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NDICE
O que acaba de ser dito pode ser mais facilmente compreendido, se compulsarem o ndice
do vosso Cdigo Civil, comportamento que alis s tolerado, pelo menos abertamente, a
um aluno do primeiro ano. Verificaro que, como alis, prprio de um Cdigo as
matrias no esto ordenadas por acaso, mas atravs de uma ordem prpria, partindo do
mais geral para o mais particular. Na verdade, essa sequncia acompanhada pelo ensino
do direito. Assim, os dois primeiros captulos do Titulo I, sob a epgrafe Das Leis, sua
Interpretao e Aplicao, do Livro I, Parte Geral so a principal base normativa do
objecto do nosso estudo: vamos com efeito abordar nesta disciplina os dois primeiros
Verso Provisria
Pois bem, nesta primeira parte da nossa disciplina no vamos tratar da iniciao neste
segundo sentido, mas no primeiro. Vamos procurar uma abordagem ao direito como se
tratasse da visita de algum, pela primeira vez, a uma cidade. Pode dizer-se que o direito
surge, a algum que pela primeira vez o toma como objecto de estudo, como uma cidade,
isto , como um labirinto de travessas e largos, casas antigas e modernas e casas com
reconstrues de diversas pocas; tudo isto rodeado de uma multiplicidade de novos
bairros perifricos com ruas regulares e as casas todas uniformizadas1. O nosso interesse
obter um mapa das principais artrias para uma visita breve a esta nova cidade. Passeios
mais prolongados e pormenorizados ficaro para mais tarde.
2. Distino entre direito e lei. A primeira dificuldade reside no nome desta nova cidade:
o direito ou a lei? esta, sem dvida, a primeira distino a ter em conta. muito
frequente confundir-se Direito e lei, com base sem dvida na importncia que a lei assume
nas sociedades modernas. Mas no correcto reduzir aquele a esta. Se assim fosse,
considerando a conhecida prolixidade do legislador, seria impossvel conhecer o objecto do
nosso estudo. Foi isto que determinou a conhecida frase do jurista alemo von Kirchmann,
de 1847: Trs palavras de correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
papel de embrulho. Esta frase verdade de muita produo jurdica, mas no de toda,
nem da melhor.
Verso Provisria
Na verdade reduzir o Direito lei significa ver o direito essencialmente como uma
manifestao do poder poltico. A esta luz, o direito antes criado do que descoberto a
propsito da soluo de cada caso concreto. Est aqui em causa uma das maiores
discusses em torno da natureza do Direito.
Com efeito, uma das pretenses do direito legislado, sobretudo na modalidade de legislao
codificada, a de oferecer o Direito todo, em termos de o jurista se poder limitar a apliclo depois de o ter exactamente conhecido (interpretado, conceitualizado e sistematizado).
Mas a verdade que a prpria lei acaba por reconhecer a sua insuficincia normativa,
atravs da incluso de clusula gerais, conceito indeterminados, de valor etc., em que se
remete o julgador para critrios de deciso que s podero determinar-se para alm dela
(Relatrio, pp. 36-37). Exemplo: o artigo 334. do CC: ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico do direito.
Verso Provisria
De acordo com este ltimo modo de ver, o direito no admite uma exterioridade do sujeito
em relao ao objecto do seu conhecimento. O bilogo quer saber se a teoria est certa ou
errada, no sentido de saber se exprime adequadamente um estado de coisas que ocorre no
mundo. O jurista quer saber se a sua resposta a um problema justa, no sentido de saber se
no mundo algo deve ocorrer segundo ele pensa. Como diz Castanheira Neves, o jurista
assume a prpria inteno do direito, compreende, assimila e actua o direito por dentro; o
direito no tem no jurista to-s o sujeito cognitivo que o determina numa relao de
transcendncia meramente objectiva ou de pura exterioridade, mas o sujeito da sua prpria
manifestao consciente e explcita2.
De acordo com o primeiro modo de ver, dada uma qualquer pergunta que se compreenda
ou admita vir a compreender, assume a perspectiva interna quem lhe responda ou tente
faz-lo e quem aduza argumentos (razes) em favor da verdade ou falsidade de certa
resposta. Assume a perspectiva externa quem responda ou tente responder pergunta
sobre quais as respostas dadas ou os argumentos aduzidos na perspectiva interna. A
perspectiva externa depende de uma perspectiva interna, trata as respostas e os argumentos
como acontecimentos, e pode relacion-los entre si ou com outros acontecimentos, acima
de tudo atravs da ideia de causalidade. Para a perspectiva externa, as respostas da
perspectiva interna acontecem ou no, so mais ou menos provveis, so raras ou
frequentes, e podem ser previstas, mas irrelevante a sua verdade ou falsidade, ou mesmo
o seu sem sentido. A perspectiva externa tem uma preocupao com a verdade to grande
como a interna, mas s com a verdade das suas respostas, no com a verdade das respostas
dadas na perspectiva interna.
Seja qual for o entendimento que se adopte, percebe-se que a perspectiva que nos interessa
do Direito, no a do socilogo, mas a perspectiva interna que tem como modelo o juiz.
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O direito trata de situaes histrico-concretas com que nos deparamos e que exigem uma
especfica resposta jurdica: algum que mata outrem; algum que deixa de realizar uma
aco que prometeu realizar, etc.
Mas o facto no nos importa seno na relevncia que ele possa encerrar para o direito.
Apurar qual seja essa relevncia e demonstr-la (problema da prova) consiste naquilo que
se designa por questo de facto.
Uma vez apurada a questo de facto surge a determinao do direito, que envolve tambm
dois aspectos: encontrar o critrio jurdico que h-de constituir a base para a soluo do
caso; estabelecer o juzo concreto que h-de decidir esse caso3.
Cfr. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, pp. 163 e ss.
Verso Provisria
Verso Provisria
8. Ramos do direito.
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uma dogmtica da distino entre direito pblico e privado e a essa distino no pode,
consequentemente, ser atribudo qualquer significado fundamental no seio de uma ordem
jurdica; a determinao de um titular de situaes jurdicas como sujeito de direito pblico
decorre necessariamente da circunstncia de esse titular de situaes jurdicas ter a seu
cargo, de acordo com a Constituio, a realizao de certas tarefas, pertencendo assim ao
direito pblico todas as normas que protegem ou prosseguem as tarefas em causa, o que
por sua vez significaria que a teoria do sujeito, aproximando-se embora da teoria do
interesse, dela se distingue pela forma da realizao das tarefas do Estado atravs do
poder de autoridade. Deste modo, fechar-se-ia o vcio da circularidade no tocante teoria
do sujeito, mas pagando-se o preo de j no estarmos a falar do sujeito o Estado ou
outras entidades pblicas mas dos poderes ao abrigo dos quais actua.
Na verdade, a qualidade do sujeito em si no susceptvel de fundar qualquer qualidade de
direito pblico, uma vez que todas as pessoas colectivas de direito pblico so
simultaneamente titulares de relaes de direito pblico e de direito privado. Ningum
duvida que o Estado tanto pode actuar atravs da liquidao de um imposto, coisa que
nenhum particular pode fazer, como enquanto entidade que toma de arrendamento um
prdio, coisa que qualquer particular pode fazer.
A teoria do interesse, por seu turno, seria simplesmente errada, uma vez que no s as
pessoas colectivas de direito pblico perseguem interesses pblicos na forma do direito
privado, atravs do chamado direito privado da Administrao Pblica, como os privados
actuam tambm na prossecuo de interesses pblicos (prossecuo de servios de
interesse geral por privados) e as pessoas de direito pblico realizam ainda interesses
privados (enquanto locadoras, por exemplo).
Finalmente, a teoria da sujeio ou subordinao preconiza que pertencem ao direito
pblico todos domnios em que surgem relaes jurdicas sob a alada do poder de
autoridade ou em que tais relaes jurdicas so conformadas em termos de as mesmas
poderem ser submetidas ao poder de autoridade. Assim, mesmo as relaes de equiparao,
como as que decorrem dos contratos celebrados entre Administrao e privados, so
abrangidas pelo direito pblico na medida em que as mesmas podem ser sujeitas em algum
ponto do seu desenvolvimento aos poderes de autoridade de uma entidade pblica,
configurados como poderes de reserva.
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Desde logo, a grande vantagem deste critrio em relao aos dois anteriores consiste na sua
maior flexibilidade: no por o Estado intervir numa determinada relao jurdica
(suponhamos um contrato), ou por esta visar a prossecuo do interesse pblico, que esta
, necessariamente, regulada pelo direito pblico. preciso mais alguma coisa.
Todavia, a questo que se coloca, uma vez que se admita a existncia de relaes de
equiparao no direito pblico, a de saber se este no pode tambm ser configurado, pelo
menos em parte, como uma ordem de igualdade. Consequentemente, surge novamente, em
tal contexto, o problema de saber como estabelecer em bases seguras a distino entre
direito pblico e privado, sendo que o recurso ao critrio do interesse conduz, pela sua
indeterminao, a grandes dificuldades de ordem prtica.
verdade que tambm no direito privado ocorrem fenmenos de poder colocando
problemas semelhantes aos do direito pblico. Isto, alis, encontra um paralelo no
argumento desenvolvido por Menezes Cordeiro segundo o qual a figura do direito
potestativo documenta em zonas pacificamente reconhecidas como privadas, a erupo dos vectores da
autoridade e da competncia4. Mas o reconhecimento desta realidade no impediu Menezes
Cordeiro de sustentar correctamente, julga-se que a contraposio entre direito pblico
e direito privado, embora no opere em relao a cada situao jurdica individualmente
considerada, permanece como vlida no plano sistemtico. No direito pblico dominam a
autoridade e a competncia, enquanto no direito privado prevalecem a igualdade e a
liberdade, e se muitas situaes jurdicas se integram num ou noutro dos subsistemas por
razes contingentes isso no pe em causa essa mesma integrao5.
Esta tomada de posio remete para a importncia da distino entre direito pblico e
direito privado na medida em que procura salvaguardar a distino entre os valores
subjacente a cada um dos subsistemas. E quais so esses valores: distino entre Estado e
sociedade; distino entre justia distributiva e justia comutativa.
Quanto ao primeiro aspecto: nos primrdios do constitucionalismo, a partir dos finais do
sculo dezoito e incio do dezanove, a distino entre Estado e sociedade visava contrariar
4
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, Almedina,
Coimbra, 1999, p. 26.
5 Cfr. Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, cit., p. 26.
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que no dependem dos estados psquicos dos seus membros, mas no tem existncia para
alm deles. Com base neste conceito, podermos dizer que o direito da famlia regula a
instituio familiar, tal como o direito das sucesses regula a instituio sucessria. Temos,
depois, o direito comum composto por normas que no surgem ligadas a nenhuma
instituio em particular, mas se aplicam independentemente delas. Assim sucede com o
direito das obrigaes, os direitos reais, as normas relativas Teoria Geral do Direito Civil.
As normas de direito comum fornecem o enquadramento das relaes entre os cidados
em geral, sendo depois adaptadas s finalidades especficas de cada instituio. Sobre o
conceito de obrigao estrutura-se a obrigao de alimentos (O. Ascenso).
Um quadro geral dos ramos do direito; normas fora dos ramos do direito.
II Direito e Ordem
9. Direito e sociedade. No vou aqui perder tempo com trivialidades sobre a relao
entre Direito e sociedade: toda a gente sabe que onde existe sociedade, existe direito e viceversa.
Em vez disso, vamos comear por compreender a relao entre indivduos e sociedade, na
realidade caracterizada por uma polaridade entre auto-determinao e insero.
Comecemos por este ltimo aspecto. O indivduo actua num ambiente social que surge j
determinado por determinadas estruturas sociais: assim ele comporta-se como cidado,
muncipe, inquilino ou proprietrio, comprador ou vendedor. Sem dvida que o como e o se
do seu comportamento social dependem em grande medida da sua deciso individual; ao
mesmo tempo esse comportamento no est dependente da sua livre vontade, mas prdeterminado por uma ordem social que o antecede e que lhe apresenta comportamentos
tipificados.
Inadequao, nesta perspectiva, do modelo do contrato social.
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Ordem jurdica como ordem imperativa, ao contrrio da norma jurdica, que no pode ser
caracterizada pela imperatividade (Oliveira Ascenso, p. 45; exemplo das normas
permissivas, isto , normas que no impem condutas, mas antes as permitem; normas sem
destinatrios directo, como as normas sobre normas ou revogaes).
Distino entre imperativo categrico (exigncia incondicionada de aplicao) e imperativo
hipottico (da regra tcnica).
Oliveira Ascenso (p. 44) d exemplos que aparentemente contrariam o que acaba de ser
dito: Se no perdoardes aos homens, to pouco o vosso Pai vos perdoar os vossos
pecados (S. Mateus, 6,5); Se a letra de cmbio contm assinaturas de pessoas incapazes de
se obrigarem, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas
(artigo 7. da Lei Uniforme de Letras e Livranas). Reformulao, desvelando imperativo
oculto: imperativo perdoar as ofensas dos outros; a existncia de assinaturas que no
vinculam no prejudica a eficcia das restantes. O primeiro caso duvidoso, a no ser que
seja entendido como exprimindo a regra de ouro, na sua formulao positiva (trata os
outros como gostarias de ser tratado), ou negativa (no faas aos outros o que no gostarias
que te fizessem a ti).
Podemos dizer que o Direito existe numa certa dependncia das relaes sociais. Com
efeito, as relaes sociais constituem um dado que o Direito deve tomar em linha de conta
na conformao das suas regras.
Por outro lado, a sociedade depende tambm do direito: a este propsito cabe discutir a
funo desempenhada pelo direito no contexto da sociedade em que se insere. Cabe aqui
distinguir entre uma funo de ordenao social, uma funo antropolgico-pessoal e uma
funo ideolgica.
Funo de ordenao social: resoluo de conflitos; direco de comportamentos (direito
premial); funo de delimitao (permisses; delimitao de direitos reais); funo de
proteco de bens; funo de estabilizao ou segurana.
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Critrio da coercibilidade: falha porque nem todo o direito coercvel. Regras sem sano
(direitos e deveres que ligam os membros de uma famlia; Presidente da Repblica no
promulga no prazo devido; obrigaes naturais a que se refere o artigo 402. do CC: A
obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo
cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia; caso
tpico as obrigaes do jogo).
Critrio da exterioridade: Direito atende ao lado externo e moral ao lado interno das
condutas. A moral no se basta com boas intenes, mas com a prtica do dever tico; ao
direito no indiferente a motivao do agente. Ao mesmo tempo, este critrio salienta um
aspecto importante e a reter: diferente o ponto de partida na medida em que o simples
pensamento de matar pode j ser moralmente reprovvel, enquanto o Direito aguarda pela
manifestao exterior da conduta.
Quatro esferas na moralidade, com base em Henkel, tambm seguido por Menezes
Cordeiro (Das Obrigaes Naturais: Direito ou Moral?):
Moral autnoma: bem como valor em si a realizar por imperativo de conscincia,
estritamente ligado pessoa singular:
tica dos grandes sistemas, religiosos ou profanos: preconizada para uma multiplicidade de
indivduos, assumindo vocao universal; embora interior, compreende elemento de
exterioridade, uma vez que requer actuaes susceptveis de apreciao supra-individual.
Moral social corresponde exigncia de comportamentos ticos posta pela sociedade aos
seus membros. Tem-se aqui em vista uma comunidade de valores morais, manifestada em
modelos de actuao que exprimem a adeso aos esquemas dominantes.
Moral humana: regras isoladas e aplicveis a toda a humanidade. Ao contrrio do que
sucede com a moral autnoma, sempre determinada pela conscincia do indivduo, e com
as normas da moral social, decorrentes uma determinada sociedade, no domnio da moral
humana no possvel destacar qualquer legislador
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Trs teses sobre as relaes direito moralidade: unidade, separao estrita, diferena
reconhecendo-se a existncia de relaes entre ambas.
Quanto relao entre moral autnoma e direito:
a) A tese da unidade ser apenas possvel para quem adopte a perspectiva do participante e
procure a obteno de solues jurdicas justas, de acordo com os princpios que
fundamentam a ideia do Direito em cada ordenamento jurdico.
b) Quanto tese da separao estrita, o que se disse a propsito do critrio da exterioridade
leva a duvidar que seja vivel este entendimento.
c) A tese da diferena aponta, por um lado, (i) para uma relao de apoio mtuo entre
direito e moral.
Do lado do direito, podemos dizer que este cria um espao protegido de liberdade que
propcio ao desenvolvimento da moral. Aqui revestem-se de especial relevo os direitos
fundamentais e sobretudo a liberdade de conscincia.
Do lado da moral, podemos dizer que nesta que encontramos a justificao para um
dever de obedincia, que no assente em meras razes de prudncia, das normas jurdicas.
Por outro lado, a tese da diferena explica tambm a existncia de verdadeiras situaes de
conflito entre direito e moral em que esta ter que ceder, em certos casos, s exigncias
daquele. Pense-se no conhecido caso de roubar aos ricos para dar aos pobres; nos limites s
luz dos quais a ordem jurdica reconhece o direito de resistncia (artigo 21. CRP) ou
mesmo a objeco de conscincia (artigo 41. CRP).
A perspectiva relao entre tica dos grandes sistemas e direito a tese da separao estrita
ganha maior peso, o que se reflecte, por exemplo, no princpio da separao das Igrejas do
Estado: artigo 41., n. 3. Mas tambm aqui so inegveis pontos de contacto, na medida
em que a ordem jurdica garante condies para o exerccio da liberdade religiosa.
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O que dizer, por ltimo, da relao entre direito e moral social? Parece existir uma
tendncia convergente entre ambas as ordens normativas, patente, por exemplo, em
disposies como as do artigo 281. do CC segundo qual nulo o negcio contrrio lei,
ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes. Mas cada vez mais tende a entender-se que
Em todos estes casos, no est em causa, em normas como a citada, o apelo moral social,
mas a limitao da autonomia privada por princpios injuntivos em vigor na ordem jurdica,
muito deles com directa expresso constitucional. Podemos at afirmar que a expanso do
direito a reas cada vez mais numerosas da vida social, atravs do direito de contraordenao social, tende a tornar intil a ideia de moral social.
10.2 Direito e Poder; Direito e Estado. J vimos anteriormente que uma das funes
desempenhadas pelo direito na sociedade consiste na resoluo de conflitos de interesses e
esta pressupe o exerccio do poder. Por outro lado, da comparao entre o Direito como
ordem normativa e a ordem normativa da moral resulta na verdade uma relao especial
entre o Direito e o poder.
Poder de influncia (condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo recompensa e no
punio); poder de injuno (poder de determinar vinculativamente condutas alheias,
atravs da execuo forada e ainda atravs da punio ou ameaa de punio). Duas
matrizes do poder poltico: actuao em comum atravs da discusso e da deliberao
pblica; uso da fora.
Poder poltico: coercibilidade (predomnio da anlise de Weber sobre a anlise de Hannah
Arendt) como susceptibilidade do uso da fora, com duas manifestaes: execuo forada
das decises dos poderes pblicos, em especial dos tribunais, e aplicao de sanes em
caso de incumprimento das regras jurdicas.
Vemos assim que direito e poder mutuamente se implicam.
Trs relaes possveis (Heinrich Henkel)
a) Oposio: dois princpios avaliados segundo as categorias do bem e do mal Direito
como ordem de bons costumes; poder como expresso do mal, como sucede com a
concentrao do poder nas mos de um tirano ou de um dspota. Isto no pode estar
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certo, como resulta desde logo do carcter imprescindvel do poder mesmo nas relaes
entre privados.
b) Equiparao: quem tem o poder determina o direito, o direito sempre o direito do
mais forte. A este modo de encarar a relao falta a perspectiva da legitimao do poder
atravs do direito. Legitimidade de ttulo (modo de aceder ao poder segundo as regras do
direito vigente) e de exerccio (desempenho do poder segundo as categorias do direito e da
justia). Se se pretender afirmar que mesmo nas relaes privadas impera o poder do mais
forte (relao dos proprietrio com os desapropriados), esta perspectiva esquece que a
alternativa ao direito a anarquia (perspectiva de Hume sobre a origem do poder poltico e
da propriedade).
c) Complementaridade: o direito (pura ordem do dever ser) precisa do poder (ordem
efectiva do ser) para se impor; o poder carece do direito para se legitimar.
d) Interpenetrao: o direito no se apoia apenas no poder, como algo a ele externo, mas
no prescinde do poder na sua prpria estruturao. Confirmao disto no 2. semestre.
Quando falamos da relao entre Direito e poder no podemos deixar de incluir a anlise
do Estado, em que se concentra o exerccio do poder poltico nas nossas sociedades.
O que o Estado? Trs elementos integrantes do conceito de Estado: povo, territrio, e
poder poltico. Povo como conceito jurdico-poltico (conjunto de sbditos ou cidados de
cada Estado, a ele ligado por um vnculo jurdico de nacionalidade), distinto de populao
(de natureza econmico-demogrfica, indivduos residente num Estado, sejam cidados ou
no) ou de nao (conceito histrico-cultural, comunidade com razes histricas,
lingusticas e tnicas). Territrio como base espacial do Estado com tripla funo: condio
de independncia, limitao do mbito do poder, objecto de actuao poltica e econmica
do Estado. Poder poltico como faculdade de um povo se organizar politicamente numa
comunidade, instituindo rgos que exercem o poder.
Funes do Estado (poltico-legislativa; administrativa e jurisdicional): criao e aplicao
do direito.
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Estabelecendo esta distino entre justia em sentido estrito e justia em sentido amplo, cf. Jeremy Waldron,
The Law, Routledge, Londres, 1990, pp. 178-179.
7 Cf. Joo Cardoso Rosas, Concepes da Justia, Edies 70, Lisboa, 2011, p. 15.
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ordenao social destinada a tornar a convivncia mais fluida e mais agradvel, mas que no
considerada indispensvel conservao dos laos sociais (Oliveira Ascenso).
Esto aqui em causa usos ou convenes sociais que se distinguem em sectores especficos,
como os relativos cortesia, moda, s prticas profissionais, etc.
Grande parte destes usos formam-se no interior de grupos ou crculos sociais, como sucede
com as prticas profissionais.
10.4. Concluso geral sobre ideias fora do direito como ordem normativa. A
concluso que extramos da exposio antecedente a de que o Direito uma ordem
normativa que regula as condutas daqueles que a ela esto sujeitos, que o faz em termos
imperativos, tendo em vista preservar a prpria possibilidade de vida em sociedade, e
para isso recorrendo coercibilidade, e ainda que o material que constitui essa ordem
jurdica apresenta ordenado segundo uma ideia de sistema e em obedincia a determinados
princpios, como a justia e a segurana.
O problema das fontes de direito consiste em saber de que modo se constitui e manifesta o
direito positivamente vigente numa determinada comunidade histrica (Castanheira
Neves). Dito de outro modo, o problema das fontes de direito aquele que colocado pela
seguinte pergunta: como se constitui a normatividade jurdica vigente de uma certa
comunidade? (Bronze, p. 686). Ou dito ainda de outro modo, recorrendo a uma
terminologia muitas vezes usada nos manuais, esto aqui em causa os modos de criao
(constituio) e revelao (manifestao) do direito.
A expresso metafrica fontes de direito tema sua origem em Ccero (Das Leis, I, 5-6) e
dela se retiram vrias sugestes semnticas:
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- Fontes de juridicidade, enquanto modos especficos graas aos quais uma certa
normatividade se constitui como normatividade jurdica. esta a perspectiva central. As
fontes no so apenas os modos de revelao do direito, mas tambm os modos de
formao do direito. Simplesmente, a este propsito no ser correcto entender que a
formao do direito incumbe sempre ao poder poltico organizado (perspectiva polticoconstitucional).
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Segunda ambiguidade da expresso fontes do direito: o que devemos entender por direito
(fls. 130 e ss. do manuscrito): normas jurdicas dotadas de generalidade ou tambm normas
e actos jurdicos individuais? Precedncia das primeiras sobre os segundos, sem pr em
causa a sua existncia.
Enumerao tradicional
Assim, de acordo com a teoria tradicional, s a lei pode criar direito: quer porque a lei (a lei
constitucional) est hierarquicamente no vrtice do sistema; quer porque s ela est
legitimada democraticamente, enquanto produto do parlamento.
Ora, se s a lei pode criar direito isso significa que quaisquer outras possveis fontes s o
sero se a lei o determinar. O costume (comportamento comunitrio estabilizado e
intersubjectivamente vinculante) s fonte se a lei o admitir como tal e na medida em que
o admita, o mesmo sucedendo com a doutrina (o resultado da reflexo dos juristas) e a
jurisprudncia (o conjunto das decises dos tribunais). Neste contexto, tende a distinguir-se
entre uma fonte imediata, a lei, e fontes apenas mediatas, todas as outras. fcil de ver que
esta teoria tradicional no pode proceder: no pode ser uma fonte a determinar o valor das
demais fontes.
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A teoria tradicional no a correcta, como se viu. Mas no correcta, desde logo, porque
no est em causa encontrar uma teoria, divorciada de um concreto ordenamento jurdico,
que nos permita resolver em abstracto o problema das fontes. A resposta ao problema das
fontes no a mesma em diferentes ordens jurdicas.
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O problema no o de saber que formas pode mobilizar o poder poltico para prescrever
direito, mas o de saber de que modo se constitui a juridicidade vigente numa determinada
comunidade. A chave do problema das fontes do direito no o poder, mas a vigncia.
Isto significa duas coisas: i) tem de admitir-se a existncia de direito vigente sem que tenha
sido formalmente prescrito, como sucede com o costume e a jurisprudncia; ii) no a
imposio do poder poltico centralizado que determina a vigncia do direito, por outras
palavras, o direito no um exclusivo do poder poltico (Castanheira Neves, pp. 55-56).
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criticar este modo de ver. Para j, interessa apenas salientar os traos essenciais da
experincia consuetudinria.
4) Dimenso temporal
5) Oralidade
1) Dissociao entre prescrio da norma e realidade social que constitui o seu objecto.
2) Voluntarismo e autoria.
5) Carcter escrito.
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2) Mediao institucional.
4. Dimenso temporal: presente (embora o tempo presente seja definido pelo prprio
direito).
Importncia da jurisdio: sistema de common law assente no precedente; para alm disso:
legislador complementar e legislador negativo. O problema das sentenas aditivas do TC.
Costume
Para Oliveira Ascenso o costume ainda hoje a fonte privilegiada do direito enquanto
exprime directamente a ordem da sociedade, sem necessidade de qualquer mediao
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institucional. Perante a objeco evidente de que nas sociedades actuais existe uma
tendncia diminuta para a formao de costumes e um predomnio do elemento voluntrio
que se encontra na base da lei sobre o elemento espontneo caracterstico do costume na
formao do direito, Oliveira Ascenso refere que a sua posio no se baseia numa anlise
quantitativa. Ainda que o costume intervenha com pouca frequncia nas sociedades actuais,
essa interveno no deixa de ser uma vlvula de segurana do sistema: impede a rigidez
prpria da lei, oposta adaptao automtica do costume e impede ainda o risco de
arbitrariedade da lei a qual, ao contrrio do costume, pode ser totalmente inadequada num
determinado contexto social. Assim para Oliveira Ascenso embora o costume tenha
escassa projeco nas zonas mais massificadas da sociedade, em que o direito
fundamentalmente de origem voluntria, naquelas zonas em que no se operou o corte
com as formas espontneas de vida a lei no ainda o elemento dominante, prevalecendo o
costume.
Lei da boa razo para que o costume fosse atendvel era necessrio que fosse conforme
boa razo, no contrariasse a lei e tivesse mais de 100 anos.
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Elemento interno pressupe que a norma jurdica j esteja constituda (Bobbio; Finnis).
Duas sadas para esta dificuldade: convico de obrigatoriedade est fundada sobre um
erro; convico de obrigatoriedade no pertence ao momento da formao do costume,
mas da sua eficcia.
Para distinguir entre a prtica consuetudinria que d origem a norma jurdica e aquela no
d, temos de abandonar a considerao do costume na perspectiva das normas isoladas
para a encarar na perspectiva do ordenamento jurdico: 1) desencadear mecanismos
sancionatrios; 2) fornecer critrios para a resoluo de conflitos de interesses.
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Costume superior lei; costume inferior lei: artigo 3., artigos 1400. (costumes na diviso
de guas) e 1401. (costumes abolidos). Viso incorrecta uma fonte de direito disciplina o
valor de outras; viso correcta: regra de remisso entre dois ordenamentos jurdicos
distintos. Costume no pode ser admitido quando viole direitos, liberdades e garantias; lei
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cede perante o costume quando deixe de ser praticada; distino entre costume negativo,
desuso e mera tolerncia.
Lei
A lei a fonte intencional do direito por excelncia. Enquanto tal constitui o modo
paradigmtico da constituio do direito no Estado actual e abrange a Constituio, a lei
ordinria e o regulamento.
Podemos dizer que h uma perspectiva constitucional da lei: a lei exprime a vontade geral
dos cidados e dotada de uma legitimidade democrtica que lhe assegura um lugar
especial no contexto das fontes de direito. Ao mesmo tempo, h uma perspectiva
metodolgica da lei: a lei permite um conhecimento privilegiado do direito e permite uma
sistematizao do material jurdico, atravs dos cdigos, que mais nenhuma outra fonte
permite.
O CC define lei no artigo 1., n. 2, como as disposies genricas provindas dos rgos
estaduais competentes. Mas como observa Oliveira Ascenso as leis no so disposies ou
regras, mas fontes de regras.
Pressupostos: i) autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de
casos concretos; ii) a observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa
actividade; iii) o sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo de um preceito
genrico.
Conceito, segundo Oliveira Ascenso: lei o texto ou frmula significativo de uma ou mais
regras jurdicas emanado, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade
competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas.
A primeira manifestao, no necessariamente no sentido cronolgico, mas no sentido de
fundamento de validade jurdica de um ordenamento, da experincia jurdica legislativa a
Constituio.
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normas do sistema, ou pode ser estruturado com base num paradigma no-fundacional,
em que as normas do sistema no tm essa origem e ponto de referncia comuns (Raz).
Exemplo de paradigma fundacional seria o ordenamento portugus em que existe uma
hierarquia de normas fortemente estruturada e tendencialmente centralizada a partir de uma
constituio escrita e formal; exemplo de paradigma no-fundacional de fontes de direito
seria o britnico em que as normas no uma origem comum, pois a validade das normas do
common law no deriva do Parlamento e, inversamente, a validade das normas do statute law
no decorre dos tribunais.
Crtica deste modo de ver: prende-se com as relaes entre lei e jurisprudncia. Em relao
ao costume as coisas so diferentes: na perspectiva externa nunca existe um paradigma
fundacional, pois mesmo no caso portugus no se pode dizer que as normas
consuetudinrias assentem a sua validade na lei; na perspectiva interna existe sempre um
paradigma fundacional, pois todo o direito, mesmo o de origem consuetudinria, deve ser
conforme aos princpios e valores constitucionais.
O nosso sistema de fontes de direito tendencialmente fundacional, pois assenta numa
constituio em sentido formal. A constituio formal, alm de ser ela prpria uma
manifestao da experincia jurdica legislativa, tem tambm como funo, enquanto
norma primria sobre a produo jurdica, identificar as fontes do nosso ordenamento que
se integram na experincia legislativa.
Esta funo de identificao encontra-se plasmada nos seguintes artigos:
- artigo 8. - direito internacional;
- artigo 112. - actos normativos;
- artigos 161., 164. e 165. - leis da Assembleia da Repblica;
- artigo 198. - competncia legislativa do Governo;
- artigo 199., alnea c) competncia regulamentar do Governo;
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regionais no podiam dispor contra as leis gerais da repblica ou, a partir de 1997, dos seus
princpios.
4. Princpio da superioridade ou preeminncia das normas de enquadramento sobre as
normas complementares. De acordo com este subprincpio existem relaes de supra- e
infra-odenao entre vrios actos com valor legislativo.
4.1 As leis da AR tm valor paramtrico em relao aos decretos-leis (ou decretos
legislativos das Regies Autnomas) de desenvolvimento de bases gerais e aos decretos-leis
(ou decretos legislativos das Regies Autnomas) emitidos pelo Governo ao abrigo de
autorizao legislativa. As leis de bases e as leis de autorizao tm valor paramtrico em
relao a decretos-leis e decretos legislativos.
4.2 Certas leis tm valor reforado, por beneficiarem de forma e procedimentos especiais e
regularem a produo de outras leis:
- Leis de bases (artigo 112., n. 3, parte final);
- Leis de autorizao (artigo 112., n. 3, parte final);
- Lei de enquadramento do oramento (artigo 106.);
- Lei do oramento (artigo 106.);
- Lei da modificao dos municpios [artigo 249., 164., alnea n)];
- Leis orgnicas (artigos 112., n. 3);
- Leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde
que superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes (artigo 168., n.
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5. Princpio da preferncia de lei sendo a lei o acto estadual juridicamente mais forte
prevalece sobre todos os actos do poder executivo (regulamentos e actos administrativos).
6. Princpio da precedncia de lei no existe regulamento sem fundamento em lei prvia
anterior (artigo 112., n. 8).
7. Princpio da reserva de lei reserva de matria para a lei; existe sempre que a
Constituio prescreve que o regime jurdico de determinada matria seja regulado por lei.
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Dimenso negativa nas matrias reservadas lei est proibida a interveno de outra
fonte de direito diferente da lei, a no ser que se trate de normas executivas da
administrao).
Dimenso positiva nas matrias reservadas lei, esta deve estabelecer ela prpria o
respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de
outras fontes especial incidncia no domnio dos direitos fundamentais. Artigo 18., s a
lei pode restringir direitos, liberdades e garantias nos limites da Constituio.
H aqui um conceito simultaneamente formal e material de lei, alis em termos
excepcionais no que diz respeito disciplina da Constituio.
Lei em sentido material todo o acto que tenha a substncia, embora no tenha a forma de
lei; lei em sentido formal o acto que tiver a forma desta, ainda que no a respectiva
substncia. E qual essa substncia? lei em sentido material toda a norma jurdica,
decretada com observncia das formas eventualmente estabelecidas, emanada de uma
autoridade competente para o efeito, ainda que tal autoridade no detenha o poder
legislativo propriamente dito. lei em sentido formal todo o acto ou resoluo emanado e
decretado, com observncia das formas prescritas, pelo rgo legislativo, mesmo que tal
acto ou resoluo no contenha uma norma jurdica, mas apenas disposies de carcter
concreto e particular.
Artigo 1. CC conceito material de lei; artigo 112. CRP conceito formal de lei; artigo 18.,
n. 3, conceito formal e material de lei.
Funes desempenhadas pela lei:
a) Cabe lei a definio jurdica do programa social pois s lei possvel uma interveno
jurdica de sentido estrutural e transformador e por isso a lei desempenha uma funo
poltica social e reformadora.
b) S a lei tem capacidade institucionalizadora e organizatria, criando rgos a que atribui
poderes, delimitando atribuies e competncias, e por isso a lei desempenha uma funo
instituinte e planificadora.
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c) A lei a forma jurdica mais adequada para impor solues jurdicas, gerais e
pacificadoras nas condies de pluralismo poltico e social das sociedades actuais e por isso
a lei desempenha uma funo jurdica de integrao.
d) A objectividade e a certeza asseguradas pela lei permitem que nela se veja a manifestao
do direito que melhor permite o seu conhecimento e promove a segurana dos seus
destinatrios, sendo estas, alis, as garantias visadas pelo princpio da legalidade e por isso a
lei desempenha uma funo jurdica de garantia.
As duas primeiras so funes polticas; as duas ltimas so funes jurdicas; sendo certo
que as primeiras carecem das segundas para a respectiva realizao.
Coloca-se tambm o problema de saber se o referendo, introduzido na reviso de 89 e
alterado na reviso de 97 uma fonte de direito. Ora, o referendo em Portugal, previsto no
artigo 115. da CRP, no tem por objecto actos normativos (como acontece em Itlia, em
que o referendo pode revogar actos normativos em vigor), nem projectos de actos
normativos (como sucede com os projectos de leis referendrias do direito francs).
O referendo acto poltico do PR, embora precedido de propostas da AR e do Gov.
Assim sendo, o referendo um complexo de questes formuladas em termos dilemticos
(resposta atravs de sim ou no artigo 115., n. 6) que tem carcter vinculativo. O
referendo uma deciso poltica que dever ser objecto de lei ou conveno internacional.
E se o legislador no der andamento: sem prejuzo de responsabilidade penal e poltica dos
titulares dos cargos polticos envolvidos (artigo 117.), poder-se-ia tambm descortinar um
novo campo de actuao para a inconstitucionalidade por omisso, se o legislador da
reviso tivesse alterado a norma do artigo 283. da CRP.
Regulamentos
Regulamentos como conceito material, abrangendo todas as fontes que se destinam a dar
execuo s normas contidas nos actos legislativos.
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Nesta matria, para alm dos princpios constitucionais j atrs referidos, importa averiguar
a questo de saber se podem existir regulamentos autnomos, margem de qualquer
norma legal habilitadora.
So pacificamente admitidos:
a) Os regulamentos de execuo necessrios para a boa execuo das leis e que a
Administrao deve adoptar por iniciativa prpria;
b) Os regulamentos complementares referidos genericamente a uma lei cujos fins e
sistema normativo vo desenvolver;
c) Os regulamentos independentes a lei indica a entidade que poder ou dever emitir o
regulamento e a matria sobre que incide (artigo 112., n. 7).
Artigo 112., n. 8, exclui regulamentos autnomos no sentido atrs mencionado. A
existncia de regulamentos autnomos, ainda que fundados directamente na constituio,
significaria uma governamentalizao do sistema de governo, subtraindo ao parlamento a
fiscalizao de actos com valor paralegislativo. Por isso, ainda que no se exija uma
autorizao legislativa caso a caso para a emisso de um regulamento ser necessrio a
existncia de uma lei a conferir competncia regulamentar para a prossecuo dos
objectivos fixados na Constituio ou na prpria lei, como decorre do artigo 9., n. 5, da
Lei n. 74/98, com o seguinte texto: Os regulamentos devem indicar expressamente as leis
que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua
emisso.
Formas de regulamentos:
- Decretos regulamentares, previstos nos artigos 112., n. 7, e 134., alnea b). distinguemse dos decretos simples do Gov., que no so actos normativos, e carecem apenas de
assinatura do PR e no de promulgao. So assinados pelo PM e demais ministros em
razo da matria.
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vi) 2007 recurso para uniformizao de jurisprudncia no mbito do CPC, artigos 763. e
seguintes.
Salvo recurso para a unidade do direito, todos estes recursos pressupem uma contradio
de julgados.
Significado da jurisprudncia uniformizada (Freitas do Amaral, p. 475): a) tribunal vinculase a manter para o futuro a orientao fixada nos acrdos para uniformizao de
jurisprudncia; b) tribunal vincula-se a revogar todas as decises de tribunais inferiores que
sejam impugnadas perante si e contrariem a orientao fixada; c) os cidados devem contar
com observncia do precedente, no podendo por exemplo os advogados ser
responsabilizados por m prtica se basearem a sua actuao em orientao fixada
Acrdos de actualizao de jurisprudncia uniformizada artigo 447. CPP
Correntes jurisprudenciais uniformes.
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internacional, sejam elas quais forem (os tratados, sem dvida, mas tambm o costume, os
actos normativos das organizaes internacionais) so, enquanto tais, relevantes no direito
interno.
Ora, justamente, a teoria clssica das fontes de direito resolvia o problema atravs da ideia
da recepo, isto , da questo de saber em que medida as normas do direito internacional
passavam a constituir parte integrante do direito portugus.
Na verdade, no isso que est em causa, mas antes a relao entre ordens jurdicas
distintas que se influenciam mtua e reciprocamente. De resto esta leitura, sem cair nos
excessos quer do monismo de direito interno, quer do monismo de direito internacional,
a que parece mais adequada nossa Constituio e designadamente ao seu artigo 8.. No
se designa tal entendimento como um dualismo de direito interno e direito internacional,
porque na realidade est em causa uma relao entre mais ordens jurdicas.
isto que resulta do artigo 8., n.s 2 a 4, atravs das expresses vigoram na ordem
interna ou so aplicveis na ordem interna. E quanto ao artigo 8., n. 1, nos termos do
qual as normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrante do direito portugus. No estar aqui presente uma clusula de recepo
propriamente dita? Assim parece, mas h que perceber que est em causa uma recepo
material, isto , uma adeso ao contedo dos princpios de direito internacional geral ou
comum, que devemos identificar com os princpios bsicos do direito internacional desde
logo identificados no artigo 7., n. 1, da Constituio, isto , os princpios do respeito
pelos direitos do homem, da autodeterminao dos povos, da soluo pacfica dos
conflitos, etc.
Por outro lado, a recepo prevista no artigo 8., n. 1, significa uma recepo automtica,
quer dizer, as normas internacionais vigoram enquanto tais na ordem interna portuguesa
sem necessidade de transformao em normas constitucionais ou legais (neste sentido, cfr.,
por exemplo, J. Miranda e Rui Medeiros, p. 88). Se isto verdade em relao ao direito
internacional geral ou comum tambm o em relao ao direito internacional convencional
e ao direito das organizaes internacionais: tambm aqui no h transformao em direito
interno.
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Diferena entre n. 3 (normas das organizaes internacionais de que Portugal faa parte) e
n. 4 (normas dos tratados que regem a Unio Europeia e emanadas das suas instituies):
no segundo caso, ao consignar-se que tais normas so aplicveis na ordem interna nos
termos definidos pelo Direito da Unio, parece ter-se caminhado no sentido de um
monismo de direito internacional, ou melhor supranacional. Mas a verdade que a ressalva
final do artigo permite afirmar a ideia do dilogo ou do pluralismo jurdico.
Direito supranacional
Segundo Marcelo Neves (Transconstitucionalismo, p. 152) supranacional uma
organizao que fundada em tratado internacional que atribui aos seus rgos competncia
de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangente no mbito pessoal,
material, territorial e temporal de validade com fora directa vinculativa directa para os
cidados e rgos dos Estados-membros. Neste sentido, a Unio Europeia constitui a nica
experincia de supranacionalismo.
Direito da unio primrio (tratados celebrados pelos Estados-membros) e derivado
(normas produzidas pelos rgos prprios da Unio Europeia). Aqui interessam os
segundos.
Artigo 249. do Tratado de Roma: i) regulamentos e decises so actos normativos
obrigatrios para todos os seus destinatrios e directamente aplicveis dentro das ordens
jurdicas dos Estados-membros; ii) as directivas vinculam em parte os pases destinatrios,
mas pressupem que, em princpio, estes ltimos transponham para a ordem interna,
atravs de acto normativo interno, o seu contedo normativo; iii) as recomendaes e
pareceres no so vinculativos.
Caso especial das directivas. A transposio dos actos normativos da Unio Europeia fazse, de acordo com o disposto no artigo 112., n. 9, atravs de lei, decreto-lei ou decreto
legislativo regional, consoante o respectivo contedo verse matria respeitante
competncia exclusiva do parlamento, a matria concorrencial ou a matria da competncia
legislativa das regies autnomas, conforme previsto no artigo 112., n. 4.
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A doutrina
Tradicionalmente, a doutrina apontada como fonte de direito. Mas se historicamente o
foi no pode ser como tal considerada hoje.
A doutrina pode ser entendida de dois modos: i) cada opinio de um jurisconsulto tomada
por si, tal como sucedia com os jurisconsultos romanos cuja solues podiam assumir fora
vinculativa; ii) o conjunto das posies doutrinrias sobre determinado assunto, de modo a
extrair delas orientaes comuns. Aqui importa referir o relevo que assumiu durante
sculos a communis opinio doctorum.
A doutrina assume hoje apenas a natureza de fonte de direito mediata: apenas atravs de
outras fontes de direito podem as opinies dos jurisconsultos ser consideradas como fontes
de direito. Assim, como diz AO (p. 263), a autoridade da doutrina no extrnseca, mas
assenta na valia intrnseca das posies propugnadas.
O relevo da doutrina , ainda assim, grande: i) pareceres nos litgios jurdicos; ii)
importncia das opinies doutrinais na feitura das leis, designadamente atravs de
comisses compostas por jurisconsultos designadas para elaborar estudos legislativos tendo
em vista a preparao do texto da lei.
A guerra e a revoluo
Alguns autores, como o Prof. Freitas do Amaral consideram a guerra e a revoluo como
uma fonte de direito. Assim, a guerra seria uma fonte de direito com carcter repentino e
global, no sentido em que no muda apenas uma ou outra lei, mas antes substitui a velha
ordem jurdica por uma nova ordem jurdica destinada a consolidar-se. O Prof. Freitas do
Amaral d o exemplo das guerras de Napoleo, que levou os princpios da revoluo
francesa na ponta das baionetas, de Hitler, responsvel pela instaurao de regimes
totalitrios um pouco por toda a Europa, Estaline que fez o mesmo aps o fim da segunda
guerra, ou os EUA e a tentativa de imposio de uma nova ordem no Afeganisto e no
Iraque.
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Tal como a guerra, tambm a revoluo seria um facto normativo de carcter repentino e
global, ao envolver a mudana total do ordenamento jurdico.
No me parece que este entendimento seja correcto. Por um lado, a guerra e a revoluo
esto sujeitas ao direito: o direito da guerra uma importante parte do direito internacional
pblico; alm disso, possvel falar de um direito revolucionrio, que o direito que a
revoluo convocada a realizar, antes mesmo que se estabelea, numa nova sntese
poltico-jurdica, um outro direito ou sistema jurdico positivo como resultado ou expresso
da sociedade post-revolucionria. aquele direito revolucionrio que d revoluo o
seu sentido - o encontro do homem consigo mesmo, em libertao e justia (Castanheira
Neves, Digesta, 1. vol., p. 226).
Por outro lado, considerar a guerra e a revoluo como fontes do direito equivale a
confundir as fontes genticas, ou fontes do contedo do direito (isto , o direito postrevolucionrio), numa perspectiva marcadamente histrico-sociolgica com as fontes do
direito em sentido prprio, no conceito atrs aludido, isto como fontes de juridicidade ou
positividade de critrios normativos.
Princpios
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Exemplo de regra: artigo 130. do CC que estabelece que a maioridade se atinge aos 18
anos. Exemplos de princpios: proibio do excesso, adequao e proporcionalidade (por
exemplo, artigo 18. da CRP); princpio da igualdade (artigo 13. CRP); princpio da
imparcialidade (artigo 266. CRP).
Por um lado, tal qualificao no clara do ponto de vista da teoria das fontes, uma vez
que tende a confundir o fundamento normativo do direito com a respectiva aquisio de
vigncia e positividade, ou seja, tende a confundir fundamento com fonte. Ou ento, os
princpios so j elementos do direito positivo, como sucede com os exemplos antes
apontados, e, nesse caso, consider-los como fontes seria confundir a fonte com o direito.
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Por outro lado, a funo normogentica dos princpios captada pela sua reconduo a
razes para normas, na medida em que os princpios justificam as normas. Ou seja, so
normas que justificam outras normas.
Hierarquia das fontes de direito e hierarquia entre normas que se reconduzem mesma
fonte.
Aps elencar as diversas fontes de direito, usual indicar a hierarquia das fontes. Para a
teoria tradicional, no existia uma hierarquia das fontes, mas apenas uma hierarquia das leis
(cfr. Freitas do Amaral, p. 562), a nica fonte de direito admitida. Para uma teoria pluralista
das fontes pode pensar-se numa hierarquia das fontes, como sucede com Freitas do
Amaral, mas tambm pode pensar-se numa outra soluo: no existe propriamente
hierarquia das fontes, mas apenas das normas que se reconduzem mesma fonte: assim,
no existe uma hierarquia entre lei e costume, mas apenas uma hierarquia entre
constituio, lei e regulamento.
Coloca-se ainda a questo de saber se pode falar-se de uma hierarquia entre fontes de
direito internacional ou supranacional, por um lado, e fontes de direito interno, por outro.
Tambm aqui nos parece que no que falar numa hierarquia em sentido prprio. Quando
muito poder-se- falar de uma hierarquia entrelaada (tangled hierarchy) no sentido
desenvolvido por Douglas Hofstadter e aplicado por Marcelo Neves ao direito (Gdel,
Escher, Bach, pp. 10 e 684 e ss., ed. portuguesa, pp. 722 e ss.; Transconstitucionalismo, p.
142). Segundo Hofstadter, o fenmeno das hierarquias entrelaadas ocorre sempre que,
quando nos movemos para cima (ou para baixo) atravs dos nveis de um sistema
hierrquico, nos encontramos, inesperadamente, de volta ao lugar donde partimos
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IV Direito e Interpretao
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Isso na verdade no acontece (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 100-101).
Assim, mesmo para concluir pelo carcter lquido do sentido de uma disposio
necessrio interpret-la; sempre possvel que a lei atraioe o pensamento do legislador ou
de outra norma contrariar a doutrina fixada pela disposio aparentemente no carecida de
interpretao; podem existir disposies claras para uns intrpretes que se apresentem
obscuras para outros; h expresses usadas na lei simultaneamente com um sentido igual
ao que tm na linguagem corrente ou usual e outras que ora so usadas no sentido tcnico
e rigoroso, ora no seu sentido vulgar e corrente.
Assim, como exemplo do que acaba de ser dito, veja-se a palavra ausncia. O artigo
1903. do Cdigo Civil estabelece que Quando um dos pais no puder exercer o poder
paternal por ausncia incapacidade ou outro impedimento, caber esse exerccio
unicamente ao outro progenitor. O sentido desta expresso pode, primeira vista, parecer
bastante claro; contudo o facto de sabermos que a mesma expresso reveste nos artigos
89. e seguintes do Cdigo Civil um sentido tcnico e rigoroso significando o
desaparecimento, acompanhado de falta de notcias sobre o seu paradeiro obriga a um
esforo de interpretao que pareceria partida desnecessrio.
Quais as circunstncias hermeneuticamente relevantes (elementos de interpretao)? Isso
depende do escopo da interpretao. Na vida quotidiana, a opinio do autor interessa na
medida em que pode contribuir para a compreenso da coisa (manuais e instrues de uso,
notcias de imprensa); quando estejam em causa testemunhos literrios e descries de
experincias pessoas, a opinio do autor constitui a prpria meta da interpretao. E nos
textos jurdicos?
2. O objecto da interpretao jurdica
Temos at agora falado da interpretao como se o respectivo objecto fosse constitudo
pelo texto da lei. agora chegada a altura dessa primeira impresso que, por comodidade,
o discurso anterior deixou transparecer.
importante salientar, com efeito, que o objecto da interpretao jurdica no consiste na
norma-texto, mas na norma-problema (Bronze, p. 892). Como afirma Castanheira Neves, o
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Por outro lado, e com evidentes conexes com a distino a que acaba de aludir-se,
importa ainda efectuar uma distino entre teorias historicistas e teorias actualistas da
interpretao. As primeiras sustentam que a interpretao no pode perder de vista o
horizonte histrico em que foi adoptada a lei; as segundas, pelo contrrio, afirmam que
quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questes do seu
tempo.
possvel pensar num cruzamento entre as duas distines. Assim, o subjectivismo surge
normalmente combinado com o historicismo e o objectivismo com o actualismo.
igualmente possvel pensarmos num subjectivismo actualista, que pretende descortinar a
vontade do legislador que mantm em vigor uma determinada lei ou visa responder
questo ainda mais abstrusa de saber o que pensaria o legislador de hoje sobre uma lei com
um determinado contedo. Do mesmo modo, afigura-se tambm possvel a considerao
de um objectivismo historicista, que pretenda descortinar o sentido objectivo da lei,
recorrendo possivelmente compreenso que dela tinham os respectivos destinatrios no
momento em que a mesma foi adoptada. Mas estas duas combinaes afiguram-se pouco
relevantes, na medida que a vontade do legislador, no primeiro caso, meramente
hipottica e o sentido inerente lei pode ser impossvel de descortinar, no segundo caso.
Os principais argumentos da teoria objectivista so os seguintes: i) A lei no pode ser hoje
concebida como o produto de um s legislador. Pelo contrrio, o rgo legislativo , nos
Estados modernos, um rgo colegial. ii) A teoria objectivista confere maior maleabilidade
lei, possibilitando o fenmeno da projeco da lei, isto , a aplicao de uma norma
inalterada quanto ao seu sentido, a novos casos da vida real, que o legislador no previu
quando a elaborou. Os partidrios da teoria subjectivista respondem a estas objeces
afirmando que i) a circunstncia de o legislador ser um rgo colegial simplifica, em vez de
agravar, o problema da descoberta da sua vontade, pois em tal caso usual existirem actas,
justificaes e crticas que esclarecem o contedo da vontade do legislador. Pelo contrrio,
a lei quando produto da vontade de um s homem muito mais obscura quanto aos seus
fundamentos e razo de ser. Pense-se, por exemplo, na Constituio de 1933. Para alm
disso, ii) o pensamento do legislador no se limita, de facto, aos casos da vida real que ele
previu, mas tambm a todos os semelhantes.
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O que quer dizer que toda a interpretao do texto da lei deve comear pelo seu sentido
literal? Quer dizer que se admite a possibilidade de o sentido literal, isto , o sentido
conforme ao uso lingustico geral ou tambm conforme a um uso lingustico especial,
poder fixar de modo definitivo o significado de uma expresso no texto da lei. Mas
tambm quer dizer que, mesmo que o sentido literal no seja capaz de fixar de modo
definitivo o texto da lei, deve ser este o incio do processo do interpretar, uma vez que
tambm este o limite da actividade interpretativa precisamente em ateno ao carcter
acessvel a todos do sentido literal.
Por isso se diz que o sentido literal ponto de partida e limite da actividade interpretativa.
Por isso se pode dizer tambm que o teor literal da lei tem a misso de policiar toda a
actividade do intrprete, o que tem expresso no artigo 9., n. 2, do Cdigo Civil, quando
a se diz que no pode ser considerado pelo intrprete um pensamento que no tenha na
letra da lei um mnimo de correspondncia verbal.
Coloca-se a questo de saber se o intrprete ao averiguar o sentido literal deve considerar o
uso lingustico do momento do surgimento da lei ou antes o uso do presente. A resposta a
esta questo depende de saber se as palavras e expresses usadas na lei tinham um
significado fixado num determinado sentido no momento do surgimento da lei. Se for esse
o caso, deve ser esse o determinante do sentido literal, eventualmente depois corrigido por
outros elementos da interpretao. Pelo contrrio, se o significado de um termo no estiver
fixado num determinado sentido data do surgimento da lei, sentido esse que o legislador
fez seu, surge como recomendvel tomar como limite da interpretao o sentido literal que
hoje possvel, se assim se possibilitar uma interpretao que chegue a ser mais conforme
com outros elementos a considerar na interpretao, como o fim da norma. Na verdade, o
intrprete actual capta o sentido da norma segundo a sua compreenso actual da linguagem
e isso mesmo no pode deixar de ser presumido pelo autor do texto normativo.
O sentido literal delimita assim o campo em que se desenvolve a actividade ulterior do
intrprete.
b) O elemento sistemtico
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Saber qual dos significados que pode corresponder a um termo segundo o uso da
linguagem resulta em grande medida do contexto em que usado esse termo. O que acaba
de ser dito expresso, desde logo, do crculo hermenutico a que j atrs fiz referncia.
Mas h mais: uma lei muitas vezes constituda por proposies normativas incompletas
definitrias, restritivas e remissivas que s conjuntamente com outras se estruturam
numa norma jurdica completa.
Um exemplo: quem ler a noo de posse do artigo 1251. (o poder que se manifesta
quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou
de direito real) ter que rectificar a ideia, que se forma com base neste preceito, de que a lei
no considera como possuidor o possuidor em nome alheio, mas sim o possuidor mediato.
Ter, pois, de completar a interpretao do artigo 1251. com a do artigo 1253. do Cdigo
Civil.
O contexto, ou elemento sistemtico, tem assim a funo de permitir a compreenso. Ao
mesmo tempo, o contexto permite uma concordncia objectiva entre disposies legais
isoladas. Assim, entre vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal deve
privilegiar-se aquela que possibilita a concordncia material com outra disposio.
Ao falarmos do elemento sistemtico estamos pois a salientar o contributo que a insero
do texto a interpretar num contexto mais amplo d compreenso daquele mesmo texto.
Est aqui em causa considerar na interpretao de um preceito a unidade do sistema
jurdico a que se refere o artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil.
O elemento literal visa pois evidenciar a importncia das relaes entre um preceito e
outros para a compreenso do primeiro. Essas relaes podem ser de subordinao (como
sucede com a interpretao conforme com a Constituio), de conexo (que pode ser
prxima, como sucede com o exemplo que atrs mencionei ou remota, luz da qual
compreendemos que a regra da continuidade da posse nos sucessores, independentemente
da apreenso material da coisa, segundo dispe o artigo 1255., no dispensa a aceitao da
herana), sendo ainda de apontar os lugares paralelos, isto normas que tratam situaes
semelhantes, levando a supor que o regime jurdico tambm o seja (assim, quando
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trabalhos preparatrios; iii) ocasio legis, que designa todo o circunstancialismo histrico que
rodeou o aparecimento da lei e consiste no aspecto para que remete o artigo 9., n. 1, do
CC. Pense-se, por exemplo, na legislao que introduziu em Portugal o arrendamento
vinculstico.
d) O elemento teleolgico
Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei so em muitos casos, ainda que no
em todos, fins objectivos do Direito como a paz e a justa resoluo dos litgios, o equilbrio
na composio de interesses em conflito e a proteco de bens jurdicos.
Existem dois grupos de critrios de interpretao teleolgico-objectivos: por um lado,
estruturas do mbito material regulado, dados factuais, em relao aos quais o legislador
no pode alterar seja o que for e que toma em considerao de modo racional a propsito
de qualquer regulao; por outro lado, princpios tico-jurdicos, que esto antepostos a
uma regulao e nos quais a referncia de sentido dessa regulao ideia de Direito se
torna manifesta. Estes critrios so teleolgico-objectivos porque no dependem de o
legislador ter sequer conscincia da sua importncia para a regulao por ele conformada.
Na verdade, uma lei no representa, em regra, um produto arbitrrio da vontade do
legislador. H sempre um princpio jurdico que determina a sua criao traduzido numa
ideia directriz, num juzo de valor ou num imanente na prpria lei cuja fixao reveste o
maior interesse para o perfeito esclarecimento da lei.
O artigo 9. do Cdigo Civil fala em pensamento legislativo e estabelece a presuno de
que o legislador consagrou as solues mais acertadas. A ratio legis exprime assim uma
pretenso de mxima racionalidade, que permite escolher entre possibilidades divergentes
de interpretao (Oliveira Ascenso, p. 416).
Para exemplificar, vejamos a razo de ser de algumas disposies legais.
O artigo 1714. do CC estabelece a regra da imutabilidade das convenes antenupciais e
do regime de bens resultante da lei. O objectivo consiste em evitar que um dos cnjuges se
prevalea do ascendente adquirido sobre o outro para o forar a aceitar uma modificao
do regime de bens primitivamente estipulado mais favorvel aos seus interesses. A mesma
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razo de ser est subjacente ao artigo 1765. do CC que estabelece a regra da livre
revogabilidade das doaes entre casados, sem possibilidade de renncia a este direito, em
sentido contrrio regra geral da irrevogabilidade das doaes.
O artigo 2194. do CC estabelece a regra da nulidade da disposio testamentria a favor de
mdico, enfermeiro ou sacerdote. A razo de ser desta disposio consiste em garantir uma
vontade sria, livre de influncias psicolgicas estranhas.
O artigo 2133. estabelece a ordem pela qual so chamados os herdeiros de um indivduo
que haja falecido sem deixar testamento: o cnjuge e descendentes; o cnjuge e
ascendentes; os irmos e seus descendentes; outros colaterais at ao quarto grau; o Estado.
A razo de ser desta ordem de vocao consiste no respeito da vontade presumvel da
generalidade dos indivduos, procurando ainda garantir a continuidade econmica da
famlia.
e) A interpretao conforme Constituio
Entre os princpios tico-jurdicos que devem orientar a interpretao segundo o critrio
teleolgico, cabe uma importncia acrescida aos princpios constitucionais. Assim temos a
dignidade da pessoa humana, a liberdade individual, a igualdade. A ideia a de que entre
vrias interpretaes possveis segundo os vrios critrios da interpretao obtm sempre
preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio. Deste modo, a
conformidade Constituio um critrio, ou elemento, de interpretao.
preciso, no entanto, esclarecer desde logo que a interpretao conforme Constituio
no pode ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel.
f) Inter-relao entre os elementos de interpretao
Uma vez enunciados os vrios factores de interpretao cabe perguntar, antes de mais, se
estamos perante diferentes mtodos de interpretao, entre os quais o intrprete pudesse
escolher. No estamos, de facto, perante uma questo de opo. Pelo contrrio, estamos
perante pontos de vista directivos a que cabe um peso distinto e que se encadeiam de modo
preciso na descoberta do significado da lei.
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Sabendo ns que o texto da lei se baseia no uso lingustico geral, podemos dizer que esses
factores ou elementos da interpretao se encadeiam, pela ordem indicada, de modo a fazer
surgir em ltimo lugar o resultado interpretativo mais distante do sentido literal. Mas
mesmo esse resultado mais distante surge limitado pelo sentido literal. De igual modo, no
recurso aos princpios tico-jurdicos cabe especial importncia aos princpios ticojurdicos de escalo constitucional.
O que acaba de ser dito significa que os elementos extra-literais podem fornecer-nos uma
resposta quando os elementos literais admitem vrias. Mas assim como o sentido literal da
lei limita o recurso a todos os demais elementos, tambm verdade que uma interpretao
conforme o sentido literal sempre uma interpretao confirmada pelos demais elementos.
8. Presena de factores conformadores na interpretao
a) A aspirao a uma soluo justa
A interpretao da lei por um juiz surge sempre destinada soluo de um caso concreto
submetido sua apreciao. O juiz assim tentado a encarar na lei o apoio para uma
soluo de casos concretos que possam ser consideradas justas. O Cdigo Civil, no seu
artigo 9., n. 3, estabelece at a presuno de que o legislador consagrou as solues mais
acertadas.
Ao mesmo tempo, pode ser evidente para o juiz a tentao de deixar de lado o complicado
caminho relativo interpretao e aplicao da lei para retirar a soluo directamente do
seu sentimento de justia aguado por uma longa actividade judicial. A fundamentao
dessa soluo na lei algo que surge posteriormente, uma vez obtida a soluo. Parece
claro que este procedimento no legtimo, uma vez que no toma a lei como critrio de
soluo do caso e abre o caminho manipulao da lei.
Deste modo, pode dizer-se que a aspirao do intrprete a uma soluo justa apenas
legtima na medida em que no induza o juiz a manipular a lei de acordo com as suas
convices.
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proprietrio deve edificar de modo que a beira do telhado ou outra cobertura no goteje
sobre o prdio vizinho.
c) Interpretao restritiva
Pode chegar-se concluso que a lei usou uma frmula lingustica demasiado ampla, sendo
o seu sentido real mais limitado. Em tal caso restringe-se a letra da lei para captar o seu
sentido verdadeiro.
O artigo 11. do Cdigo Civil consigna que as normas excepcionais no comportam
integrao analgica, mas admitem interpretao extensiva. Ora, como vamos ter ocasio
de perceber, ao falar em normas excepcionais o legislador disse mais do que pretendia
efectivamente dizer, uma vez que nem todas as normas excepcionais, num certo sentido,
so abrangidas por esta proibio de analogia.
d) Interpretao ab-rogante
Pode suceder que ao mobilizar os diversos elementos da interpretao, o intrprete chegue,
no obstante, concluso de que a actividade interpretativa o conduz a nenhum resultado,
ou por outras palavras, a uma falta de sentido, ou sem sentido, da lei.
Isso pode acontecer em trs tipos de situaes: i) O intrprete no consegue extrair sentido
gramatical do texto da lei, porque esta foi mal redigida. ii) A lei nova remete para um
regime que no existe, nem se prev que venha a existir. Imaginemos que a lei aboliu a
exigncia de escritura pblica para determinada categoria de actos e vem depois, no
obstante, exigir que aquele que pretenda fazer prova desses actos em juzo s o poder
fazer mediante apresentao de cpia da escritura pblica. Diferentes so os casos em que a
lei prev ou remete para um instituto que s posteriormente vir a ser introduzido: em tais
casos no h interpretao ab-rogante, mas a lei no eficaz enquanto no surgir a
legislao complementar. iii) Existem disposies inconciliveis no mesmo diploma, ou em
diplomas diversos, mas publicados simultaneamente. Neste ltimo caso, como veremos,
no possvel tambm superar a concluso da inexistncia de norma uma vez que a
revogao s operaria se os diplomas fossem publicados em datas diferentes.
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At aqui tenho falado em interpretao ab-rogante lgica, uma vez que nos casos
mencionados no pode logicamente existir uma norma jurdica com sentido til. Mas falase tambm numa interpretao ab-rogante valorativa, isto , a interpretao que concluiria
pela incompatibilidade valorativa de dois preceitos da lei. A resposta quanto sua
admissibilidade depende da tomada de posio quanto interpretao correctiva.
e) Interpretao correctiva
Em resultado da actividade interpretativa podemos ser levados a concluir que a lei encerra
um sentido nocivo ou contrrio a interesses preponderantes que a mesma lei, atendendo
aos elementos sistemtico, histrico e teleolgico, no podia deixar de tomar em
considerao. Este tipo de interpretao parece ser excludo pelo disposto no artigo 8., n.
2, do Cdigo Civil, nos termos do qual o dever de obedincia lei no pode ser afastado
sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.
Razes mais amplas atinentes delimitao entre a tarefa de legislar e de interpretar, ou se
se quiser, entre o poder legislativo e o poder judicial aconselham uma atitude restritiva
quanto possibilidade do resultado de interpretao agora em anlise.
Repare-se que, ao contrrio do que sucede com a interpretao ab-rogante valorativa no
estamos aqui perante contradies do direito positivo consigo prprio, mas perante
contradies do direito positivo com princpios que podem ser considerados critrios e
directrizes para a modelao e apreciao do prprio direito positivo. Por outras palavras,
estamos perante contradies entre direito positivo e princpios da justia, da segurana,
etc.
f) Reduo e extenso teleolgica
Alguns autores, com base na excluso da interpretao correctiva tendem tambm a excluir
as designadas reduo e extenso teleolgicas. O que se pretende designar com estas
expresses?
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Esta hiptese no est abrangida pela letra da lei que parece apenas cobrir os alimentos
devidos durante a durao presumida da vida do de cujus. Mas tambm no se poder falar
propriamente em analogia, uma vez que o caso omisso no semelhante ao que regulado,
igual a ele em todos os aspectos essenciais para a valorao. Trata-se antes de uma hiptese
legal inteiramente diversa da regulada, que contudo deveria ter sido includa na previso
legal para esta alcanar o seu fim em tais casos (cfr. p. 482).
Oliveira Ascenso ope-se a estes resultados interpretativos, com o argumento de que
assim se permite a restrio ou alargamento da prpria norma e j apenas de uma sua
formulao demasiado ampla ou restrita. Por outras palavras, exclui estes resultados por
irem alm do sentido literal, caindo j na interpretao correctiva (Oliveira Ascenso, pp.
427-428).
Parece, no entanto, que importa distinguir entre a simples rectificao da lei, que guarda
fidelidade posio tomada pelo legislador, ao seu querer e ao escopo que persegue, e
apenas quebra os limites do sentido literal, e a insurreio contra o legislador por amor da
transcendente ideia de Direito (cfr. Engisch, p. 278).
10. Desenvolvimento judicial do Direito
10.1 O desenvolvimento judicial do Direito como continuao da interpretao
Estas duas actividades no devem ser vistas como essencialmente diferentes, mas antes
como fases do mesmo processo de pensamento. Com efeito, mesmo quando se contem
nos limites das vrias possibilidades oferecidas pelo elemento literal, o juiz procede j a um
desenvolvimento do Direito quando interpreta pela primeira vez a lei ou quando se afasta
de interpretao anterior.
A verdade que nas consideraes anteriores assinalmos como limite da interpretao a
atribuio de significado lei que se contm no mbito do sentido literal possvel.
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Espcies de lacunas
Lacuna normativa existe quando a lei no pode ser aplicada em absoluto sem que se lhe
acrescente uma nova disposio que se encontra a menos. Temos uma norma jurdica
incompleta.
A lacuna pode ser de previso ou de estatuio. No primeiro caso falha a previso de um
caso que deve ser juridicamente regulado. No segundo, h previso mas no se estaturam
os efeitos jurdicos correspondentes.
O facto de a lei, ao prever certa categoria de casos, remeter para um critrio formal de
soluo, como a equidade obsta, ou no, a que se verifique uma lacuna de estatuio?
Oliveira Ascenso entende que no deixa de existir lacuna por a lei indicar um processo de
integrao. Pense-se, por exemplo, no artigo 1158., n. 2, do CC que determina que em
caso de mandato oneroso, a retribuio, na falta de ajuste entre as partes ou de tarifas
profissionais, determinada por juzos de equidade.
Esta posio s de aceitar se se admitir que a equidade a justia do caso concreto. Pelo
contrrio, para quem entenda, como se defender no prximo semestre, que a equidade
deve tomar como ponto de apoio as solues do direito positivo, podemos afirmar que
quando as partes remetam para uma deciso segundo a equidade ser certamente possvel
alcanar uma soluo que tivesse de ser considerada como envolvendo uma interpretao
correctiva, ou pelo menos uma reduo ou extenso teleolgica embora com a
particularidade de serem consentidas pela lei e, portanto, tendencialmente excluda se a
soluo do caso no fosse de decidir segundo a equidade.
Lacuna de regulao no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma
determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm nenhuma regra para uma
certa questo que, segundo a inteno reguladora subjacente, precisa de uma regulao.
Poderamos dizer que no existe lacuna porque precisamente a questo no est regulada e,
nessa medida, a questo fica sem tratamento ou consequncia jurdica. Simplesmente isso
equivaleria a uma denegao de justia, vedada pelo artigo 8., n. 1, CC, segundo o qual o
tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei.
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Exemplo: norma que contraria o princpio do dispositivo, segundo o qual o juiz no pode
condenar em quantidade ou objecto diverso daquele que for pedido pelas partes. Excepo
em processo do trabalho, e por razes de proteco da parte mais fraca na relao laboral, a
sentena deve condenar em quantidade superior ou objecto diverso do pedido quando tal
resulte de aplicao de normas injuntivas (artigo 74. do Cdigo de Processo de Trabalho,
sob a epgrafe condenao extra vel ultra petitum).
Do conceito de normas excepcionais resultam dois aspectos. Em primeiro lugar, da norma
excepcional pode retirar-se a regra geral, mas no o inverso. Trata-se do argumento a
contrario, que iremos abordar adiante. Em segundo lugar, a regra excepcional no pode ser
aplicada analogicamente, como decorre do citado artigo 11..
Distino entre excepes formais e materiais. Excepo material a excepo em sentido
prprio que corresponde vontade poltica do legislador no sentido de adoptar um regime
de sinal oposto ao regime regra que no tem outra justificao seno essa mesma vontade
poltica. J a excepo em sentido formal no exprime uma tal vontade poltica, mas antes
corresponde a uma tcnica de redaco da lei e encontra justificao numa razo de ser que
no se deixa reconduzir pura vontade do legislador.
Imaginemos, por exemplo, a norma que reconhece que os membros da famlia com direito
a alimentos que sejam prejudicados pela morte culposa do pai tm direito a uma penso.
Esta norma, em virtude do seu carcter excepcional no pode ser invocada por pessoas que
poderiam ser beneficiadas com liberalidades por parte do falecido. Confirmamos isso
mesmo, alm do mais, por haver aqui lugar, sem margem para dvidas, ao argumento a
contrario: na falta dos pressupostos particulares a consequncia jurdica especfica tem que
ser denegada (cfr. Engisch, p. 241).
Ao mesmo tempo, h casos em que parece possvel uma analogia. Veja-se, como exemplo,
a norma do artigo 352. do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual
1 - O tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audincia, durante a prestao
de declaraes, se:
a) Houver razes para crer que a presena do arguido inibiria o declarante de dizer a
verdade;
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b) O declarante for menor de 16 anos e houver razes para crer que a sua audio na
presena do arguido poderia prejudic-lo gravemente; ou
c) Dever ser ouvido um perito e houver razo para crer que a sua audio na presena do
arguido poderia prejudicar gravemente a integridade fsica ou psquica deste.
Esta norma parece contrariar a obrigatoriedade da presena do arguido na audincia,
prevista no artigo 332. do Cdigo de Processo Penal.
O que sucede se uma testemunha, contra a qual por hiptese o acusado haja praticado uma
tentativa de violao, caia em convulses, na presena do arguido, durante o julgamento?
Parece que o receio de a testemunha, por causa da grave doena nervosa que o facto do
acusado lhe provocou, no poder fazer qualquer depoimento na presena deste, deve ser
equiparado ao receio de a testemunha no poder fazer um depoimento verdico, que a
nica justificao prevista, para maiores de 16 anos, no artigo 352., n. 1, alnea a), do CCP
(cfr. caso semelhante em Engisch, p. 242).
H, pois, que ter o maior cuidado no manejo da mxima singularia non sunt extendenda, sendo
prximo o enquadramento desta matria e o da relao entre analogia e argumento a
contrario (cfr. Engisch, p. 242).
10.2.5 A designada inferncia lgica de normas ou interpretao enunciativa
Oliveira Ascenso considera que na interpretao enunciativa no existe interpretao em
sentido tcnico porque no se trabalha com uma fonte a fim de dela extrair uma regra. Pelo
contrrio, a interpretao enunciativa pressuporia a prvia determinao de uma regra
partir da qual se conseguiria determinar uma outra naquela implcita. O que seria prprio da
interpretao enunciativa seria a utilizao de processos lgicos para esse fim. Em todo o
caso, para que se possa falar de interpretao enunciativa devemos ter como resultado uma
nova regra e no uma mera especificao de uma regra anterior.
Assim, diz-se que a lei que probe o menos probe o mais. Se a lei probe aos estrangeiros a
actividade cambiria, podemos tambm inferir que o comrcio bancrio lhes igualmente
vedado.
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A norma que permite o mais, permite o menos. Quem pode alienar um bem pode
administr-lo, salvo disposio em contrrio. Isto mesmo, isto , a ressalva de disposio
em contrrio, leva-nos a ter que acrescentar que muito raramente se pode dizer que a regra
se obtm por processos puramente lgicos.
Em qualquer caso, os dois tipos de interpretao enunciativa acima indicados so
claramente instncias do argumento a fortiori, ou por maioria de razo (Larenz, p. 470).
O argumento a contrario. O grande problema deste consiste em, considerando a
circunstncia de o mesmo s funcionar quando deparamos com uma regra excepcional,
precisamente em apurar se estamos perante uma regra excepcional.
10.3 Desenvolvimento do Direito superador da lei
Neste campo, no nos encontramos j orientados pela ratio da lei, pela teleologia imanente
lei, mas por uma ideia jurdica que lhe transcendente. Compreende-se assim que este
desenvolvimento do Direito tem de permanecer em consonncia com os princpios gerais
da ordem jurdica, sobretudo presentes na Constituio, e s pode ser justificado mediante
essa consonncia.
Temos assim um desenvolvimento do Direito extra legem, mas intra jus. Segundo Larenz, o
desenvolvimento do Direito agora em causa precisa de ser fundamentado com
ponderaes jurdicas (p. 502).
Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessidades do comrcio jurdico
A este propsito cabe referir especialmente o caso das expectativas jurdicas. intil
buscar na lei a expectativa jurdica como um tipo jurdico prprio (Larenz, p. 505; Menezes
Cordeiro, Tratado, vol. I, p. 136, salienta a acentuada impreciso da figura). Ao mesmo
tempo, a lei, nas disposies sobre declaraes sujeitas a condio suspensiva contm
regras sobre as quais se pode desenvolver a posio do titular da expectativa.
Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza das coisas
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Cfr. Aristteles, tica a Nicmaco, 1137b11-19 (cfr. a traduo de Antnio C. Caeiro, Quetzal Editores,
Lisboa, 2004, pp. 129-130).
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V Teoria da Norma
1. Introduo
Entramos agora na ltima parte da nossa matria deste semestre: a norma jurdica.
quase um lugar comum dizer que as normas jurdicas so uma espcie da classe geral das
normas e que estas, por sua vez, so um caso do uso prescritivo da linguagem.
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Procederemos assim a partir deste ltimo, para depois tratarmos as normas em geral e
finalmente chegarmos s normas jurdicas.
2. A linguagem prescritiva
Utilizamos muitas vezes a linguagem para transmitir informao acerca do mundo, do que
se passa nossa volta. Mas esta no , evidentemente, a sua nica funo. Que outras
coisas se fazem com as palavras? Algumas vm de imediato ideia: usamos as palavras para
ordenar, ameaar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, perguntar, saudar, sugerir, elogiar,
gracejar, recomendar, responsabilizar, jurar, fazer uma oferta, prometer, maldizer, prever,
autorizar, permitir, etc.
Tentemos, ainda assim, uma classificao tosca dos usos da linguagem:
a) Uso informativo d-se quando se utiliza a linguagem para descrever certos estados de
coisas. Das oraes que tm esta funo diz-se que expressam uma proposio e s delas
tem sentido predicar verdade ou falsidade.
b) Uso expressivo consiste em usar a linguagem para exprimir emoes ou provoc-las
no interlocutor.
c) Uso interrogativo atravs dele solicita-se informao ao interlocutor.
d) Uso operativo ou performativo caracteriza-se pelo facto de que pronunciar certas
palavras em determinadas condies implica realizar a aco a que essas palavras se
reportam. Assim, dizer, em certas condies, juro dizer a verdade, aceito, baptizo esta
criana com o nome de Pedro, significa respectivamente realizar as aces de jurar, casar e
baptizar. Trata-se dos casos em que dizer fazer.
e) Uso prescritivo ou directivo d-se quando atravs da linguagem algum se prope
dirigir o comportamento de outro, ou seja induzi-lo a que adopte um determinado curso de
aco.
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claro que estou a simplificar, uma vez que nos diversos usos mencionados temos aces
lingusticas muito variadas. Apenas para referir o uso directivo cabe dizer que a se incluem
aces lingusticas to variadas como as de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconselhar,
solicitar, reclamar, indicar, ordenar, mandar, impor, etc.
Sem curar por agora dos diversos graus de fora includos no uso prescritivo ou directivo,
centremo-nos nos seus traos comuns.
e)1. Em primeiro lugar, as directivas caracterizam-se por ser formuladas com a inteno de
influenciar o comportamento de outrem, o que no posto em causa pela circunstncia de
lograrem, ou no, tal propsito.
Uma directiva no deixa de o ser pelo facto de no influenciar a conduta do destinatrio.
e)2. Em segundo lugar, as oraes directivas no so verdadeiras nem falsas. Podem ser
justa ou injustas, convenientes ou inconvenientes, racionais ou arbitrrias, eficazes ou no,
mas no verdadeiras ou falsas, pois estes atributos implicam uma relao entre uma
assero sobre um estado de coisas e a realidade, e as directivas no se destinam a dar
informaes sobre a realidade.
e)3. O uso directivo da linguagem no implica o recurso ao modo imperativo. Na verdade,
pode formular-se uma directiva atravs com recurso ao modo indicativo (ex.: convm-vos
estudar), assim como, inversamente, pode fazer-se uma assero em modo imperativo (ex.:
para ligar o aparelho, pressione o boto da esquerda).
Mas claro que podemos desde j afirmar que de todos os usos directivos da linguagem os
que esto relacionados com normas sero os dotados de maior fora, ou seja, as ordens, os
mandados, as imposies. Chama-se a estas directivas prescries.
Vejamos, ento, os traos principais das prescries ou ordens.
i) Superioridade do sujeito emissor em relao ao destinatrio. A superioridade pode ser
fsica, como a do assaltante armado sobre a vtima, ou moral, como a do pregador religioso
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ii) Regras tcnicas as que indicam um meio para atingir um fim. Exemplos tpicos so as
instrues de uso de aparelhos electrodomsticos.
As regras tcnicas no esto destinadas a dirigir a vontade do destinatrio, mas o resultado
que indicam est condicionado a essa vontade. Por essa razo a sua formulao hipottica
e no antecedente do condicional aparece a meno da vontade do destinatrio e no um
facto alheio a essa vontade.
As regras tcnicas incluem uma proposio que deve ser verdadeira para que a regra seja
eficaz. Assim, no exemplo acima mencionado parece claro que seguir as instrues de uso
condio necessria para que o aparelho funcione. Isto no transforma a regra tcnica em
verdadeira ou falsa, apenas se verifica que tais regras incluem uma proposio descritiva.
iii) Normas prescritivas caracterizam-se pelos seguintes elementos: so adoptadas por um
autoridade normativa, destinadas a um sujeito normativo, visando uma detetrminada
situao, promulgadas para serem dadas a conhecer e podem ser completadas por uma
sano, como condio da respectiva eficcia.
As secundrias:
i) Normas ideais no se referem a uma aco, mas estabelecem um modelo ou padro de
comportamento. Esto perto das regras tcnicas porque indicam um caminho, mas
tambm das definitrias porque definem um modelo.
ii) Costumes so espcies de hbito, exigem a regularidade da conduta dos indivduos em
circunstncias anlogas. So hbitos sociais, uma vez que as condutas que se integram
nestas regras so adoptadas com a conscincias de que so partilhadas pelos outros
membros da comunidade.
Distinguem-se das normas prescritivas na medida em que so annimas, no sendo
emitidas por uma autoridade. So prximas das regras definitrias na medida em que
definem uma comunidade e a distinguem das outras.
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iii) Normas morais so difceis de identificar, todavia existe consenso entre exemplos
destas normas como a respeitante ao cumprimento das promessas. So prximas das
definitrias, porque definem uma instituio, como a de prometer. Por outro lado, algumas
tm origens em costumes.
Duas grandes interpretaes filosficas. Uma teolgica: as normas morais so emanadas
de uma autoridade, em concreto, Deus. Segundo esta interpretao as normas morais so
prescries. A outra interpretao teleolgica e de acordo com ela consideramos as regras
morais como uma espcie de regra tcnica, uma vez que nos indica o caminho para atingir
um fim. Quanto questo de saber qual o fim, h duas correntes principais: eudemonismo,
ou felicidade do indivduo, e utilitarismo, ou bem-estar da sociedade. Segundo outro modo
de ver, as normas morais no se deixam reconduzir a nenhum tipo de normas principais,
mas antes so autnomas ou sui generis. Trata-se do deontologismo.
4. As normas prescritivas em especial
De entre os seis tipos de normas enunciados por Von Wright vrios so relevantes para o
direito. Assim, muitas das normas que integram os sistemas jurdicos so consuetudinrias.
Muitas normas jurdicas so definitrias. Outras normas jurdicas so prximas de regras
tcnicas, como aquelas que nos indicam como fazer um testamento vlido ou transmitir
validamente a propriedade de um imvel.
Apesar de tudo isto, as normas prescritivas ocupam um lugar proeminente nas ordens
jurdicas.
Vejamos mais em detalhe os elementos das normas prescritivas segundo Von Wright.
1) Carcter prescritivo imposio ou obrigao, quando a norma se d para que algo deva
fazer-se; proibio, quando a norma dada para que algo no deva fazer-se; permisses,
quando a norma se d para que algo se possa fazer.
Os caracteres impositivo e proibitivo so interdefinveis, uma vez que um deles se pode
definir nos termos do outro. Assim, dizer que uma conduta proibida equivale a dizer que
o seu oposto obrigatrio, valendo tambm a inversa. Quanto s permisses maiores
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dificuldades, pelo que tendem a ser consideradas autonomamente. Em qualquer caso, trs
operadores denticos, como veremos no prximo semestre.
Voltemos, no entanto, questo: so as permisses uma categoria independente de
prescries? Ou podem ser definidas em termos de comandos e proibies? Existem duas
formas de negar o estatuto independente das permisses: uma consiste em encarar as
permisses como nada seno a ausncia ou inexistncia das correspondentes proibies; a
outras consiste em encarar as permisses como um tipo particular de proibies, isto
proibies de interferir com a liberdade de um agente a certo respeito. Neste sentido, dizer
que me permitido fumar equivale a dizer que proibido a todo os outros interferir com a
minha liberdade de fumar, no primeiro sentido, dizer que me permitido fumar consiste
simplesmente em dizer que no existe proibio de o fazer.
Quanto viso de que a permisso de fazer algo equivale ausncia de proibio de o
fazer, existe uma objeco simples. que existe ausncia de proibio de fazer muitas
coisas em relao s quais no faz sentido dizer que permitido faz-las. Regressando ao
exemplo da permisso de fumar, fazia algum sentido que era permitido faz-lo antes de o
tabaco ser introduzido na Europa? No h dvida que nesse perodo no existia proibio
de fumar, mas isso acontecia apenas porque se desconhecia o tabaco.
Podemos assim distinguir entre permisses fracas e fortes. As primeiras equivalem
ausncia de permisso; as segundas so objecto especfico de uma norma. As permisses
fortes so tambm permisses em sentido fraco, mas no necessariamente vice-versa (von
Wright, p. 86). As permisses fracas no so prescries normativas, s as fortes o so.
Mas possuem as permisses fortes um carcter normativo independente?
Dentro das permisses fortes temos de distinguir vrios graus. Ao permitir que um agente
actue num certo sentido uma autoridade pode estar a declarar que ir tolerar esse acto, isto
, a autoridade declara que no ir interferir com o comportamento do sujeito, mas ao
mesmo tempo no o protege de interferncias por parte de outros agentes. Para alm disso,
uma permisso pode surgir combinada com proibies de impedir ou prevenir que o titular
da permisso actue no sentido permitido. O titular da permisso tem o direito de actuar no
sentido permitido, direito que pode fazer valer contra aqueles que esto proibidos de o
impedir. Regressando ao exemplo de fumar, pode ser tolerado que eu fume na sala de aula
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Quando a norma geral, tanto a respeito do sujeito como da ocasio, temos uma norma
eminentemente geral.
7) Promulgao ou formulao da prescrio atravs de um conjunto de smbolos que
permitam ao seu destinatrio conhec-la. No se confunde com promulgao em sentido
tcnico-jurdico.
8) Sano ameaa de um dano que a autoridade pode agregar prescrio no caso de
incumprimento.
Estamos em condies de avanar para a caracterizao das normas jurdicas.
Relembremos o caminho at aqui percorrido: uso directivo da linguagem directivas
prescries permisses como prescries que no so estritamente directivas.
5. As normas jurdicas
5.1 John Austin e Hans Kelsen
As tentativas mais difundidas, mas tambm mais controvertidas, de caracterizar as normas
jurdicas so aquelas que as classificam como uma espcie das normas prescritivas, mas
salientando apenas o aspecto imperativo, associado s imposies e s proibies. Na
verdade, o aspecto imperativo tende a valorizar a sano como aspecto necessrio da
norma. A norma jurdica tende a ser vista apenas como uma norma de determinao, fruto
da vontade imperativstica do legislador, e no como uma norma de valorao, que exprime
uma ordenao objectiva da vida (cfr. Engisch, p. 35).
Assim, John Austin (1790-1859) define as normas jurdicas como comandos gerais
formulados pelo soberano aos seus sbditos. Toda a norma jurdica vista como um
comando ou ordem, isto , a expresso de um desejo de que algum se comporte de
determinada maneira e a inteno de causar dano a esse algum se no se comportar da
maneira desejada.
O que distingue as normas jurdicas dos demais comandos ou prescries que os
comandos jurdicos tm a sua origem na vontade de um soberano. O conceito de soberania
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, pois, bsico na teoria de Austin, no sentido de que no existe norma que no constitua
uma emanao da soberania. Austin definia soberano nos seguintes termos: Se um homem
determinado destinatrio de um hbito de obedincia da maior parte da sociedade sem
que ele, por seu turno, tenha o hbito de obedecer a um superior, esse homem soberano
na sociedade, e a sociedade em causa uma sociedade poltica e independente.
Kelsen, sem conhecer originariamente a construo de Austin, formula uma concepo
prxima a respeito das normas jurdicas, mas com importantes diferenas. A mais
importante delas consiste em separar a norma da vontade psicolgica do soberano e em
integr-la na ideia de sistema normativo.
Kelsen distingue dois tipos de juzos. Os juzos de ser, que so enunciados descritivos,
susceptveis de verdade ou falsidade; os juzos de dever ser, que so directivos e a respeito
dos quais no faz sentido predicar a verdade e a falsidade. Kelsen sustenta a existncia de
um abismo lgico entre ser e dever ser, no sentido em que nenhum juzo de dever ser se
pode derivar logicamente de premissas entre as quais se incluem apenas juzos de ser.
Pois bem, Kelsen recusa ver por trs dos juzos de dever ser, a que chama normas, uma
vontade real em sentido psicolgico. Haveria com efeito vrias normas sem origem na
vontade real de quem as ditou e normas que subsistem sem que permanea a vontade que
lhes deu origem. Assim aconteceria com as normas de origem parlamentar votadas por
quem no teve conscincia perfeita do respectivo contedo, dos costumes e das normas
que subsistem muito tempo depois de terem desaparecido os seus autores (Cdigo
Comercial portugus).
Segundo Kelsen, a propriedade fundamental das normas no consiste na vontade do
soberano, mas na validade, enquanto existncia especfica das normas, qualidade que no
tm as meras ordens. As normas exprimem o sentido objectivo de um acto de vontade,
enquanto as ordens exprimem a mera inteno subjectiva de quem as formula. Que um
juzo de dever ser seja uma norma vlida depende de que quem o formula esteja autorizado
a faz-lo por outra norma que tambm ela seja vlida.
Existe uma ntima conexo entre a validade como propriedade especfica das normas e o
aspecto central das sanes na definio de norma jurdica que prope Kelsen. Tal como a
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norma vlida se quem a formula est autorizado a faz-lo por outra norma, assim tambm
o contedo da norma consiste numa sano jurdica a exercer por um indivduo autorizado.
A sano jurdica consiste em um acto coercivo de fora actual ou potencial a que
corresponde a privao de algum bem (a vida, a propriedade, a liberdade, etc.) e que
exercida por um indivduo autorizado como consequncia de alguma conduta.
O que acaba de ser dito adquire sentido se percebermos que para Kelsen os destinatrios
das normas jurdicas so os funcionrios encarregados de aplicar as sanes nelas previstas.
Assim, uma lei que estabelea uma pena de priso de x anos para quem pratique um
homicdio tem como destinatrio o juiz, no sentido de condenar o homicida dentro da
moldura estabelecida. A deciso do juiz, por seu turno, constitui uma norma jurdica
dirigida aos funcionrios que executam a pena. Por sua vez, deve ainda existir uma norma
que prev uma sano para os funcionrios que no executem as penas de priso (cfr.
Engisch, pp. 24-25).
Neste contexto, Kelsen distingue entre normas primrias e secundrias, no seguinte
sentido: normas primrias so as que prescrevem sanes; secundrias so as que prevem
condutas cuja violao acarreta uma sano. Assim para a norma primria se algum
matar, deve ser punido com pena de priso existe a norma secundria deve-se no
matar.
Mas se isto assim, o que sucede com as normas que no estabelecem sanes jurdicas?
Assim, por exemplo, como encarar as normas constitucionais que no prevem sanes
mas estabelecem direitos e garantias, alm de preverem competncias; as normas do
Cdigo Civil que estabelecem condies para celebrar um contrato vlido. Para Kelsen so
apenas partes de normas que estabelecem sanes.
Mas isto s seria correcto se reduzirmos as normas que atribuem faculdades a normas que
impem obrigaes. De acordo com este modo de ver as normas que conferem faculdades
seriam normas relativas criao de outras normas que, essas sim, impem deveres. Assim
a norma da Constituio que atribui ao parlamento a competncia para legislar mero
antecedente da norma parlamentar que pune o homicdio. Do mesmo modo, a norma que
prev como se celebram contratos antecedente da norma contratual que estabelece
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As presunes podem ser legais ou judiciais. As primeiras e s estas nos interessam agora
so as estabelecidas na lei; as segundas so as presunes naturais, de facto ou de
experincia. No fundo so as presunes a que recorre o juiz para formar a sua convico.
As presunes judiciais s so admitidas nos casos e termos em que admitida a prova
testemunhal (artigo 351.) e podem ser infirmadas por simples contraprova, isto , por
provas que se destinam a abalar a convico do juiz, criando no esprito deste um estado de
incerteza acerca do facto que importa provar.
Pelo contrrio as presunes legais dispensam que a tenha a seu favor de provar o facto a
que ela conduz, podendo no entanto ser ilididas mediante provado em contrrio (artigo
350.). A prova em contrrio no se limita a abalar a convico do juiz, isto , no se
destina apenas a tornar duvidosos os factos a que conduz a presuno, mas consiste na
prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno.
Exemplos: artigo 441. (presuno de que qualquer quantia entregue pelo promitentecomprador ao promitente-comprador vale como sinal, devendo ser imputada na prestao
devida), 491. a 493. (presuno de culpa do vigilante de outrem, do proprietrio ou
possuidor e daquele que tenha em seu poder, ou tiver assumido o encargo de vigilncia de
quaisquer animais), 1260. (posse titulada presume-se de boa f). Para ilidir estas
presunes necessrio a prova do contrrio. Assim, no caso do sinal, aquele tiver contra
si a presuno, isto , quem haja recebido a quantia que se presume recebida a ttulo de
sinal, tem que demonstrar que a quantia foi entregue a outro ttulo, por exemplo, reserva
do bem.
6. Norma e sistema
Das classificaes de normas anteriormente expostas resulta desde j a ideia de que um
ordenamento jurdico se exprime atravs de complexos de normas sistematizados e
articulados entre si.
Estes sistemas nunca podem representar puras inovaes voluntaristas do legislador, mas
antes se limitam em muitos casos a constatar estruturas ordenadoras que se impem ao
legislador (Baptista Machado, p. 121).
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Quais as principais expresses desta ideia de sistema? A este propsito cabe diferenciar
entre as noes de cdigo, estatutos, leis orgnicas, leis avulsas e legislao extravagante.
Cdigos so leis em sentido material que contm a disciplina fundamental de certa matria
ou ramo de direito, relativo a um sector importante ou vasto da vida social, disciplina essa
elaborada por uma forma cientfico-sistemtica e unitria. Distingue-se, deste modo, de
uma simples compilao de leis, como eram as antigas ordenaes do reino.
O cdigo , ao mesmo tempo, fruto de uma elaborao cientfico-sistemtica do direito e
facilita a construo dogmtica do direito, ao pr em evidncia os princpios comuns, as
grandes orientaes legislativas, os nexos funcionais e a articulao entre institutos e figuras
jurdicas.
Estatutos so leis materiais que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada
actividade, carreira ou profisso. Como exemplos, podem os apontar o Estatutos dos
Magistrados Judiciais, o Estatuto da Ordem dos Advogados, o Estatuto Disciplinar dos
Trabalhadores que Exercem Funes Pblicas, o Estatuto do Aluno, o Estatuto da Carreira
Docente, etc.
As leis que, pela mesma forma, organizam e regulam o funcionamento e actividade de uma
entidade pblica costumam designar-se por leis orgnicas [artigos 164., alneas a) a f), e
166., n. 2, CRP].
Leis extravagantes so as que introduzem alteraes nos cdigos (matria de
arrendamento).
Podemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema, no certamente no sentido
em que o mesmo seria concebido como um universo lgico-formal fechado, engendrado
axiomaticamente, no qual os teoremas (proposio que deve ser demonstrada para se
tornar evidente) seriam derivados dos axiomas (proposio to evidente que no carece de
ser demonstrada) por mera inferncia lgica, mas como um sistema aberto, segundo o
modelo dos sistemas vivos, sujeitos a uma interaco com o ambiente. Esta nova viso da
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