasião do movimento social de ascensão da burguesia (Iluminismo) e,
julgava ser legítima a criminalização de um fato somente se a mesma constitui o único meio necessário para a
proteção de um determinado bem jurídico.

Assim, para corroborar esta idéia, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º,
determinou que "a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias.

Este princípio não é explícito nas legislações penais e constitucionais contemporâneas, porém, devido ao seu vínculo
com outros postulados explícitos, e mesmo com os fundamentos do Estado Democrático de Direito, deve o mesmo se
impor aos olhos do legislador, e inclusive ao do intérprete.

HC84687/MS-MATO GROSSO DO SUL

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 26/10/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma

E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O

RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA
TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - "RES FURTIVA" (UM SIMPLES BONÉ)
NO VALOR DE R$ 10,00 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS OU DE PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO -
AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE
(CF, ART. 5º, LVII) - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir
ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele
visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO
PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de
que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à
própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito
penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens
jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social. A MERA EXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES POLICIAIS (OU DE PROCESSOS
PENAIS EM ANDAMENTO) NÃO BASTA, SÓ POR SI, PARA JUSTIFICAR O RECONHECIMENTO DE QUE O RÉU
NÃO POSSUI BONS ANTECEDENTES. - A só existência de inquéritos policiais ou de processos penais, quer em andamento,
quer arquivados, desde que ausente condenação penal irrecorrível - além de não permitir que, com base neles, se formule
qualquer juízo de maus antecedentes -, também não pode autorizar, na dosimetria da pena, o agravamento do "status poenalis"
do réu, nem dar suporte legitimador à privação cautelar da liberdade do indiciado ou do acusado, sob pena de transgressão ao
postulado constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Lei Fundamental da República.

• PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
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Através do princípio da lesividade, só pode ser penalizado aquele comportamento que lesione direitos de outrem e que
não seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral; o direito penal só pode assegurar a ordem pacífica
externa da sociedade e além desse limite não está legitimado e, nem é adequado, para a educação moral dos cidadãos.
As condutas puramente internas ou individuais, que se caracterizem por ser escandalosas, imorais, esdrúxulas ou
pecaminosas, mas que não afetem nenhum bem jurídico tutelado pelo Estado não possuem a lesividade necessária
para legitimar a intervenção penal.

Então, o princípio da insignificância tem uma relação importante com o princípio da lesividade, porque através deste
o direito penal só pode ser utilizado se afetar bens jurídicos relevantes, ou seja, o fato deve causar uma lesividade tal
que legitime a intervenção penal.

RHC 89624 / RS - RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 10/10/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR.
FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL MILITAR. 1. Os bens subtraídos pelo
Paciente não resultaram em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico
reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver
lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito
de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. É manifesta a ausência de
justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Recorrente. Não há se subestimar a natureza subsidiária,
fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a
proteção dos bens jurídicos envolvidos. 2. Recurso provido.

• PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO MÍNIMA

A teoria da adequação social surgiu como um princípio geral de interpretação dos tipos penais. Através dela, não são
consideradas típicas as condutas que se movem por completo dentro do marco de ordem social normal da vida, por
serem consideradas socialmente toleráveis.

Tal princípio é muito útil em sistemas jurídicos defasados de atualização e/ou reciclagem legislativa, quando as
normas são dificilmente atualizáveis frente à realidade econômico-social em constante transformação.

O princípio da adequação social, então, exclui, desde logo, a conduta do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre
os comportamentos atípicos, ou seja, como comportamentos normalmente tolerados.

• PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

ART. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

O Enunciado n. 231 da Súmula do STJ - circunscreve-se a não aplicação, na maioria dos processos em curso, de
circunstâncias atenuantes (muitas vezes de natureza preponderante) aos réus, em razão da Súmula o qual se
transcreve: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

O Enunciado, publicado no Diário de Justiça (DJ) de 15.10.1999, tem como precedentes que o fundamentam os
seguintes julgados: REsp n. 7287/PR, REsp n. 15691/PR, REsp n. 32344/PR, REsp n. 46182, REsp n. 49500 e REsp n.
146056/RS. [03]

O princípio constitucional da individualização da pena visa a resguardar o direito de liberdade. A cominação (in abstrato) não
se confunde com a aplicação (in concreto).

A atenuante não se confunde com a causa especial de diminuição da pena. A primeira enseja o juiz, nos limites da cominação,
reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode transpor o mínimo fixado na lei. A segunda, sim, conduz a grau menor porque
o legislador afetou o quantum da cominação.

STJ- HC 73306 (ACÓRDÃO)

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CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO DA PENA. ESTUPRO. PROGRESSÃO DE REGIME. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
ORDEM NÃO CONHECIDA. LIMINAR CASSADA.

Ministro GILSON DIPP DJ 06.08.2007 p. 572 Decisão: 19/06/2007

STJ - HC 47812)
HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
Ministra LAURITA VAZ DJ 06.08.2007 p. 547 Decisão: 14/06/2007

• DIREITO AO SILÊNCIO

Tem repercutido muito a questão relacionada à concessão de habeas corpus preventivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF)
para aqueles intimados a comparecer a Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), criadas para a investigação de supostas
irregularidades no atual Governo, de forma a evitar ordem de prisão diante da recusa a responder determinadas perguntas ou
a assinar termo de compromisso.

Nesse contexto, cumpre observar que a possibilidade revela-se legítima, eis que compatível com as regras estabelecidas pela
Constituição Federal (CF), a qual inseriu, entre os direitos fundamentais, a prerrogativa do silêncio, a teor do disposto no art.
5.º, LXIII, cuja redação a seguir se reproduz:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (grifo nosso).

A regra constitucional transcrita deixa entrever a intenção de garantir, entre os direitos fundamentais, a impossibilidade de
aquele que está sendo preso ser obrigado a produzir provas contra si próprio.

“CPI e o privilégio constitucional contra a auto-incriminação. Cabe acentuar que o privilégio contra a auto-incriminação —
que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito (...) — traduz direito público subjetivo, de
estatura constitucional, assegurado a qualquer pessoa pelo art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política. (...) É por essa razão
que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu esse direito também em favor de quem presta depoimento na
condição de testemunha, advertindo, então, que ‘não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como
testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la’ (RTJ 163/626, Rel. Min. Carlos
Velloso - grifei). (...) Não constitui demasia enfatizar, neste ponto, que o princípio constitucional da não-culpabilidade também
consagra, em nosso sistema jurídico, uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ao réu ou a qualquer pessoa, como se estes já houvessem sido condenados
definitivamente por sentença do Poder Judiciário.” (HC 88.015, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo 416)

•PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

Pela adequação típica, o Direito Penal, só pode intervir em casos que ocorram lesões jurídicas de uma gravidade relevante a
bens jurídicos e não em lesões leves, que possuam uma pequeníssima relevância material.23

Tomando por base a visão subjetiva da importância de cada “bem”, o direito protege aqueles considerados, na visão jurídica,
“dignos de proteção” e os intitula como “bens jurídicos”.

Mas quais são os bens jurídicos protegidos? Bem, em sentido abrangente, bens jurídicos são tudo o que nos apresenta como
digno, necessário, útil e valioso.

Este princípio, ao permitir que não ingressem fatos de relevância material banal no Direito Penal, impede que haja
um inchaço maior nos foros penais.

HC 88393 / RJ - RIO DE JANEIRO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 03/04/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: 1. AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais.
Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida.
Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por
delituoso, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e conseqüente inexistência de justa
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causa. 2. AÇÃO PENAL. Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Ação penal destituída de justa causa. Conduta
atípica. Aplicação do princípio da insignificância. Trancamento da ação em habeas corpus. Não se cogita de suspensão
condicional do processo, quando, à vista da atipicidade da conduta, a denúncia já devia ter sido rejeitada.

CASOS CONCRETOS:

Caso 1 – Princípio da intervenção mínima

Sebastiana da Silva voltava do trabalho todos os dias no mesmo horário, passava na frente de um bar, que se localizava na
mesma rua onde residia, cujo proprietário, João, ao ver a moça elogiava a beleza da mulher, dizendo que um dia ela sairia
com ele. Um dia, Sebastiana resolveu parar no bar, pediu um refrigerante e começou a conversar com João. Horas depois, ela
aceitou sair com João. Entraram no carro e foram até um mirante próximo dali. Chegando lá, Sebastiana recusou-se a
relacionar-se com João, e pediu que ele a levasse para casa. João recusou-se a levar a moça, e jogou-se por cima dela,
levantando-lhe a saia, abrindo-lhe as pernas com força, tendo com ela conjunção carnal. O agente foi condenado pelo crime de
estupro, e antes que a sentença transitasse em julgado o agente sofreu um grave acidente, que lhe deixou paraplégico, além de
problemas neurológicos em razão do traumatismo.
O advogado de defesa interpôs recurso contra a sentença, argumentando que o agente já sofrera a pena pelo crime
que cometera, tendo em vista o grave acidente que ocorreu, retirando-lhe até mesmo sua capacidade mental.
Se você fosse o juiz da causa, como decidiria a questão?

Sugestão de gabarito: A questão é controvertida. Aplica-se o princípio da intervenção mínima para absolver o réu, tendo em vista
que a pena de prisão seria inútil tanto para o agente quanto para o réu, que paraplégico e incapaz, jamais poderia cometer outro
crime da mesma natureza. Ademais, a pena tem por escopo ressocializar o agente, e no caso em tela, ele já não oferece qualquer
perigo à sociedade. Neste sentido foi a decisão proferida pelo juiz no processo 7638/91 do TJ/RJ.

Caso 2 – Princípio da Bagatela

Didi, como é conhecido no local onde reside, entrou num coletivo, e fingindo estar armado, anunciou um assalto,
ameaçando o motorista e os passageiros. Obrigou uma das mulheres que se encontravam no coletivo a descer e acompanha-lo,
até um local mais ou menos deserto. Passou a mão por baixo da saia da mulher, enquanto ordenava-lhe fingir ser sua
namorada. Em seguida, abriu-lhe a bolsa, retirando todo o dinheiro que ela possuía: apenas um real. No momento em que
fugia, foi flagrado por policiais e conduzido até a Delegacia.
Em Juízo, o advogado do agente pediu a absolvição com fundamento no princípio da bagatela, tendo em vista o agente
ter roubado um quantia insignificante.
Se você fosse o magistrado, como decidiria a questão?
Sugestão de gabarito: Em que pese o valor irrisório da res furtiva, o princípio da bagatela não pode ser aplicado ao caso em
questão, tendo em vista que o agente praticou, em concurso, o crime de atentado violento ao pudor, quando passou a mão no
corpo da vítima por baixo de sua roupa.
TJ/RJ – Embargos infringentes e de nulidade nº 131/2000, rel. Des. Flavio Nunes Magalhães., 2ª Câmara, rel. Des. Sérgio
Cavalieri.