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ABOGADO
I.P.S.A. N 208.471
CIUDADANA PRESIDENTA Y DE MAS MAGISTRADOS Y
MAGISTRADAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SU DESPACHO.Ref.: Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad
del Artculo 44 del Cdigo Civil Venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982.
Nosotros, ASOCIACIN CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA1, registrada en fecha 1
de agosto de 2013, bajo el Tomo 9, Nmero 21, Folios 170 al 176, Protocolo I del Registro
Principal del Estado Aragua con el R.I.F. N J-40283216-8 representada por su Presidente
GIOVANNI PIERMATTEI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cdula de Identidad
V-8.840.208, segn consta en documento constitutivo que anexamos en copias fotostticas
simple marcadas con letra A, representada por el ciudadano JOS MANUEL
SIMONS DOMNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en
ejercicio, titular de la Cdula de Identidad V-20.890.762 e inscrito en el Instituto de
Previsin Social del Abogado bajo el N 208.471., segn consta en instrumento poder
debidamente autenticado por ante la Notara Trigsima Octava de Caracas del Municipio
Libertador, bajo el N: 18, Tomo: 195, Folios: del 67 al 67, de los libros de autenticaciones
llevados por esa notara, que anexamos en copias certificadas marcadas con letra B,
ocurrimos ante esta honorable Sala Constitucional, conforme a las atribuciones conferidas
en los Artculos 26 y 27 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela2 y los
Artculos 119 y 146 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia3, a fin de
interponer la presente DEMANDA POPULAR DE NULIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 44 DEL CDIGO CIVIL
VENEZOLANO publicado en Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982, por colidir con los Principios Fundamentales de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, como lo es la progresividad y preeminencia de los Derechos
Humanos, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin discriminacin ni
subordinacin alguna, la inclusin y la justicia social con equidad como bases para la
construccin de una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, con un Estado cuyos
1 La Asociacin Civil Venezuela Igualitaria es una organizacin sin fines de lucro que
busca unir esfuerzos para desarrollar estrategias de informacin, formacin y
sensibilizacin de la ciudadana, en relacin al derecho a la no discriminacin por
orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero partiendo del principio de
que todas las personas nacimos libres e iguales en dignidad y derechos, con la consecuente
y progresiva inclusin de las minoras inhumanizadas, estigmatizadas e invisibilizadas
hasta ahora, en la vida social, cultural, econmico-productiva y poltica de la sociedad
venezolana.
2 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N
5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del 2000.
3 Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial N 39.522 de
fecha 01 de octubre de 2010.
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fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad,
adems por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta mxime Sala,
con fundamento en las consideraciones que se plantean a continuacin.
CAPTULO I
DE LA LEGITIMACIN
La accin popular de inconstitucionalidad puede ser ejercida por cualquier ciudadano
-persona jurdica o natural- derivado del inters procesal para impugnar las leyes o algunos
artculos o actos con rango de Ley de conformidad con el Artculo 26 y 27 de la Carta
Magna, los cuales son del tenor siguiente:
Artculo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
(Subrayado nuestro).
Asimismo, los Artculos 119 y 146 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia4,
establecen que:
Artculo 119. Participacin ciudadana. Toda persona tiene derecho a participar de
manera organizada, directa y protagnica en la formacin de las polticas y control de
la gestin del Tribunal Supremo de Justicia, a travs de los consejos comunales y las
dems formas de organizacin popular, incluyendo las que corresponden a los pueblos
y comunidades indgenas, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento
jurdico. (Subrayado nuestro).
Artculo 146. Demanda de proteccin. Toda persona podr demandar la proteccin
de sus derechos e intereses colectivos o difusos. Salvo lo dispuesto en las leyes
especiales, cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su
conocimiento corresponder a la Sala Constitucional;... (Subrayado nuestro).
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concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Excelentsima Sala Constitucional de
acuerdo a lo establecido en el Artculo 334 de la Carta Fundamental -especficamente la
parte in fine- y el Artculo 335, y por ende la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, es competente segn las atribuciones dadas por el legislador en el Artculo 336,
cardinales 1, 2, 3 y 4 ejusdem, para conocer de acciones de anulacin de las leyes
nacionales, entre otros actos y normas.
Los Artculos 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
expresan:
Artculo 334. Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus
competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la Ley, estn en la
obligacin de asegurar la integridad de esta Constitucin.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en
cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los
rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.
Artculo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo
intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de
las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.
Por lo que se concluye que es competencia de esta honorable Sala Constitucional para
conocer y tramitar hasta sentencia definitiva, y el ejercicio de la actio popularis se hace
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vlido mediante lo que hoy presentamos: demanda popular de nulidad por
inconstitucionalidad del Artculo 44 del Cdigo Civil vigente, publicado en Gaceta
Oficial N 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982, por colidir con la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las interpretaciones vinculantes, con intencin
que sea declarado Con Lugar la Nulidad por Supremaca Constitucional y en virtud del
Principio iura novit curia, respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo5 y/o
gnero6, su conformacin como familias y el acceso al derecho opcional y conjunto a la
institucin del matrimonio civil y las uniones estables de hecho, y as se solicita.
CAPTULO III
DE LA DISPOSICIN NORMATIVA IMPUGNADA
La presente Accin de Nulidad por inconstitucionalidad se ejerce contra el artculo 44 del
Cdigo Civil publicado en Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982,
el cual se encuentra en el Ttulo IV denominado Del Matrimonio, Seccin II Del
Matrimonio y su Celebracin. El texto de la norma impugnada es del tenor siguiente:
Artculo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una
sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contrado en Venezuela sino el que se
reglamenta por el presente Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto
respecto de las personas como respecto de los bienes.
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manera flagrante y directa el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la
igualdad ante la Ley, y el derecho a la no discriminacin por orientacin sexual previsto en
los artculos 20 y 21 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
respectivamente. As como colida con el Artculo 77 de la Carta Fundamental en cuanto de
acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia
No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la
Asociacin Civil Unin Afirmativa) seala que:
La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohbe ni condena las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura
constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad
() As, es pertinente poner de relieve que la Constitucin no niega ningn derecho a
la unin de personas de igual sexo .
La presente accin de nulidad presenta un carcter objetivo, debindose contrastar con los
altos principios de definicin, organizacin y funcionamiento del Estado, as como con los
valores histricos, polticos, econmicos, democrticos y sociales que reconoce nuestra
Carta Magna, siendo as, que nuestra solicitud tiene como fin, ms que la tutela de
derechos e intereses legtimos, personales y directos; la garanta e integridad del orden
constitucional, con lo cual esperamos que se realice.
En virtud de lo anterior y a los efectos de fundamentar la presente accin de nulidad
desarrollaremos cmo el mencionado artculo afecta la progresividad y preeminencia de
los Derechos Humanos, lesionando as el derecho humano al libre desenvolvimiento de la
personalidad, la igualdad sin discriminacin ni subordinacin alguna, la inclusin y la
justicia social con equidad, en un Estado Social de Derecho y de Justicia cuyos fines
esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad,
destacando que este tipo de procedimientos no privar el Principio Dispositivo y por lo
tanto, la Sala puede suplir las deficiencias tcnicas de la parte accionante, ya que se trata de
un asunto de orden e inters pblico.
CAPTULO V
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS
Del Estado Democrtico y Social de Derecho y Justicia
La democratizacin del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo
sexo y/o gnero es totalmente cnsona con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela que plasmando la voluntad del pueblo constituyente propugna en sus artculos 2,
3, 19, 20, 21 y 62, un modelo de democracia participativa y protagnica conforme al
Estado Social de Derecho y de Justicia que armoniza lo colectivo y lo individual, en apego
a la progresividad y sin discriminacin del goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los Derechos Humanos, tales como el Libre Desenvolvimiento de la
Personalidad y la Igualdad frente a la Ley y al Estado.
Artculo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y
de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su
actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica
y el pluralismo poltico. (Subrayado nuestro).
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siempre procurando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos para que
puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus destinos, disfrutar los
derechos humanos y buscar la felicidad. Asimismo, debemos resear la verdadera
definicin de un Estado social de Derecho, el cual es aqul que se nutre de la voluntad de
los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participacin poltica y social
sobre la cual deriva la conformacin del Estado democrtico. Siendo as, un Estado social
y democrtico de Derecho aquel realmente comprometido con el progreso integral que los
venezolanos y venezolanas aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de
vida digna, aspectos que configuran la base del Estado de Justicia. Entendemos entonces
de la unin de este artculo con el Prembulo de la Constitucin, que ya no slo es el
Estado el que debe ser democrtico, sino tambin la sociedad.
De forma complementaria, a travs de la doctrina de Adolfo Posada8 podemos resumir que:
El Estado es una organizacin social constituida en un territorio propio, con fuerza para
mantenerse en l e imponer dentro de l un poder supremo de ordenacin e imperio, poder
ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza poltica.
Siendo as, podemos observar que quien impera en la fuerza poltica de un territorio es un
elemento meramente social organizado, y aunque existan muchas teoras que impliquen
que todo Estado lo es de Derecho, indicando que esto deriva de la regulacin normativa
independiente de su procedencia o la autoridad de la cual emanen, siendo democrtico y
constitucional o autocrtico y tirnico; observamos que nuestra Carta Magna se aleja
inmensamente de estas teoras y divergencias, demostrando en su esencia legislativa en la
Exposicin de Motivos, que la verdadera definicin aplicable a nuestro Estado de
Derecho, es aquella donde el Derecho es la norma emanada de la soberana popular
en uso de su poder constituyente, que desarrolle los derechos humanos y la felicidad
de su sociedad. Por ende, no podemos reconocer a una parte de la sociedad, sin aplicar,
proteger y garantizar las miras verdaderas de nuestra Constitucin.
Asimismo, la doctrina de Laski9 describe la existencia del Estado y el desenvolvimiento de
las personas en la vida social, estableciendo que los Derechos Humanos: son las
condiciones de la vida social sin las cuales no puede ningn hombre perfeccionar y
afirmar su propia personalidad. Puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea,
slo manteniendo esos derechos puede seguir su fin. Los derechos, por consiguiente, son
anteriores a la existencia del Estado, en el sentido de que, reconocidos o no, son la
fuente de donde se deriva su validez legal. (Subrayado y negritas nuestras).
Por ende, es de concluir al respecto, que el Estado no concede, ni otorga o aprueba los
derechos, sino que tiene el deber imperioso de garantizarlos y protegerlos, como Estado
democrtico y social de Derecho y de Justicia, fundamentado en la existencia del mismo
Estado, en la naturaleza y dignidad de la persona humana; derechos que son necesarios
para el cumplimiento pleno de las necesidades intelectuales, materiales y morales de todos
los habitantes del pas.
El reconocimiento de la dignidad de las familias conformadas por personas del mismo sexo
8 POSADA, Adolfo. (2000). Traduccin y estudio introducido a la obra de Jellinek, Georg.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Universidad Autnoma de
Mxico. Serie Estudios Jurdicos N 12. Mxico.
9 Citado por Sevilla, Vctor Op.Cit. pg.13 .
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y/o gnero, es reconocer que el problema discriminatorio que sufren es un problema social
de primera magnitud que no slo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es
un ataque directo a los valores constitucionales en los cuales el Estado Democrtico Social
de Derecho y de Justicia, se fundamenta, construyendo y promoviendo subjetividades
jerarquizadas impuestas desde la violencia y la discriminacin como se evidencia en el
Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano, normativa impugnada en la presente accin de
nulidad. Se hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrtico
si se fundamenta en valores patriarcales, heterosexistas, sexistas discriminatorios que se
arraigan en el concepto judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad
ciudadana.
De los Fines Esenciales del Estado
Por esto, encontramos que nuestra jurisprudencia concuerda con el verdadero sentido del
legislador, dando un amplio reconocimiento a la verdadera definicin de la dignidad del
hombre como genus humanum, siempre unido a su orientacin sexual e interrelacin con la
sociedad, que lo hace gozar de los mismos deberes, garantas y derechos para un libre
desarrollo de la personalidad y de su voluntad. No se puede pretender que todos gocemos
de los mismos deberes para con el Estado, pero slo una parte de la sociedad goce de
algunos derechos y que otros no los disfruten con base en su orientacin sexual, o peor
an, que el Estado y la sociedad pretendan imponerle a otros, que efectivamente gozan de
un derecho, pero alejados del desarrollo de la personalidad, permitiendo el despojo de la
voluntad y sin un debido respeto a su dignidad. El correcto goce y ejercicio de los
derechos, est en ser nica y exclusivamente: persona.
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Vemos adems, como en diferentes doctrinas, el respeto por los derechos humanos implica
el reconocimiento intrnseco de la dignidad individual de cada persona pues la facultan
para la vida comunitaria plena, por lo que el ordenamiento jurdico debe reconocerlos
plenamente y protegerlos ampliamente. Es en la sociedad donde las personas ejercen los
mismos derechos para alcanzar el desarrollo de su personalidad en totalidad y al serle
atacados, se desprecia su dignidad humana; la cual debe ser merecedora del mximo
respeto dentro del marco de su libertad y raciocinio10. (Subrayado y negritas nuestras).
En este sentido, analizamos estos principios, especialmente vinculndolos con la dignidad
humana y su interdependencia con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad,
la igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminacin, adecundonos a la
interpretacin relativa al derecho exigido a esta Honorable Sala Constitucional al consignar
este escrito de accin de nulidad por inconstitucionalidad del Artculo 44 del Cdigo Civil,
para permitir as el acceso a la institucin matrimonial y a las uniones estables de hecho
para parejas del mismo sexo y/o gnero.
De la Dignidad y los Derechos Humanos
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social y elevar el nivel de vida de todos los miembros de la familia humana.
De tal forma que los Derechos Humanos son aquellos inherentes a la persona humana, tal
como lo expresa Nikken, Pedro, citado por Sevilla, Vctor12, pg. 54:
Una de las caractersticas resaltantes del mundo contemporneo es el reconocimiento
de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos
fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lcitamente. Estos derechos
no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco
dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son
derechos naturales que corresponden a todo habitante de la tierra. (Negritas nuestras).
Es por ello que el relativismo cultural y religioso no deben ser excusas para el
levantamiento de barreras en la universalizacin de los derechos humanos ni tampoco la
normalizacin de los Estados del primer mundo sobre los otros. La poltica global de
derechos humanos no debe politizarse, ponerse al servicio de pases poderosos que realizan
conductas selectivas. A este respecto, los derechos humanos no son una imposicin de
Occidente o del modelo capitalista sobre otros Estados o culturas, sino ms bien una
conquista de la humanidad traducida fundamentalmente en la Dignidad y la igualdad de
derechos y su inalienabilidad para todos los integrantes de la familia humana13.
As queda establecido en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos14 del 10 de diciembre de 1948, el cual es el mximo instrumento jurdico
internacional en el que Estados Miembros de la Organizacin de las Nacionales Unidas se
han comprometido a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales de las personas.
Toda sociedad debe asegurar para sus ciudadanos los derechos que les garantizan las
necesidades y las seguridades bsicas y le permitan tener un sentido de pertenencia y apego
al grupo social mayor. Los individuos necesitan sentir seguridad y tener sentido de
pertenencia para as realizar sus tareas y obligaciones de manera satisfactoria.15
Es por ello que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su Artculo
19, expresa:
Artculo 19. El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son
obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin,
con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con
las leyes que los desarrollen. (Subrayado nuestro)
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los derechos humanos como lmite al Poder Pblico, por otro, son elementos funcionales,
objetivos de la estructura democrtica de poder, y adicionalmente son expresin de la
Constitucin de la sociedad.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, reconocida como una de las
ms evolucionadas del mundo, acoge en su totalidad, desde su prembulo, estos principios
universales como veremos a continuacin.
El Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Seguridad
Cuando se habla del derecho a la vida como un derecho humano, no se puede desconocer
la interdependencia de los mismos, cobrando la vida misma un significado macro. El
derecho a la vida es uno de los valores supremos del cual est investido el ser humano,
pues no solo significa el hecho de vivir, sino que esa vida sea plena de dignidad, sugiriendo
una integridad de muchos elementos.
La dignidad y el derecho a una vida digna son los pilares sobre los que se erige la superior
importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho. Es por ello que los
ordenamientos jurdicos existen y son legtimos en la medida en que se respeten, protejan y
tutelen los derechos fundamentales de la persona humana durante todo el proceso de
desarrollo del individuo.
Garantizar el derecho a una vida digna implica entonces brindar las oportunidades
suficientes y necesarias para que cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de un pas
puedan poder satisfacer todas y cada una de sus necesidades tales como la alimentacin, la
educacin, el trabajo, la salud, la recreacin, la seguridad social, la propiedad, la libertad
de pensamiento y de conciencia, de expresin, el libre trnsito, la seguridad e integridad
fsica, psicolgica y moral; la identidad, la proteccin por parte del Estado, el respeto a su
vida privada, a su honra y a su reputacin, a formar familia y a contraer libremente
matrimonio.
Es por ello que la obligacin del Estado a garantizar el derecho a la vida no solo se centra
en impedir la muerte de una persona, sino protegerlo de la negacin de cualquier otro
derecho humano que implique una forma de maltrato o que haga su vida indigna
menoscabando el goce y ejercicio pleno de las garantas y libertades, especialmente cuando
son fundamentados en prejuicios, estigmas o estereotipos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece en su Artculo 3 lo
siguiente:
Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
La Libertad, definida como la capacidad de la conciencia que cada sujeto tiene para pensar
y obrar segn la propia voluntad asumiendo la responsabilidad de sus actos, viene envuelta
en una carga moral y limitada por una carga de derecho.
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El patrimonio moral que fundamenta nuestra Carta Magna, de acuerdo a su Exposicin de
Motivos, en el Ttulo I sobre los Principios Fundamentales, recoge el sentimiento popular
del Libertador Simn Bolvar, que distingue la lucha incesante de unidad nacional y
abnegada por la libertad, justicia, la moral pblica, como el obrar recto de los ciudadanos y
as del bienestar del pueblo.
Pero es preciso entender que la moralidad deriva de una ntegra interpretacin de los
derechos, los cuales devienen en un perfecto ejercicio junto con el principio de no
discriminacin. Es por ello que hay que tener en claro las diferencias entre Derecho y
Moral, conociendo que el orden moral se produce en la conciencia del individuo, en su
intimidad; el orden jurdico, por otro lado, busca crear el orden social, el orden de las
relaciones objetivas de las personas, la paz externa en las relaciones sociales y as, segn
Fandez16 muchos suelen confundir el Derecho con la moral, olvidando que se trata de
esferas diferentes, no necesariamente coincidentes, aun cuando la normativa jurdica en el
mbito de los derechos humanos pueda sugerir una gran aproximacin a ellas. Pero
debemos reiterarlo, no debe confundirse la norma jurdica con los motivos del que la dicta,
los cuales no siempre sern morales sino que, con mucha frecuencia, eminentemente
polticos y pragmticos. (Subrayado nuestro).
De tal forma que la libertad no es tal si no est consagrada de forma interdependiente con
los valores de igualdad, justicia y paz, que son comunes al Estado tanto como a las
personas, por lo que se desprende la ineludible dependencia del bienestar colectivo al
bienestar que cada ciudadano y ciudadana perciba para s mismo respecto a esos valores.
Asumiendo que lo moralmente aceptable es que se respeten los valores de libertad, justicia
y paz en relacin al respeto de la dignidad de las personas, permitindoles alcanzar la
realizacin personal en cada espacio de su vida as como en el derecho a contraer
libremente matrimonio civil a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o
gnero y el reconocimiento legal de sus familias, para lo que no se debe imponer una moral
caracterizada por la opresin y la coercin, contraria a los valores y principios de la
Repblica. Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba
el derecho a contraer libremente matrimonio a las parejas del mismo sexo y/o gnero,
representara una directa violacin de la Norma Suprema y por ende, sera inconstitucional,
la cual debera ser declarada como tal. Y as se solicita.
Del Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad
Todo ser humano tiene status de persona sin distincin alguna. La persona humana es el
ncleo de la sociedad, pues entorno a sta se construye y estructura el ordenamiento
jurdico. Los conceptos de Estado y Derecho estn sujetos a la existencia previa de las
personas organizadas en sociedad y evolucionan acorde con las necesidades y progreso de
las sociedades, dada la naturaleza dinmica de los derechos humanos fundamentales.
El ser humano es un ser biolgico, poseedor de una serie de cualidades y atributos que lo
definen en esencia en lo fsico (la gentica, el organismo y su funcionamiento), lo psquico
(voluntad, sensibilidad, inteligencia, percepcin) y lo espiritual (f y creencias),
hacindolas diferentes entre s, lo que las particulariza e individualiza. El desarrollo de
cada individuo involucra estos tres elementos y lo configuran adems como un ser social,
16 Citado por Sevilla, Vctor Op.Cit, pg.48.
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pues la naturaleza social del ser humano indica que slo es realizable en sociedad.
Asimismo, el estatus de persona le hace poseedor de una serie de derechos y garantas
indispensables para su realizacin, lo que lo hace un ser jurdico, con personalidad
jurdica, es decir, sujeto de derechos.
Como ser fsico el individuo tiene derechos que podramos identificar como derechos de
supervivencia: salud, abrigo, alimentacin, a una vida sexual plena, entre otros. Pero como
ser psquico y espiritual, el ser humano posee una caracterstica conocida como la
Personalidad expresada hacia afuera como la manera de ser y hacia lo interno como la
voluntad, las emociones, ideas, motivaciones, etc. que pudieran o no ser exteriorizadas por
decisin del sujeto. El desarrollo de esa personalidad que pudiera estar determinada por
agentes genticos, sociales, econmicos, culturales, etc. pero que es primordial en la
construccin de su proyecto de vida y el camino a su felicidad, genera un derecho conocido
como el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La personalidad abarca atributos jurdicos, pero tambin extra-jurdicos, es decir, que
quedan fuera de las regulaciones del derecho (conciencia, las decisiones, planes, ideas,
orientacin sexual), y su libre desarrollo garantiza la capacidad individual, sin coaccin por
parte del Estado, de autodeterminarse, disear y dirigir su vida segn su voluntad,
conforme a sus propsitos, expectativas, intereses y deseos. El ser humano necesita contar
con presupuestos, condiciones y circunstancias que le permitan disfrutar de su calidad de
tal y alcanzar, en razn de su perfectibilidad propia, su mayor desenvolvimiento en lo
fsico, en lo anmico y en lo moral. Su vida, exigencia indispensable y previa, as como su
integridad fsica y mental, deben ser, por ello respetadas. Su libertad tambin requiere de
proteccin. Y es preciso amparar, asimismo, diferentes aspectos de su personalidad que
pueden ser vulnerados, por ejemplo, su imagen, su honor, su intimidad y su orientacin
sexual.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad protege al individuo en su individualidad
como ser nico y valioso en s mismo, pues tutela el valor supremo que justifica el sistema
internacional de derechos humanos: la dignidad humana. Garantizar su goce requiere el
goce efectivo de todo el sistema de derechos y libertades fundamentales.
La dignidad no es un derecho, pero es el fundamento constitucional de todos los derechos,
tanto los civiles y polticos como los sociales, econmicos y culturales, y en consecuencia
es indivisible del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues es en su ejercicio
cuando la dignidad se materializa jurdicamente.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su Exposicin de Motivos
establece:
Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la
igualdad.
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Desde el punto de vista jurdico, se entiende la personalidad como la capacidad que se le
reconoce a un ser sujeto de derechos y obligaciones, limitada por el inters general y el
orden pblico. Involucra la libertad de pensamiento y expresin ya sea verbal o corporal; la
forma de vestir, el cuidado del cabello, de llevar un piercing, su esttica, depende de los
gustos individuales de cada persona y se concretan con la imagen que de ellos se quiere
exteriorizar, escogiendo este estilo de vida por su propia autonoma para determinarse
como tal en el medio social en que se viva y con el que se sienta ms a gusto.
La comunidad cientfica actual reconoce como un factor determinante para la eleccin de
la pareja, la orientacin sexual de cada uno de los miembros, cuya decisin de convivir y
conformar familia, son expresin genuina y autntica de la naturaleza humana y parte
medular del Derecho Humano al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, los
vnculos establecidos entre las parejas se fundamentan bsicamente en el afecto y en el
deseo de desarrollar un proyecto de vida en comn.
Ante esto, es preciso sealar, que la orientacin sexual de las personas forma parte de la
personalidad individual y se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por tanto una negativa a otros derechos, por ejemplo, optar por el derecho a
contraer libremente matrimonio, sera violentar el libre desarrollo de su personalidad, ms
an, como se mencionaba anteriormente, obligarles a un prototipo de sociedad heterosocio-culturada.
De igual manera no podemos dejar de lado el voto disentido de la magistrada Carme Zuleta
de Merchn en Sentencia No. 190 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 28 de febrero de 2008, donde expresa:
(Omissis) Para garantizar los postulados de la igualdad ante la ley previstos en el
artculo 21 constitucional debe necesariamente partirse del reconocimiento de
un derecho implcito (artculo 22) en nuestra Carta Magna, cual es el derecho a
la libertad en la orientacin sexual, que es, hoy da, un componente esencial a la
personalidad humana; de tal manera que al carecerse de ese mnimo reconocimiento
las personas con una orientacin distinta a la heterosexual se excluyen o se marginan
socialmente al no tener basamento para concretar sus derechos a la igualdad y a la
dignidad ciudadana. Expresado esto en trminos alusivos a la esencialidad del ser
humano, se ha preguntado una pensadora contempornea, Hannah Arendt: Cmo
es posible vivir en el mundo, amar al prjimo, si el prjimo, o incluso tu mismo no
acepta quin eres? (Omissis).
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ciudadanos y ciudadanas, como se evidencia en lo establecido en el Artculo 44 del Cdigo
Civil venezolano.
Como derecho autnomo, el libre desarrollo de la personalidad se configura como la
evolucin jurdica del tradicional concepto de libertad. Su contenido subjetivo dota a los
individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera. Su
contenido objetivo coloca el desarrollo de la personalidad y sus valores esenciales como
contenido axiolgico universal de los ordenamientos jurdicos, lo cual implica la
imposicin de deberes y obligaciones al Estado, la sociedad y los individuos.
El que los instrumentos internacionales de derechos humanos enfaticen que el libre
desarrollo de la personalidad debe realizarse plenamente, implica la consecucin de las
condiciones econmicas y sociales para ello. El establecimiento de las condiciones
necesarias para una calidad de vida digna, en otras palabras, pretende alcanzar una
sociedad nacional y mundial donde exista un estado de bienestar general, en el cual se
posibilite el desarrollo integral de todos los seres humanos. Por ello, ms que su simple
enunciacin jurdica, la finalidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el
contexto de los derechos humanos, es el fungir como ideal, como finalidad y meta superior
del sistema de los Derechos Humanos Fundamentales.
De igual manera debemos sobreponer la nocin de igualdad de derechos como la norma
principalsima, que forma parte del contenido axiolgico que debe ser tenido en cuenta de
especial manera al momento de interpretar la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico.
Derecho a la Igualdad y No Discriminacin
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de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la
ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos que
puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a
aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan (Omissis). (Subrayado nuestro).
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negritas nuestras).
Dado que la orientacin sexual de las personas se encuentra protegida por un derecho
fundamental como lo es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, no se
justifica que una persona con diferente orientacin sexual a la heterosexualidad no pueda
ejercer el derecho a contraer libremente matrimonio, salvo que lo haga con alguien de sexo
opuesto, requisito que exige renunciar a su orientacin sexual, invadiendo y vulnerando de
dicho modo el derecho al libre desarrollo de la personalidad del contrayente ya que deja
17 Constitucin Federal de Venezuela publicada en la Gaceta de Caracas en fecha 27 de
diciembre de 1811.
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por fuera el reconocimiento y respeto de su orientacin sexual, de su dignidad, del
desarrollo como persona, as como finalmente de su voluntad individual. Dicha
discriminacin o trato desigual implica colocarlo en un plano de desigualdad frente a otros
seres humanos que s gozan de algunos derechos individuales, por ejemplo, el contraer
libremente matrimonio.
El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de
su orientacin sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio
con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca
plenamente la orientacin sexual de cada uno.
Por lo cual, negar el derecho al acceso a la institucin matrimonial y a las uniones estables
de hecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o gnero constituye una
violacin flagrante al derecho a la igualdad ante la ley, al libre desenvolvimiento de la
personalidad y a la no discriminacin por orientacin sexual.
Medidas afirmativas y el derecho a No Discriminacin
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diferencias; en vista de las circunstancias y situaciones legitimadas por el heterosexismo, el
androcentrismo, el prejuicio, entre otras, que justifican la violencia como una estrategia
para el ejercicio discriminatorio, lo cual hace imperioso un marco jurdico o interpretacin
mxime que procure un reconocimiento, proteccin y garanta de la igualdad de derechos.
Precisamos de igual manera lo mencionado en la Sentencia N 486 de esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el ao 2010 sobre el Derecho a la
Igualdad y No Discriminacin, en la cual se menciona que la igualdad y la preeminencia de
los Derechos Humanos est enmarcada entre los principios fundamentales y valores
superiores del ordenamiento jurdico y de la actuacin del Estado, principios estos
establecidos en los Artculos 1 y 2 de la Carta Magna, el cual se desarrolla armnicamente
en el Artculo 21 ejusdem.
Continuando, la Sala menciona en dicha sentencia, que son prohibiciones expresas y
absolutas las discriminaciones y que adems se precepta una garanta a travs de la
adopcin de medidas positivas, por lo que se deben establecer condiciones jurdicas y
administrativas, con el fin de que sean reales y efectivas; con miras a que el equilibrio y la
seguridad efectiva sobre la igualdad sean tanto de iure como de facto entre todas las
personas ante la ley. Los mencionados artculos son ampliamente analizados frente a la
existencia y reconocimiento de patrones culturales ligados a la socializacin y la
imperfecta educacin que proyecta la desigualdad social. Estas medidas positivas
responden a la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado, sea
individualmente o en pareja, con una obligacin de implementar polticas de inclusin de
individuos considerados diferentes, cosa que pretenden paliar situaciones de inseguridad.
La denominacin doctrinaria jurdica de la discriminacin inversa o positiva, se debe
vislumbrar en acciones realmente positivas, que caractericen una mayor igualdad social
sustantiva entre los grupos sociales con problemas de discriminacin o desigualdad de
oportunidades, no al contrario, sino que se debe favorecer y amparar a las personas
pertenecientes a un grupo histricamente oprimido, robado en derechos, discriminado.
Es menester tambin recordar los elementos de la discriminacin inversa, los cuales deben
ser perfectamente analizados y ejecutados para conseguir sobre la situacin social, una
medida igualitaria entre los grupos injustamente discriminados sin que el objeto o la
interpretacin, afecte los derechos bsicos de las personas.
De acuerdo a lo que expresa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
Sentencia 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto
por la Asociacin Civil Unin Afirmativa):
(Omissis) En consecuencia, resulta claro que el artculo 21 de la Constitucin de
1999, en atencin a su carcter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de
prohibicin de discriminacin el relativo a la orientacin sexual del individuo; en otras
palabras, que el Constituyente dispuso que no puede existir discriminacin entre los
individuos de la sociedad que se encuentren en anlogas o similares situaciones de
hecho, con fundamento en su orientacin sexual. As se decide. (Omissis).
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Alberto Pea), -que fue reiterada en fallo N 3242 de fecha 18-11-03 (Caso: Ramn
Rovero Zambrano)- se dispuso que:
el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminacin, es entendido como la
obligacin de los Poderes Pblicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en
anlogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en
principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de
forma igualitaria, y se prohbe por tanto, la discriminacin,
Ante todo lo expuesto, vale acotar la opinin doctrinaria de Sevilla21, donde afirma que:
perfectamente pueden coincidir tratos jurdicos distintos en el marco legal de un
pas, cuyo mejor ejemplo lo estriba la implementacin de regmenes de proteccin al
menor (hoy en da nio, nia y adolescente), a la mujer embarazada, al trabajador, que
si se ve desde la ptica de la discriminacin, pudiera concebirse erradamente, que se
establecen discriminaciones fundadas en la edad, el sexo o la condicin social,
respectivamente. (Omissis)
Estas desigualdades jurdicas o de distinto trato jurdico, necesariamente han de estar
conducidas por situaciones de justicia o de la razn, o por la naturaleza de las cosas,
que no sean, en s mismas, ofensivas a la dignidad humana. As, si un Estado
brinda un trato jurdico diferente efectuado en favor de una persona, no es
discriminatorio. (Subrayado y negritas nuestras).
Por lo antes expuesto, cuando un trato desigual se fundamenta en los supuestos del
Artculo 21 de la Carta Magna o cuestiones valorativas desproporcionadas e injustificadas
de la prohibicin a la discriminacin, debe ser desaplicado de la normativa venezolana y
promover la igualdad plena de derechos para personas con distintas orientaciones sexuales
21 Citada por Sevilla, Vctor, Op.Cit. pg.125
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en cuanto a las uniones matrimoniales.
Como requisito, acorde a nuestra Carta Magna, la jurisprudencia vinculante y a la doctrina
que soporta dichas interpretaciones sobre las desigualdades jurdicas, es necesario que
exista una situacin de justicia o de razn para realizar tal diferenciacin o desigualdad y
que no sean ofensivas a la dignidad humana. Por lo tanto, el menoscabo de los derechos
civiles y un trato desigual que se viene dando a las parejas del mismo sexo y/o gnero, no
corresponde con los requisitos de diferenciacin o distinto trato jurdico permitidos, que
como conclusin, efectivamente estamos presentes ante una discriminacin latente.
Frente a la temtica de la desigualdad jurdica o distinto trato jurdico, debemos recordar
que a travs de la historia, sta ha surgido con base en la solidaridad como un valor, al
solidarismo jurdico, la cooperacin planetaria y el desarrollo armnico de los pueblos, lo
que tambin puede concretarse como Derechos Difusos, y dicha desigualdad surge por la
necesidad de equilibrar las desigualdades existentes entre grupos especficos de personas y
la colectividad en general, no para reafirmar o aumentar tales desigualdades.
Los tratos desiguales deben tener nfasis en construirse para el restablecimiento de la
igualdad ante la ley, siendo as indispensable que, frente a una situacin que produzca
inferioridad, surja la necesidad de compensar sus Derechos Humanos, la cual es la nica
forma de permitir que los dems disfruten los derechos a los que otros tienen acceso.
Del Derecho a la Integridad Fsica, Psquica y Moral
La proteccin del derecho a la integridad fsica, psquica y moral de las personas, est
establecido en el Artculo 46 de la Constitucin numerales 1 y 4:
Artculo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica
y moral, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda vctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o
tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitacin.
4. Todo funcionario pblico o funcionaria pblica que, en razn de su cargo, infiera
maltratos o sufrimientos fsicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere
este tipo de tratos, ser sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.
Es importante destacar que este derecho no se restringe a las personas privadas de libertad,
sino que, tal como lo define la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes en su Artculo 5, ordinal 5, la Integridad
fsica, psquica y moral: es el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano
su existencia sin sufrir ningn tipo de menoscabo de sus condiciones y proyecto de
vida.(Subrayado y negritas nuestras).
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Cabe sealar que en una interpretacin ntegra de la Carta Magna, la indivisibilidad de los
Derechos Humanos, siendo de jerarqua constitucional y de jerarqua normativa,
desarrollan un derecho que abarca la proteccin de otros, como lo es la dignidad, la no
discriminacin, el libre desenvolvimiento de la personalidad, los cuales al ser
menoscabados constituyen un trato cruel, inhumano y degradante, ya que atentan ms all
de la condicin fsica, su capacidad mental, acusando agresin psicolgica, angustia
psquica, generando sufrimiento, temor, humillacin que en general derivan en
consecuencias sociales negativas al menoscabar la integridad y dignidad de las personas
que son objeto de estos abusos, y podran debilitar su sentido de estima personal y de
pertenencia a su comunidad, y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a
vivir en el temor y la invisibilidad.
Por otro lado la Carta Magna seala en su Artculo 60:
Artculo 60. Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada,
intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin.
Se hace nfasis en este articulado pues una forma de discriminacin hacia las personas por
motivo de orientacin sexual, identidad o expresin de gnero, es imponiendo barreras que
les impiden un acceso equitativo a la participacin poltica, social, econmica y cultural as
como a otros mbitos de la vida pblica, promoviendo estigmas fundamentados en
prejuicios y estereotipos que conformndose en interferencias en la vida privada de las
personas. Lo cual deriva en un trato cruel, inhumano y degradante, afectando directamente
su dignidad y cercenndole el derecho a la vida plena, libre y justa.
Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba el derecho
a contraer libremente matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo
y/o gnero, representara una directa violacin de la Norma Suprema y por ende, sera
inconstitucional, la cual debera ser declarada como tal. Y as se solicita.
De la Supremaca Constitucional y el Control de Constitucionalidad
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Corpoturismo, Servio Tulio Len), ha venido sosteniendo que las normas
constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que
desarrollan directamente el Estado Social, las Garantas y los Deberes, son de
aplicacin inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule,
por lo que, en ese sentido, no actan como normas programticas. Para lograr tal
aplicacin inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artculo 335 constitucional,
por ser el Tribunal Supremo de Justicia el mxime garante de la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales y, adems, por ser las
interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de
Justicia y dems Tribunales de la Repblica.
En base a dicha norma (artculo 335), en los casos concretos donde surge alguna
infraccin constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdiccin en forma normativa,
dndole vigencia inmediata a la norma constitucional, y sealando sus alcances o
formas de ejercicio, as no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida,
hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia. (Subrayado y negritas
nuestras).
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fundamentados en que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; que los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e
interdependientes, y en el reconocimiento que la orientacin sexual y la identidad de
gnero son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser
motivo de discriminacin o abuso.
Dichos principios nacen de la preocupacin de los pases miembros de la Organizacin de
las Naciones Unidas porque en todas las regiones del mundo las personas sufren violencia,
hostigamiento, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y prejuicios debido a su
orientacin sexual (lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales) o
identidad de gnero (transexuales, transgnero o intersex o se les percibe como tales);
porque estas experiencias se ven agravadas por otras causales de discriminacin, como
gnero, raza, edad, religin, discapacidad, estado de salud y condicin econmica, y
porque dicha violencia, hostigamiento, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y
prejuicios menoscaban la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos
abusos, podran debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad y
conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad.
Entre los principios que se adoptaron destacan los siguientes:
Principio 2: Derecho a la igualdad y a la no discriminacin por motivos de orientacin
sexual o identidad de gnero.
Principio 13: Derecho a la seguridad y a otras medidas de proteccin social sin
discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero.
Principio 24: Derecho a formar una familia: con independencia de su orientacin sexual o
identidad de gnero, incluso a travs del acceso a adopcin o a reproduccin asistida.
Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a
discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus
integrantes.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como Norma Suprema de la
Repblica acoge cada Artculo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
desde los Principios Fundamentales, asumindose internacionalmente como una de las
constituciones del mundo ms evolucionadas en materia de derechos humanos. Asimismo,
el Artculo 22 de la Carta Magna es una clusula abierta que reconoce en la misma
jerarqua constitucional, sin necesidad de ley reglamentaria, a todo derecho humano no
normado an (o no vinculante como los artculos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 12, 16, 23, 25 y 28 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Principios 2, 13 y 24 de los
Principios de Yogyakarta) aludiendo al carcter enunciativo y progresivo y, en ningn
momento taxativo, de los Derechos Humanos.
Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta
Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba
el ejercicio de los mismos.
Estos criterios fueron considerados por el legislador quien dej plasmado dicha esencia en
la Exposicin de Motivos de la Carta Magna de 1999, especficamente en el Ttulo III de
los Deberes, Derechos Humanos y Garantas, Captulo I de las Disposiciones Generales;
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haciendo referencia a la proteccin ampliada de los derechos humanos con influencia ius
naturalista, adems de progresista frente a la anterior Constitucin que slo albergaba la
proteccin de los derechos inherentes a la persona humana. Dichos derechos son los
llamados derechos fundamentales distintos a los enunciados en nuestra Constitucin, pero
que en definitiva se encuentran subsumidos en los Pactos y Tratados Internacionales.
En este contexto, podemos indicar que el Artculo 22 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de respeto de los derechos fundamentales
como valor superior al ordenamiento jurdico, y asimismo refiere que su defensa y
desarrollo progresivo son uno de los fines esenciales del Estado, por ende, debe asegurar a
todas las personas la efectividad de sus derechos cuando se relaciona con la
Administracin Pblica (Artculo 5 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica23).
Artculo 5. La Administracin Pblica est al servicio de los particulares y en su
actuacin dar preferencia a la atencin de los requerimientos de la poblacin y a la
satisfaccin de sus necesidades.
La Administracin Pblica debe asegurar a los particulares la efectividad de sus
derechos cuando se relacionen con ella. Adems, tendr entre sus objetivos la continua
mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas, de acuerdo con las
polticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al
respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administracin Pblica,
sus contenidos y los correspondientes estndares de calidad.
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de hecho, los cuales son vinculantes a travs del Artculo 22 reconociendo que dicha
vinculacin brinda mayor proteccin jurdica por ser normas ms favorables a las
establecidas en la Constitucin y las leyes de la Repblica, en cuanto al goce y ejercicio de
derechos humanos.
De los Pactos y Tratados Internacionales
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otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligacin por la consecucin y
observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus distintos artculos en general
promueven un nivel de vida digno a travs del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la
recreacin, a la seguridad social, a la alimentacin, al vestido, a la vivienda, la salud fsica
y mental, la educacin, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que
garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad
que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica es
sus Artculos 1, 4, 5, 7, 11 y 24 seala:
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
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la que pertenecemos, la obligacin por la consecucin y observancia de los derechos
reconocidos en este pacto. En sus Artculos 2 y 26 expresa lo siguiente:
Artculo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn
sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin
alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda
discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra
cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
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Identidad de Gnero25 en la cual Venezuela vot a favor y cuyo objeto es con base en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Programa de Accin de Viena y otros instrumentos fundamentales relevantes de derechos
humanos, que afirman que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esa
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin, recordando todas las resoluciones pertinentes del Consejo de
Derechos Humanos y de la Asamblea General relativas a la lucha contra todas las formas
de discriminacin y de violencia ejercida por motivos de discriminacin de cualquier tipo,
y en particular la resolucin 17/19 del Consejo, de 17 de junio de 2011, expresando gran
preocupacin por los actos de violencia y discriminacin que, en todas las regiones del
mundo, se cometen contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero: Se
toma nota con aprecio del informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos titulado Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero
(A/HRC/19/41), as como de la mesa redonda celebrada durante el 19 perodo de sesiones
del Consejo de Derechos Humanos.
La Convencin Interamericana contra toda forma de Discriminacin e Intolerancia
AG/RES.2804 (XLIII-O/13) de la Organizacin de Estados Americanos, adoptada en la
Asamblea General de dicha institucin durante su Cuadragsimo Tercer Perodo Ordinario
de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013, resaltando,
reafirmando y reconociendo que la diversidad humana es un valioso elemento para el
adelanto y el bienestar de la humanidad; informando que la conviccin de actitudes
discriminatorias representan una negacin de valores universales como los derechos
inalienables e inviolables de la persona humana; que esta Convencin refuerza el
compromiso de la Organizacin de Estados Americanos conjunto a los siete (7)
instrumentos internacionales que all se mencionan; reforzando la obligacin de los
Estados de adoptar medidas para fomentar el respeto y estimularlo junto a la observacin
del debido cumplimiento de los derechos humanos sin distincin alguna; que es deber del
Estado promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la
discriminacin e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e
institucionales; que debe existir una clara separacin entre las leyes del Estado y los
preceptos religiosos, afianzando la laicidad; que cada Estado debe tener en cuenta que debe
promover la sociedad pluralista y democrtica que respeten las identidades culturales,
lingsticas, religiosas, de gnero y sexual de todas las personas, pertenezcan o no a una
minora y es deber imperante el crear condiciones que permitan expresar, preservar y
desarrollar sus identidades; para los efectos de esta Convencin se define la discriminacin
en su Artculo 1:
Artculo 1:
25 http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_27_L27_rev1.pdf
28
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1. Discriminacin es cualquier distincin, exclusin, restriccin o preferencia, en
cualquier mbito pblico o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o
limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o ms
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes.
La discriminacin puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad y expresin de gnero, idioma, religin, identidad
cultural, opiniones polticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posicin
socioeconmica, nivel de educacin, condicin migratoria, de refugiado, repatriado,
aptrida o desplazado interno, discapacidad, caracterstica gentica, condicin de salud
mental o fsica, incluyendo infectocontagiosa, psquica incapacitante o cualquier otra.
2. Discriminacin indirecta es la que se produce, en la esfera pblica o privada,
cuando una disposicin, un criterio o una prctica, aparentemente neutro es susceptible
de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo
especfico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposicin, criterio o prctica
tenga un objetivo o justificacin razonable y legtimo a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos.
3. Discriminacin mltiple o agravada es cualquier preferencia, distincin, exclusin o
restriccin basada, de forma concomitante, en dos o ms de los motivos mencionados
en el artculo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por
objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de uno o ms derechos humanos y libertades fundamentales consagrados
en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier
mbito de la vida pblica o privada.
4. No constituyen discriminacin las medidas especiales o acciones afirmativas
adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o ms
derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que as lo requieran, siempre
que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para grupos
distintos y que no se perpeten despus de alcanzados sus objetivos.
5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el
irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, caractersticas, convicciones u opiniones
de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como
marginacin y exclusin de la participacin en cualquier mbito de la vida pblica o
privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como violencia contra ellos.
(Subrayado y negritas nuestras).
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AG/RES.2807 XLIII-O/13 y AG/RES.2863 XLIV-O/14 donde se condenan las
violencias y violaciones de Derechos Humanos a las personas por su orientacin sexual e
identidad de gnero, se solicita investigar los actos de violencia, se insta a asegurar la
proteccin a los defensores de Derechos Humanos en cuanto a la orientacin sexual e
identidad de gnero; solicitan a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que
presten atencin al tema; se reitera la inclusin del cada prxima Asamblea y ratifican el
cumplimiento de la resolucin. As como se condena la discriminacin e insta a los Estados
a adoptar medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin por
motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, se alienta a los Estados Miembros a
adoptar polticas pblicas contra la discriminacin por los mismos motivos, se expone
sobre la misin histrica de las Amricas y su vista a ofrecer al ser humano una tierra de
libertad y un ambiente ms favorable para el desarrollo de su personalidad y para la
realizacin justa de sus aspiraciones; condena todas las formas de discriminacin contra las
personas por motivo de orientacin sexual, identidad o expresin de gnero, e insta a los
Estados a eliminar donde existan, barreras que enfrenten lesbianas, gays, bisexuales, trans
e intersex, para un acceso equitativo a la participacin poltica y a otros mbitos de la vida
pblica, as como que se eviten interferencias en la vida privada de las personas.
Ante lo expuesto, el Estado venezolano est en el deber de reconocer el derecho a contraer
libremente matrimonio civil y a las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo y/o
gnero de lo contrario esta restriccin se traduce en proteccin a unos y a otros no y
sostener privilegios que anulan el goce de un derecho humano como lo es el derecho a
contraer libremente matrimonio y el derecho a proteger una familia con el amparo y
garantas de la ley para sus integrantes, representando esto, una discriminacin indirecta.
En razn de esto y en cuanto a lo expuesto en el Artculo 22 de la Constitucin venezolana,
es importante considerar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia N 77 de fecha nueve (9) de marzo del ao 2000 (Caso: Jos Alberto
Zamora), referente a los principios nsitos de la Carta Magna que no estn enunciados en la
Constitucin o en los instrumentos internacionales:
(Omissis) Los principios inmersos en la Constitucin, que la cohesionan, as no
aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta
Fundamental, y si ello sucediere la Constitucin desaparecera con todo el caos que
ello causara (Omissis).
(Omissis) La Constitucin, como se dijo, no slo est formada por un texto, sino
que ella est impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al
estar inmersos en la Constitucin, son la causa por la cual existe; por ello una
Constitucin no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros
valores (Omissis).
Por lo que permitir que la legislacin actual sostenga una categorizacin fundamentada en
la orientacin sexual e identidad de gnero de las personas otorgando proteccin solamente
a las familias constituidas por parejas de distinto sexo y gnero, desconociendo los otros
modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral y contrario al orden
constitucional.
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Del Derecho Constitucional a Contraer Matrimonio Civil
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La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su Artculo 16 expone lo siguiente:
Artculo 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin
restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el
matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
Debemos recordar que la Constitucin es un organismo viviente y que debe adaptarse por
va interpretativa a los requerimientos sociales, en constante desarrollo y evolucin, por lo
que se hace imprescindible una interpretacin evolutiva, puesto que la cultura jurdica no
se construye solo desde la interpretacin literal, sistemtica u originalista de los textos
jurdicos, sino que tambin contribuyen a su configuracin la observacin de la realidad
social jurdicamente relevante. Pero es vlido realizar la pregunta: conocen los
magistrados, jueces y legisladores la realidad o la realidad intenta buscar cabida
conformante a partir de las legislaciones y criterios jurisprudenciales?
En criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No.
190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la
Asociacin Civil Unin Afirmativa):
La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohbe ni condena las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura
constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la
personalidad; simplemente no les otorga proteccin reforzada, lo cual no constituye
un acto discriminatorio en razn de la orientacin sexual de la persona, como se
explic. As, es pertinente poner de relieve que la Constitucin no niega ningn
derecho a la unin de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les
garantice ninguna proteccin especial o extra que haya de vincular al legislador, como
tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean
equiparables al matrimonio el cual s se define como unin entre hombre y mujer-.
De hecho, el disfrute de los derechos sociales y, especialmente, de los econmicos, es
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perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, no a
travs de la comunidad concubinaria, la cual no se generara porque aqullas no
cumplen con los requisitos para ello, pero s a travs de una comunidad ordinaria
de bienes, en los trminos en que la legislacin civil lo permite, siempre que no haya
fraude a la ley y dentro de los lmites que impone el orden pblico (por ejemplo, que
no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su
cnyuge, la comunidad de gananciales entre esposos) (Omissis). (Subrayado y
negritas nuestras).
En consecuencia, tenemos que no se prohben ni condenan las uniones entre personas del
mismo sexo y/o gnero, por ende, el Estado debe equiparar dichas uniones y otorgarles los
mismos derechos necesarios para el goce y disfrute del derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad y el respeto a su dignidad.
En cuanto a la proteccin reforzada que les otorga la Constitucin y sobre el cual hacen
referencia los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la
sentencia ut supra, reiteramos que las desigualdades jurdicas o de distinto trato jurdico,
necesariamente han de estar conducidas por situaciones de justicia o de la razn, o por la
naturaleza de las cosas, que no sean, en s mismas, ofensivas a la dignidad humana. As, si
un Estado brinda una proteccin especial se considera un trato discriminatorio cuando se
hace nfasis en construirse no para el restablecimiento de la igualdad ante la ley, sino para
garantizar un grado de superioridad y producir un trato de inferioridad, es decir para
reafirmar o aumentar las desigualdades, descompensando Derechos Humanos, frenando el
disfrute de los derechos a los que otros no tienen acceso.
En la sentencia ut supra, al intentar la Sala Constitucional esclarecer la esencia del
legislador, argumenta lo expuesto por el constituyente Allan Brewer Caras (Cfr. Diario de
Debates Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente, imprenta del Congreso
de la Repblica, Caracas, noviembre 1999-2000, pp. 15 y ss. de la sesin ordinaria n. 29)
donde expona:
(Omissis) salvo mi voto por considerar que no debi eliminarse, al protegerse el
matrimonio, la referencia al hombre y la mujer que traa la redaccin original, pues
ya no parece ser obvio, en el mundo moderno, que los matrimonios slo deban
existir entre hombre y mujer (Omissis). (Subrayado y negritas nuestras).
Frente a las mencionadas palabras del constituyente, la sala interpreta que la esencia del
legislador era que el matrimonio debe ser solo entre un hombre y una mujer, la cual
claramente no era tal, pues prevalece en ella el avance social, el principio de progresividad,
la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la voluntad del individuo, del derecho a la
no discriminacin. En la esencia del legislador no se encuentra ningn factor
argumentativo ni valorativo sobre prejuicios subjetivos del legislador, ya que al contrario,
se suma al reconocer que nuestra sociedad evoluciona y frente al Principio de
Progresividad, ya no es obvio en el mundo moderno, el matrimonio como una institucin
slo entre un hombre y una mujer, dado que las necesidades se amplan producto del
desarrollo de las civilizaciones, lo que implica igualmente y de acuerdo al Principio de
Progresividad un aumento de los derechos humanos.
Entonces queda claro que no existe prejuicio legal o prohibicin alguna, ms que el
religioso y social, del cual nuestra legislacin no debe dar miras para impedir a las
personas el ejercicio de sus derechos. Dentro del cual, podemos tomar el criterio de la Sala
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Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de
febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la Asociacin Civil
Unin Afirmativa), referente a las diferencias religiosas y morales:
(Omissis) diferenciaciones que incluso han abarcado el mbito religioso, cuando
ste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y
complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de
conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciacin y
menos an inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre
la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre
los prejuicios subjetivos del legislador (Omissis). (Subrayado y negritas
nuestras).
Lo cual deja ver que no se puede permitir ante las diferencias, ningn prejuicio moral o
religioso sobre el goce de los derechos de las personas.
Consta tambin en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, que las parejas del mismo sexo y/o gnero no
tienen el disfrute a los derechos sociales y econmicos como lo tienen las parejas de
distinto sexo y gnero, lo cual es sinnimo de una aplicacin discriminatoria por parte del
Estado, menoscabando dichos derechos los cuales deben ser reconocidos, gozar de ellos y
ser protegidos para el cumplimiento indispensable de los mismos.
Menciona la Sala tambin dentro del criterio, que las personas del mismo sexo y/o gnero
no cumplen los requisitos para una comunidad concubinaria, otorgndoles un disfrute
diferente y segregacionista de los derechos sociales y econmicos a travs de una
comunidad ordinaria de bienes, ignorando que con el matrimonio las personas no
pretenden resguardar solamente sus bienes, sino su esencia familiar, afectiva y amorosa, la
cual est desprovista dentro de dicha comunidad ordinaria. Asimismo, la Sala emite el
criterio permitiendo a dicha comunidad, que desde nuestro punto de vista es netamente
segregacionista, siempre que no haya fraude a la ley, lo cual resultara muy
contradictorio, ya que Cmo se protege civilmente una de las personas en parejas del
mismo sexo y/o gnero ante una posible infidelidad? Cmo se evita que se realicen
ventas de bienes entre las parejas del mismo sexo y/o gnero sin caer en fraude a la
ley como lo sera dentro del matrimonio? Cmo se protege la esencia de familia entre
la unin afectiva de las personas del mismo sexo y/o gnero? Cmo desarrollan el
disfrute de los derechos sociales las parejas del mismo sexo y/o gnero estando incluso
dentro de una comunidad ordinaria de bienes frente a las parejas de distinto sexo y/o
gnero que s tienen opcin al matrimonio o incluso estn casadas? Estas son otras
preguntas que el Estado debe hacerse antes de emitir algn criterio relacionado con las
parejas del mismo sexo y/o gnero y el disfrute pleno de sus derechos.
No slo se busca proteger los bienes en comn que se hayan obtenido o se puedan obtener,
sino tambin se busca reconocerle los derechos a las parejas del mismo sexo y/o gnero
como: al libre desenvolvimiento de la personalidad establecido en el Artculo 20 de la
Constitucin venezolana; derecho de igualdad ante la ley frente a otras parejas, derecho a
la igualdad en el Artculo 20 ejusdem; derecho a que uno de los miembros de la pareja
reciba la nacionalidad por naturalizacin establecido en el Articulo 33 ejusdem; Derecho a
ser considerado uno de los miembros de la pareja como vctima del otro, segn lo establece
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el Artculo 121 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico
Procesal Penal ; derecho a no ser obligado a declarar contra la pareja segn lo establecido
en el Artculo 49 de la Carta Magna y Artculo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza
de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal; Derechos sucesorales como lo establece el
Artculo 823 Cdigo de Procedimiento Civil; Derecho a tener un parentesco por afinidad
con los parientes de su pareja como lo seala el Cdigo Civil en el Artculo 40; Derecho a
inscribir a la pareja en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales como lo establece el
Artculo 7 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Seguros Sociales, entre otros derechos que le son negados a las parejas del mismo sexo y/o
gnero y por la cual el Estado tampoco les reconoce dichos derechos, no las protege y
menos se los garantiza.
Adicionalmente, ante una falta de definicin o concepto alguno en cuanto a la Institucin
del Matrimonio encontramos que el concepto ms cercano que podemos utilizar, fue el que
emiti la Sala Constitucional mediante veredicto N. 1682 de fecha 15 de julio de 2005
(Caso: Carmela Mampieri Giuliani):
(Omissis) el matrimonio por su carcter formal- es una institucin que nace y se
prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unin estable
(Omissis).
Por lo cual tampoco expande latu sensu la definicin del matrimonio y menos an,
establece que debe ser nica y exclusivamente entre hombre y mujer, quedando claro que
la nica norma que establece que el matrimonio no puede contraerse sino en la medida
heteronormativa, es el Cdigo Civil en su Artculo 44 cuando establece que el matrimonio
no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer.
Vale destacar la deplorable situacin que se vive hoy da entre las parejas conformadas por
personas de distinto sexo y/o gnero frente a las parejas conformadas por personas del
mismo sexo y gnero, lo cual representa un sinnimo anacrnico, que hace recordar cmo
unas personas gozaban de derechos o ejercicio de funciones y otras no en la poca
Colonial, como por ejemplo la prestancia para cargos y funciones honorficas como las
carreras civiles y militares, las cuales estaban reservadas nica y exclusivamente para los
europeos.
De la Proteccin a la Pluralidad de Familias
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en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha
28 de febrero de 2008:
(Omissis) En efecto, dice la sentencia disentida que la Constitucin no establece
para las uniones homosexuales la proteccin reforzada, especial o extra que vincula al
legislador por cuanto el artculo 77 constitucional otorga slo proteccin al
matrimonio o a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer: lo que
impide asimilar para tales efectos a las parejas de homosexuales; pero omite la
sentencia disentida el anlisis del concepto de familia que establece el artculo 75
constitucional como asociacin natural de la sociedad y como espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas, suponiendo incorrectamente que slo
mediante el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artculo 77
ejusdem es permisible constitucionalmente la fundacin de la familia, cuando por el
contrario, existen en la sociedad un sin nmero de formas de constituirla. Y
ciertamente, desde un punto de vista jurdico y sociolgico no debera definirse la
familia mediante una construccin formalista, nuclear, de marido, mujer e hijos,
modelo terico-tradicional que tampoco responde a nuestra realidad venezolana donde
estructuralmente por lo menos el 20% de la poblacin total la conforman familias
donde las madres son jefes de hogar, sin contar el concepto de familia extendida
practicado ancestralmente en la sociedad venezolana. (Omissis).
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La participacin directa de la gente en la toma de decisiones para la solucin de sus
problemas y los de su comunidad, crea una nueva relacin ciudadana que en el mbito
de los derechos sociales, desarrolla la trada solidaria entre sociedad, familia y Estado,
lo que coloca al legislador y a los rganos que integran el sistema de justicia, en un
nuevo espacio de interpretacin de la democracia social y del Estado de Derecho y de
Justicia.
La pluralidad de las familias, el rescate de la tradicin oral de los ancianos y de las
ancianas, como patrimonio familiar para una educacin cotidiana; la garanta de la
autonoma funcional de los seres humanos con discapacidad o necesidades especiales;
la ciudadana progresiva de los nios y de las nias definidos como prioridad absoluta
del Estado; los adolescentes y jvenes entendidos como sujetos estratgicos para el
desarrollo sustentable; el significado del trabajo productivo del ama de casa; el
consumo protegido y la seguridad alimentaria; la vivienda como hbitat que humaniza
las relaciones familiares y comunitarias; la informacin como mecanismo que
coadyuva a la formacin de la cultura ciudadana, son nuevos elementos elevados a
rango constitucional que requieren una interpretacin acorde con su finalidad, no
sujeta a formalismos jurdicos alejados de la realidad social.
Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de
solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participacin y eficiencia. La salud,
asociada indisolublemente a la calidad de vida y al desarrollo humano, constituye un
derecho social fundamental que el Estado garantiza a partir de un sistema sanitario de
servicios gratuitos, definido como nico, universal, descentralizado y participativo.
Asimismo, consecuente con el principio de corresponsabilidad, la Constitucin
promueve la participacin ciudadana en la formulacin y ejecucin de las polticas y
planes de salud, a fin de lograr un ambiente sano y saludable.
En el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad
y a las vacaciones, as como los derechos colectivos de sindicalizacin, contratacin
colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras.
Todos estos derechos constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento
jurdico en el que la vida, la tica, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la
igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad
jurdica, son valores que concurren en la accin transformadora del Estado, la Nacin,
el gobierno y la sociedad, en un propsito de realizacin compartida para producir la
gobernabilidad corresponsable, la estabilidad poltica y la legitimidad jurdica
necesarias para el funcionamiento de la sociedad democrtica.
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Jos M. Simons D.
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respeto de la dignidad de las personas, sus formas de conformar familias y la construccin
de una sociedad justa y amante de la paz; ya que se hace imposible construir una
ciudadana libre e igual, cosa imprescindible de un Estado Democrtico, cuando se
construyen y se promueven subjetividades jerarquizadas impuestas desde la violencia y la
discriminacin, situacin que se transforma en un problema social y poltico, que abarca a
toda la sociedad en s, por lo cual se deben ajustar las estructuras e instrumentos garantes
de los derechos fundamentales de toda su ciudadana ante las exigencia de la igualdad. Se
hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrtico si se
fundamenta en valores heterosexistas discriminatorios que se arraigan en el concepto
judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad ciudadana.
Aunque se niegue lo mencionado, es imprescindible recordar que la existencia del mundo
es distinta a como es percibida por las leyes, son dimensiones distintas de la vida real,
comn y corriente de la gente que decide la eficacia del verdadero Derecho, no con esto
queremos caer en el irrespeto, sino sealar, como lo hizo una vez E. Ehrlich26: que el
desarrollo del Derecho a travs del tiempo, no reside en la legislacin o en la
jurisprudencia, ni siquiera en la prctica judicial, sino en la mismsima sociedad.
Del Derecho Comparado y el Matrimonio Igualitario en el Mundo
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Venezuela la institucin del matrimonio. Las respectivas Cortes Supremas de Justicia,
realizaron interpretaciones jurisprudenciales de sus cartas magnas de forma extensiva y
contextualizada en los Derechos Humanos y en la proteccin a los derechos de las parejas
en coherencia con su orientacin sexual e identidad de gnero. A respecto seala
Rodrguez, Chea (2013):
1.En Colombia el Artculo 42 de la carta magna establece la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual literalmente impedira a los y
las sexodisidentes tomar similar decisin. No obstante, hay matrimonio igualitario
en ese pas gracias a la interpretacin judicial extensiva y contextualizada en
DDHH de su constitucin.
2. En Brasil el Artculo 226 constitucional, seccin tercera, seala que se reconoce la
unin estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley
facilitar su conversin en matrimonio, lo cual literalmente obstaculizara tal
conversin a los y las sexodisidentes. Sin embargo, all hay uniones estables gays y
lsbicas transmutadas en matrimonio igualitario.
Venezuela siempre es vanguardia en los cambios sociales, polticos y culturales en nuestra
Amrica, asumiendo el liderazgo internacional en la gesta emancipadora, la instauracin
del Estado Laico, la abolicin de la esclavitud, la igualdad de gnero, la reivindicacin
tnica, racial y de las personas con diversidad funcional, la participacin ciudadana y los
procesos constituyentes del siglo XXI. Es as que consagrar derechos igualitarios a todos
sus ciudadanos y ciudadanas ser posicionar a Venezuela nuevamente a la vanguardia de
los pases ms evolucionados, inclusivos y promotores de una verdadera cultura de paz y
de respeto a las diferencias.
De la Integracin Latinoamericana
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pueblos, creando una dimensin de ciudadana, nacionalidad regional, venciendo
asimetras, brindando al ciudadano la posibilidad de sentirse con un espacio regional que le
sirva a sus necesidades, tanto para estados-partes, como para estados-asociados, en el que
convergen Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela siendo que en los tres primeros pases
se reconocen judicial o jurdicamente derechos igualitarios para todos sus ciudadanos y
ciudadanas mientras que Venezuela permanece al margen.
En este sentido, las parejas del mismo sexo y/o gnero casadas en pases hermanos y
aliados como Argentina, Brasil y Uruguay, al momento de entrar a Venezuela no se les
reconoce dicha legalidad, lo que contradice el Artculo 153, e instrumentos internacionales
con los Estados de la regin, pero que a su vez se traduce en una violacin al derecho de
Libre Trnsito, que de acuerdo con lo expuesto por Benn S.I. y R.S. Peters28; referente al
derecho al libre trnsito, expone: sean cuales fueran los derechos otorgados a una
persona como ciudadano de este o aquel Estado, sus derechos naturales van con l a
donde vaya; se dice que son inalienables, imprescriptibles, inderogables. Dando
as una enftica unin de las caractersticas de los Derechos Humanos, como lo es la
Universalidad de los mismos.
Por otro lado, Venezuela forma parte del Consejo de Derechos Humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) durante el periodo 2013-2016 tras una
votacin realizada en la Asamblea General de la ONU en Nueva York para elegir 18
nuevos miembros, obteniendo 154 votos de los 194 que integran la ONU, superando
ampliamente la mayora de 97 votos requerida para ser electo. Esto se constituy en un
reconocimiento a sus logros en esta materia, especficamente en la poltica social, y a la
importancia que da el Estado a los derechos humanos, tanto en el plano nacional como
internacional, como una forma de preservar el bienestar del pueblo venezolano.
La ciudadana latinoamericana planteada en los mbitos del Mercosur y del Unasur
complementa los ideales de integracin regional, pues no es un simple tema comercial o de
intercambio econmico, sino que hace a la vida de los pueblos que lo integran, impulsando
el libre trnsito en la regin, lo cual permite optar a cualquier suramericano, de un total de
400 millones, visa de residente para trabajar, puede ejercer su derecho a homologar los
ttulos, derecho a tener la proteccin consular, derecho de los emigrantes a tener una
proteccin efectiva, siendo la solidaridad necesaria para cerrar las brechas que caracterizan
un panorama absolutamente desigual en la regin.
Por lo tanto, al reconocer nuestra Carta Magna la caracterstica de Universalidad de los
Derechos Humanos, ratifica la postura del reconocimiento de todo humano, toda persona a
los mismos derechos por el simple hecho de nacer, sin menoscabo por diferenciaciones que
excluyan a una porcin. Este tipo de prcticas alejan a Venezuela de ser un verdadero
Estado Democrtico Social de Derecho y de Justicia.
De la Laicidad del Estado Venezolano
28 Citados por Spector, citado por Sevilla, Vctor Op.Cit. pgs. 52-53
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Por ende, existen infinitas creencias y disciplinas religiosas que menoscaban la
progresividad de los derechos igualitarios, pero ello no cabe para eludir el cumplimiento de
la ley, ya que no se pueden invocar derechos o deberes religiosos ante los deberes y
derechos civiles, invocando asimismo la mencin sobre la separacin creencias-religionesEstado que enfatiza la Convencin AG/RES.2804 (XLIII-O/13) titulada Convencin
Interamericana contra toda forma de Discriminacin e Intolerancia de la Organizacin de
Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institucin durante su
Cuadragsimo Tercer Perodo Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua,
Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013. Tambin invocamos el criterio de la Magistrada
Carmen Zuleta de Merchn, con su voto disidente en la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008:
(Omissis) Y en efecto, hemos de convenir en que han sido los prejuicios religiosos
y morales arrastrados culturalmente los que impiden en el foro un debate abierto y
formador de un tema sobre el cual existe suficiente material de anlisis cientfico.
Desde 1935, Sigmund Freud determin con claridad que la homosexualidad no es una
enfermedad; y este dato fue formalmente registrado en 1987 por la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS). Siendo as, la orientacin sexual es parte
fundamental del libre desenvolvimiento de la personalidad (artculo
20 constitucional), y ni el Estado ni los particulares deben interferir en el libre
desenvolvimiento de la personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual
ni prohibiendo otros. (Omissis).
Para finalizar la referencia al laicismo, es importante resaltar que nada tiene que ver el
matrimonio civil con la religin o con la Iglesia Catlica, puesto que el Derecho
venezolano, siguiendo el principio sentado por la Constitucin francesa de 1791, no
reconoce otro matrimonio contrado en el pas, distinto del civil; ste es el nico al cual se
asignan consecuencias legales, tanto respecto de las personas como en cuanto a los bienes.
El laicismo es un carcter propio del matrimonio civil, no tomado del Derecho Romano ni
41
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del Cannico.
Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba el derecho
al matrimonio de las parejas del mismo sexo y/o gnero, representara una directa violacin
de la Norma Suprema y por ende, sera inconstitucional, la cual debera ser declarada como
tal. Y as se solicita.
Del Plan de la Patria
Dentro de otros fundamentos legales, hacemos mencin al Plan de la Patria, Segundo Plan
Socialista de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin, 2013-201929, el cual conmina al
Estado y a sus instituciones desde el Gran Objetivo Histrico N 2, en el Objetivo Nacional
2.2 a Construir una sociedad igualitaria y justa, haciendo hincapi en los valores
superiores, fines esenciales, principios de derechos y deberes del ordenamiento jurdico
expuestos en el Artculo 2 y 3 de la Carta Magna; continuando y concatenando los
Objetivos Estratgicos y Generales 2.2.4.2, sobre: Incorporar la perspectiva de la
igualdad de gnero en las polticas pblicas promoviendo la no discriminacin y la
proteccin de los grupos socialmente vulnerables. (Subrayado y negritas nuestras)
Continuando con la norma mencionada ut supra, es importante hacer mencin al Objetivo
Estratgico y Generales 2.2.4.3 que establece: Generar polticas formativas sobre la
perspectiva de igualdad de gnero y de diversidad sexual30; el 2.2.4.4, que contina al
respecto: Promover el debate y reflexin de los derechos de la comunidad sexodiversa,
finalizando el mencionado cuerpo normativo, con el Objetivo Nacional 5.3.: Defender y
proteger el patrimonio histrico y cultural venezolano y nuestro americano;
desarrollado en el Objetivo Estratgico y General 5.3.3.3, donde establece: Desarrollar
estrategias de liberacin y emancipacin cultural, poniendo especial nfasis en grupos
sociales especialmente vulnerables, tales como los grupos sexodiversos,(omisis) con la
finalidad de garantizar el respeto de sus derechos e identidades (Subrayado y negritas
nuestras).
En conjuncin a lo mencionado, es importante hacer notar que un proyecto poltico goza
de un carcter, y aprobar las Lneas Generales del Plan de Desarrollo Econmico y Social
de la Nacin, goza de otro, siendo ste, un carcter que proveniente del legislador, dota de
imperatividad su contenido, haciendo de obligatorio cumplimiento en todo el territorio
venezolano para su correspondiente efecto jurdico.
Se debe tener muy en claro que las personas con una orientacin sexual hacia personas de
su mismo sexo y/o gnero, han logrado una ardua lucha ante las discriminaciones y
violencia histrica, que adems esta honorable Sala ha reconocido dichos aspectos de la
realidad, pero haciendo juego con una frase de Hl Bji, 2000, hacemos nfasis en que la
29 Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Econmico y Social de la
Nacin, 2013-2019; publicado en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
N 6.118 Extraordinario, en fecha 4 de diciembre de 2013.
30 La Diversidad Sexual se refiere a la diversidad dentro de la orientacin sexual e
identidad de gnero de las personas. Es utilizado en muchos pases del mundo refirindose
exclusivamente a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgneros, transexuales e
intersexuales (LGBTI).
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liberacin obtenida a lo largo de los aos supone un avance jurdico, social e histrico
pero es momento de su plena Libertad.
CAPTULO VI
CONCLUSIONES
El establecimiento de un nuevo paradigma en la forma de concebir el Estado venezolano,
ha trado como consecuencia una visin amplia y progresista de los derechos humanos
reconocidos y tutelados por el ordenamiento jurdico derivndose de ello que, las
instituciones sociales atraviesan un desarrollo exponencial desde la ltima dcada, todo
con la clara finalidad de adecuar las normas de derecho a la evolucin de la sociedad y de
los elementos que la componen.
En tal sentido, cuando hablamos de la institucin matrimonial, debemos necesariamente
acotar que de acuerdo al ordenamiento jurdico venezolano, este derecho se reserva hasta
hoy para las parejas compuestas por un hombre y una mujer, es decir, parejas cuyos
miembros son de distinto gnero y sexo, lo cual se erige en forma expresa en una
contradiccin con los fines de un Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores esenciales de su actuacin, la dignidad humana, la igualdad y la solidaridad,
la libertad y la prevalencia de los derechos humanos.
En ese orden de ideas, al declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento
del estado Social, de Derecho y de Justicia, implica necesariamente ciertas consecuencias
jurdicas a favor de la persona, as como tambin deberes de hacer y de no hacer para el
Estado, que es a quien corresponde velar porque sta cuente con condiciones materiales e
inmateriales que le permitan desarrollar de forma libre y segura su proyecto de vida. As,
es deber del Estado garantizar los requerimientos ticos, morales, axiolgicos, emocionales
e inclusive espirituales que identifican a cada persona, pues de otra manera podra ser
objeto de discriminacin y por ende de transgresiones a su fuero ntimo y su particular
manera de concebir el mundo. De igual manera corresponde al Estado proporcionar los
instrumentos y herramientas que permitan a la persona exigir sus derechos y gozarlos
efectivamente, ya sea a travs de instituciones sociales o de normas jurdicas, que le
aseguren el libre, total e igual acceso a la proteccin y garanta de los rganos que
conforman los poderes estatales.
Asimismo, al existir libertad e igualdad, debe existir equidad en la aplicacin de la ley,
equidad en la salvaguarda de los derechos y sobre todo en el desarrollo libre y espontaneo
de la personalidad, sin ms limitaciones que las derivadas de la Constitucin como mxima
expresin del orden jurdico rigente, por ende, optar libremente por contraer matrimonio
constituye un derecho humano, que debe ser tutelado con equidad y justicia, pues ste
constituye una expresin de la voluntad de cada persona y una forma de manifestar su
libertad de pensamiento, de sexualidad, de eleccin del compaero o compaera de vida
que ha de conformar su ncleo familiar, institucin base de la sociedad, razn por la cual
afirmamos rotundamente que tal derecho debe democratizarse, socializarse y hacerse justo,
tal como el Estado que lo propugna, de forma que permita a las parejas del mismo gnero
independientemente de su sexo (hombres y mujeres con orientacin sexual homosexual);
del mismo sexo y distinto gnero (hombres y mujeres con Identidad de Gnero
transgenrica) y de distinto gnero en las cuales uno o ambos presentan dos sexos
(hombres y mujeres intersexuales) alcanzar tal derecho y gozar de la proteccin y garanta
del Estado.
Como corolario de lo anterior, resulta oportuno destacar que con la refundacin del Estado
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por el proceso constituyente de 1999 y, el nuevo ordenamiento jurdico subsumido en la
naciente Carta Magna, se acogi una concepcin de familias (en plural) adaptada a la
realidad socio-cultural venezolana, superando la ideologa imperante excluyente y limitada
de la familia trial o nuclear, enfocada en paradigmas anacrnicos ms propios de
sociedades patriarcales y burguesas, que contemplan el matrimonio como un mero contrato
econmico, planteando este vnculo solo desde lo patrimonial y reproductivo, dejando a un
lado el cmulo de valores sociales implcitos y desarrollados a travs de la vida o
convivencia en pareja donde pueden verse realizadas la mayora de las familias populares
de la sociedad venezolana. Ciertamente es la figura jurdica ms adecuada, bajo el sistema
socio-poltico y cultural actual, para adquirir y exigir los diferentes derechos y deberes
inherentes a las parejas casadas y a sus hijos e hijas. No se trata simplemente de una forma
de asegurar la perpetuacin de la especie, ni de la propiedad, donde las mujeres son
simples instrumentos reproductivos que a su vez garantizan la descendencia para hacerla
heredera de su patrimonio, sostn de la cultura capitalista; se trata de solucionar problemas
concretos y cotidianos, obteniendo los beneficios reales materiales de las parejas casadas.
Es entonces, totalmente legtimo que dos personas del mismo sexo y/o gnero reivindiquen
el derecho a conformar un hogar legal dentro de los parmetros establecidos.
El matrimonio civil entre personas del mismo sexo y/o gnero permite al Estado proteger a
familias que de hecho existen, sin discriminacin por razones de orientacin sexual o
identidad de gnero, dando a todas las familias el reconocimiento jurdico efectivo
necesario como garanta de amparo frente a las situaciones de vulnerabilidad. As mismo,
amplifica y adecua la institucin matrimonial, pues invita a repensarla dejando atrs la
estructura de poder jerrquica patriarcal y machista con roles especficos para cada uno de
los cnyuges (donde una mujer puede dirigir una casa y que un hombre puede criar a un
nio), impuestos por una supuesta cosmovisin de la estructura social desde las elites de
poder fctico judeo-cristianas. Por otra parte, empodera a los individuos para que tomen
decisiones sobre sus vidas sexuales y reproductivas y, promueve una verdadera sociedad
honesta y justa de iguales.
La comunidad cientfica actual reconoce como un factor determinante para la eleccin de
la pareja, la orientacin sexual de cada uno de los miembros, cuya decisin de convivir y
conformar familia, son expresin genuina y autntica de la naturaleza humana y parte
medular del Derecho Humano al libre desenvolvimiento de la personalidad. Asimismo, los
vnculos establecidos entre las parejas se fundamentan bsicamente en el afecto y en el
deseo de desarrollar un proyecto de vida en comn.
Dado que en el ordenamiento jurdico venezolano no existe institucin alguna que
garantice los derechos de las familias conformadas por los tres tipos de parejas
mencionadas anteriormente, se les deja de esta forma en inferioridad de condiciones frente
a las familias formadas por parejas del distinto sexo y gnero, que pueden acceder tanto a
las uniones estables de hecho como al matrimonio. As mismo, se les deja en condiciones
de indefensin frente a la Sociedad y el Estado al quedar absolutamente desprotegidas.
En tal sentido, los preceptos legales, en constante evolucin, son mecanismos de
instrumentacin de las trasformaciones sociales inclusivas y profundas, de la cual no
escapa la institucin de la Familia y sus diversos modelos intrnsecos de conformacin.
Esto implica que el Matrimonio entre parejas de distinto sexo y gnero, deje de ser
sinnimo exclusivo de la Familia y, que se reconozcan bajo la efectividad y progresividad
de la Ley otras formas de familia, las cuales tienen derecho a optar por dicha institucin, en
virtud de la fuerza, exigencia y naturaleza de la propia realidad actual.
Es sabido que los lazos o vnculos de familia forjan consecuencias legales entre sus
miembros, obligaciones y derechos de naturaleza privada, pero con regulaciones de
carcter pblico y social tales como:
Proteccin estatal plural de parejas y de familias.
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Impacto favorable fsico y mental, autoestima, dignificacin.
Constituciones de hogares.
Acceso a vivienda propia con ayuda estatal.
Cohabitacin.
Hijos (as) conjuntos (as).
Hijos (as) beneficiados por la estabilidad legal de su filiacin.
Adopciones.
Reproducciones asistidas.
Patrias potestades.
Deberes de manutencin mutuos o convenidos.
Socorro mutuo.
Tutela de parejas en caso de interdiccin (locura, enfermedad grave, u otros).
Curatela (por ejemplo cuando uno/a de los miembros de la pareja o de sus hijos/as
mayores de edad, es prdigo/a y otro/a debe velar por sus intereses).
Proteccin estatal contra la violencia intrafamiliar.
Seguirse por el mundo (en caso de que un/a miembro/a parta al extranjero para trabajar
o estudiar o exiliarse, entre otras causas posibles).
Adquirir la nacionalidad de la pareja, de los padres y/o de las madres.
Reciprocidad generalizada.
Complemento sexual.
Lealtad.
Prohibicin mutua de declarar en contra.
Prohibicin de ocupar cargos pblicos por consanguinidad y afinidad (conflicto de
intereses).
Visitas ntimas penitenciarias.
Derechos sociales (acceso conjunto a la seguridad social) concedidos a las familias y a
las parejas.
Proteccin equitativa en caso de separaciones.
Crditos (de vivienda y vehculos, entre otros) con base en la situacin familiar o de la
pareja.
En este sentido, el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artculo 77
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela son los mecanismos jurdicos
por excelencia en la cultura occidental para formalizar legalmente y dar proteccin a las
familias ante el Estado, creando un parentesco conyugal entre dos personas que desean
mantener una comunidad de vida e intereses en comn. Pero es necesario que se haga una
interpretacin judicial extensiva y contextualizada en Derechos Humanos para no
contradecir ni romper la coherencia de la Carta Magna pues una interpretacin literal de
dicho artculo afecta la interdependencia e indivisibilidad de Derechos Humanos y excluye
a las familias conformadas por parejas del mismo sexo y/o gnero, quienes tienen derecho
constitucional a la no discriminacin por su orientacin sexual y afectiva, pero slo tienen
derecho a casarse con personas de sexo opuesto, obligndoles a ser hipcritas,
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constituyndose no en un derecho sino que es una coaccin heterosexista a la libertad
disfrazada de derecho.
Permitir que la legislacin actual sostenga una categorizacin fundamentada en la
orientacin sexual e identidad de gnero de las personas otorgando proteccin solamente a
las familias constituidas por parejas de distinto sexo y gnero, desconociendo los otros
modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral, contrario al orden
constitucional.
Es evidente que la institucin matrimonial en funcin de los Derechos de Familia se ha
venido adaptando a la realidad de su tiempo y debe seguir avanzando, pues el Estado no
debe someter a la poblacin a modelos ideales derivados de modelos excluyentes y
burgueses, por el contrario debe organizar de la mejor forma posible la vida social, y
consagrar los Derechos Humanos de todos los habitantes del territorio nacional.
La discriminacin social de la que son objeto las personas y sus familias por motivo de su
orientacin sexual y su identidad de gnero, es una realidad concreta que perturba el
correcto devenir de una sociedad moderna que se reconstruye en el marco del progresismo
del siglo XXI. Si bien expresar la homosexualidad, bisexualidad y transgeneridad no est
tipificado en el Cdigo Penal venezolano, ni en ninguna ley penal especial, las personas
que poseen estas orientaciones sexuales e identidades de gnero forman un grupo de alta
vulnerabilidad por la violencia, asesinatos, chantaje, persecucin e impunidad de la que
son objeto, tanto de parte de cuerpos de seguridad del Estado, como de particulares.
De acuerdo con estudios realizados en 2008, 2009 y 2013 por el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) en unin con el Ministerio del Poder Popular para la
Salud, la Defensora del Pueblo y organizaciones pro-derechos humanos en Venezuela, se
prueba que la homofobia, bifobia, lesbofobia y transfobia son fenmenos negativos
presentes en la sociedad venezolana, que generan crmenes de odio asociados a prejuicios
por orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero, los cuales deben ser
erradicados, de la misma manera que el Estado se plante erradicar las situaciones de
violencia de gnero y la discriminacin por razones raciales, tnicas y diverso-funcional.
Adicionalmente la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la
Asamblea General de Naciones Unidas ha emitido de manera sucesiva recomendaciones a
los Estados miembros para el cese de la discriminacin por orientacin sexual o identidad
de gnero en sus poblaciones, a travs de polticas pblicas y legislaciones especiales o
compensatorias no segregacionistas que permitan contrarrestar y erradicar las condiciones
de vulnerabilidad.
Por lo que es un reto consolidar la inclusin y justicia social, asegurando una
transformacin profunda en la sociedad y sus instituciones, promoviendo relaciones sanas
y sinceras entre los individuos y su sexualidad, reconociendo que el derecho a la No
Discriminacin por Identidad de Gnero y Orientacin Sexual es una lucha poltica
inseparable de la lucha contra toda dominacin y que solo es posible a travs de la ruptura
del modelo hetero-socio-culturado, judeo-cristiano y eurocentrista que convierte la Ley
comn en un modelo exclusivo y excluyente de la diversidad humana, como actualmente
rige ideolgicamente el Cdigo Civil.
El reconocimiento del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo
sexo y/o gnero es un mecanismo para ir rompiendo dicho modelo, diferenciando
socialismos progresistas de socialismos que no lo son, atacando las estructuras tpicas
burguesas que estos ltimos comparten, donde subsiste una sola forma de familia posible:
la familia proveniente del matrimonio, heterosexista, sexista, con fines bsicamente
reproductivos y con fines patrimoniales; donde impera la divisin sexual del trabajo, las
relaciones machistas en la pareja y los prejuicios que oprimen a los y las sexodisidentes.
Haciendo visible y viable la convivencia fundada en el amor y la proteccin, que no tiene
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la reproduccin como meta; reivindicando las parejas sexualmente diversas.
Es por ello que el Poder Judicial tiene la competencia, la legitimidad y la obligacin moral,
como rgano intrprete del Derecho Patrio de garantizar los derechos civiles y sociales de
las parejas del mismo sexo y/o gnero y las familias que estas conforman, siendo el medio
ms idneo, pertinente y oportuno la figura del matrimonio y las uniones estables de hecho
por las condiciones de igualdad y no segregacin que estas generan y as se solicita sea
declarado.
De todo lo expuesto, necesariamente se debe concluir que la democratizacin de las
instituciones jurdicas que tienen especial connotacin en el orden social debe estar
orientada a la progresividad de los derechos y la evolucin de las normas que la regulan, de
acuerdo con los avances y cambios que se produzcan con el devenir del tiempo dentro de la
sociedad, de forma tal que, el derecho no permanezca esttico, sino que se convierta en un
instrumento maleable cuyas formas y expresiones estn en perfecta consonancia con el
grupo social que regula. En consecuencia, muy respetuosamente solicitamos a esta
honorable sala Constitucional, se sirva declara la nulidad parcial del artculo 44 del Cdigo
Civil y por ende, se reconozca la existencia de parejas del mismo sexo y/o gnero y se les
permita acceder libremente a la institucin matrimonial y a las uniones estables de hecho
gozando del amparo y proteccin del ordenamiento jurdico venezolano.
CAPTULO VII
PETITORIO
Por las razones de Derecho precedentemente expuestas, solicitamos muy respetuosamente
a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la Asociacin
Civil Venezuela Igualitaria, que:
1.
Declare su competencia para conocer la presente accin de nulidad.
2.
Reconozca nuestra legitimacin y dndole curso de conformidad al
procedimiento establecido en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,
admita la presente solicitud de: DEMANDA POPULAR DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 44 DEL CDIGO CIVIL
PUBLICADO EN GACETA OFICIAL N 2.990 EXTRAORDINARIO DEL
26 DE JULIO DE 1982, por colidir con los Principios Fundamentales la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como el Principio de
Progresividad, Igualdad, No Discriminacin y Libre Desenvolvimiento de la
Personalidad, por slo mencionar algunos, y adems por colidir con las
progresivas interpretaciones vinculantes de esta mxime Sala, en virtud de ser
violatorio de normas y Principios Fundamentales relativos a la jerarqua y
supremaca constitucional de Tratados, Pactos y Convenios sobre Derechos
Humanos como principios rectores de las relaciones internacionales e internas del
Estado Venezolano y la Progresividad de los Derechos Humanos, consagrados en
los Artculos 19, 22 y 23, as como en los otros Artculos mencionados en el
presente escrito.
3.
Declare Con Lugar la presente Accin Popular de Nulidad por razones de
Inconstitucionalidad, del Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones
expuestas.
4.
Anular parcialmente el Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones
expuestas.
5.
Declare la constitucionalidad del derecho a acceder a la institucin del
matrimonio as como a las uniones estables de hecho a las parejas conformadas
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por personas del mismo sexo y/o gnero.
CAPTULO VIII
DEL DOMICILIO PROCESAL
Sealamos como nuestro domicilio procesal el siguiente: Avenida Casanova con Calle
Villaflor, Edif. Centro Profesional del Este, Piso 06, Oficina 61, Sabana Grande, Caracas,
Distrito Capital. Telfono: 0424-1122323, 0212-7621529 y Fax: 0212-7620717.
Es Justicia, en Caracas, a la fecha de su presentacin.
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