14/08/2007

SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 88.914-0 SO PAULO

RELATOR
PACIENTE(S)
IMPETRANTE(S)
COATOR(A/S)(ES)

: MIN. CEZAR PELUSO

: MRCIO FERNANDES DE SOUZA
: PGE-SP - PATRCIA HELENA MASSA
ARZABE (ASSISTNCIA JUDICIRIA)
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): 1. Tratase de habeas corpus impetrado em favor de MRCIO FERNANDES DE
SOUZA, contra deciso da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia que
lhe indeferiu idntico pedido de writ.
O paciente foi processado, perante a 30a Vara Criminal
do Foro Central da comarca da Capital/SP, pela prtica dos
delitos previstos no art. 159, caput, 157, 2o, incs. I e
II, e 329, todos do Cdigo Penal, tendo sido absolvido
desta ltima imputao, mas condenado pena de 14
(quatorze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de
recluso, para cumprimento integral em regime fechado, pelo
delito de extorso mediante seqestro, e execuo inicial
em regime fechado, quanto aos dois roubos.
Colhido em flagrante delito, respondeu preso ao
processo. Sem que fosse citado, nem sequer requisitado, em
tempo razovel, para preparar a autodefesa, foi
apresentado, no dia 04 de outubro de 2002, para ser

interrogado na sala de teleaudincia do Centro de Deteno

Provisria Chcara Belm I, onde estava recolhido (fls.
25). L, teve acesso a canal de udio para comunicao com
seu advogado na sala de audincias do juzo, se l
presente, sem prejuzo de entrevista com o (a) que lhe
assiste neste presdio (fls. 25).
Consta que, preliminarmente, o (a) MM. Juiz(a) de Direito
deliberou a realizao da audincia pelo sistema de telaudincia. Na sala de
audincias do Juzo h equipamento eletrnico para realizao de atos
processuais orais por esse sistema, estando o ru em sala semelhante no
presdio em que recolhido, assistido por advogado. Consiste ele na viabilidade
tcnica para realizao de audincia a distncia, garantidas a viso, audio,
comunicao reservada entre o ru e seu Defensor e facultada a gravao em
compact disc, a ser anexado aos autos para consulta posterior (se disponvel
o equipamento). Na sala especial do estabelecimento prisional referido foi(ram)
apresentado(a,s) ru(r, s) MARCIO FERNANDES DE SOUZA, com imagem,
escuta e canal de udio reservado sua disposio para comunicar-se com
seu Defensor(es), assistido pelo(a) advogado(a) da FUNAP, para garantia da
livre manifestao de vontade do interrogando, conforme registro l efetuado e
remetido ao Juzo por meio eletrnico. O(a) advogado(a) presente assina
tambm este termo como fiscalizador da fidelidade do

registro do

interrogatrio (fls. 26).

Dessa explicao do mecanismo adotado no constaram as
razes de sua adoo.

Porque o paciente respondeu que no tinha condies para

constituir defensor, o magistrado nomeou, para defend-lo, os Drs. Defensores
da PAJ, em exerccio nesta Vara, que funcionaro como curadores, tendo em
vista ser o ru menor de idade (fls. 27).
O procurador, todavia, no participou do ato, tendo funcionado
como advogado ad hoc o Dr. Joo Baptista da Rocha Croce Jnior (fls. 27). J
por ocasio da defesa prvia, o Procurador do Estado nomeado pugnou pela
nulidade do interrogatrio realizado por teleaudincia (fls. 30), requerendo
fosse o paciente novamente interrogado, agora na presena do magistrado.
O pedido foi indeferido (fls. 31-36), tendo o juzo
sustentado a legalidade do ato, sob argumento de que o
modelo no fere as leis processuais e garantias das partes
(fls. 32), porque o sistema no altera o procedimento
processual penal, porque realizado no curso de devido
processo penal previsto na Constituio da Repblica e nas
leis processuais penais (no cria procedimento, pois os
atos processuais realizados esto previstos no Cdigo de
Processo Penal) (fls. 32); a presena do ru em Juzo
garantida, como, alis, prevista na lei, observada, apenas,
a evoluo tecnolgica (fls. 33), e, ao argumento de ser
fundamental a presena fsica do ru perante o Juiz para
anlise das reaes durante o interrogatrio, a objeo se
faz por cuidar-se de posicionamento conservador, alheio
evoluo tecnolgica da sociedade em melhorar a eficcia na
realizao de importante servio pblico: prestao
jurisdicional (fls. 34).

Ao fim, foi o paciente condenado, mas a defesa apelou da

sentena e, em preliminar, argiu a nulidade do feito, em razo da realizao
do interrogatrio por videoconferncia. O extinto Tribunal de Alada Criminal,
todavia, afastou a preliminar (fls. 51-66). Transcrevo, a respeito, parte do voto
do Des. FERRAZ DE ARRUDA, relator do recurso:
A preliminar: interrogatrio por meio eletrnico audiovisual
ilegal?
O interrogatrio reconhecido pela doutrina e jurisprudncia
como meio de defesa e de prova, significando dizer que enquanto meio
de defesa caracteriza-se como as alegaes do ru que possam excluir o
crime ou afastar a autoria e funcionar como elemento para a minorao
da pena; enquanto meio de prova funciona como comprovao do fato,
mas sempre contra o ru, como por exemplo, confisso, contradies,
respostas evasivas ou duvidosas.
Note-se, portanto, que o eventual libi apresentado pelo ru em
seu interrogatrio apenas elemento de defesa e no prova, proquanto
(sic) a prova do libi dever ser feita no correr da instruo, ou seja, o ru
dever comprovar o libi alegado.
No que tange prova, manifesto que o interrogatrio servir
apenas como prova, ainda sim relativa, quando o ru prestar declaraes
que o incriminam.
Nesse passo, de se reconhecer que o interrogatrio uma pea,
enquanto elemento de prova, muito mais til acusao do que ao ru, j
que as alegaes de defesa deveriam ser comprovadas no correr da
instruo.
O argumento de que contato direto do juiz com o ru necessrio
porque aquele pode aquilatar o carter, a ndole e os sentimentos para
efeito de alcanar a compreenso da personalidade do ru, para mim,
pura balela ideolgica.
Em vinte anos de carreira no li e nem decidi um processo
fundado em impresses subjetivas minhas, extradas do interrogatrio ou
depoimento pessoal do ru. Mesmo porque a capacidade humana de
forjar, de dissimular, de manipular o esprito alheio surpreendente, de
tal sorte que pura e v filosofia que de um nico interrogatrio judicial
se possa extrair alguma concluso segura sobre a ndole e personalidade
do ru. Alis, nem um experiente psiquiatra forense conseguiria tal feito,
ainda mais quando o juiz obrigado a seguir as formalidades do artigo
188 e incisos, do Cdigo de Processo Penal.
Vamos dar dois exemplos:
1o) O juiz condena o ru porque sentiu um certo cinismo de sua
parte ao lhe responder as perguntas, inclusive por trazer sempre
presente, no canto esquerdo da boca, um leve sorrido (sic) irnico. O juiz
pode colocar este seu sentir subjetivo na sentena como elemento de
prova contra o ru?
2o) O juiz absolve o ru porque este se mostrou choroso e
sorumbtico no interrogatrio. O juiz pode se fundamentar nessas

impresses pessoais para absolver o ru ou concluir qualquer outra coisa

em favor deste?
Por outro lado, o juiz experiente e atento, quando do
interrogatrio do ru, o coloca sempre de costas para o advogado e para
o promotor de justia de modo a evitar qualquer interferncia ou presso
por parte destes profissionais.
Ora, o interrogatrio do ru importante no processo penal, mas
no elemento indispensvel porque seno no teramos o julgamento
revelia. Alm do mais, ele pode ser repetido a qualquer tempo no
processo.
O ltimo argumento contra o interrogatrio por vdeo-conferncia
seria a possibilidade de o ru se sujeitar a eventual presso externa.
Essa presso pode ser feita ainda que na presena do juiz, por
meio de uma antecedente ameaa.
O que no se pode deixar de considerar a diferena entre o ato
do interrogatrio e o meio pelo qual o mesmo se realiza.
evidente que o meio televisivo do interrogatrio no serviria ao
fim processual se o mesmo fosse inidneo em termos de segurana do
ru. Ele meio inidneo? claro que no. Pelo contrrio, muito mais
favorvel ao ru do que ao prprio ato de transcrio das suas respostas
no auto do interrogatrio. Quem garante que a escrevente transcreveu
exatamente o que o ru respondeu?
No nos percamos em inutilidades ideolgicas como esta sob o
falso e hipcrita argumento de que o ru tem de ser interrogado vis a vis
com o juiz.
Eu poderia escrever neste voto mil e uma inseguranas a respeito
de um julgamento feito atravs do processo escrito, ou oral, tanto faz,
at o ponto de demonstrar a impossibilidade filosfica de se punir
algum por alguma coisa que tenha feito contra a lei: portanto, tempo
de dizer para esses pseudo-intelectuais, heris contemporneos da
ideologizao de tudo, que se continuarem a insistir nessas teses
incorpreas, doces e nefelibatas, teremos que simplesmente fechar a
justia forense.
O sistema de teleaudincia utilizado no interrogatrio do ru deve
ser aceito medida que foram garantidas viso, audio, comunicao
reservada entre o ru e seu defensor e facultada, ainda, a gravao em
Compact Disc, que foi posteriormente anexado aos autos para eventual
consulta. Afinal, o ru teve condies de dialogar com o julgador, o qual
podia ser visto e ouvido, alm de poder conversar com seu defensor em
canal de udio reservado, tudo isso assistido por advogado da Funap.
O meio eletrnico utilizado vem em benefcio do prprio ru
medida que agiliza o procedimento. O contato com as pessoas presentes
ao ato (Juiz, Promotor, Advogado, depoentes, etc.) se d em tempo real
de modo que se pode perfeitamente aferir as reaes e expresses faciais
dos envolvidos.
Ademais, nulidades s devem ser decretadas quando vislumbrado
prejuzo, independentemente de haver sido utilizado meio eletrnico ou
no para a consecuo do ato processual. No caso em tela, no houve
comprovao de efetivo prejuzo atividade defensria, motivo pelo
qual eventual invalidao do interrogatrio no possuiria justificativa
(fls. 53-59).

Diante do acrdo, foi impetrado habeas corpus ao Superior

Tribunal de Justia, que denegou a ordem, nos termos desta sntese:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE.
INTERROGATRIO.
VIDEOCONFERNCIA.
DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PREJUZO NO DEMOSTRADO.
O interrogatrio realizado por videoconferncia, em tempo real,
no viola o princpio do devido processo legal e seus consectrios.
Para que seja declarada nulidade do ato, mister a demonstrao do
prejuzo nos termos do art. 563 do Cdigo de Processo Penal.
Ordem DENEGADA (fls. 79).
Alega agora a impetrante que manifesto o prejuzo
decorrente do interrogatrio realizado por teleconferncia (fls. 04): o prejuzo
advindo ao paciente mais do que evidente: foi colhido de surpresa para o ato
de autodefesa, sem prvio contato e orientao do defensor nomeado para
defend-lo em seu processo judicial, sem nenhum contato com os autos, enfim,
viu-se transformado de sujeito em mero objeto do processo (fls. 05).
Ademais, o paciente no pode entrevistar-se com o defensor, como lhe garante
o art. 7o, inc. III, da Lei n 8.906/94. Invoca violao ao direito de presena,
corolrio da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal, e requer
seja reconhecida a nulidade do processo a partir do interrogatrio.
A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela
denegao da ordem, nos seguintes termos:
1. O tema versado na presente pretenso liberatria, titulada
pela Procuradoria da Assistncia Judiciria diz com a ilegalidade no
mecanismo de interrogatrio judicial do ru por videconferncia.
2.
Questiona-se, assim, julgado da 6a Turma do Superior
Tribunal de Justia [...].
3.
Toda a questo radica em saber-se se a presena fsica do
acusado, ante o magistrado, insere-se no princpio da ampla defesa.
4. Creio bem pontuada a controvrsia no seguinte trecho do voto
do Il. Min. Paulo Medina, verbis:
Ressalte-se ainda que embora o impetrante insurja
contra o meio pelo qual o interrogatrio foi realizado

videoconferncia o ato processual em si, apresenta-se conforme

as normas do processo.
O interrogatrio ocorreu da seguinte forma:
De incio reservou-se o direito ao acusado de entrevistar-se
com Defensor.
Logo aps, o Magistrado deu incio primeira fase do
interrogatrio, qual seja, qualificao do ru.
Superada esta fase, e antes de perquirir os fatos imputados
ao acusado, foi observado o direito de permanecer em silncio.
O acusado, ora paciente, negou a autoria do delito, deu sua
verso aos fatos e no h nos autos qualquer notcia de
constrangimento sofrido por ocasio daquele ato (fls. 13-17/STJ).
Com isso, o juiz da causa oportunizou o direito de
autodefesa, exercido em sua amplitude, inclusive com auxlio de
Defesa Tcnica.
Por fim, considerando que a finalidade do ato foi atingida,
no h nulidade a declarar, de modo a preservar o teleinterrogatrio.
Portanto, inexiste nulidade no interrogatrio vez que
observados o princpio do devido processo legal e seus
consectrios e por no ter o paciente demonstrado o prejuzo.
(vide: fls. 77).
5.
Realmente, o Termo de Interrogatrio do acusado,
consignando a presena de dois defensores da prpria Procuradoria de
Assistncia Judiciria, ora impetrante, estampa declaraes do acusado,
plenamente refutando a descrio dos fatos como apresentada na
denncia.
6.
O interrogatrio, realizou-o o acusado em sala especial do
presdio, quando recebeu, de imediato, a via original de suas declaraes
(fls. 29).
7.
Anotou, ainda, o MM. Julgador a quo, que, verbis:
2 Sem vcio o ato realizado pelo sistema de teleaudincia.
Com efeito, o modelo no fere as leis processuais e garantias
das partes. O sistema no altera o procedimento processual penal,
porque realizado no curso do devido processo penal previsto na
Constituio da Repblica e nas leis processuais (no cria
procedimento, pois os atos processuais realizados esto previstos
no Cdigo de Processo Penal). O ru preso apresentado pelo
Juiz de Direito que preside o processo penal contra ele instaurado.
Existe o contato direto entre ru e Juiz; ru e advogado; ru e
Promotor de Justia; ru e depoentes, etc., em tempo real e por
meio eletrnico, viabilizada a percepo das reaes dos
envolvidos no ato. Ao contrrio do sistema atual, podero os
julgadores das instncias superiores tambm observ-lo via cd
rom. H canal exclusivo de udio para conversar entre ru e
defensor, no interesse da defesa na 30a Vara Criminal foi
instalado um aparelho a mais, no gabinete, para maior reserva no
contato.
Mister lembrar a importncia do direito defesa consagrado
ao ru no processo. Em seu interrogatrio, v o Juiz, dialoga e tem
oportunidade de exercer seu primeiro ato de defesa no processo.

Fundamental que seja registrada sua verso, com detalhe,

para a fixao dos eventuais pontos controvertidos da causa
penal. Na audincia de instruo, acompanha a realizao do ato
juntamente com seu defensor, facultada a comunicao note-se
que, na hiptese do art. 217 do Cdigo de Processo Penal, o
defensor poder consult-lo on line, ao contrrio do que
ocorre no sistema processual, caracterizando relevante o
avano jurdico.
No h violao de qualquer princpio de tratado
internacional recepcionado pelo Brasil. A presena do ru em Juzo
garantida, como, alis, prevista na lei, observada, apenas, a
evoluo tecnolgica. No violado, assim, o Pacto de San Jose da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1.969, introduzida a sua eficcia
jurdica no Brasil pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de
1.992 (cfr. Art. 8o garantias judiciais). Como se pode verificar, o
pacto foi assinado muito tempo antes da introduo das modernas
tecnologias dos meios de comunicao. Sem violao a seus
preceitos, possvel a utilizao do sistema de teleaudincia, em face
do crescimento da populao paulista e mundial e necessidade
de aprimoramento dos servios pblicos, especialmente
judicirios. (fls. 32/33, grifei).
8.
Realmente, se preservada est a comunicao reservada a
qualquer tempo no transcorrer do ato processual, entre o ru e seu
defensor, por canal exclusivo de udio, e se todos, juiz, acusador,
acusado e seu defensor, interagem, em tempo real, pelo sistema
eletrnico de visualizao, nenhuma garantia constitucional fica
comprometida.
9.
H o uso de simples mecanismo tecnolgico que, insisto,
preservadas todas as situaes retro apresentadas, por certo no
macula o ato processual analisado.
10. Fosse o ru impedido de reservadamente articular-se com
seu defensor; impedido tambm de, a qualquer tempo, reservadamente
consultar seu defensor; ausentar-se o juiz da audincia, entregando-a ao
alvedrio das partes e, agora sim, ter-se-ia o vcio insanvel.
11. No caso, como exposto, nada disso aconteceu.
12. Pelo indeferimento do solicitado (fls. 89-95).

o relatrio.

V O T O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): 1. A

questo central desta impetrao diz com a legalidade de interrogatrio
realizado mediante videoconferncia. E, nos termos em que o foi, destitudo de
suporte legal, deveras nulo o ato, porque insultuoso a garantias elementares
do justo processo da lei (due process of law).

2.

A Constituio da Repblica, no art. 5o, inc. LV, assegura, aos

acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos

a ela inerentes, enquanto clusulas do devido processo legal.
Classificao corrente da dogmtica processual penal discerne
modos de defesa segundo o sujeito que a exera. Assim, se exercida pela
pessoa mesma acusada na persecuo penal, tem-se autodefesa, ou defesa
privada. Se aviada por profissional habilitado, com capacidade postulatria,
cuida-se de defesa tcnica, ou defesa pblica. 1
Para atender-lhe exigncia constitucional de amplitude, a
defesa deve poder exercitar-se na conjugao da autodefesa e da defesa
tcnica. Autodefesa e defesa tcnica, enquanto poderes processuais, ho de

BELLAVISTA, Girolamo. Difesa giudiziaria penale. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr,
1964, v. 12, p. 456. Ainda, PRES PIZN, Alvaro Orlando. El derecho de defensa. Derecho
Penal y Criminologia Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminologicas de l la
Universidad Externado de Colombia. Bogot, ano 12, n 41-42, p. 93-109, mayo/dic. 1990, p.
98. E ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos.
Defesa penal: direito ou garantia. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 1, n
4, p. 110-125, out.-dez. 1993, p. 114.

ser

garantidas

em

conjunto,

em

relao

de

diversidade

complementaridade. 2
E, em essncia, a autodefesa consubstancia-se nos direitos de
audincia e de presena ou participao:
Com relao autodefesa, cumpre salientar que se compe ela de
dois aspectos, a serem escrupulosamente observados: o direito de audincia
e o direito de presena. O primeiro traduz-se na possibilidade de o acusado
influir sobre a formao do convencimento do juiz mediante o
interrogatrio. O segundo manifesta-se pela oportunidade de tomar ele
posio, a todo momento, perante as alegaes e as provas produzidas,
pela imediao com o juiz, as razes e as provas. 3
Tambm chamada de defesa material ou genrica, 4 a
autodefesa exercida mediante atuao pessoal do acusado, 5 sobretudo no
ato do interrogatrio, 6 quando oferece ele sua verso sobre os fatos ou invoca
o direito ao silncio, 7 ou, ainda, quando, por si prprio, solicita a produo de
provas, traz meios de convico, requer participao em diligncias 8 e
acompanha os atos de instruo. 9
O direito de ser ouvido pelo magistrado que o julgar constitui
conseqncia linear do direito informao acerca da acusao. Concretiza-se
2

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999, p. 252.
3
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. As nulidades no processo penal. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
88.
4
BELLAVISTA, Girolamo. Difesa..., op. cit., p. 456.
5
A autodefesa, de que aqui se cuida, aquela exercida pelo prprio ru, em momentos
fundamentais do processo, no a que patrocinada por advogado em seu prprio benefcio,
quando acusado em processo criminal. [...] Ela se manifesta no processo de vrias formas:
direito de audincia, direito de presena, direito a postular pessoalmente (FERNANDES,
Antonio Scarance. Processo penal..., op. cit., p. 263).
6
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 185.
7
TUCCI, Rogrio Lauria e TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo:
regramentos e garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 62-63.
8
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Derecho a la defensa. Derecho Penal y Criminologia Revista
del Instituto de Ciencias Penales y Criminologicas de la Universidad Externado de Colombia.
Bogot, ano 17, n 56, p. 25-26, mayo/ago. 1995, p. 38-39.
9
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal..., op. cit., p. 264.

no interrogatrio, que , por excelncia, o momento em que o acusado exerce

a autodefesa, e, como tal, ato que, governado pelo chamado princpio da
presuno de inocncia, objeto do art. 5, inc. LVII, da Constituio da
Repblica, permite ao acusado refutar a denncia e declinar argumentos que
lhe justifiquem a ao.
preciso, pois, conceber e tratar o interrogatrio como meio de
defesa, 10 e no, em aberto retrocesso histrico, como resduo inquisitorial ou
mera tcnica de se obter confisso. Encarado como atividade defensiva, em
que pode o acusado demonstrar sua inocncia, perdeu toda legitimidade a
absurda idia de que o interrogatrio consistiria numa srie de perguntas
destinadas apenas admisso da autoria criminosa, 11 tal como era visto e
usado nos processos inquisitrios. 12

3.

O devido processo legal, garantido no art. 5o, inc. LIV, da

Constituio da Repblica, pressupe a regularidade do procedimento, a qual

nasce, em regra, da observncia das leis processuais penais.

10

En el modelo garantista del proceso acusatorio, informado por la presuncin de inocencia, el

interrogatorio es el principal media de defensa y tiene la nica funcin de dar materialmente
vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusacin o aducir argumentos para
justificarse (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 2 ed. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 608).
No mesmo sentido, cf. CAFFERATA NORES, Jos I. El imputado. In: CAFFERATA NORES,
Jos I.; MONTERO, Jorge (H). El imputado: estdios. Crdoba: Crdoba, 2001, p. 23.
11
EDWARDS, Carlos Enrique. El defensor tcnico en la prevencin policial: la figura del
defensor en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Buenos Aires: Astrea, 1992, p. 65-66. O autor
assinala que tal mudana de enfoque to importante que, na Argentina, especificamente no
Cdigo Procesal de Crdoba e Entre Ros, houve modificao terminolgica, substituindo-se o
termo interrogatrio, de conotao inquisitria, por declaraes do imputado, vocbulo este
que exprime a idia de maior garantia aos direitos do acusado.
12
No modelo inquisitivo de processo penal, dispensava-se o interrogatrio do acusado, bem
como sua defesa, no caso de a culpabilidade j estar suficientemente comprovada. E, nos
casos de priso em flagrante, o procedimento era ainda mais sumrio e clere, intitulando-se
ex abrupto, no havendo sequer necessidade de se interrogar o acusado, que era condenado
ex informata conscientia (SAAD, Marta e MALAN, Diogo. Origens histricas dos sistemas
acusatrio e inquisitivo. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 94, n 842, dez. 2005, p. 11-44).

Os atos processuais ostentam a forma que a lei lhes d, j

advertia PITOMBO, 13 tocando legislao definir o tempo e o lugar em que se
realizam. Por isso, no posso concordar com o argumento singelo de que o
interrogatrio por videoconferncia no lesionaria o devido processo legal,
porque no cria procedimento, na medida em que o ato processual em si o
interrogatrio est previsto no Cdigo de Processo Penal.
Este diploma legal no apenas prev tal ato, mas tambm
regula o tempo e o lugar onde se realizam todos os atos processuais e, por
bvio, dentre eles, o interrogatrio: no art. 792, caput, determina que as
audincias, sesses e os atos processuais, de regra, se realizem na sede do
juzo ou no tribunal, prdio pblico onde atua o rgo jurisdicional.
A realizao de audincias, sesses e outros atos processuais,
fora dos lugares a indicados, pode, nos termos do 2o do art. 792 do mesmo
Cdigo, dar-se na residncia do juiz, ou em outra casa por ele especialmente
designada, mas apenas em caso de necessidade. No pode tresler-se to
expressa referncia legal hiptese de necessidade. Para isso, emerge
preciso, pois, suceda grave bice prtica de ato processual, na sede do juzo
ou tribunal. 14
O Cdigo de Processo Penal admite, ainda, no art. 403, 2a
parte, que, no caso de acusado enfermo, o interrogatrio seja realizado no local
onde se encontre.
Ora, nenhuma das excees ocorreu aqui. Concedendo-se, ad
argumentandum, fosse a prtica legal, amparada de validez no ordenamento

13

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio distncia. Boletim do Instituto

Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 8, n 93, agosto 2000, p. 1-2.
14
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

jurdico em vigor, a suposio em nada aproveitaria ao caso, pois o magistrado

limitou-se a decidir pelo interrogatrio mediante videoconferncia, sem
nenhuma fundamentao, nem explicao.
No era lcita, porm, como ainda o no , realizao de
interrogatrio por esse meio:
No desponta possvel, ao menos por enquanto, aceitar que o
mencionado ato do procedimento suceda em dois lugares Vara
Criminal e carceragem , no mesmo instante processual, sem que ocorra
necessidade imperiosa; e, do mesmo modo, se reconhea o
estabelecimento prisional, como casa, no sentido da lei. 15
4.

No fujo realidade para reconhecer que, por poltica criminal,

diversos pases Itlia, Frana, Espanha, s para citar alguns adotam o uso
da videoconferncia sistema de comunicao interativo que transmite
simultaneamente imagem, som e dados, em tempo real, permitindo que um
mesmo ato seja realizado em lugares distintos na praxis judicial. certo,
todavia, que, a, o uso desse meio previsto em lei, segundo circunstncias
limitadas e deciso devidamente fundamentada, 16 em cujas razes no entra a
comodidade do juzo. Ainda assim, o uso da videoconferncia considerado
mal necessrio, 17 devendo empregado com extrema cautela e rigorosa
anlise dos requisitos legais que o autorizam.
No o que se passa aqui.
No existe, em nosso ordenamento, previso legal para
realizao de interrogatrio por videoconferncia. E, suposto a houvesse, a

15

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

DE LA MATA AMAYA, Jos. La utilizacin de la videoconferencia en las actuaciones
judiciales. Actualidad Penal. Madrid, n 47-48, p. 1267-1286, 16 al 29 de diciembre de 2002, p.
1269-1275.
17
CONTI, Carlotta. Rimedi processuali contro la partecipazione a distanza disposta
illegittimamente [Comentrio de jurisprudncia]. LIndice Penale. Padova, nuova serie, anno III,
n 3, p. 1275-1284, settembre-dicembre 2000, p. 1283-1284.
16

deciso de faz-lo no poderia deixar de ser suficientemente motivada, com

demonstrao plena da sua excepcional necessidade no caso concreto.

5.

O Projeto de Lei n 5.073/2001, que, aprovado, se transformou

na Lei n 10.792/2003, recebeu emendas no Senado Federal, entre as quais a

que possibilitava interrogatrio por videoconferncia, nestes termos:
Art. 185.
O acusado que comparecer perante autoridade
judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
[...]
3o. Os interrogatrios e as audincias judiciais podero ser
realizados por meio de presena virtual em tempo real, sempre que haja
motivo devidamente fundamentado pelo juiz acerca de segurana
pblica, manuteno da ordem pblica, ou garantia da aplicao da lei
penal e instruo criminal, e desde que sejam assegurados canais
telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que
permanecer no presdio e os advogados presentes nas salas de audincia
dos Fruns, e entre estes e o preso.
4o. Nos presdios, as salas reservadas para esses atos sero
fiscalizadas por oficial de justia, funcionrios do Ministrio Pblico e
advogado designado pela Ordem dos Advogados do Brasil.
5o. Em qualquer caso, antes da realizao do interrogatrio, o
juiz assegurar o direito de entrevista ao acusado com seu defensor.
Tal emenda foi, porm, rejeitada, de modo que suas
proposies no entraram na ordem jurdica vigente. E, muita embora o pas
seja signatrio da Conveno de Palermo Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional , tendo editado o Decreto n
5.015/2004, que prev o uso da videoconferncia (art. 18, n. 18, e art. 24, n. 2,
b), at hoje no disciplinou matria, como o exigem a mesma previso genrica
e a reverncia s garantias constitucionais da defesa.

 bom lembrar, ainda, que, instituda comisso para preparar

sugestes sobre a realizao de interrogatrio on-line de presos considerados
perigosos, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria lhe rejeitou
a prtica, ao editar a Resoluo n 05, de 30 de novembro de 2002.

6.

Lei vigente, estatui o art. 185, caput, do Cdigo de Processo

Penal, com a redao da Lei n 10.792/2003, que o acusado que comparecer

perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e
interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.
No 1o, estabelece que o interrogatrio do acusado preso
ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria,
desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do
defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser
feito nos termos do Cdigo de Processo Penal.
Ainda que preso, deve, pois, o acusado comparecer perante a
autoridade judiciria, seu juiz natural, para ser interrogado. 18
A Conveno Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de
So Jos da Costa Rica, prescreve, ademais, no art. 7o, n. 5, que toda pessoa
detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais. 19 No mesmo
sentido dispe o art. 9o, n. 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos.

18

FERNANDES, Antonio Scarance. A inconstitucionalidade da lei estadual sobre

videoconferncia. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 12, n
147, fev. 2005, p. 7.
19
Grifos nossos.

Clara, portanto, a opo legislativa: na impossibilidade de o ru

preso ser conduzido ao frum, por razes de segurana, o magistrado quem
deve deslocar-se at ao local onde aquele se encontre, para o interrogar.

7.

O interrogatrio ato processual subjetivamente complexo. 20

Dele participam acusado, defensor (art. 185, caput e 2o, do Cdigo de

Processo Penal), intrprete, se seja o caso (arts. 192, nico, e 193 do Cdigo
de Processo Penal), acusador (art. 188 do Cdigo de Processo Penal) e juiz. 21
Ora, no h como nem por onde atender a essas formalidades
legais, necessrias regularidade do interrogatrio, quando seja este realizado
distncia, em dois lugares simultaneamente. No se sabe onde devem estar
defensor e intrprete, se junto ao juiz ou ao lado do ru.
Afinal, se o defensor achar-se no estabelecimento prisional,
no poder consultar os autos do processo, obstando a que, sria e
profissionalmente, oriente o increpado, antes do interrogatrio. 22
Ademais, no caso dos autos, o ora paciente no foi sequer
citado, como o impe o art. 360 do Cdigo de Processo Penal, nem tampouco
requisitado, mas apenas instado a comparecer sala da cadeia pblica, no
mesmo dia em que o interrogatrio se realizou.

20

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

O Cdigo de Processo Penal prev apenas o interrogatrio entre presentes, realizado em
audincia na qual participam o juiz, o Ministrio Pblico, o acusado e seu defensor (BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. A lei estadual n 11.819, de 05/01/05 e o interrogatrio por
videoconferncia primeiras impresses. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
ano 12, n 148, mar. 2005, p. 2).
22
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit. No mesmo sentido, cf.
FERNANDES, Paulo Srgio Leite. A falcia dos interrogatrios virtuais. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 10, n 120, novembro 2002, p. 1-2.
21

8.

Ansioso, aguarda o acusado o momento de estar perante seu

juiz natural (art. 5o, incs. XXXVII e LIII, da Constituio da Repblica).

Aguardam ambos: o acusado solto e o acusado preso. Razo
alguma de economia, ou de instrumentalidade, apia tratamento no-igualitrio,
afrontoso ao art. 5o, caput, da Constituio da Repblica.
Se o acusado, que responde ao processo em liberdade,
comparece perante o juiz para ser interrogado, a fortiori deve comparecer o ru
que se ache preso sob guarda e responsabilidade do Estado e, como tal,
despido da liberdade de locomoo. Est nisso, alis, a origem do habeas
corpus, palavras iniciais de frmula de mandado que significam tome o corpo
(do detido para o submeter, com o caso, ao tribunal) 23 : no reconhecimento da
necessidade de apresentao do ru preso ao juiz que o julgar.
Assim, no faz sentido que a comunicao entre a suposta
vtima de priso arbitrria e o juiz se d justamente no local em que tal
ilegalidade est ocorrendo, sem as garantias mnimas necessrias para que a
pessoa possa levar ao conhecimento judicial fatos que afrontam a legalidade e
requerem sua interveno. Como resta claro, o sistema internacional de
direitos humanos elegeu o juiz como garante do Estado Democrtico de Direito,
colocando-o em posio privilegiada e dotando-o de poder-dever de fiscalizar a
legalidade de toda deteno. Disso decorre que a apresentao fsica do detido
a nica forma capaz de permitir ao juiz que verifique as reais causas da

23

Cf. MIRANDA, Pontes. Histria e prtica do habeas-corpus. 2 ed. Rio: Jos Konfino, 1951,
p. 23, 4, n 1. Ainda, COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos
humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 75.

deteno e o modo pela qual esta vem sendo exercida, fazendo-a cessar
imediatamente, se necessrio. 24
Mas o interrogatrio que, para o acusado, se faz em
estabelecimento prisional, no acontece com total liberdade. Ele jamais ter
suficiente serenidade e segurana, ao se ver interrogar na carceragem ou
outro lugar, na Cadeia Pblica. Estar muito prximo ao carcereiro, ao chefe
de raio, ao xerife de cela, ao co-imputado preso, que, contingentemente,
deseje delatar. O interrogado poder, tambm, ser um amarelo; ou se ter
desentendido com alguma quadrilha interna e, assim, perdido a paz, no
crcere. Em tal passo, o primeiro instante do exerccio do direito de defesa, no
processo, ou autodefesa torna-se reduzida. O inculpado no ser, pois, ouvido,
de forma plena (art. 5o, inc. LV, da Constituio da Repblica). 25
Tanto no raro que a comunicao livre, entre acusado e
defensor, seja perturbada ou tolhida, que a Lei n 4.878/65, dispondo sobre o
regime jurdico dos policiais federais, reputa, no art. 43, inc. LVI, transgresso
disciplinar impedir ou tornar impraticvel, por qualquer meio, na fase do
inqurito policial e durante o interrogatrio do indiciado, mesmo ocorrendo
incomunicabilidade, a presena de seu advogado.
Como ato tpico de defesa, entranhado de importncia
probatria e fora simblica, o interrogatrio precisa ser espontneo, garantido
contra toda forma de coao ou tortura, fsica ou psicolgica. Reclama, ainda,
se permita ao acusado provar o que afirme em defesa, mediante indicao de

24

WEISS, Carlos. Manifestao do conselheiro referente realizao de interrogatrio on-line

para presos perigosos. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 10,
n 120, p. 4-5, novembro 2002, p. 5.
25
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

elementos de prova e requerimento de diligncias pertinentes, nos termos do

art. 189 do Cdigo de Processo Penal.

9.

Em termos de garantia individual, o virtual no vale como se

real ou atual fosse, at porque a expresso conduzida perante no

contempla a possibilidade de interrogatrio on-line. 26
Processo, por definio, atividade que se realiza em
contraditrio, ou seja, com a participao dos interessados no

provimento final (Fazzalari). Por isso, no h como falar em

processo penal sem a presena do maior interessado na deciso o
acusado nos atos processuais, que assim so qualificados
exatamente pela circunstncia de serem realizados diante do juiz e
com a interveno das partes.
Da ser invivel, a menos que se considere o processo como
simples encenao ou formalidade, a ouvida do preso como
acusado, ou mesmo como testemunha em outro processo, sem que
o mesmo esteja fisicamente presente ao ato processual
correspondente. Por mais sofisticados que sejam os meios eletrnicos,
somente a presena efetiva da audincia pode assegurar a comunicao
entre os sujeitos processuais. Basta lembrar que at mesmo para aferir a
sinceridade ou falsidade de uma declarao conta muito a percepo
direta e imediata das reaes do ru ou da testemunha. 27

10.

Em favor da adoo do interrogatrio por videoconferncia,

invocam-se, sobretudo, a celeridade, a reduo de custos e a segurana 28 que

adviriam de sua prtica.
Sua adoo aceleraria o trmite procedimental, porque no
ser mister marcar o interrogatrio para data distante, pois, conforme notrio,
26

CINTRA JR., Dyrceu Aguiar Dias. Interrogatrio por videoconferncia e devido processo
legal. Revista Direito e Poltica. So Paulo, v. 5, p. 97-100, abr.-jun. 2005, p. 99.
27
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Garantismo paulista (a propsito da
videoconferncia). Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 12, n
147, fev. 2005, p. 6.
28
Cf. PIMENTEL, Anna Maria. Interrogatrio por sistema de videoconferncia. Revista TRF
3a Regio. So Paulo, n 68, p. 13-23, nov.-dez. 2004, p. 18-20; DE LA MATA AMAYA, Jos.
La utilizacin de la videoconferencia..., op. cit., p. 1276-1277. ARAS, Vladimir.
Videoconferncia no processo. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio. Braslia, ano 4, n 5, p. 173-195, abril-junho 2005, p. 191-192.

ao se designar o ato, deve-se levar em conta o tempo necessrio da tramitao

da requisio do ru s autoridades prisionais, a fim de que estas possam
viabilizar seu comparecimento, na data aprazada. 29
Haveria significativa economia com gasto de combustveis e
manuteno de viaturas. 30
A segurana pblica aumentaria em razo da desnecessidade
de movimentao de rus presos pelas ruas. Minimiza-se, evidncia, a
possibilidade dos resgates em hipteses tais, cujo risco populao
evidente, frente violncia que, ordinariamente, envolve tais episdios. Em
adendo vantagem acima, considere-se a viabilidade de transferir,
imediatamente, centenas de policiais, que fariam as escoltas dos acusados,
para policiamento ostensivo das ruas, otimizando e maximizando a
vigilncia. 31
Argumenta-se, assim, com dificuldades de transporte e com o
fato de a apresentao do preso retardar o ato em dano de sua prpria
libertao mais expedita; eliminar-se-iam riscos para o preso e para a
sociedade, gastos com combustvel e escolta, 32 e o preso no interromperia
sua rotina de que? no presdio.
natural que, quando se tenta impor mudana to substantiva,
aflore a tendncia de se lhe realar os benefcios e diminuir o alcance das
perdas, que decerto no so poucas nem inexpressivas, e das quais a mais
significativa est no esvaziamento ou debilitao do substrato humano do
29

PIMENTEL, Anna Maria. Interrogatrio..., op. cit., p. 18.

PIMENTEL, Anna Maria. Interrogatrio..., op. cit., p. 19.
31
PIMENTEL, Anna Maria. Interrogatrio..., op. cit., p. 20.
32
BARROS, Marco Antonio de. Teleaudincia, interrogatrio on-line, videoconferncia e o
princpio da liberdade da prova. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 92, n 818, p. 424-434,
dezembro 2003, p. 429.
30

sistema penal, por conta de uma viso econmica e instrumental do processo

que absolutamente cega a todos os custos doutra ordem. 33

11.

Poltica criminal no tarefa que caiba ao Poder Judicirio,

cuja funo especfica solucionar conflitos, tutelando a liberdade jurdica, e

no socorrer o Poder Executivo, em suas falhas e omisses. 34
E no posso deixar de advertir que, quando a poltica criminal
promovida custa de reduo das garantias individuais, se condena ao
fracasso mais retumbante.
O sistema eletrnico poderia ser usado sem disciplina
especfica, se no fora, o interrogatrio, ato de tamanha importncia defesa,
cuja plenitude assegurada pela Constituio da Repblica (art. 5o, inc. LV). A
adoo da videoconferncia leva perda de substncia do prprio fundamento
do processo penal, e, sem peias nem controle, o interrogatrio por
videoconferncia aparece como outra cerimnia degradante do processo:
Com efeito, as representaes estereotipadas das audincias e a
liturgia de certos procedimentos conduzem alienao dos participantes
e perda de substncia do prprio objeto que os rene em torno de uma
mesa ou de um balco. E da surge, inevitvel, a triste concluso de que
tambm o tribunal, surpreendido pela massificao da justia, teve de
33

Arreda-se o humano, a pretexto de economia e simplicidade. No processo penal, todavia, h

sempre o problema da verdade material, que nada tem ele com a utilidade do processo; com
seu custo-benefcio; ou algo semelhante. Da, todos os perigos de se fazer prevalente a idia
de instrumentalidade, sobre a de justia, enquanto juzo de valor, quando se cuida de liberdade
jurdica [...]. Trs deveres, portanto, guarda o Juiz penal: de impulsionar a pesquisa verdade
material; de garantir o contraditrio real, enquanto ocorre a busca vlida da verdade material; e,
de persegui-la, de modo espontneo, quando aprecia a prova. Dever processual atente-se. A
quebra acaba em nulidade; ou no melanclico esvaziamento do processo penal. [...] O poderdever inquisitivo, a atividade supletiva do Juiz penal, no exsurge, em razo dessa natureza,
menor. Bem o contrrio mostra-se. Revela, antes, que a ningum se confere o monoplio da
verdade material. Em seguida, que indispensvel romper com a burocultura processual.
Depois, que est o magistrado, como sempre, em guarda, na mantena e preservao dos
direitos individuais e suas garantias (PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. O juiz penal e a
pesquisa da verdade material. In: PORTO, Hermnio Alberto Marques, e SILVA, Marco Antonio
Marques da (Org.). Processo penal e constituio federal. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 73,
75 e 77).
34
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

sacrificar no altar da eficincia e de se converter lgica da quantidade e

racionalidade burocrtica. 35

12.

A perda do contato pessoal com os partcipes do processo

torna, em termos de humanidade, assptico o ambiente dos tribunais, 36

fazendo mecnica e insensvel a atividade judiciria. E, todos sabemos, o
exerccio da magistratura tarefa incmoda. Deve ser exercitada com todos os
riscos inerentes ao ministrio. 37

E isso compreende observar a curial

recomendao norteamericana de que cumpre aos juzes cuidarem de smell

the fear, coisa que, na sua traduo prtica para o caso, somente pode
alcanada nas relaes entre presentes:
Acrescentando-se a distncia e a assepsia gerada pela
virtualidade, teremos a indiferena e a insensibilidade do julgador
elevadas a nveis insuportveis. Se uma das maiores preocupaes que
temos hoje com o resgate da subjetividade e do prprio sentimento no
julgar (sentenciar = sententiando = sentire), combatendo o refgio na
generalidade da funo e o completo afastamento do eu, o interrogatrio
on-line um imenso retrocesso civilizatrio (na razo inversa do avano
tecnolgico). 38

Mais do que modo de ver e ouvir, o interrogatrio evento

afetivo, no sentido radical da expresso. Assim como em sesso psicanaltica,
fundamental a presena fsica dos participantes em ambiente compartilhado.
Duras crticas j foram, alis, desferidas contra a possibilidade de realizao de
35

DOTTI, Ren Ariel. O interrogatrio distncia: um novo tipo de cerimnia degradante.

Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 34, n 134, p. 269-273, abr.-jun. 1997, p. 273.
36
Some-se o desconforto que a presena do preso causa ao trazer para o ambiente assptico
dos tribunais a desagradvel realidade das carceragens (OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt.
Parecer da conselheira, relatora da comisso constituda para elaborar anteprojeto referente
realizao de interrogatrio on-line para presos perigosos. Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais. So Paulo, ano 10, n 120, p. 2-4, novembro 2002, p. 3).
37
FERNANDES, Paulo Srgio Leite. A falcia..., op. cit., p. 2.
38
LOPES JR., Aury. O interrogatrio on line no processo penal: entre a assepsia judiciria e o
sexo virtual. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, ano 13, n 154, p.
6-7, set. 2005, p. 6.

sesses psicanalticas por telefone, e cuja adoo tambm sustentada com

base em razes de economia de tempo, de esforo e coisas que tais. 39
A comunicao no pode prescindir de tudo o que no verbal
mas acompanha o que dissimulado por palavras. 40 Quanto mais rica a
relao in vivo, tanto mais eficaz o experimento. 41 A percepo nascida da
presena fsica no se compara visual, dada a maior possibilidade de
participao e o fato de aquela ser, ao menos potencialmente, muito mais
ampla.
Tais observaes podem bem ser transplantadas para o
terreno crtico do processo penal, em razo do bvio contato pessoal que deve
mediar entre acusado e juiz:
Sendo o interrogatrio primordialmente um meio de defesa, no
se pode admitir que seja possvel tal forma de inquirio. No importa o
que o ru vai dizer ao julgador, se vai confessar ou no, se pretende
invocar o direito de permanecer calado ou no, enfim, qualquer que seja
a hiptese, ele (acusado) tem o direito de avistar-se com o magistrado.
Que meio de defesa seria esse que no permite ao ru nem mesmo
ver e ouvir, pessoalmente, o rgo jurisdicional que vai julg-lo?
No importa que no processo penal no vige o princpio da
identidade fsica do magistrado, pois o fato em jogo a
possibilidade do acusado estar em contato com a pessoa de um
juiz (e no do juiz). Ele pode querer fazer alguma denncia de
maus-tratos ou de tortura (far essa acusao estando dentro da
cadeia, sob a fiscalizao das autoridades penitencirias?); pode
desejar sentir a posio do juiz para saber se vale a pena confessar
ou no (algo que somente o contato humano pode avaliar); pode
ter a opo de contar ao interrogante alguma presso que sofreu
ou esteja sofrendo para dizer algo que no deseja (de outro preso,
por exemplo, pleiteando inclusive a mudana de cela ou de
presdio), entre outras tantas hipteses possveis. Subtrair do ru
essa possibilidade, colocando-o de um lado da linha telefnica,
39

ZALUSKY, Sharon. Telephone analysis: out of sight, but not out of mind. J. Am. Psychoanal
Ass., v. 46, n 4, 1998, p. 1221-1242.
40
ARGENTIERI, Simona e MEHLER, Jacqueline Amati. Anlisis por
telefono: hola, quin habla?. Psicoanlisis Internacional:
Suplemento, v. 12, n 1, june 2003, p. 18-19.
41
HABIB, Luis E. Yamn. La presencia fisica: es un sine qua non del
anlisis. Psicoanlisis Internacional: Suplemento, v. 12, n 1, june
2003, p. 25-27.

enquanto o juiz fica do outro, conectados por um computador, frio

e distante, sem razo especial (a no ser comodidade), ferir de
morte os princpios do devido processo legal e da ampla defesa. 42
Assim, para o exerccio de tal atividade, sobretudo em razo das
inmeras denncias de desrespeito aos direitos humanos por parte de
agentes da represso em geral (policiais, agentes penitencirios),
fundamental que o juiz converse com a pessoa do ru e no com uma
representao de quem est constrangido num presdio, do outro lado da
linha. A prtica, alm de nada garantir quanto liberdade de autodefesa
que o preso exerce ao ser interrogado, impossibilita uma perfeita
percepo da personalidade do ru, quer para fins de concesso de
liberdade provisria, quer para a atividade futura de invidualizao da
pena, se for caso de condenao. Mais que isto, em face do princpio
constitucional da ampla defesa (artigo 5o, LV, da Constituio Federal), o
interrogatrio h que ser feito na presena do defensor, que tem direito a
intervir. 43

13.

A prtica do interrogatrio por meio de videoconferncia viola,

ademais, a publicidade que deve impregnar todos os atos do processo.

Ao devido processo penal importa a ampla publicidade dos atos,
exibindo-se a restrio qual excepcionalidade (arts. 5o, inc. LX e 93, inc.
IX, da Constituio da Repblica, e, ainda, art. 792, caput, do Cdigo de
Processo Penal). As excees, agora apontadas na Lei Maior, so: defesa
da intimidade, interesse social e interesse pblico. O interesse pblico
limita-se ao escndalo, inconveniente grave, ou perigo de perturbao da
ordem (art. 792, 1o, do Cdigo de Processo Penal).
A publicidade ativa, imediata, externa, ou direta permite que
qualquer do povo presencie o ato processual, ou dele tome
conhecimento. s pessoas que assistem, a lei do processo denominou
espectadores (art. 793, 1a parte e 795, do Cdigo de Processo Penal).
evidncia, no se dar acesso carceragem, para tais pessoas. Reduz-se a
publicidade e sem amparo constitucional. 44

14.

No vejo, em sntese, como, luz da leitura constitucional do

processo penal, absolver esse garantismo brasileira, segundo a fina ironia

de ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, que, ao tratar da Lei paulista n

42

NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso no processo penal. 2 ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999, p. 234-235. Grifei.
43
CINTRA JR., Dyrceu Aguiar Dias. Interrogatrio por videoconferncia..., op. cit., p. 99.
44
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Interrogatrio..., op. cit.

11.819/2005, a qual, afetando respeitar as garantias constitucionais, pretendeu

instituir o interrogatrio mediante videoconferncia, no a poupou: a referncia
expressa observncia das proclamadas garantias constitucionais busca
ocultar justamente a violao dessas mesmas garantias pelo mtodo que a lei
paulista quer adotar. 45
Todas as observaes crticas desguam na convico alimentada
pela viso humanista do processo penal: a tecnologia no poder
substituir o crebro pelo computador e, muito menos, o pensamento
pela digitao. necessrio usar a reflexo como contraponto da
massificao. preciso ler nos lbios as palavras que esto sendo ditas;
ver a alma do acusado atravs de seus olhos; descobrir a face humana
que se escondera por trs da mscara do delinqente. preciso, enfim, a
aproximao fsica entre o Senhor da Justia e o homem do crime, num gesto
de alegoria que imita o toque dos dedos, o afresco pintado pelo gnio de
Michelangelo na Capela Sistina e representativo da criao de Ado. 46

15.

Eivado de nulidade, pois, o interrogatrio do paciente, que,

ainda sob a vigncia do art. 185, na redao anterior reforma de 2003, se

realizou por teleaudincia, porque agride o direito de, no ato, estar o acusado
perante o juiz.
Esta Corte j proclamou que constitui direito do acusado, posto
que preso, estar presente realizao de atos do procedimento penal:
HABEAS CORPUS INSTRUO PROCESSUAL RU
PRESO PRETENDIDO COMPARECIMENTO AUDINCIA
PENAL PLEITO RECUSADO REQUISIO JUDICIAL
NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO
ACUSADO INADMISSIBILIDADE A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS
PROJEES CONCRETIZADORAS DA CLUSULA DO DUE
PROCESS OF LAW CARTER GLOBAL E ABRANGENTE DA
FUNO DEFENSIVA: DEFESA TCNICA E AUTODEFESA
(DIREITO DE AUDINCIA E DIREITO DE PRESENA)
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E
POLTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, D) E CONVENO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8, 2,
D E F) DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RU
45
46

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Garantismo paulista..., op. cit., p. 6.

DOTTI, Ren Ariel. O interrogatrio distncia..., op. cit., p. 273.

PRESO, O EXERCCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL,

ESPECIALMENTE A DE COMPARECER AUDINCIA DE
INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO
ARROLADAS PELO MINISTRIO PBLICO RAZES DE
CONVENINCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL
NO
PODEM
LEGITIMAR
O
DESRESPEITO
NEM
COMPROMETER A EFICCIA E A OBSERVNCIA DESSA
FRANQUIA CONSTITUCIONAL NULIDADE PROCESSUAL
ABSOLUTA AFASTAMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, NO
CASO CONCRETO, DA INCIDNCIA DA SMULA 691/STF
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de
assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos
processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instruo
do processo penal, que se realiza, sempre, sob a gide do contraditrio.
So irrelevantes, para esse efeito, as alegaes do Poder Pblico
concernentes dificuldade ou inconvenincia de proceder remoo de
acusados presos a outros pontos do Estado ou do Pas, eis que razes de
mera convenincia administrativa no tm nem podem ter
precedncia sobre as inafastveis exigncias de cumprimento e respeito
ao que determina a Constituio. Doutrina. Jurisprudncia.
O direito de audincia, de um lado, e o direito de presena do
ru, de outro, esteja ele preso ou no, traduzem prerrogativas jurdicas
essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e
que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos
atos processuais a serem realizados perante o juzo processante, ainda
que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o ru.
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos/ONU (Artigo 14, n.
3, d) e Conveno Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8,
2, d e f).
Essa prerrogativa processual reveste-se de carter fundamental,
pois compe o prprio estatuto constitucional do direito de defesa,
enquanto complexo de princpios e de normas que amparam qualquer
acusado em sede de persecuo criminal, mesmo que se trate de ru
processado por suposta prtica de crimes hediondos ou de delitos a estes
equiparados. Precedentes (HC n 86.634, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJ de 23.02.2007).
DIREITO DO RU PRESO DE SER REQUISITADO E DE
COMPARECER AO JUZO DEPRECADO PARA OS ATOS DE
INSTRUO PROCESSUAL POLMICA DOUTRINRIA E
JURISPRUDENCIAL EM TORNO DO TEMA ANULAO DO
PROCEDIMENTO PENAL - CONCESSO DO WRIT O acusado
inobstante preso e sujeito custdia do Estado tem o direito de
comparecer, assistir e presenciar os atos processuais, especialmente
aqueles realizados na fase instrutria do processo penal condenatrio.
Incumbe ao poder pblico requisitar o ru preso para presenciar, no
juzo deprecado, a inquirio de testemunhas. Essa requisio do
acusado preso, que objetiva garantir-lhe o comparecimento a instruo
criminal, traduz conseqncia necessria dos princpios constitucionais

que asseguram aos rus em geral, em carter indisponvel, o direito ao

due process of law e, por via de conseqncia, ao contraditrio e a
ampla defesa, com todos os meios e recursos a esta inerentes. So
irrelevantes, nesse contexto, as alegaes do poder pblico concernentes
a dificuldade ou inconvenincia de proceder a remoo de acusados
presos a outros pontos do Estado ou do pais. essas alegaes, de mera
convenincia administrativa, no tem - e nem podem ter - precedncia
sobre as inafastveis exigncias de cumprimento e respeito ao que
determina a constituio. polemica doutrinria e jurisprudencial em torno
desse tema. a posio (majoritria) da jurisprudncia do supremo tribunal
federal: ocorrncia de nulidade meramente relativa. ressalva da posio
pessoal do relator, para quem a violao desse direito implica nulidade
absoluta do processo penal condenatrio. a presena do acusado e a sua
participao pessoal nos atos processuais constituem expresso concreta
do direito de defesa. perspectiva global da funo defensiva: a autodefesa
da parte e a defesa tcnica do advogado (HC N 67.755, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, DJ de 11.09.1992).

O prejuzo oriundo da supresso do

interrogatrio entre presentes intuitivo, embora de
demonstrao impossvel. Por ocasio da defesa prvia, o
procurador nomeado j pugnou pela nulidade do
interrogatrio (art. 564, inc. III, e, c.c. art. 572 do
Cdigo de Processo Penal). E no h como saber se, diante
da presena fsica do paciente no ato de interrogatrio, se
teria modificado o desfecho da causa.
A inteireza do processo penal exige defesa
efetiva, por fora da Constituio que a garante em
plenitude. At na Itlia, onde se permite recurso
videoconferncia, reconhece-se que sua prtica fere o
direito de defesa, porque leffetiva, piena e sostanziale
partecipazione dellimputato al procedimento penale pu

realizzarsi esclusivamente mediante la presenza fisica

dello stesso alle udienze. 47
Quando se impede o regular exerccio da
autodefesa, por obra da adoo de procedimento sequer
previsto em lei, tem-se agravada restrio defesa penal,
enquanto incompatvel com o regramento contido no art. 5o,
LV, da Constituio da Repblica, o que conduz nulidade
absoluta do processo, como a tem reconhecido este Tribunal,
vista de prejuzo nsito ao descumprimento da forma
procedimental adequada:
II Defesa Entorpecentes Nulidade por falta de
oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L.
10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1
T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1 T., 19.4.05, Pertence,
DJ 13.5.05). No bastassem o recebimento da denncia e a
superveniente condenao do paciente, no cabe reclamar, a ttulo
de demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se
utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denncia
no teria sido recebida (HC n 84.835, Rel. Min. SEPLVEDA
PERTENCE, DJ de 26.08.2005. Grifos nossos).

16.

Diante do exposto, concedo a ordem, para anular o Processo-

Crime n 050.02.061370-9, que tramitou pela 30a Vara Criminal do Foro Central
da comarca da Capital/SP, a contar do interrogatrio do paciente, inclusive.

47

CONTI, Carlotta. Rimedi processuali..., op. cit.,p. 1279.