Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
assistncia
genrica,
com
os
objetivos
em
frente
delineados.
Pargrafo primeiro - na forma prevista no Pargrafo nico, do artigo 62 da
Lei 10406/2002, respeitando as suas finalidades primitivas, conforme
Nome fictcio.
exerccio de atividade econmica por fundaes visto sob a tica das modificaes
trazidas pelo novo Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito privado; 3) a previso de
adequao das entidades fundacionais j existentes disciplina do novo Cdigo Civil
(artigos 2.031 a 2.033).
Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento,
dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
Todavia, acrescenta a essa disposio um pargrafo nico, no qual delimita os fins para
os quais podero ser institudas as pessoas jurdicas fundacionais:
O Projeto de lei, segundo consulta via Internet, encontra-se na Comisso de Constituio e Justia
previdenciria
(pilantropia)
administrativa,
sobretudo
na
regra do pargrafo nico do artigo 62, hoje em vigor , para abrir o debate da questo,
iniciamos com o registro do entendimento do ilustre Procurador de Justia, Coordenador
do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundaes de Minas
O ilustre Procurador de Justia discorre, ainda, em seu artigo, sobre interpretao das
finalidades elencadas na precitada disposio, tais como: os fins religiosos e os fins
Com todo o respeito aos valorosos fins defendidos pela viso transcrita, impe-se
reconhecer que diante do absoluto silncio que pairava na legislao anterior, a simples
insero desta norma, citando expressamente os fins para os quais pode uma fundao
ser instituda, leva, objetivamente, ao reconhecimento do seu carter restritivo, ainda
que a sua redao possa ensejar a pesquisa do significado e do alcance da terminologia
utilizada.
Nesse contexto, no vemos outro caminho seno a de procurar identificar, sob a
perspectiva legal, quais seriam essas finalidades morais, religiosas, culturais e de
assistncia, que possam traduzir o alcance social para os quais essas entidades de
interesse coletivo, sem fins econmicos ou lucrativos, podem ser institudas, valendo
destacar, nesta tarefa, o seu aspecto mais polmico, qual seja, as ditas finalidades de
assistncia.
Como norte desta empreitada, lembramos, primeiramente, o que disps o constituinte
originrio para a concretizao das polticas pblicas decorrentes dos princpios
fundamentais da dignidade humana, da cidadania, da justia social, dentre outros,
estabelecendo no artigo 6 da Constituio Federal, os Direitos Sociais:
Expressam ainda as polticas pblicas voltadas ao apoiamento dos direitos sociais, entre
outras, o disposto no artigo 203 da Constituio Federal, o qual indica como objetivos
da assistncia social, regulamentados pela LOAS Lei Orgnica de Assistncia Social
Alm dos argumentos visitados, outro aspecto que enseja a mxima ateno do
aplicador da lei, o contexto e a oportunidade em que a previso surgiu, justamente,
quando tambm ocorreram mudanas afetas s demais pessoas jurdicas de direito
privado interno.
10
Curso de Direito Civil, Teoria geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio, p. 211.
11
assistncia.
Assim sendo, e levando em conta as idias acima expostas, relacionamos as seguintes
concluses:
1. O legislador inseriu uma norma de carter restritivo s finalidades para as
quais podem ser constitudas as fundaes, cuja forma de exposio permite, e
reclama, o exerccio de interpretao, sobretudo teleolgica, sobre o contedo da
disposio comentada;
2. A restrio surgiu simultaneamente s modificaes introduzidas quanto s
demais pessoas jurdicas de direito privado, significativamente,
quando
desaparece a figura das sociedades sem fins lucrativos, as quais, ao lado das
fundaes e das associaes, compreendiam as entidades de interesse social,
reforando a noo de fundaes como organizaes destinadas a fins
coletivos; a impossibilidade de sua utilizao para fins econmicos ou
lucrativos; a vedao para a administrao de interesses particulares.
3. Segundo
as
fontes
positivas
de
interpretao,
os
fins
assistenciais
12
Como j lhe cabia fazer, de forma at mais ampla, sem os parmetros dados pela legislao atual.
consumado, perdendo-se preciosos recursos que deveriam ser aplicados pelo governo
na carente realidade social brasileira.
Mas, afinal, o que so fundaes? A resposta a essa singela questo, que pode nos
parecer, a princpio, bvia, assume grande importncia para a soluo da temtica
proposta, conforme restar evidenciado.
O artigo 62 do Cdigo Civil no oferece um conceito direto, mas a delineia da
seguinte forma: Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Segundo Pontes de Miranda, fundao uma universalidade de bens personalizada
fim, que lhe d unidade ou um patrimnio transfigurado pela idia, que o pe ao servio
de um fim determinado.
Ao lado das clssicas definies, Carvalho de Mendona, tambm:
o patrimnio que compe a fundao pertence sociedade ou a uma parcela
desta, pois quando a pessoa jurdica fundacional (patrimnio destinado a um fim
social) adquire personalidade (no momento em que ocorrer o registro no cartrio
de registro civil das pessoas jurdicas) aqueles bens que passaram a constituir a
fundao se desvincularam totalmente do instituidor surge uma pessoa nova,
um novo sujeito de direitos e obrigaes, o qual no detm, por si, capacidade
para exercitar direitos ou cumprir tais obrigaes, de vez que o prprio patrimnio
tambm a pessoa (no pertencendo ao instituidor, ou aos membros de sua
administrao, nem ao Estado, tampouco ao seus usurios), necessitando, assim,
de uma assistncia diferenciada por parte do Estado, uma vez que pblico
objetivo e indeterminado o dono do patrimnio.13
13
14
Curso de Direito civil Brasileiro, teoria Geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio. p.211.
15
16
Ao justificar as razes do velamento pelo Ministrio Pblico na obra: Novo Manual de Fundaes, Editora Indita,
1997, p.92.
17
O Cdigo Civil atual, em seu artigo 53, estabelece que as associaes so entidades
constitudas para fins no econmicos e coerentemente com esta disposio, o
pargrafo nico do artigo 53, prev que no existe entre os associados, direitos e
obrigaes recprocas, o que seriam caractersticas prprias das sociedades.
A sociedade simples (sociedade civil), tratada pelos artigos 997 a 1.038 do CC, segundo
Maria Helena Diniz18, a que visa fim econmico ou lucrativo, que deve ser
repartido entre os scios, sendo alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela
prestao de servios tcnicos. (grifos meus)
Por sua vez, as sociedades empresrias (sociedades mercantis) so aquelas que
visam lucro, mediante exerccio de atividade mercantil.
A partir da nova normatizao civil, depreende-se que as sociedades passam a ter
finalidade, exclusivamente, econmica ou lucrativa, no mais se assemelhando noo
de associaes, estas como entidades destinadas ao desenvolvimento de finalidades de
interesse social, e aquelas, visando, sempre, objetivos econmicos ou lucrativos.
Nesse passo, luz dos dispositivos expostos, posicionamo-nos no sentido de que as
fundaes, ao lado das associaes, ocupam a posio legal de pessoas jurdicas de
direito privado sem fins econmicos ou lucrativos, configurando-se como entidades
de interesse social.
Pois bem, delimitado-se que as fundaes no possuem fins econmicos, a primeira
observao a ser feita a de que embora as fundaes tambm no visem a aferio
de lucro, j que o seu patrimnio especialmente vinculado consecuo dos objetivos
de carter social propostos pelo instituidor, tem-se que no h vedao alguma quanto
18
Op citada, p. 227.
19
equivalem
uma
transferncia
desses
recursos
instituies
20 Como exemplo desse especial tratamento, lembramos: as imunidades tributrias das instituies de educao ou
assistncia social (artigo 150, VI, c, da CF), de acordo com os requisitos do artigo 14 do CTN; as isenes do
imposto de renda ( Lei 9.532/97) s entidades de carter filantrpico (CEBA), recreativo, cultural e cientfico; a
iseno da cota patronal devida previdncia social atravs dos certificado de fins filantrpicos pelo CNAS (Lei
8.742/93); as isenes legais quanto ao COFINs, sobre as atividades prprias das fundaes, o PIS/PASEP, o CSSL.
21 Gastos tributrios ou renncias de receita so mecanismos financeiros empregados na vertente da receita pblica
(iseno fiscal, reduo de base de clculo ou de alquota de imposto, depreciaes para efeito de imposto de renda
etc.) que produzem os mesmos resultados econmicos da despesa pblica (subvenes, subsdios, restituies de
imposto etc). Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 6 ed., Rio de Janeiro, 1999, pg. 165.
22 Para Paulo Sandoni, incentivo fiscal o subsdio concedido pelo governo, na forma de renncia de parte de sua
receita com impostos, em troca do investimento em operaes ou atividades por ele estimuladas. Apud Carlos
Valder do Nascimento in Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal pg. 95.
23 Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000
Da Execuo Oramentria e do Cumprimento das Metas
Art. 8.
(grifos meus)
Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados exclusivamente para
atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso daquele em que ocorrer o ingresso.
24 Lei n 9.995, de 25 de julho de 2000 - Dispe sobre as diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 2001 e
d outras providncias.
Art. 87. As entidades privadas beneficiadas com recursos pblicos a qualquer ttulo submeter-se-o fiscalizao do
Poder concedente com a finalidade de verificar o cumprimento de metas e objetivos para os quais receberam os
recursos.
25 Op. Citada, p. 265.
extremamente excepcional, em cada caso concreto, na medida em que tem sido fonte
de desvirtuamento do instituto e de fraudes ordem jurdica, lembrando que a questo
tem sido encontrada na jurisprudncia, justamente, quando h discusso inerente ao
alcance das imunidades constitucionais e isenes tributrias de que gozam estes entes
jurdicos, no raro por representarem o completo desvirtuamento do instituto
fundacional.
No caso em mesa, verifica-se que a interessada dispe em seu estatuto que para
26
, enquanto que as
26
Distino essencial entre fundao e associao e algumas de suas conseqncias, artigo da doutora rika
Spalding, publicado no Cadernos Fundata, n -1 CEFEIS, 2001, pela FIPE (Fundao Instituto de Pesquisa
Econmicas) .
27
orientao
jurisprudencial
nesse
campo
manifesta-se
pela
relativa
existncia e/ou continuidade das atividades da fundao, exigindo at a sua subrogao ou substituio por outro (s) bem(ns) destinado (s) ao mesmo fim.28
O patrimnio de uma fundao, no entanto, estar sempre afetado s finalidades para
as quais esta instituda.
A instituio de uma fundao, no dizer de Arnaldo Rizzardo: Envolve a destinao
de um acervo de bens, que se reveste, por fora da lei, de capacidade jurdica para
realizar finalidades pretendidas pelo instituidor.29
Como vasos comunicantes, as finalidades e o patrimnio encontram-se vinculados
desde o momento da criao da fundao.
Assim sendo, ocorre tambm uma espcie de precluso temporal, ligada ao momento
consumativo do nascimento da pessoa jurdica fundacional (registro da escritura e dos
estatutos), a impedir, sobremaneira, posterior alterao das finalidades de uma
fundao.
A ilao tambm vlida quando estivermos diante de uma fundao instituda por
testamento, sobretudo se considerarmos que, quanto s disposies testamentrias, a
vontade do testador absoluta, excetuada apenas a parcela referente legtima.
28
29
30
E prossegue:
Os fins ditados pelo instituidor tambm no podem ser desvirtuados ou entregues
ao arbtrio dos administradores, uma vez que em sede fundacional no existe a
liberalidade
de
modificaes
ou
alteraes
dos
prprios
fins,
mesmo
30
Fundaes e Entidades de Interesse Social, Ed. Braslia Jurdica, 3 edio, p. 199 e 229.
Trata-se, tambm, de uma norma que especifica o que prev o dispositivo anterior
art. 2.031 , de contedo mais genrico, a qual pretendeu deixar assente qual a
extenso da primeira regra quanto s fundaes (interpretao sistemtica).
Assim, conclumos que as fundaes j institudas independentemente dos fins j
previstos devero se adequar s normas do novo Cdigo no que diz respeito tosomente ao seu funcionamento.
De outro vrtice, essa diferenciao quanto s fundaes no foi feita claramente em
face do artigo 2.033, o qual dispe que, salvo o disposto em lei especial, as
modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44
(sociedades, associaes, fundaes), bem como a sua transformao, incorporao,
ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo.
Se considerarmos como atos constitutivos a escritura pblica e os estatutos da
fundao, como visto, a primeira no pode mais ser alterada, e as normas estatutrias,
sero passveis de mudana apenas em algumas hipteses, dentre as quais no se
insere a restrio de finalidades.31
Outrossim, h que se considerar que no se aplicam s fundaes, os institutos da
transformao, da incorporao, ciso total ou fuso.
Nessa perspectiva, entendemos que as regras em relao as quais devero as
fundaes j constitudas se adequar, dizem respeito s previses passveis de serem
alteradas e que sejam pertinentes ao seu funcionamento, tais como, os artigos 67 e 68.
IV. CONCLUSO
Do exposto, conclumos que as fundaes por nascerem da colocao espontnea de
um patrimnio para servir sociedade, alcanando finalidades essencialmente sociais,
sem fins lucrativos ou econmicos, devero buscar a sua viabilidade econmicofinanceira de forma compatvel com a natureza jurdica da entidade. Ou seja, atravs da
31
prpria dotao inicial de bens e das fontes de recursos previstas no estatuto que
garantam a sua sustentabilidade, tais como, rendas sobre o seu patrimnio, doaes,
legados, convnios, acordos, termos de cooperao, contribuies, subvenes.
Sobretudo aps as modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, as fundaes, ao
lado das associaes, se distanciam ainda mais das entidades que objetivam fins
econmicos, valendo registrar que, apesar da interpretao a ser dada ao pargrafo
nico do artigo 62 deva focar o interesse pblico, no h como negar o carter restritivo
desta norma, em face das inmeras facetas que esses entes tm tomado nos ltimos
tempos, muito distantes da concepo original da pessoa jurdica fundacional.
A anlise da viabilidade de instituir-se uma fundao privada, luz do novo Cdigo Civil,
depender do exame de cada caso concreto, com vistas em toda a legislao que a
envolve, no se atendo apenas aos requisitos formais de sua constituio propriamente
dita, mas tambm o tratamento constitucional dado pelo Estado e o papel social que a
justifica.
Com efeito, na tendncia imposta ao Estado moderno na busca de novas estruturas de
atendimento das questes sociais, a sua descentralizao administrativa encontra nas
organizaes privadas de interesse pblico (Terceiro Setor), o caminho propcio para a
consecuo dos mandamentos constitucionais que asseguram a dignidade humana, a
cidadania plena e a justia social, vez que essas entidades, constituem-se sem
finalidades econmicas ou lucrativas, para prestar servios de relevncia pblica,
desenvolvendo aes pblicas no estatais.
Por fim, temos que as modificaes introduzidas junto ao novo Cdigo, no implicam
em alteraes de finalidades das fundaes j constitudas, exceto para aquelas
entidades que, porventura, tenham sido institudas para atingir fins econmicos, as
quais encontram, nesta oportunidade, o momento adequado para a redefinio do seu
papel social, nos moldes da nova ordem jurdica.
Curitiba, 10 de junho de 2003.