Juicio No.

109-2009

Jurisprudencia
En el juicio verbal sumario No. 109-2009, que por dinero sigue OSWALDO REYES FREIRE contra
OMAR SALAZAR REVELO, hay lo siguiente:
Juez Ponente: Doctor Wilson Andino Reinoso
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito,
junio 4 de 2012; las 09h20.VISTOS: Oswaldo Santiago Reyes Freire deduce recurso de casacin fs.13 y 14 vta., del cuaderno de
segunda instancia respecto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Laboral y de
la Niez y Adolescencia de la H. Corte Superior de Justicia de Ambato (hoy Corte Provincial de Justicia de
Tungurahua) que dicto sentencia por cobro de dinero a favor de Oswaldo Santiago Reyes Freire. Para
resolver, se considera: PRIMERO.- Competencia.- La jurisdiccin de esta Sala en virtud de que los Jueces
Nacionales abajo firmantes hemos sido constitucional y legalmente designados mediante resolucin
N.004-2010 de 25 y 26 de enero del 2012 y posesionados por el Consejo de la Judicatura el 26 de enero del
2012; y la competencia, en mrito a lo dispuesto por los arts.184.1 de la Constitucin de la Repblica del
Ecuador; 191 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial; 1 de la Ley de Casacin; y, por el sorteo de rigor
cuya acta obra del proceso, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia en auto
de fecha 27 de julio de 2009 a las 15h10 analiza el recurso de casacin y lo admite a trmite en
cumplimiento del artculo 6 de la Ley de Casacin. SEGUNDO.- ELEMENTOS DEL RECURSO
NORMAS INFRINGIDAS.- Errnea interpretacin de los Arts. 57 y 41 de la Ley de Cheques y por la
inaplicacin del Art.57 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- ARGUMENTOS MATERIA DE LA
RESOLUCIN.- 3.1. En su escrito de casacin de fs. 13 y 14 el recurrente se fundamenta en la causal
primera del Art. 3 de la Ley de Casacin, ya que argumentan que la Sala Especializada de lo Civil Corte
Superior de Justicia del Distrito de Tungurahua ha interpretado errneamente en su sentencia el Art. 57 de
la Ley de Cheques. Segn explica el recurrente, el cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y
protestado dentro del plazo de presentacin constituye ttulo ejecutivo el comprobante a que se refiere el
inciso tercero del Art. 29 de esta ley. En los dems casos salvo disposicin legal en contrario, el pago de un
cheque podr reclamarse en juicio verbal sumario. Dice el recurrente que la accin civil intentada para el
pago de un cheque, no perjudica la accin penal correspondiente. Y que, en esta causa, los cheques materia
de la Litis fueron protestados en cuenta cerrada y al estar inmerso la causa en lo que dispone en el inciso
segundo del Art. 57 de la Ley de Cheques, la accin procedente es la va verbal sumaria. 3.2. Igualmente
aplican e interpretan indebidamente en su Resolucin el Art. 41 de la Ley de Cheques que seala que el
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portador legitimado debe levantar el protesto en tiempo til, esto no quiere decir que si se levanta el protesto
en forma extempornea el tenedor legitimado pierda su derecho a accionar contra todos los obligados por el
ttulo; esta disposicin ha de interpretarse en concordancia con el Art. 42 del mismo cuerpo legal, que limita
la caducidad del derecho a accionar contra los accionantes y nicamente contra el girador cuando, habiendo
tenido fondos el cheque se llegare a perder despus de expirado el plazo de haberse declarado en liquidacin
al Banco, y si se queran ir ms all los seores Ministros, por considerar que el Art. 41 de la Ley de
Cheques es un pasaje obscuro de la Ley, actuando conforme lo seala el inciso segundo de la regla cuarta
del Art. 18 del Cdigo Civil debieron buscar en la legislacin cambiaria el caso similar: El Art. 461 del
Cdigo de Comercio que establece el mismo efecto respecto de la letra de cambio, y por el reenvo del Art.
488 de ese cuerpo legal, lo propio ocurre respecto del pagar a la orden; es decir, la solucin es armnica
respecto de todos los ttulos cambiarios, o sea que se produzca la caducidad para ejercer las acciones de
regreso, excepto respecto del principal obligado, e inclusive de ste cuando por su negligencia y la
liquidacin del banco se perdiera la provisin de fondos existentes durante el periodo para su presentacin,
pero de ninguna manera que pierda su carcter de ttulo valor. 3.3 Por otro lado, argumenta el recurrente
que quien gira un cheque contra su cuenta corriente asume la obligacin de pagar a su tenedor la cantidad
consignada en aquel, y aunque en el documento no conste la causa jurdica de la obligacin de pago que
asume, debe presumirse que la causa existe y es lcita. 3.4. Manifiesta el demandante que frecuentemente en
muchos fallos el Art. 41 de la Ley de Cheques es un caso de disposicin legal en contrario y que el cheque
como consecuencia deja de ser instrumento de pago para convertirse en mera constancia escrita de una
obligacin cuyo cumplimiento solo puede reclamarse por la va ordinaria, pero dice que ese criterio no es
exacto por las siguientes razones: 1. Ni en la letra de la Ley, ni en la razn de ser del instituto existe
justificacin para sostener que se produce la desnaturalizacin del cheque y su conversin en mera
constancia escrita de una obligacin. 2. Cuando la ley ha querido que el cheque se vea privado tanto de la
va efectiva como de la verbal sumaria, expresamente lo ha dicho: tal es el caso del Art. 56 de la Ley de
Cheques para el caso del cheque postdatado, admitido a sabiendas como instrumentos de crdito; no puede
ser por analoga extenderse esta situacin a otros casos, ya que es una norma de excepcin atinente al
procedimiento, o sea de orden pblico, que ha de interpretarse restrictivamente; 3. El efecto de la
presentacin tarda es otro expresamente sealado en la Ley, o sea la caducidad cambiaria de pago o de
rembolso contra los endosantes pero no respecto del girador, es decir, la accin cambiaria que nace del
cheque sigue inclume respecto de ste ltimo, la que se ejercitar por la va verbal sumaria; por excepcin
tambin caducar la accin cambiaria de pago o de rembolso contra el girador cuando, habiendo existido
provisin de fondos, durante el plazo legal para la presentacin del ttulo, tales fondos se llegaren a perder
despus de expirado, el plazo de presentacin, por haberse declarado en liquidacin al Banco; y, 4. Sin

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embargo de la caducidad el portador podr intentar la accin causal contra los endosantes fundndose en la
relacin subyacente, y si la obligacin es mercantil, podr exigir su cumplimiento por la va verbal sumaria.
3.2. Dice el demandante al presentar mi demanda amparada en el Art. 57 de la Ley de Cheques no ha hecho
otra cosa que acogerme al derecho que expresamente me concede la Ley de Cheques en el inciso segundo
del mencionado artculo. A este argumento los seores Ministros de la Sala que conozca este recurso, deben
tener en consideracin el contenido del Art. 58 de la Ley de Cheques. CUARTO.- ALGUNOS
ELEMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN.- La presente causa se ha presentado en vigencia del
anterior Estado social de derecho, es decir de la Constitucin de la Repblica de 1998 que se rega por
reglas, pues, del Estado de legalidad se pasa al Estado de constitucionalidad, deja atrs el concepto
ideolgico del Estado liberal de derecho que restringa al poder pblico a garantizar los derechos
individuales. La nueva nocin del Estado garantista surge y se asienta en los derechos fundamentales,
naturales del ser humano, por tanto, el control constitucional consentir la objetividad plena del Estado
constitucional de derechos y la efectiva vigencia del principio de la supremaca constitucional as como los
contenidos bsicos de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Con la expedicin de la Constitucin
del 2008 tutela en nuestro pas un Estado Constitucional de derechos y justicia, marco constitucional que
cambia absolutamente la administracin de justicia con ello a que los jueces garanticen en todo acto
jurisdiccional los derechos fundamentales de los justiciables, y que, respecto de la casacin, la Corte
Constitucional ha declarado que El establecimiento de la casacin en el pas, adems de suprimir el
inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasin, en lo fundamental, releva al juez de esa
tarea, a fin de que se dedique nicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolucin, es
decir, visualizar si el juez que realiz el juzgamiento vulner normas constitucionales y/o legales, en alguna
de las formas establecidas en dicha Ley de Casacin (Sentencia No. 364, 17-I-2011, p. 53). QUINTO.5.1. EXAMEN DEL CASO CONCRETO EN RELACIN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS.De la confrontacin del recurso interpuesto en los trminos de los considerandos segundo y tercero, la
sentencia impugnada y la normatividad vigente, conforme la doctrina y jurisprudencia el recurso de
casacin constituye una autntica demanda en contra de la sentencia y es mediante esta refutacin que se
arremete la sentencia rebatida, al tratarse de un recurso extraordinario el Tribunal de Casacin para decidir,
tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos formulados en el escrito de casacin acorde a la
orden contenida en el Art. 76. 7, letra l) de la Carta del Estado, en que: Las resoluciones de los poderes
pblicos deben ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se encuentra, las normas o
principios jurdicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de
hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentran
debidamente motivados se considerarn nulos. Por tanto, conforme el mandato constitucional, se lo hace
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de esta manera: 5.2. RESPECTO DE LA PRIMERA ACUSACIN.- La causal primera de casacin,

invocada por el recurrente, procede por: Aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin
de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto,
que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el
de violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios,
prescindiendo de los hechos y la valoracin probatoria, porque no se ha dado la correcta subsuncin del
hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con
la previsin hipottica, abstracta y genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se puede
producir por los tres diferentes tipos de infraccin ya sealados, lo que el recurrente debe fundamentar
debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y
significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se
manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo; que por cierto esta no es aplicable al presente
caso. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresin se seala la pertinente
para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la Ley,
esta ltima citada, la cual efectivamente no es adaptable al caso que se est juzgando. 5.3. El casacionista
expone la errnea interpretacin y a la vez la falta de aplicacin de las normas de derecho que enuncia, esto
es de la norma del Art.57 de la Ley de Cheques, cargos que no proceden en forma conjunta; cuando como es
normal al exponer recurso de casacin por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casacin corresponda
estipular cual de los tres conceptos es el procedente. Al fundamentarse en dos tipos de infraccin: errnea
interpretacin y falta de aplicacin, que tienen percepciones diferentes, en forma conjunta y sin
diferenciarlas, tal acumulacin es inadmisible. El recurrente tiene la obligacin de precisar por cul de las
tres situaciones de menoscabo de la ley acusa, pues al Tribunal de Casacin le est impedido elegir una de
ellas o cambiar lo indicado por el recurrente. La anterior Corte Suprema y actual Corte Nacional de Justicia
han sealado que: esta causal se refiere por lo general a vicios que la doctrina llama IN IUDICANDO,
esto es a violaciones de derecho, por lo que se ha dicho que en este tipo de impugnaciones predomina el
inters general sobre el particular, pero es fundamental recalcar que el recurrente debe citar con precisin y
claridad cul o cules normas de derecho estima infringidas, ms an no es suficiente decir vagamente la
causal sino que se exige citar si existe en: aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin
que son los nicos tres conceptos autorizados por el Art. 3 de la Ley de la materia, de lo contrario el
Tribunal de Casacin debe rechazar el recurso as interpuesto, pues esta circunstancia no puede suplirse por
no ser de su misin indagar el propsito del recurrente / En resumen hay que sealar las normas
sustanciales que se consideren violadas y expresar el concepto de la violacin directa o sea si el quebranto
se produjo como consecuencia de falta de aplicacin, aplicacin indebida o errnea interpretacin,

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aduciendo en cada caso las razones por las cuales se considera que se incurri en l (R. O. 137,
25-Agosto-1977, p. 10). Por tanto, no hay lugar el cargo acusado por la norma del Art. 57 de la Ley de
Cheques. No obstante lo expuesto y analizado en el escrito de casacin, en el tratamiento de su
fundamentacin se seala el vicio por -errnea interpretacin del Art. 41 e la Ley de Cheques- que dice
aquejar a la norma legal que infiri violada, precepto que precisa: El portador o tenedor podr ejercitar sus
acciones contra el girador, los endosantes y los dems obligados, cuando, presentado el cheque en tiempo
hbil, no fuere pagado, siempre que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas
siguientes: 1. Por declaracin del girado, fechado y escrita en el cheque; 2. Cuando el girado se negare a
extender la declaracin mencionada en el numeral anterior, un juez competente o un notario del domicilio
del banco, a peticin verbal o escrita del portador o tenedor, requerir al banco el pago del cheque, y, en
caso de negativa, extender el protesto haciendo constar el requerimiento, la negativa al pago y la razn de
sta; y, 3. Por declaracin fechada de una cmara de compensacin, en que conste que el cheque ha sido
enviado en tiempo hbil y no ha sido pagado. Conforme el texto de esta norma se encuentra mal planteada
la casacin porque este precepto no confronta con el rechazo que se realiza a la apelacin por parte de la
Sala de instancia, tiene que ver con la forma de cobro del cheque. No obstante y como seala el reclamante
ha sido interpretada errneamente, procede siempre que se haya presentado el cheque en tiempo hbil, lo
que no ocurre, pues no ha sido presentado en los veinte das que establece el primer inciso del Art. 25 de la
citada Ley: Los cheques girados y pagaderos en el Ecuador debern presentarse para el pago dentro del
plazo de veinte das contados desde la fecha de su emisin. Pues, observados los tres cheques materia de la
presente controversia de fs. 1 a 3, han sido girados con fecha 19 de marzo de 2005, 25 de marzo de 2005; y,
13 de abril de 2005; y, los tres cheques protestados por cuenta cerrada el 17 de octubre de 2005, fuera del
tiempo hbil que tena para hacerlo. Al presentarse la demanda en forma equivocada en la va verbal
sumaria se lo hace con fundamento en el segundo inciso del Art. 57 de la Ley de Cheques, que prescribe:
En los dems casos, salvo disposicin legal en contrario, el pago de un cheque podr reclamarse en juicio
verbal sumario, cuando la va que corresponde era la ordinaria no la verbal sumaria, por lo que deviene en
improcedente la accin, pues una accin es improcedente cuando no concurre el derecho que se demanda o
cuando no se lo ejecuta, en la forma que establece la ley y que as lo ha sealado la jurisprudencia: ()
Improcedencia de la demanda. La doctrina y jurisprudencia han establecido, que una accin es improcedente
cuando no existe el derecho que se reclama o cuando no se lo ejercita, en la forma que determina la ley (G.
J. Serie XIV, N 13, p. 3024). Hernando Morales en su obra Tcnica de Casacin Civil, pgina 11, al tratar
la ley y su observancia sostiene que: La observancia de la ley sustancial se controla a travs del proceso, el
cual se compone de una serie de actos que han de cumplir las partes y el juez, de manera que las leyes
procesales constituyen normas de conducta, que deben observar tanto el juez como quienes figuren como

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parte en la relacin procesal. Sobre el juzgador advierte que: Para el juez constituyen las leyes procesales
mandatos que generalmente debe cumplir antes de pronunciar sentencia e implican actividades exteriores de
instruccin; pero tambin existen preceptos que regulan actividades interiores del juzgamiento, a los cuales
est en la obligacin de sujetarse. De ah ha tomado pie la tradicional distincin entre normas in iudicando y
normas in procedendo, vale decir, para juzgar y para obrar. Las segundas se agotan al realizar cada acto
externo del proceso; las primeras compulsan al juez a juzgar refirindose a normas diversas, o sea a las de
derecho sustancial, pues toda controversia se reduce a saber si ha nacido una voluntad concreta de la ley de
que sea destinatario uno u otro de los sujetos de la relacin que es objeto de la litis. Por lo que a criterio de
este Tribunal no se ha violado la norma del precepto del Art. 41 antes citada por la Sala Especializada de lo
Civil, Mercantil, Laboral y Niez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Ambato (hoy Corte
Provincial de Justicia), que desestimando la impugnacin confirma la sentencia subida en grado, y considera
en el considerando Tercero que: de lo expuesto se tiene que los tres cheques no fueron presentados al
cobro dentro del plazo de veinte das sealados en el inciso 1 del Articulo 25 de a Ley de Cheques, esto es,
dentro de los veinte das contados desde la fecha de su emisin. De conformidad con el inciso 1 del Artculo
57 IBIDEM el cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de
presentacin, constitua titulo ejecutivo, y en los dems casos, y de acuerdo al inciso 2 del mismo Articulo,
el pago de un cheque podr reclamarse en Juicio Verbal Sumario, esto quiere decir que para optar por la Va
Verbal Sumaria, y habiendo sido protestado por cuenta cerrada, los cheques debieron ser presentados al
cobro dentro del plazo legal, en tiempo hbil, como dice el Articulo 41 de la misma Ley de Cheques, lo cual
en la especie no sucedi, por tanto la Va Verbal Sumaria por la que se demanda no es la procedente. La
Corte Suprema, en fallo que consta en la Gaceta Judicial Serie XIII, nmero nueve, pgina 1942, a este
respecto expuso el siguiente criterio, perfectamente aplicable a este caso: el Articulo 57 de la Ley de
Cheques, dice: en los dems casos, salvo disposicin legal en contrario prevista en el Articulo 41 de la
mencionada ley, cuyo texto, reza: El portador o tenedor podr ejercitar sus acciones contra el girador, los
endosantes y los dems obligados, cuando, presentado el cheque en tiempo hbil, no fuere pagado, siempre
que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas siguientes, que se enumeran. En
virtud del imperativo que contiene la disposicin transcrita, los cheques en que se fundamenta la accin, por
ser protestados vencidos los veinte das, dejaron de ser instrumento de pago, para convertirse en meras
constancias escritas de obligaciones cuyo cumplimiento solo puede reclamarse por la va ordinaria (sic).
Por tanto, la Sala ha interpretado en forma correcta la disposicin del Art. 41 invocada. 5.3. Es necesario
recordar a los abogados patrocinadores el estudio cabal y responsable de la ley en aras de la proteccin de
los derechos de sus defendidos para un debido proceso; y a los juzgadores, la adecuada interpretacin y
correcta aplicacin de la Constitucin y la ley, pues, las partes y los jueces deben observar las leyes

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procesales, que son normas de conducta, que, como en el presente caso han sido inobservadas por el Letrado
del actor en la demanda al proponer la misma en una va no prevista por la Ley de Cheques. Al presentar la
demanda el actor y ser admitida a la va verbal sumaria se omiti la va ordinaria establecida por el Art. 57
de la citada Ley, obviando con ello precisar los fundamentos para accionar conforme el Art. 56 de la Ley de
Cheques; por lo que es necesario mencionar lo siguiente: A.- De conformidad con lo que establecen los
Arts. 45 y 24 inciso primero y segundo de la Ley de Cheques, el portador o tenedor del cheque est
facultado para reclamar de aquel contra quien se ejercita la accin del importe del cheque, los intereses y
gastos del proceso, y, siendo el cheque pagadero a la vista, a su presentacin, el girado debe pagarlo. Lo
que tiene relacin con el l Art. 56 de la misma Ley, en la segunda parte del inciso segundo, que solo podr
hacer efectivo el valor de tal cheque por falta de pago mediante accin ordinaria. Pues, perdi toda opcin
para hacerlo en la va ejecutiva y verbal sumaria. B.- El actor, en su demanda efectivamente no fundamenta
ni menciona por qu sustenta la accin en el Art. 56 de la Ley de Cheques, como ya se observ y, que segn
la propia ley, la doctrina y jurisprudencia nadie puede enriquecerse injustamente. Por ello la jurisprudencia
de la anterior Corte Suprema de Justicia hoy Corte Nacional de Justicia, ha manifestado que nadie puede
enriquecerse injustamente, y que, para que se produzca el enriquecimiento injusto debe cumplirse con dos
requisitos, a saber: a.- Que se produzca un enriquecimiento en uno de los patrimonios y un
empobrecimiento en el otro; y, b.- Siendo necesario tambin que entre enriquecimiento y empobrecimiento
exista una relacin de casualidad, esto es, que el enriquecimiento de una parte sea la causa del
empobrecimiento de la otra. (G. J. Serie VI, p. 788, 1 Sala C.S.J. Juicio: Mosquera-Andrade,
25-VIII-1992). Estas exigencias las incumpli el actor en su demanda, por lo que no ha lugar el cargo
acusado. En virtud de las consideraciones y motivaciones antepuestas y sin que sea menester otras, esta Sala
de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y
LAS LEYES DE LA REPBLICA, no casa la sentencia recurrida. Acorde al Art. 174 de la Constitucin
de la Repblica sin costas. Lase, notifquese y devulvase.- f) Dres. Wilson Andino Reinoso, lvaro Ojeda
Hidalgo y Paulina Aguirre Surez, JUECES NACIONALES.- Certifico.- f) Dra. Luca Toledo Puebla,
SECRETARIA RELATORA.CERTIFICO:
Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes del juicio verbal
sumario No. 109-2009, que por dinero sigue OSWALDO REYES FREIRE contra OMAR SALAZAR
REVELO. La razn que antecede, no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, junio 4 de 2012.-

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Dra. Luca Toledo Puebla

SECRETARIA RELATORA