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Moiss Muoz Hernndez

Presuncin de inocencia en el contexto del derecho penal del enemigo


Moiss Muoz Hernndez 1

Sumario: I. Introduccin. II. Argumento teleolgico de la reforma. III. La
Presuncin de Inocencia como derecho fundamental. IV. Derecho penal del enemigo. V.
Presuncin de Inocencia versus Derecho penal del enemigo. Conclusiones

I.

Introduccin
A raz de la reforma constitucional del 18 dieciocho de junio del ao 2008 dos mil

ocho, se establece en nuestro pas dos tipos de procedimientos; por lado, un Sistema
Penal de corte Acusatorio-Adversarial caracterstico de todo Estado Democrtico de
Derecho, en el que se garantizan los derechos fundamentales de toda persona sometida
a un proceso penal, incorporando en la Constitucin la figura jurdica de la presuncin de
inocencia, piedra angular de la reforma y del Sistema Penal Acusatorio, y paralelamente a
ste, en contrasentido al garantismo, se establece un rgimen especial, de acotamiento,
un derecho penal contra el enemigo, tratndose de delitos cometidos por la delincuencia
organizada, que tiene como fin su debilitamiento en los recursos humanos como en su
podero econmico.
La forma en la que hoy da se han elevado los ndices de criminalidad, el temor de
la sociedad ante los altos niveles de inseguridad y la casi nula esperanza de vivir en
armona, son un claro signo de preocupacin que llev al Estado Mexicano a la
elaboracin de iniciativas y concrecin de leyes que colaboren en la erradicacin total de
la delincuencia que tiene la caracterstica de ser organizada en su estructura y
funcionamiento.
Por ende, en el Estado de Derecho en el que nos encontramos coexisten dos
vertientes de Derecho Penal, uno de ellos dirigido a los ciudadanos comunes, quienes por
error o voluntad actan ilcitamente y el otro es el Derecho penal de excepcin, que va
enfocado a aquellas personas que se dedican habitualmente a delinquir, principalmente
tratndose de acciones que trascienden y generan mayor efecto en el mbito social; en
consecuencia, las normas de la materia son aplicadas de manera restrictiva, debido a que
se piensa, que ese ser que falt lesivamente al orden del Estado, no tiene motivos para
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Catedrtico por oposicin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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que le sean garantizados todos sus derechos, es decir, no merece el amplio alcance de
los derechos que debe garantizar el Derecho penal adjetivo y sustantivo, en virtud de que
el sujeto activo no muestra ningn inters en no volver a delinquir.

II. Argumento teleolgico de la reforma

El argumento teolgico de la reforma constitucional de ao dos mil ocho, es
principalmente la transicin de un sistema de justicia inquisitivo a uno de corte
acusatorio, donde quien acusa esta obligado a probar, para efectos de acreditar la
culpabilidad de la persona que este sometido a un proceso penal.

Se establece una reforma integral de la cual destacan:

a. La presuncin de inocencia en favor del imputado, atendiendo a tres aspectos
fundamentales; regla de tratamiento, es decir, debe ser tratado el imputado como
inocente dentro y fuera del proceso; a la regla de valoracin, que se refiere a la licitud
de la prueba que sirva para acreditar su culpabilidad; y a la regla de juzgamiento, en el
sentido de que el juez al recibir y desahogar la prueba, debe valorarlos basado en los
principios de la lgica racional, la sana crtica y las mximas de la experiencia, los
cuales son idneos para hacer ms confiable el conocimiento obtenido por medio del
proceso penal.

b. La sustitucin del auto de formal prisin y de sujecin a proceso, por uno de
vinculacin a proceso.

c. Se establece como regla la libertad y como excepcin la prisin preventiva.

d. Se establece un sistema integral de garantas, tanto del imputado como de la vctima,
procurando en todo momento la igualdad entre las partes.

e. Se establece un rgimen de excepcin, de un derecho penal contra el enemigo,
tratndose de delitos cometidos por la delincuencia organizada.

f. Eleva a rango constitucional el arraigo.

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g. Se establece un juez de control, que conozca de las audiencias preliminares a juicio,
un tribunal de juicio oral, y un juez de ejecucin de sanciones penales.

h. Se establecen mecanismos alternos de solucin de controversias, en el que se procure
la reparacin no nada ms del dao como histricamente se haca, sino la reparacin de
derechos fundamentales en favor de la vctima.

En sntesis considero que el nuevo sistema procesal penal en nuestro pas, debe
responder a la necesidad de una reforma integral de fondo en materia de justicia penal
en nuestro pas.

El sistema acusatorio deben prevalecer los principios de contradiccin, publicidad,
concentracin, continuidad, y oralidad, para hacer mucho ms transparentes y eficaces
las audiencias, dnde el juez este presente y resuelva dentro de la mismas el tema
planteado.
III. La presuncin de inocencia como derecho fundamental
Existen corrientes ideolgicas que diferencian los conceptos de derechos
fundamentales y derechos humanos, derechos fundamentales y garantas individuales,
habr de entenderse por derechos humano lo siguiente:
Los derechos humanos son aquellos principios inherentes a la dignidad humana
que necesita el hombre para alcanzar sus fines como persona, para dar lo mejor de s a la
sociedad en que se desarrolla, o bien, son aquellos reconocimientos mnimos sin los
cuales la existencia del individuo o la colectividad careceran del significado y de fines en
s misma.
Los derechos humanos se clasifican por generaciones, a saber:
a) Los Derechos individuales.- La vida, la libertad, derecho a la seguridad, derecho a
la igualdad ante la ley, derecho a un debido proceso legal y derecho al recurso
efectivo.
b) Los Derechos de los Ciudadanos.- A la vida privada, a la participacin en el
gobierno, el derecho al asilo, y el derecho a la propiedad.
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c) Los Derechos a la conciencia.- Libertad de pensamiento, de conciencia, y de
religin, de opinin, de expresin, de reunin y de asociacin.
d) Los Derechos Sociales.- De seguridad social, al trabajo, al descanso, a un nivel de
vida adecuado, y a la educacin.
e) Los Derechos de Solidaridad.- Hoy se viene generando una nueva tendencia de
derechos humanos, los llamados de solidaridad, que corresponden a: el derecho a
la paz, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado, el derecho a beneficiarse del patrimonio comn de la
humanidad, el derecho a ser diferente.
Los derechos comprendidos en los incisos a, b y c, son considerados de primera
generacin. Los derechos comprendidos en el inciso d, son considerados de segunda
generacin. Los derechos comprendidos en el inciso e, son considerados de tercera
generacin.
En ese orden, por derechos fundamentales, se comprende:
Al conjunto de prerrogativas, facultades, recursos y pretensiones de contenido
social, econmico, y cultural que tiene el ser humano por el simple hecho de ser persona
y que el Estado y el Derecho estn obligados a garantizar de una manera efectiva.
Clasificacin de los Derechos Humanos por generacin:
a) Primera generacin o de libertad: derechos civiles y polticos (Civil Rights). Los
derechos individuales, derechos del ciudadano, y los derechos civiles y polticos,
comprendidos en los incisos a, b y c. de los derechos humanos.
b) Segunda Generacin o de igualdad: derechos sociales, econmicos y culturales.
La causa jurdica de su validez como derechos fundamentales est en la citada
posicin normativa suprema, que es la que los hace inviolables frente a cualquiera que no
sea el rgano de reforma constitucional.
La presuncin de inocencia para ser considerada un derecho fundamental, debe
ser considerada para el funcionamiento del sistema jurdico que se desea implantar como

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esencial, para dar la mxima proteccin jurdica a determinadas pretensiones y
expectativas de autocomposicin de los individuos.
Si en la praxis no logramos construir caminos bien delimitados para arribar siempre
a la conviccin de decidir por ste derecho fundamental, convertirlo en inviolable y de
mxima jerarquizacin, siempre se correr el riesgo de pensar que es solo un formalismo
ms establecido en las normas jurdicas.
Y el tema da para muchas reflexiones, hoy en da en nuestro sistema de justicia
penal, el valor de mayor jerarqua cmo la vida, esta depreciada por la praxis procesal,
resulta mucho ms costoso indemnizar al dueo un vehculo de lujo, que al ofendido por
la prdida de la vida de su familiar, por lo tanto, el cuestionamiento sera, cmo apreciar el
valor de la libertad, si el valor de la vida ha sido devaluada por la misma sociedad.
Finalmente, la definicin de garantas; Ferrajoli, parte de la idea que derechos
fundamentales y garantas no es el mismo concepto. Seala el autor italiano, que las
garantas en una primera acepcin, seran las obligaciones que derivan de los derechos,
de sta forma, puede haber garantas positivas y garantas negativas; las primeras
obligan a la abstencin del Estado y de los particulares, en el respeto de algn derecho
fundamental, mientras las segundas generaran obligaciones de actuar positivamente
para cumplir con la expectativa que derive de algn derecho.
Conforme a la reforma Constitucional del dieciocho de junio del dos mil ocho, y la
reforma del diez de junio del ao dos mil once, Mxico establece en su ordenamiento
fundamental que todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en
sta Constitucin y en los tratados internacionales, como se puede apreciar en los
siguientes artculos 1 y 133.
Artculo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas
para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.

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Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con
esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la
ley.
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del
extranjero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su
libertad y la proteccin de las leyes.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el
gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen
de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la
Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La Presuncin de inocencia se establece como un derecho fundamental, en una
interpretacin hermenutica que se hace a los artculos anteriores, aunados al numeral 20
de la Constitucin Federal, a saber:
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios
de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.
A. De los principios generales:
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I. El proceso penal tendr por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al
inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados por
el delito se reparen;
B. De los derechos de toda persona imputada:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
Al respecto el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales establece:
Artculo 13. Principio de presuncin de inocencia
Toda persona se presume inocente y ser tratada como tal en todas las etapas del
procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia
emitida por el rgano jurisdiccional, en los trminos sealados en este Cdigo.
Respecto a los alcances de la presuncin de inocencia, los ordenamientos
estatales (Chihuahua, Nuevo Len, Oaxaca), siguen la redaccin constitucional,
ms sin embargo el Cdigo Nacional, tcnicamente cubre todas etapas del
procedimiento.
Los alcances del principio de presuncin de inocencia son:

1.- Arrojar la carga de la prueba al acusador.


2.- Es un derecho fundamental que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos reconoce y garantiza en general.
3.- Su alcance trasciende la rbita del debido proceso.
4.- Garantiza la proteccin de derechos fundamentales como son la dignidad
humana, la libertad, la honra y el buen nombre.
5.- El derecho a recibir la consideracin y el trato de "no autor o no partcipe" en un
hecho de carcter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre
la culpabilidad;

Los alcances del principio de presuncin de inocencia, la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen
nombre.

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El sistema acusatorio exige una mayor participacin de las partes, sin embargo
como ya lo he venido sosteniendo, la actividad probatoria de cargo, aquella prueba que
tenga como finalidad acreditar la culpabilidad del imputado, tiene que ser presentada por
quien acuse, a su vez el artculo 20 de la Constitucin Suprema, refiere:
V.- La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte
acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad
procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente;
Histricamente sta actividad estuvo reservada constitucionalmente (de forma
exclusiva)

al Ministerio Pblico, hoy, una vez que solicite el cierre de la etapa de

investigacin complementaria, debe presentar por escrito la acusacin segn el Cdigo


Nacional de Procedimientos Penales prescribe en el artculo 335, debe de contener:
Contenido de la acusacin
Una vez concluida la fase de investigacin complementaria, si el Ministerio Pblico
estima que la investigacin aporta elementos para ejercer la accin penal contra el
imputado, presentar la acusacin.
La acusacin del Ministerio Pblico, deber contener en forma clara y precisa:
I.

La individualizacin del o los acusados y de su Defensor;

II.

La identificacin de la vctima u ofendido y su Asesor jurdico;

III.

La relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica de los hechos


atribuidos en modo, tiempo y lugar, as como su clasificacin jurdica;

IV.

La relacin de las modalidades del delito que concurrieren;

V.

La autora o participacin concreta que se atribuye al acusado;

VI.

La expresin de los preceptos legales aplicables;

VII. El sealamiento de los medios de prueba que pretenda ofrecer, as como la


prueba anticipada que se hubiere desahogado en la etapa de investigacin;

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VIII. El monto de la reparacin del dao y los medios de prueba que ofrece para
probarlo;
IX.

La pena o medida de seguridad cuya aplicacin se solicita incluyendo en su


caso la correspondiente al concurso de delitos;

X.

Los medios de prueba que el Ministerio Pblico pretenda presentar para la


individualizacin de la pena y en su caso, para la procedencia de sustitutivos
de la pena de prisin o suspensin de la misma;

XI.

La solicitud de decomiso de los bienes asegurados;

XII. La propuesta de acuerdos probatorios, en su caso, y


XIII. La solicitud de que se aplique alguna forma de terminacin anticipada del
proceso cuando sta proceda.
El Juez de Control, bajo el principio de contradiccin, una vez que sea presentada
la acusacin ministerial, deber dar vista al imputado y a la vctima para que, en el caso
del imputado pueda contestar ntegramente la acusacin y por su parte la vctima, pueda
a su vez, constituirse en acusador coadyuvante y este en posibilidades de producir
complementariamente medios de prueba que el Ministerio Pblico haya omitido, con lo
cual en la etapa intermedia se recepcionarn

los medios de prueba que sern

desahogados en la audiencia de juicio oral.


Con lo cual histricamente encontramos que por primera vez en nuestro pas, la
actividad probatoria de cargo puede estar compartida entre el Ministerio Pblico y la
vctima u ofendido, sin que ste ltimo, sustituya en su responsabilidad de acusar al
Ministerio Pblico.
Al ser un derecho fundamental reconocido por la Constitucin de nuestro pas y
establecida en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, que es el ordenamiento
que regir a todos los Estados una vez que se implemente el sistema acusatorio en todos
y cada uno de ellos, por lo que buscamos se den dos aspectos muy importantes:
a) El primero es, que en la praxis exista certeza, y que el proceso penal se vea
favorecido, es decir, que esta unificacin, represente a la sociedad y a quienes
intervengan en el, un lenguaje unificado en todo el pas y que no se hablen
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distintos tecnicismos que confundan, presuponiendo que en algunos Estados si
aplique y en otros no, con lo que se busca de forma permanente que trascienda en
el proceso.
b) El segundo; es que con ello, se dignifique a la persona sometida a un proceso de
naturaleza penal, evitando a toda costa que se le revierta la carga probatoria, que
implique para el imputado tener que acreditar su inocencia, como regularmente
viene sucediendo, hasta el grado de llevar principios civilistas al proceso penal,
como se establece en el artculo 248 del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, que establece: El que afirma est obligado a probar. Tambin lo
est el que niega, cuando su negacin es contraria a una presuncin legal o
cuando envuelve la afirmacin expresa de un hecho. Con lo cual, por lo menos en
la capital se legitim que se le revirtiera la carga probatoria al imputado.
Ahora bien, la presuncin de inocencia ha sido considerada en una de sus
vertientes como regla de trato, de la que hace necesario observar la siguiente tesis
jurisprudencial:
PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. La
presuncin de inocencia es un derecho que puede calificarse de "polidrico", en el
sentido de que tiene mltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con
garantas encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal. Una de sus
vertientes se manifiesta como "regla de trato procesal" o "regla de tratamiento" del
imputado, en la medida en que este derecho establece la forma en la que debe
tratarse a una persona que est sometida a proceso penal. En este sentido, la
presuncin de inocencia comporta el derecho de toda persona a ser tratado como
inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia
condenatoria. Dicha manifestacin de la presuncin de inocencia ordena a los
jueces impedir en la mayor medida posible la aplicacin de medidas que impliquen
una equiparacin de hecho entre imputado y culpable, es decir, conlleva la
prohibicin de cualquier tipo de resolucin judicial que suponga la anticipacin de la
pena.3

Tesis 1a./J.24/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, abril de 2014.

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1.- La presuncin de inocencia es un derecho que puede calificarse de "polidrico",
en el sentido de que tiene mltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con
garantas encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal
2.- Una de sus vertientes se manifiesta como "regla de trato procesal" o "regla de
tratamiento" del imputado.
3.- La presuncin de inocencia comporta el derecho de toda persona a ser tratado
como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia
condenatoria.
4.- La presuncin de inocencia ordena a los jueces impedir en la mayor medida
posible la aplicacin de medidas que impliquen una equiparacin de hecho entre
imputado y culpable, es decir, conlleva la prohibicin de cualquier tipo de resolucin
judicial que suponga la anticipacin de la pena.
En un sistema que se caracteriza por garantizar los derechos de libertad, como lo
es el acusatorio, la presuncin de inocencia debe entenderse como un principio
fundamental que asegure la libertad del imputado en todas sus etapas del proceso, as
como en la investigacin misma, constituyendo el precedente para que se le trate
dignamente y que no sea considerado culpable antes de la sentencia dictada por el
tribunal de enjuiciamiento, dnde se le encuentre responsable del hecho delictuoso por el
cual fue acusado.
Los jueces deben ser cuidadosos que este derecho fundamental se respete y la
cultura hacia una presuncin de inocencia, se construya en el marco de legalidad de un
debido proceso en materia penal, eliminando todo trato inhumano e injusto, dentro y fuera
del proceso, con lo cual la reserva de informacin a los medios de comunicacin debe ser
resuelta por el Juez, para efecto de que no se vulnere la presuncin de inocencia, as
mismo, procure a toda costa de eliminar la tendencia del Ministerio Pblico, a solicitar la
prisin preventiva, pero ms importante ser que el juez no la conceda, cuando no exista
actividad probatoria que la justifique.
IV. Derecho penal del enemigo
<<Derecho penal de excepcin>>, en efecto, designa simultneamente dos cosas: la
legislacin de excepcin respecto a la Constitucin y, por tanto, el cambio legal de las
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reglas del juego, y la jurisdiccin de excepcin, degradada a su vez respecto de la misma
legalidad alterada.4
Lo anterior conceptualiza lo que se ha llamado, Derecho penal del enemigo, si bien
es cierto que naci como doctrina, esta se enfoca en la individualizacin de dos tipos de
sujetos que por su forma de delinquir, les correspondern diferentes tipos de derechos
dentro del mismo marco legal.
La teora de Derecho penal del enemigo, debe su nombre al jurista alemn Gnter
Jakobs Manuel, quien distingue entre dos tipos de individuos, el ciudadano y el enemigo,
a los cuales va dirigida la norma penal en sentidos contrapuestos; esto es un Derecho
penal del ciudadano contra personas que no delinquen de un modo persistente, por
principio- y un Derecho penal del enemigo contra quien se desva por principio; ste
excluye, aqul deja inclume el status de persona. El Derecho penal del ciudadano es
tambin en lo que se refiere al criminal; ste sigue siendo persona. Pero el derecho penal
del enemigo es Derecho en otro sentido.5
As pues, en principio a ambas personas se les dirige el mismo cuerpo normativo
penal, que se activa sancionatoriamente cuando se infringe con un actuar ilcito, empero
la diferencia consiste, en que aqul que decide no seguir con el orden social y repetir su
conducta ilcita, ya no puede considerarse ciudadano y adquiere la categora de enemigo.
En este sentido, se debe recordar que tal y como ya lo anticipamos, el derecho
penal es una forma de control social formal, a la cual el Estado confa los bienes jurdicos
ms importantes de la sociedad, al menos, los que el consenso social considera de mayor
vala, y ello lo hace, sin duda, porque sabe que quien se atreve a atentar contra tales
valores est consciente de que la reaccin del sistema jurdico ser la ms severa, y que
por ende enfrentar graves consecuencias.6
Como lo sugiri Rousseau, si bien el derecho penal es creado como medio
coactivo para mantener la paz social, existe un contrato social que pactan todos los
integrantes de la sociedad, de manera que aqul que lo rompe o ataca con su actuar, se
4

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, teora del garantismo, p. cit. p. 808.

Jakobs, Gnter, Cancio, Meli Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, p. 32.

Mancera Espinosa, Miguel ngel, Derecho penal del enemigo en Mxico http://biblio.juridicas.unam.mx/
libros/6/2506/30.pdf, 25 de mayo de 2014, 13:00, p.587

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encuentra en ausencia de derechos, pierde su calidad de ciudadano y pasa a ser un
delincuente, al cual no le debe asistir ningn derecho.
En principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho tambin
al criminal, y ello por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a
arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como
ciudadano, en todo caso: su situacin dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el
deber de proceder a la reparacin, y tambin los deberes tienen como presupuesto la
existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse
arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho.7
Jakobs destaca que las tendencias derecho penal del ciudadano y derecho penal
del enemigo, convergen en el mbito del derecho procesal penal, ya que el sujeto
procesal, tiene derechos de tutela judicial, a solicitar pruebas, asistir a interrogatorios,
pero tambin se le conduce como enemigo bajo el derecho de excepcin, con la finalidad
de eliminar riesgos, de ah que se le apliquen medidas de supervisin que l desconoce,
se lleven investigaciones secretas y prcticas de incomunicacin.
Bajo ese orden, se piensa, que un fin del Estado en la aplicacin del Derecho penal
del enemigo, es hacer eficaz la prevencin general del delito y lograr la disminucin del
ndice de criminalidad, esto es, buscando persuadir a quienes piensan cometer un acto
ilcito o para aquellos que delinquen habitualmente pero desean cometer un delito de
mayor gravedad.
A su vez, el Estado se justifica para legitimar las acciones y medidas en contra del
sujeto que repetidamente acta ilcitamente y viola gravemente la norma penal; as se
advierte en primer lugar que las autoridades como la polica, Ministerio Pblico o bien el
juzgador, al encontrarse relacionado obligatoriamente con aquella persona considerado
enemigo (delincuente habitual), esto es, por estar implicado en un hecho delictuoso de
suma gravedad, ante l estn facultadas aquellas autoridades para acotar sus derechos,
que en contrasentido tiene derecho todo delincuente comn, bajo un sistema acusatorio
garantista.
En realidad la Carta Magna puede preservar y dejar de salvaguardar derechos
mediante el derecho penal del enemigo?
7

Jakobs, Gnter, Cancio Melia, Manuel, p. cit. p. 808

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En consecuencia, el Estado puede proceder de dos modos con los ciudadanos y
delincuentes: puede verlos como personas que han cometido un error, o como individuos
ajenos (enemigos) que deben ser impedidos de destruir el ordenamiento jurdico mediante
la coaccin, seguidamente estos ltimos no pueden ser juzgados dentro del marco
supremo de los derechos establecidos constitucionalmente, de manera que solo gozarn
de derechos limitadamente o mnimamente por as establecerlo la ley en el mbito
general.
As, bajo el silogismo de que la pena implica coaccin y sta a su vez es portadora
de una respuesta al hecho que ataca la norma y a su vigencia, y el derecho se haya
vinculado a la autorizacin de la coaccin, dice Jakobs que el derecho penal se dirige
contra el enemigo.
Aunado a lo anterior Jakobs refiere, que la punibilidad es para combatir peligros, se
adelanta hacia el mbito de la preparacin del delito (la conducta no actuada slo
planeada) la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la
sancin de hechos cometidos.
Martnez Bastida Eduardo, afirma que en la actualidad el Derecho penal del
enemigo est sustentado en los siguientes tres ejes fundamentales:
1.- Adelanta la punicin de determinadas conductas aun antes de que se consume
la realizacin de las mismas.
2.- Castiga determinadas conductas que no se han realizado con la misma
penalidad que si se hubieren realizado.
3.- Se establecen una serie de medidas que reducen Derechos Humanos.8
Si bien es cierto, en el Derecho penal del enemigo convergen el mnimo de
garantas a los derechos fundamentales, en razn de que se sancionan actos
preparatorios mediante castigos desproporcionados a la conducta y se promulga en
constante lucha o guerra a travs de una legislacin acotada, tendr entonces este
derecho de excepcin, un eje o enfoque fundamental que contempla a aquellos sujetos
que vulneran la ley repetidamente.
8

Martnez Bastida, Eduardo, Derecho Penal del enemigo, Ral Jurez Carro Editorial, Segunda Edicin,
Mxico, 2013, p. 20.

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En contrasentido del trato que recibe el delincuente comn, es decir, no es
concebido como individuo peligroso, sino como persona que acta errneamente y en
tanto goza a amplitud de todos los derechos que le asisten.
En trminos generales, Jakobs seala como enemigos a los narcotraficantes, a los
terroristas, a los que cometen delitos econmicos, y, en general, a aquellas que se ubican
dentro de la delincuencia organizada. En realidad se ocupa de catalogar as a los que
podramos catalogar como multireincidentes especficos.9
V. Presuncin de Inocencia versus Delincuencia organizada
El concepto de delincuencia organizada, hoy da podemos encontrarlo en el texto actual
de la Carta Magna, de manera que puede observarse como sigue en el artculo 16,
prrafo noveno:
Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres o ms
personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos
de la ley de la materia.
La enunciacin del prrafo es, a simple vista, tan amplia como imprecisa. El poder
reformador de la Constitucin decidi tomar como base para su concepto de delincuencia
organizada dos coordenadas, de entre las muchas posibles: una numrica, vinculada con
el nmero de integrantes de un grupo o banda (3 o ms personas) y otra temporal,
relacionada con la duracin de sus actividades delictivas (las cuales debern ser
permanentes o reiteradas, para encajar en la definicin constitucional).10
Si bien, la delincuencia organizada se encuentra establecida a nivel constitucional,
la Carta Magna nos dirige a consultar la ley especfica, sta es, la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, misma que fue publicada el 7 de noviembre de 1996 en el
Diario Oficial de la Federacin.
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada refiere en el artculo 2, que se
consideraran miembros de la delincuencia organizada y sern sancionados por ese solo
hecho, cuando tres o ms personas se organicen de hecho para realizar, en forma
permanente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras, tienen como fin o
9

Mancera Espinosa, Miguel ngel, Derecho penal del enemigo en Mxico http, p. cit., pp. 588 y 589.

10

Carbonell, Miguel, p. cit., pp. 74 y 75.

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resultado cometer alguno o algunos de los delitos enlistados en la ley de materia, estos
son:
I. Terrorismo, previsto en los artculos 139 al 139 Ter, financiamiento al terrorismo
previsto en los artculos 139 Quter y 139 Quinquies y terrorismo internacional
previsto en los artculos 148 Bis al 148 Quter; contra la salud, previsto en los
artculos 194 y 195, prrafo primero; falsificacin o alteracin de moneda, previstos
en los artculos 234, 236 y 237; el previsto en la fraccin IV del artculo 368 Quter
en materia de hidrocarburos; operaciones con recursos de procedencia ilcita,
previsto en el artculo 400 Bis; y el previsto en el artculo 424 Bis, todos del Cdigo
Penal Federal;
II. Acopio y trfico de armas, previstos en los artculos 83 bis y 84 de la Ley Federal
de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Trfico de indocumentados, previsto en el artculo 159 de la Ley de Migracin;
IV. Trfico de rganos previsto en los artculos 461, 462 y 462 bis de la Ley General
de Salud;
V. Corrupcin de personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que
no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que
no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artculo 201; Pornografa de
personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen
capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 202; Turismo sexual en contra de
personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tiene
capacidad para resistirlo, previsto en los artculos 203 y 203 Bis; Lenocinio de
personas menores de dieciocho aos de edad o de personas que no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen
capacidad para resistirlo, previsto en el artculo 204; Asalto, previsto en los
artculos 286 y 287; Trfico de menores o personas que no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho, previsto en el artculo 366 Ter, y Robo de
vehculos, previsto en los artculos 376 Bis y 377 del Cdigo Penal Federal, o en

16

Moiss Muoz Hernndez


las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales o del
Distrito Federal;
VI. Delitos en materia de trata de personas, previstos y sancionados en el Ttulo
Segundo de la Ley General para Combatir y Erradicar los Delitos en Materia de
Trata de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las Vctimas de estos Delitos,
excepto en el caso de los artculos 32, 33 y 34 y sus respectivas tentativas
punibles.
VII. Las conductas previstas en los artculos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley General
para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la
fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.11
En razn a lo anterior, la delincuencia organizada es comprendida como aquella
organizacin con un nmero determinado de miembros y tendrn como fin de forma
reiterada o permanente la realizacin de uno o ms delitos graves y que afectan
lesivamente a la seguridad pblica; conforme a ese contenido el Pleno de Circuito ha
emitido la siguiente tesis jurisprudencial, de la que se desprenden las caractersticas de la
delincuencia organizada, as como la

forma de intervencin que se le puede fincar al

sujeto activo que es miembro del grupo delincuencial, as se observa:


DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA FORMA DE INTERVENCIN DEL ACTIVO
EN ESE DELITO SE ACTUALIZA A TTULO DE AUTORA DIRECTA Y
MATERIAL EN TRMINOS DEL ARTCULO 13, FRACCIN II, DEL CDIGO
PENAL FEDERAL, AUN CUANDO SE INCORPORE A GRUPOS CRIMINALES
PREEXISTENTES. La forma de intervencin de los activos en el delito
de delincuencia organizada se actualiza conforme a la fraccin II del artculo 13 del
Cdigo Penal Federal (los que lo realicen por s) y no conforme a la fraccin III (los
que lo realicen conjuntamente), pues dicho ilcito, acorde con la tendencia derivada
incluso de los tratados internacionales en la materia, previene como conducta
punible el "pertenecer" en s, dolosamente, a un grupo delincuencial organizado,
esto es, no se refiere slo al acto fundante de la organizacin, sino tambin al
pertenecer constatado como residuo de la incorporacin potencialmente posterior y
11

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/101.pdf, 26


de mayo de 2014, 12:00.

17

Moiss Muoz Hernndez


aceptada; por tanto, la forma de intervencin en el delito
de delincuencia organizada se actualiza a ttulo de autora directa y material,
inclusive cuando el activo se incorpore a grupos criminales preexistentes, toda vez
que el ncleo tpico se reduce al verbo rector de "pertenecer" dolosamente a una
agrupacin delictiva con los requisitos y las finalidades previstos por la ley
(plurisubjetividad y propsitos delictivos especficos), lo que implica que el actuar
de "pertenecer" se satura con el acto instantneo y personal de integrar dicho
grupo dadas las condiciones respectivas, y se realiza de manera individual y
completa sin necesidad de divisin de actos conformadores de la efectiva
comprensin de la conducta punible, que lo es, en todo caso, a ttulo de autor
material, esto es, autora directa e individual para cada uno de los integrantes, en
trminos del indicado precepto. Lo anterior es as, porque acudir a la fraccin III del
referido numeral implicara confundir la forma de intervencin del activo con el
carcter plurisubjetivo que caracteriza a la figura delictiva para efectos
clasificatorios, en relacin con la exigencia de un nmero determinado de sujetos
pertenecientes a la organizacin, pues se refiere a lo que la doctrina denomina
autora ampliada o coautora por codominio del hecho, la cual implica un supuesto
de distribucin de actividades necesarias para la actualizacin del ncleo tpico, por
ejemplo, privar de la vida en el homicidio o aprovechamiento sin derecho en el
robo, hiptesis que no se surten en el delito de delincuencia organizada.12
El contexto del crimen organizado al representar una grave amenaza, en los
ltimos aos, ha sido objeto del empleo de medios jurdicos e institucionales. Las
reformas publicadas el 18 de junio de 2008, a los artculos 16, 17, 18, 20, 21, 22, 73 en
las fracciones XXI y XXIII, 115, el apartado B del artculo 123, todos ellos de la Ley
Fundamental, han venido a cambiar el sistema de justicia penal tradicional por uno de
corte acusatorio, que es cimentado en la salvaguarda de los derechos fundamentales
dentro del proceso penal, si bien, principalmente favorecer a aquellos que participan en
un hecho ilcito por primera vez empero, Por qu no hacer extensiva la aplicacin y
salvaguarda de derechos a todos los individuos por igual, acaso es dable el derecho de
excepcin?

12

Tesis PC.II. J/3 P (10a.); Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, t. II, junio de
2014, p. 1084.

18

Moiss Muoz Hernndez


Entonces, especial atencin merece el precepto 16 constitucional, debido a que
establece un doble contenido, al integrar el concepto de delincuencia organizada y a su
vez, instaurar derechos de excepcin dirigido al enemigo con quien se est en guerra, con
lo que ahora es posible aplicar las figuras del arraigo, cateo e intervencin de
comunicaciones; medidas que tan solo aos atrs era impensable su legitimidad.
Esto puede dar lugar a mayores abusos de poder, pues se restringen los Derechos
Humanos de los gobernados en aras de la supuesta seguridad pblica, creando un
catlogo de normas que legitiman la guerra o lucha a partir del Derecho. Esto sin duda no
es seguridad pblica sino seguridad del Estado, no es poltica criminolgica sino poltica
criminal, no es utilizar el derecho como ultima ratio sino prima ratio.13
Hoy da es evidente la funcin de las fuerzas armadas, segn se dice para
mantener la seguridad y paz pblica, que pone en riesgo la delincuencia organizada, ello
aunado, a las amplias facultades de las autoridades para la intervencin, limitacin y
violaciones a los derechos humanos (mediante desapariciones forzadas, tortura e
incomunicaciones) que se ejercen contra quienes participan en el crimen organizado; lo
anterior crea el pensamiento de que nos encontramos ante un Estado fallido, por
permitirse o legitimarse normas en el mbito penal tanto sustantivas como adjetivas y que
porten estas caractersticas dentro de un Estado de Derecho, justificndose en que son
medidas necesarias dentro de la lucha o guerra contra los delincuentes organizados.
Ciertamente como lo describe Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y razn, Teora del
garantismo penal: La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente
en la asuncin de la excepcin o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anti
camorra) como justificacin poltica de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas
del juego que en el estado de derecho disciplinan la funcin penal. Esta concepcin de la
emergencia no es otra que la idea de la primaca de la razn de estado sobre la razn
jurdica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en
situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo poltico o por otras formas de
delincuencia organizada.14

13

Martnez Bastida, Eduardo, p. cit., p. 78.

14

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, p. cit. pp. 807 y 808.

19

Moiss Muoz Hernndez


No hay duda que la reforma del 18 dieciocho de junio del ao 2008 dos mil ocho,
es tendencialmente garantista por un lado, es decir, apunta al esclarecimiento de los
hechos, proteger al inocente, que el culpable no quede impune y que el dao sea
reparado, esto a travs de una amplificacin de los derechos de los imputados, acusados
y sentenciados, busca el fortalecimiento de los derechos de la vctima y el ofendido; por
otro lado es contraria a los motivos que la originaron, esto es al establecer postulados que
permean contra el delincuente organizado dentro del contexto del derecho penal del
enemigo, del que sin duda no le ser aplicable el enarbolado derecho a la presuncin de
inocencia.
En este escenario, el Derecho Penal no es el instrumento idneo para resolver el
problema del narcotrfico o del terrorismo, pues el constructor normativo slo se habilita
cuando se adecua la conducta a alguno de los tipos descritos en las leyes penales, pero
esto no implica que los Derechos Humanos deban soslayarse por las autoridades en aras
de alcanzar la pretendida seguridad pblica. Es por ello que se afirma que la Tercera
Guerra Mundial ha iniciado: en los pases centrales es la guerra contra el terrorismo y en
los pases perifricos es la guerra contra el narcotrfico.15
En efecto, si hablamos de retencin y detencin del indiciado, en el texto del
artculo 16, prrafo dcimo de la Ley Fundamental, encontramos una prohibicin expresa
para que no sea mayor al plazo de 48 horas, empero ste si es duplicable y justificado
para el delincuente organizado, as se puede observar:
Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta
y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin
de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley
prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto
ser sancionado por la ley penal.
En consecuencia, el principio de la presuncin de inocencia como derecho
fundamental y eje rector integrante del debido proceso, se ve vulnerado en cuanto a su
regla de tratamiento, adems, por limitar significativamente derechos que tambin
deberan asistirle al que se considera miembro del crimen organizado, sin duda, ocurre
exactamente lo contrario, se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia, ya que es

15

Martnez Bastida, Eduardo, p. cit., p. 71.

20

Moiss Muoz Hernndez


considerado en primer momento un criminal peligroso, se le retiene o detiene hasta por 96
horas sin aun mediar los elementos probatorios suficientes, que conduzcan a afirmar que
realmente es participe del crimen organizado y en consecuencia se le trata como
responsable, sin que se tenga una sentencia condenatoria que as lo determine.
Sin embargo, derivado del catlogo tan amplio de delitos graves, por lo criterios
utilizados, como la media aritmtica utilizada para su determinacin, los delitos oficiosos,
subsidiarios, actualiza la reinversin de la carga probatoria en tratndose de estos delitos.
La Constitucin establece:
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de
publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin.
B. De los principios generales.

VII.

La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte


acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad
procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente.
Derivado del principio de acusacin, se establece que quien acusa debe probar,

sin embargo, derivado de lo establecido en la fraccin V antes sealada, bajo el principio


de igualdad, se infiere la inversin probatoria en los delitos sealados en el artculo 19
Constitucional:
El juez ordenar la prisin preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia
organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitos
cometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves
que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la
personalidad y de la salud.
El Cdigo Nacional adjetivo seala:
Artculo 150. Supuesto de caso urgente Slo en casos urgentes el Ministerio
Pblico podr, bajo su responsabilidad y fundando y expresando los datos de

21

Moiss Muoz Hernndez


prueba que motiven su proceder, ordenar la detencin de una persona, siempre y
cuando concurran los siguientes supuestos:
Slo en casos urgentes el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad y
fundando y expresando los datos de prueba que motiven su proceder, ordenar la
detencin de una persona, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos:
II.

Existan datos que establezcan la existencia de un hecho sealado como delito


grave y que exista la probabilidad de que la persona lo cometi o particip en su
comisin. Se califican como graves, para los efectos de la detencin por caso
urgente, los delitos sealados como de prisin preventiva oficiosa en este
Cdigo o en la legislacin aplicable as como aquellos cuyo trmino medio
aritmtico sea mayor de cinco aos de prisin. Los delitos previstos en la
fraccin I de este artculo.

Se considerarn graves, aun tratndose de tentativa punible.


Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilacin, de infamia, la
marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la
confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
Toda pena deber ser proporcional al delito que sancione y al bien jurdico
afectado.
No se considerar confiscacin la aplicacin de bienes de una persona cuando sea
decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad
judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito.
Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial
de los bienes en caso de enriquecimiento ilcito en los trminos del artculo 109, la
aplicacin a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los
trminos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se
declare extinto en sentencia. En el caso de extincin de dominio se establecer un
procedimiento que se regir por las siguientes reglas:
22

Moiss Muoz Hernndez

I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;


II. Proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud,
secuestro, robo de vehculos y trata de personas, respecto de los bienes
siguientes.
Lo que hace extensivo tratndose del derecho penal del enemigo a la
delincuencia comn, los criterios plasmados por el legislador y que en aplicacin en el
proceso penal, constituyen un derecho de excepcin, por tener un catlogo muy extenso
de delitos oficiosos, graves y subsidiarios en el caso de la tentativa punible grave. Lo cual
hace materialmente imposible un eficaz tratamiento de la persona y por consiguiente se le
considere inocente.
No obstante adems de la aplicacin del derecho de excepcin, aunado se le
imponen las figuras como el arraigo, cateo e intervencin de comunicaciones, mismas que
se detallaran infra dentro de un contexto general, que se suman a las recientemente
expuestas, como son, delitos graves, oficiosos, subsidiarios, y extincin de dominio.
El legislador incluye la figura del ingreso de una autoridad sin autorizacin judicial,
medida que controvierte lo establecido por el artculo 16 constitucional que establece:
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles
o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento.
Cuando se acrediten los siguientes supuestos:
Artculo 290. Ingreso de una autoridad a lugar sin autorizacin judicial
Estar justificado el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando:
I. Sea necesario para repeler una agresin real, actual o inminente y sin derecho
que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o ms
personas, o
II. Se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo.

23

Moiss Muoz Hernndez


En los casos de la fraccin II, la autoridad que practique el ingreso deber
informarlo dentro de los cinco das siguientes, ante el rgano jurisdiccional. A dicha
audiencia deber asistir la persona que otorg su consentimiento a efectos de
ratificarla.
Los motivos que determinaron la inspeccin sin orden judicial constarn
detalladamente en el acta que al efecto se levante.
Lo cual constituye un inminente peligro a la invulnerabilidad del domicilio, con lo
cual, el juez de control al revisar la diligencia practicada, tiene que tener por acreditadas
las causales establecidas en las fracciones I y II del artculo 290 del CNPP., pero sobre
todo, advertir que no es sinnimo de ingreso, inspeccionar y asegurar bienes, cosas, que
se encuentren dentro del domicilio, ya que la descripcin sealada en el ltimo prrafo del
referido artculo, establece que le es obligado a la autoridad que realice la diligencia a
precisar y detallar en el acta, los motivos que determinaron la inspeccin sin orden
judicial.
El legislador debe ser coincidente con el espritu del sistema acusatorio, para poder
lograr que los operadores del sistema, se conduzcan conforme lo establecido en los
ordenamientos fundamental y procesal.
A.

Arraigo

Del latn ad y radicare, echar races, afianzarse, no abandonar el lugar del juicio sino
mediante ciertas condiciones. En la legislacin actual se le estima como una medida
precautoria dictada por el juez o en algunos casos por el Ministerio Pblico, cuando
hubiere temor de que se ausente, sustraiga a la accin de la justicia u oculte, la persona
contra quien se prepare el ejercicio de la accin o se instruya un proceso penal.16
Tambin puede definirse como el acto formal y materialmente jurisdiccional que
durante un periodo de tiempo determinado prohbe a una persona, a la que se le est
integrando una averiguacin previa o sustancindose un proceso por el trmino
constitucional en que ste debe resolverse, que abandone un lugar especfico, siempre y
cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la accin de la justicia.17
16

Hernndez Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, Editorial Porra, Mxico, 2012, p. 113.

17

Plascencia Villanueva, Ral, El arraigo y los derechos humanos, http://www.juridicas.unam.mx/publica/


librev/rev/derhumex/cont/1/art/art5.pdf, 30 de mayo de 2014, 09:00, p. 68.

24

Moiss Muoz Hernndez


Antes de la reforma penal constitucional de 2008, el arraigo pretendi ser
considerado una medida inconstitucional, sin embargo, su aplicacin se legitim a un sin
estar contenido en la Constitucin; la Carta Magna crea en legislaciones adjetivas una
serie de medidas dirigidas a delitos que no afectan en gran sentido a la paz social, por
esa razn y en contrasentido, en la medida de que se consider necesario limitar el
podero de la delincuencia organizada, la figura del arraigo es integrada al texto
constitucional.
Uno de los argumentos ms recurrentes que esgrimen las autoridades para
justificar su fracaso en la prevencin y persecucin del delito es que no cuentan con las
herramientas legales para tener xito. Es decir, las autoridades sostienen que necesitan
ms facultades dado que las que tienen no son suficientes para enfrentar adecuadamente
a la criminalidad. Parece que se tratara de una cuestin vinculada exclusivamente con un
rgimen jurdico que impedira actuar de forma eficiente a los encargados de aplicar la
ley.18
El arraigo es una facultad que otorga el juzgador a la autoridad ministerial, con el
fin de que esta ltima tenga ms tiempo de integrar su investigacin y tal como bien lo
refiere Ral Plascencia Villanueva: resulta necesario examinar la manera en la que se
aplica esta figura procesal, y en particular el riesgo de una violacin de los derechos
humanos relativos a la presuncin de inocencia, la libertad personal, libertad de trnsito,
el trabajo y el buen nombre,19 conforme a ello, dicha medida se encuentra en el precepto
16 constitucional, en el prrafo octavo, esto es:
La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose de delitos de
delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de una persona, con las
modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que pueda exceder de
cuarenta das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la
proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que
el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse,
siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que le
dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr exceder los
ochenta das.
18

Carbonell, Miguel, p. cit., p. 72.

19

Plascencia Villanueva, Ral, El arraigo y los derechos humanos, p. cit. pp. 67 y 68.

25

Moiss Muoz Hernndez


De la lectura anterior, se deduce que el arraigo necesita para su procedencia
cumplir con los siguientes requisitos:
1. Preceda solicitud de la autoridad ministerial.
2. Se trate de delitos de delincuencia organizada (graves).
3. Que para su existencia se justifique para el xito de la investigacin, la
proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de
que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.
4. Tendr una duracin de 40 das y no podr duplicarse a menos que subsistan
las causas que le dieron origen.
Entonces, una persona podr ser arraigada bajo esas condiciones justificantes y
para revertirlo, tendr que probar que no es necesario el arraigo para el xito de la
investigacin, la necesidad de la proteccin a personas o bienes jurdicos y por ltimo,
que el imputado no piensa sustraerse de la accin de la justicia; Sera dable considerar
que el imputado tenga que en primer momento probar su no culpabilidad, acaso no atenta
contra su derecho de presuncin de inocencia? Pues bien, sigamos analizando, si a pesar
de haber probado que tales circunstancias son infundadas y a consideracin de la
autoridad el arraigo es procedente, este ltimo ser aplicado hasta por aproximadamente
tres meses.
En ese orden, se observa que el arraigo es una medida que se contrapone a la
regulacin del artculo 14, prrafo segundo de la Ley fundamental al establecer: Nadie
podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas
con anterioridad al hecho. Con todo, el arraigo se ejerce en afectacin de una persona y
a sus derechos de libertad y buen nombre entre otros, sin aun mediar vinculacin a
proceso o una acusacin formal en su contra, tal como exige la Constitucin debe existir
antes un juicio que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento (lo que se
traduce en el debido proceso), por ende con el arraigo se actualiza una enorme ausencia
de derechos, lo que viene a traducirse en contravencin a la presuncin de inocencia del
arraigado.
26

Moiss Muoz Hernndez


De manera que, el arraigo surge con la reforma constitucional de junio de dos mil
ocho y se dirige como prerrogativa del Ministerio Pblico bajo la autorizacin del juzgador
en todos los niveles, empero siempre y cuando hayan emitido la declaratoria de la entrada
en vigor del sistema acusatorio penal por uno de corte acusatorio, esto as lo establece el
artculo segundo transitorio de la reforma penal; de lo contrario esta solo tendr validez
cuando sea decretada por competencia federal, por tratarse de delitos en lo que se vea
implicada la delincuencia organizada, en suma resulta procedente observar la siguiente
tesis jurisprudencial emitida por el pleno:
ARRAIGO EN MATERIA PENAL. EL ARTCULO DCIMO PRIMERO
TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN
DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO HABILITA A LOS CONGRESOS
LOCALES A LEGISLAR SOBRE AQUELLA FIGURA, CON POSTERIORIDAD A
ESA FECHA. El citado artculo transitorio, en su prrafo primero, seala que en
tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio
Pblico que determine la ley podrn solicitar al Juez el arraigo domiciliario del
indiciado tratndose de delitos graves y hasta por un mximo de 40 das; sin
embargo, este Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en
atencin a lo establecido en los preceptos 16 y 73, fraccin XXI, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2008, advierte que esa norma no
modific la competencia federal para emitir la orden de arraigo -permitida
exclusivamente para delitos de delincuencia organizada-, ni debe interpretarse en
el sentido de que los agentes del Ministerio Pblico o los Jueces locales puedan
participar de tal decisin; por el contrario, ese transitorio posibilita una mayor
extensin de la facultad de emisin de rdenes de arraigo por razn de la materia,
pero nunca por razn de la competencia, por lo cual no puede concebirse la idea
de que contenga una permisin o habilitacin para que las autoridades estatales
legislen sobre el arraigo con posterioridad a la fecha indicada, ni inferir como que

27

Moiss Muoz Hernndez


pueda generarse una competencia residual que los faculte en ese sentido, en tanto
no entre en vigor el sistema acusatorio a nivel federal o local.20
A su vez, los transitorios de la reforma ya enunciada, sealan que el arraigo solo es
permisible para imponerse en el hogar o domicilio del arraigo, con lo que se intent
eliminar el uso de las casas de arraigo o centros de arraigo que eran muy usados.
Lo peligroso es que la reforma permite extender el uso del arraigo hasta por 8
aos (en el caso limite) y lo hace ahora desde el propio texto constitucional, por lo que no
podr declararse la inconstitucionalidad de la figura, que ya se haba determinado por
parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.21 De lo cual no estoy de acuerdo con
el autor, dado que nunca ha sido decretada la inconstitucionalidad del arraigo por la
Suprema Corte, en un intento fallido falto uno de los votos requeridos para determinarla
inconstitucional, y posteriormente ya no hubo despus, consentimos la necesidad de la
medida para el combate a la delincuencia organizada.
Entonces, concluyamos, acaso la presuncin de inocencia puede tener cabida en
los casos de arraigo? Definitivamente no lo es, la presuncin de inocencia del que es
considerado miembro del crimen organizado se ve vulnerada en todos sus aspectos.
B.

Cateo

La actual redaccin del artculo 16 constitucional refiere en el prrafo primero lo siguiente:


Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento.
De la lectura se desprende la inviolabilidad del domicilio para un acto de molestia,
dado que, constituye la afectacin al derecho a la privacidad; la salvaguarda elevada
constitucionalmente para que nadie sea molestado en su hogar y propiedad, no obstante
y en contraposicin a lo ya analizado ser considerada legal la vulneracin al domicilio
cuando exista un mandamiento escrito emitido por la autoridad competente, donde funde
y motive ese proceder, lo cual nos permite inferir que se actualiza lo preceptuado por la

20

Tesis P./J. 32/2014 (10.); Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Dcima poca, t. I, mayo de
2014, p. 271.
21

Carbonell, Miguel, p. cit., p. 73.

28

Moiss Muoz Hernndez


Carta Magna en el artculo 16, prrafo dcimo primero y que ha sido denominado como
orden de cateo, esto es:
En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, a solicitud del
Ministerio Pblico, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o
personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que
nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluirla, un acta
circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar
cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
En consecuencia, se establece que las rdenes de cateo nica y exclusivamente
pueden ser lcitas si renen los siguientes requisitos:
a) Constar por escrito y ser emitida por autoridad competente (por autoridad la
judicial, a solicitud del Ministerio Pblico) que la funde y la motive.
b) Exprese el lugar que ha de inspeccionarse, los objetos o personas que se buscan.
c) Precise la materia de la inspeccin.
d) Se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el
ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que
practique la diligencia.
De manera similar esta figura es regulada por el artculo 61 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, as como en los diversos 282 y 283 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, en consecucin, el primer ordenamiento seala que la solicitud
de la orden de cateo sea resuelta por la autoridad judicial de forma inmediata, sin que
exceda del plazo de veinticuatro horas y de seis horas para la legislacin nacional; por
otra parte, en el numeral 15 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, prev
que la solicitud de la orden de cateo de parte de la autoridad ministerial al Juez de
Distrito, puede ser por cualquier medio y por los mismos motivos antes descritos, pero
deber ser resuelta dentro de las doce horas siguientes posterior a recibida la solicitud,
adems resea:

29

Moiss Muoz Hernndez


Si dentro del plazo antes indicado, el juez no resuelve sobre el pedimento de
cateo, el Ministerio Pblico de la Federacin deber recurrir al tribunal unitario de
circuito correspondiente para que ste substancie y resuelva en un plazo igual.
El auto que niegue la autorizacin, es apelable por el Ministerio Pblico de la
Federacin. En estos casos la apelacin deber ser resuelta en un plazo no mayor
de cuarenta y ocho horas.
Cuando el Juez de Distrito competente, acuerde obsequiar una orden de
aprehensin, deber tambin acompaarla de una autorizacin de orden de cateo,
si procediere, en el caso de que sta haya sido solicitada por el agente del
Ministerio Pblico de la Federacin, debiendo especificar el domicilio del probable
responsable o aqul que se seale como el de su posible ubicacin, o bien el del
lugar que deba catearse por tener relacin con el delito, as como los dems
requisitos que seala el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
Tenemos, que la negativa de la solicitud de cateo podr ser apelada y resuelta
dentro de un plazo no mayor a las cuarenta y ocho horas, mientras que el Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales en el numeral 284 prev un plazo de doce horas;
antes bien, y en el artculo 288, regula las formalidades que seguir el cateo, a saber:
Ser entregada una copia de los puntos resolutivos de la orden de cateo a quien
habite o est en posesin del lugar donde se efecte, o cuando est ausente, a su
encargado y, a falta de ste, a cualquier persona mayor de edad que se halle en el
lugar.
Cuando no se encuentre persona alguna, se fijar la copia de los puntos
resolutivos que autorizan el cateo a la entrada del inmueble, debiendo hacerse
constar en el acta y se har uso de la fuerza pblica para ingresar.
Al concluir el cateo se levantar acta circunstanciada en presencia de dos testigos
propuestos por el ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la
autoridad que practique el cateo, pero la designacin no podr recaer sobre los
elementos que pertenezcan a la autoridad que lo practic, salvo que no hayan
participado en el mismo. Cuando no se cumplan estos requisitos, los elementos
30

Moiss Muoz Hernndez


encontrados en el cateo carecern de todo valor probatorio, sin que sirva de
excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.
Al terminar el cateo se cuidar que los lugares queden cerrados, y de no ser
posible inmediatamente, se asegurar que otras personas no ingresen en el lugar
hasta lograr el cierre.
Si para la prctica del cateo es necesaria la presencia de alguna persona diferente
a los servidores pblicos propuestos para ello, el Ministerio Pblico, deber incluir
los datos de aquellos as como la motivacin correspondiente en la solicitud del
acto de investigacin.
En caso de autorizarse la presencia de particulares en el cateo, stos debern
omitir cualquier intervencin material en la misma y slo podrn tener comunicacin
con el servidor pblico que dirija la prctica del cateo.
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha
emitido las siguientes tesis jurisprudenciales sobre las caractersticas y efectos de la
orden de cateo:
CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL
DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE
REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA
CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE
SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA,
CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad
de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los
gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente
puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que
conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que
precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en
presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su
ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el
artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la
garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno
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Moiss Muoz Hernndez


de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia
carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a
dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en
el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de las
obtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia
diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas
cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por
tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de
existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran
existido.22
CATEO. EL PROPIETARIO U OCUPANTE DEL INMUEBLE A REVISAR EN
DICHA DILIGENCIA PUEDE AUTONOMBRARSE COMO TESTIGO DE LOS
HECHOS CONSIGNADOS EN EL ACTA RESPECTIVA. Del anlisis e
interpretacin de la exposicin de motivos del constituyente originario, vertida en el
proceso de creacin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, se advierte que la persona que ocupa el lugar en el que deba
realizarse una diligencia de cateo cuenta con el derecho preferente de proponer a
los testigos que estarn presentes en ella, con el fin de que independientemente de
los resultados que sta arroje, tal designacin pueda recaer sobre personas de su
confianza, motivo por el cual y ante la ausencia de otras personas que pueda
nombrar como testigos, resulta jurdicamente factible que el propietario u ocupante
del inmueble en que deba realizarse el cateo se autonombre como testigo de los
hechos consignados en el acta respectiva, pues ni el citado precepto constitucional
ni el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales -que reproduce lo
dispuesto por aqul en cuanto a la diligencia de cateo se refiere-, prevn
expresamente una prohibicin en ese sentido. Adems, la valoracin del testimonio
y de la diligencia de cateo, as como de las pruebas que en sta se recaben,
quedar a criterio del juzgador correspondiente, toda vez que en el contenido del
acta respectiva no se vierte declaracin alguna que sea utilizada como testimonio,
sino que la designacin de testigos tiene como finalidad hacer constar que
estuvieron presentes durante el desarrollo del cateo y que ste se realiz en los

22

Tesis 1a./J. 22/2007; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, agosto de
2007, p. 111.

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Moiss Muoz Hernndez


trminos que se indican en el acta referida, por lo que el hecho de que el ocupante
la suscriba en calidad de testigo instrumental no redunda en un acto incriminatorio
en su persona, en tanto que se trata del ejercicio del mencionado derecho y del
cumplimiento del requisito constitucional aludido.23
Como resultado, tenemos que el cateo significa una amplia potestad de las
autoridades judiciales con la correspondiente justificacin de que se piensa, que en el
domicilio a trasgredir se encuentran los elementos y personas que pudieran estar
vinculados con algn delito, especialmente tratndose de delincuencia organizada
(nuevamente tenemos la presente vulneracin al derecho fundamental de presuncin de
inocencia por entrometerse en la privacidad de una persona y tratrsele como probable
responsable); sin duda el cateo es una herramienta importante para las autoridades, pero
que sucede con los derechos del cateado, simplemente despus de no haberse
encontrado o consigo los fines que motivaron el cateo, Slo corresponder el pedir
disculpas a la persona cateada?
Pues bien, se tenan criterios de la Corte que hacan mencin a que los elementos
probatorios encontrados o conseguidos bajo el cateo podan llevar a su invalidez cuando
el cateo no cumpliera con las formalidades exigidas por la ley, pero estos han sido
cambiantes conforme a la teora de la prueba ilcita, misma que habr de abordarse infra.
El Derecho penal dentro de un Estado de Derecho tiene que respetar los
derechos fundamentales de toda persona, la dignidad humana no puede pender del
reconocimiento estatal, de lo contrario estaramos ante un Derecho penal de autor en el
que se relativizan los derechos humanos para un grupo de sujetos, la dignidad humana y
la libertad individual imponen igualdad para todos los individuos sin excepciones, ni
siquiera est justificado tratar a los delincuentes como enemigos en situaciones extremas,
a nadie le est permitido tratar a una persona como un ser desprovisto de sus derechos.
El Derecho debe actuar siempre como tal y no como poder; de otro modo aniquilara al
hombre como se ha mencionado; a partir de que permitamos esta violacin con
justificacin excepcional, estaremos abriendo un peligroso precedente para que otras

23

Tesis 1a./J. 75/2009; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXX, noviembre
de 2009, p. 154.

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restricciones vengan a ser hechas, siempre bajo la justificacin de proteccin a los
ciudadanos.24
C. Intervencin de comunicaciones
En materia de derechos a comunicaciones privadas y derecho a la vida privada se
introducen con la reforma dos nuevos prrafos al artculo 16 constitucional que si bien
reconocen esos derechos, a su vez, atentan contra ellos, estos son el prrafo dcimo
segundo y dcimo tercero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
que a la letra dicen lo siguiente:
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente
cualquier acto que atente

contra la libertad y privaca de las mismas, excepto

cuando sean aportadas de forma voluntaria por

alguno de los particulares que

participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando


contengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningn caso se
admitirn comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca
la ley.
Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que
faculte la ley o del

titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa

correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada.


Para ello, la autoridad competente deber fundar y motivar las causas legales de
la solicitud, expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y
su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones
cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o
administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
En efecto, puede considerarse que la intervencin de comunicaciones privadas es
particular de la materia penal y no tendr lugar para ninguna otra materia, entonces,
constituye un instrumento con el que en realidad cuenta las autoridades para combatir la
delincuencia organizada, en razn de que por medio de su autorizacin se obtiene
informacin que posteriormente apoyar para identificar y localizar a miembros de una

24

Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, p.
cit., p. 158.

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organizacin; en contrasentido, encuadrar un delito cuando no se cuente con la
autorizacin legal para intervenir comunicaciones privadas.
Por consiguiente, tenemos que los elementos necesarios con los que deber
contar la autoridad ministerial para que la autoridad judicial federal conceda la solicitud de
intervencin de comunicaciones privadas, son:
a) La existencia de indicios suficientes para suponer que la persona investigada es
miembro de la delincuencia organizada.
b) Real justificacin para fundamentar que la intervencin es el medio adecuado
para recabar informacin que sirvan para investigar a los miembros de la
delincuencia organizada.
La intervencin de comunicaciones privadas por autorizacin judicial de control,
actualmente slo es facultad del Ministerio Pblico de la Federacin, adscrito a la Unidad
Especializada en Delincuencia Organizada, con exclusin de cualquier otra autoridad de
Procuracin de Justicia o Seguridad Pblica y de cualquier particular; de manera
detallada la legislacin nacional de procedimientos penales hace mencin en el artculo
291 refiere respecto a la intervencin de comunicaciones lo siguiente:
Cuando en la investigacin el Ministerio Pblico considere necesaria la
intervencin de comunicaciones privadas el Titular de la Procuradura General de la
Repblica o los servidores pblicos facultados en trminos de su ley orgnica, as
como los Procuradores de las Entidades federativas, podrn solicitar al Juez
federal de control competente, por cualquier medio, la autorizacin para practicar la
intervencin, expresando el objeto y necesidad de la misma.
La intervencin de comunicaciones privadas, abarca todo un sistema de
comunicacin, o programas que sean fruto de la evolucin tecnolgica, que
permitan el intercambio de datos, informaciones, audio, video, mensajes, as como
archivos electrnicos, que graben, conserven el contenido de las conversaciones o
registren datos que identifiquen la comunicacin, las cuales se pueden presentar
en tiempo real o con posterioridad al momento en que se produce el proceso
comunicativo.

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Moiss Muoz Hernndez


La solicitud deber ser resuelta por la autoridad judicial de manera inmediata, por
cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia privada con la sola
comparecencia del Ministerio Pblico, en un plazo que no exceda de las seis horas
siguientes a que la haya recibido.
Si la resolucin se registra por medios diversos al escrito, los puntos resolutivos de
la autorizacin debern transcribirse y entregarse al Ministerio Pblico.
Los servidores pblicos autorizados para la ejecucin de la medida sern
responsables de que se realice en los trminos de la resolucin judicial.
Artculo 294. Objeto de la intervencin
Podrn ser objeto de intervencin las comunicaciones privadas que se realicen de
forma oral, escrita, por signos, seales o mediante el empleo de aparatos
elctricos, electrnicos, mecnicos, almbricos o inalmbricos, sistemas o equipos
informticos, as como por cualquier otro medio o forma que permita la
comunicacin entre uno o varios emisores y uno o varios receptores.
En ningn caso se podrn autorizar intervenciones cuando se trate de materias de
carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de
las comunicaciones del detenido con su Defensor.
El Juez podr en cualquier momento verificar que las intervenciones sean
realizadas en los trminos autorizados y, en caso de incumplimiento, decretar su
revocacin parcial o total.
Adems, en artculos posteriores, la misma normatividad seala que La solicitud de
intervencin deber estar fundada y motivada, precisar la persona o personas que sern
sujetas a la medida; la identificacin del lugar o lugares donde se realizar, si fuere
posible; el tipo de comunicacin a ser intervenida; su duracin; el proceso que se llevar
a cabo y las lneas, nmeros o aparatos que sern intervenidos, y

en su caso, la

denominacin de la empresa concesionada del servicio de telecomunicaciones a travs


del cual se realiza la comunicacin objeto de la intervencin.
El juez bajo ningn argumento debe revisar de oficio que las intervenciones se
realicen en los trminos autorizados, en principio por que l no tiene la carpeta de
36

Moiss Muoz Hernndez


investigacin, segundo, porque ya prejuzgo los hechos, por eso concedi la medida
cautelar, y por consecuencia, en caso de incumplimiento decretar su revocacin, que bajo
los principios de igualdad y de contradiccin, las partes son quienes deben solicitar tal
revisin y en consecuencia el juez decretar o no la revocacin. No se soslaya que tal
medida de alguna forma beneficia a quien le causa perjuicio tal acto de autoridad, sin
embargo, es mejor que sean las partes quienes motiven la participacin del juez.
De ninguna manera, la intervencin de comunicaciones y sus prrrogas, no podr
exceder del plazo de seis meses, en contraposicin, slo podrn autorizarse nuevas
intervenciones cuando la autoridad ministerial acredite nuevos elementos que as lo
justifiquen; en suma toda intervencin de comunicaciones deber contar con un registro
pormenorizado, en el que contendr las fechas de inicio y trmino de la intervencin;
resulta necesario observar la siguiente tesis jurisprudencial que precisa el derecho a la
inviolabilidad de comunicaciones:
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU
MBITO DE PROTECCIN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN
EL TELFONO MVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A
INVESTIGACIN POR LA POSIBLE COMISIN DE UN DELITO. En trminos del
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para
intervenir una comunicacin privada se requiere autorizacin exclusiva de la
autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del
titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, por lo que
todas las formas existentes de comunicacin y las que son fruto de la evolucin
tecnolgica deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad, como
sucede con el telfono mvil en el que se guarda informacin clasificada como
privada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; de ah
que el mbito de proteccin del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en tal dispositivo,
ya sea en forma de texto, audio, imagen o video. Por lo anterior, no existe razn
para restringir ese derecho a cualquier persona por la sola circunstancia de haber
sido detenida y estar sujeta a investigacin por la posible comisin de un delito, de
manera que si la autoridad encargada de la investigacin, al detenerla, advierte
que trae consigo un telfono mvil, est facultada para decretar su aseguramiento
y solicitar a la autoridad judicial la intervencin de las comunicaciones privadas
37

Moiss Muoz Hernndez


conforme al citado artculo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa
actividad sin autorizacin judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que
derive de sta, ser considerada como ilcita y no tendr valor jurdico alguno.25
De igual manera, la reforma contempla que exclusivamente la autoridad judicial
federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio
Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de
cualquier comunicacin privada, lo cual se desdobla en la siguiente critica: en principio,
las autorizaciones a nivel federal no se habrn de limitar al agente del Ministerio Pblico a
partir de lo que contempla el texto constitucional, sino que bastar una prescripcin legal
para que pueda ser realizada por cualquier otra autoridad federal. Por otra parte, se
establece que el Ministerio Pblico de las autoridades federativas podr solicitar dicha
intervencin, lo cual supone una ampliacin de las facultades de dichos servidores
pblicos, as como la existencia de una debida reglamentacin de stas, con el fin de
determinar los casos y supuestos en los cuales podr proceder, situacin que nos remite
a la problemtica similar a la que actualmente padecemos en torno a lo que es la
delincuencia organizada.26
En ese orden, una vez que se analiza minuciosamente las reformas realizadas al
artculo 16 constitucional, tenemos que tratndose de delincuencia organizada; el
legislador le excluye del paquete de derechos garantistas y con ello la presuncin de
inocencia que tanto enarbola el sistema acusatorio penal, toda vez que al miembro de la
delincuencia organizada lo considera como un enemigo para el conglomerado normativo y
la sociedad. La real consecuencia que se puede tener, es que al no brindarle la misma
sintona de derechos al delincuente organizado que al delincuente comn, se piense que
el primero es menos beneficiado y por tanto vctima frente a un Estado de Derecho en el
que se supone nos encontramos.
Finalmente es dable preguntarnos, cabe el derecho a la presuncin de inocencia
en el derecho de excepcin? Considerando que este derecho debe de ir de la mano de la
salvaguarda y garanta de otros derechos integrantes del debido proceso, an ms
cuando se presume en primer momento, se preferir el derecho a la libertad del imputado
25

Tesis 1a./J. 115/2012; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, t. I, febrero de
2013, p. 431.
26

Plascencia Villanueva, Ral, Las comunicaciones privadas y la reforma penal, http://


biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/213/13.pdf, 2 de septiembre de 2014, 12:00, pp.160 y 161.

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antes de cualquier medida que afecte su libertad, buen nombre, trabajo, dignidad, etc.,
empero, vemos que sufre los efectos de la prisin preventiva, arraigo, cateo, intervencin
de comunicaciones y en consecuencia se le trata y juzga como culpable desde el inicio de
un procedimiento penal; podra decirse que efectivamente aquel sper enemigo de la
sociedad, el delincuente organizado se traslada a una posicin de vctima de la omisin
que hace la Carta Magna, ya que no es protegido de los derechos que otorga pero si le
son aplicados otros en su perjuicio.
El Estado de Derecho es una propuesta de contencin del Estado Policial; en el
Estado Jurdico es la Poltica criminolgica debe proponer la administracin de un
reducido poder punitivo de corte racional y ptimo, erigindose en barrera contra de aquel
que presenta los mayores rasgos de irracionalidad. No obstante, el poder punitivo tiende
hacia la irracionalidad. No obstante, el poder punitivo tiende hacia la irracionalidad; es un
no pensar en el Derecho Penal pues la sola estigmatizacin de un individuo como
enemigo, por incumplir su rol de buen ciudadano, da origen a un proceso institucional de
corte victimizador.27
Conclusiones
PRIMERA. Del argumento teleolgico de la reforma, se puede concluir que el
proceso penal tendr las siguientes caractersticas:
Se regir por los principios de publicidad, contradiccin, inmediacin, concentracin
y como base de la comunicacin en todas las audiencias la oralidad.
Ser acusatorio por que quien acuse debe probar para efectos de la culpabilidad,
eliminado as la reversin de la carga probatoria al imputado.
SEGUNDA. La presuncin de inocencia conforme a la reforma constitucional del
ao dos mil ocho, adquiere la caracterstica de ser considerado un derecho fundamental.
TERCERA. En este momento histrico en nuestro pas convergen dos tipos de
derecho penal, uno que garantiza los derechos fundamentales, dirigido a los ciudadanos
comunes y el otro denominado de excepcin dirigido a aquellas personas que se
dedican habitualmente a delinquir, principalmente tratndose de acciones que laceran de
forma trascendental la esfera jurdica de los gobernados.
27

Martnez Bastida, Eduardo, p. cit., p. 123.

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CUARTA. A raz de la reforma constitucional del ao 2011, los derechos en favor
del imputado y de la vctima adquieren la categora de derechos fundamentales.
QUINTA. La presuncin de inocencia puede calificarse como polidrico en el
sentido de que tienes mltiples manifestaciones relacionadas con las garantas
encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal.
SEXTA. Cuando una persona decide no respetar el orden social previamente
establecido, al cometer de forma reiterada o permanente conductas jurdicamente
relevantes, que contraponen al ordenamiento punitivo, al vulnerar bienes jurdicos
tutelados como son la libertad, se pacta socialmente acotarle una serie de derechos y
prerrogativas, de los que el ciudadano comn gozara, por lo que la doctrina le ha
denominado como enemigo del estado, entre algunas figuras se encuentran; el arraigo,
el cateo, la intervencin de comunicaciones privadas, las operaciones con recursos de
procedencia ilcita, la imposicin de penas ms altas.

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