INTENSIVO REGULAR ROTATIVO

Disciplina: Direito Penal

Tema: Aula 06
Prof.: Luiz Flvio Gomes
Data: 25 e 26/09/2007

ndice
1. Indicao Bibliogrfica p.1
2. Resumo da Aula p.1
3. Quadro da evoluo do tipo penal p.4
4. Teorias causalista, finalista e constitucionalista do delito (sntese das distines) p.5
5. Artigo Correlatos
5.1. EVOLUO DA TEORIA DA TIPICIDADE PENAL p.12

1.Indicao Bibliogrfica
GOMES, Luiz Flvio. et al. Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal, Constituio. 9. ed. So Paulo: RT, 2007,
vol. 1.
_____. Direito Penal Parte Geral Culpabilidade e Teoria da Pena. So Paulo: RT, 2005.
_____. Direito Penal parte Geral Introduo. 3. ed. So Paulo: RT, 2006, vol 1.
_____. Direito Penal Parte Geral Teoria Constitucionalista do Delito. 3. ed. So Paulo: RT, 2006, vol 3.
_______. Direito Processual Penal. So Paulo: RT, 2005.

2.Resumo da Aula
(continuao Teoria do Delito)
TIPICIDADE
DO FATO FORMAL E MATERIALMENTE TPICO
- Conceito: a descrio abstrata de um crime contida em uma lei penal. Seu conceito est
diretamente ligado ao princpio da legalidade. No h tipo sem lei.
O conceito de tipo dogmtico, dado por um cientista (Beling em 1906).
- Distino entre tipo penal e tipo legal
Tipo penal: mais amplo. o conjunto de todos os requisitos do crime. Descrio tpica formal do
delito. o tipo legal mais requisitos. Ex.: Dolo, bem jurpidico, necessidade de ofensa ao bem jur,
imputao objetiva etc.
Tipo Legal: Est contido dentro do tipo penal
-

Relao de tipicidade: Adequao de um fato ao tipo (legal ou penal)

Juzo de tipicidade: juzo de verificao que se faz para descobrir se o fato ou no tpico.
Adequao tpica:
Funes do tipo: Fundamentao do crime (no existe crime sem tipo) e Delimitao do delito.

Espcies de tipo penal:

a) - Tipo incriminador: o que descreve uma conduta criminosa. Descreve o delito

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b) - Tipo no-incriminador: outros tipos penais que no descrevem crimes. Aqui est em sentido lato.
Exemplos:
Normas explicativas: arts. 1 e 327, ambos do CP.
Normas justificantes: legtima defesa e estado de necessidade (Exs.: arts. 23, 24 e 25 do CP).
Excluso de antijuridicidade.
c) - Tipos permissivos: normas que cuidam da liberdade de ao (no caso do artigo 128, II, CP, por
exemplo, o aborto facultativo). So as normas que permitem a prtica de uma conduta, mas ela
facultativa. Pratica-se se quiser.
d) - Tipos exculpantes, tipos que cuidam de causas excludentes de culpabilidade.
Exemplos: art. 128, II, art. 181, art. 26, caput, CP.
e) Normas que excluem a punibilidade: Art. 181
e) - Outras classificaes:
I - Tipo fundamental ou bsico: o tipo que descreve os dados essenciais de um crime. Est vinculado
s chamadas elementares. Ex.: art. 121, caput, CP; art. 155, caput, CP.
II - Tipo derivado: aquele que tem conexo do tipo fundamental com outra forma de ofensa/leso ao
bem jurdico, agravando ou atenuando a pena. Est vinculado com as circunstncias do crime. No
existe sem a presena do tipo fundamental. Ex.: art. 121, 1, CP - homicdio privilegiado; art. 157,
3, CP latrocnio.
III - Tipo autnomo: o que tem relao lgica com o tipo principal, mas descreve requisitos tpicos
autnomos / independentes. Aquele que existe por si, mesmo sem a presena do principal. Ex.: art.
123, CP - infanticdio.
IV Tipo fechado: o que no exige nenhum juzo de valor. Ex.: art. 121, caput, CP.
V Tipo aberto: aquele que exige juzo de valor, porque possui requisito normativo. Ex.: injria, ato
obsceno - art. 233 do CP. Juiz tem que valorar o que ato obsceno.
VI Tipo normal: no contm nenhum requisito subjetivo ou normativo. Ex.: art. 121, caput, CP.
VII Tipo anormal: aquele que contm requisito subjetivo ou normativo, ou ambos. Ex.: art. 155, CP.
VIII Tipo simples (ou uninuclear): contm um nico verbo. Ex.: art. 121, caput, CP.
IX Tipo composto (ou plurinuclear, ou de contedo mltiplo ou variado): tem vrios verbos. Ex.: art.
33 da nova Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006), corrupo passiva.
X Tipo complexo: segundo Welzel, tipo que apresenta uma parte objetiva e outra subjetiva.
XI Tipos proibitivos: probem uma conduta. Ex.: art. 121, caput, CP.
XII Tipos mandamentais: tipos que determinam uma conduta. Ex.: art. 135 do CP.
XIII Tipo congruente (ou congruente simtrico): no exige alm do dolo nenhuma inteno especial do
agente. Ex.: art. 121, caput, CP.

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XIV Tipo incongruente (ou incongruente assimtrico): tipo doloso que exige alm do dolo uma especial
inteno do agente. Ex.: extorso (... com intuito de ...)
REQUISITOS ESTRUTURAIS DO TIPO PENAL:
a)Expressos: Descritos no tipo legal
b)No expressos/implcitos: Exigidos pela tipicidade, mas no aparecem no tipo legal.

Requisitos tpicos classificao:

a) Objetivos: tudo que no pertence cabea do agente.
So divididos em requisitos descritivos (no exigem nenhum juzo de valor Ex.: matar algum)
ou normativos (exigem juzo de valor Ex.: ato obsceno).
Os requisitos normativos, por sua vez, dividem-se em: (i) requisitos jurdicos (exs.: funcionrio
pblico art. 327, CP e imposto devido art. 334, CP), (ii) conceitos da ilicitude (ex.:
indevidamente, sem justa causa), (iii) requisitos culturais (exige valorao Ex.: ato obsceno, art.
233).
b) Subjetivos: tudo que pertence cabea do agente. Exs.: dolo, intenes especiais.
Relaes entre tipicidade e antijurpdicidade:
1)
2)
3)
4)
5)
6)

Beling - 1906: Conceitos autnomos

Mayer 1915: Tipicidade incio da antijuridicidade (ratio cognoscendi)
Neokantismo: tipicidade no tem autonomia, faz parte da antijuridicidade (ratio essendi)
Elementos Negativos do Tipo: antijuridicidade no tem autonomia, faz parte da tipicidade.
Welzel: retornou a Mayer.
Luiz Flvio Gomes: tipicidade expresso provisria da antijuridicidade, mais que
indcio. So coisas diferentes.

3. Quadro da evoluo do tipo penal

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I)
CAUSALISMO 1906
(Von
LisztBeling)
final do sculo
XIX

II) FINALISMO
(Welzel)
sculo
XX
1939-1960

III)
FUNCIONALISMO
(Roxin)
1970

OBJETIVA:
OBJETIVA: 4 1) Conduta
requisitos
2) Result. NaturaOBJETIVA:
1) Conduta
lstico
1)
Conduta
2) Result.
3) Nexo de causa(realizao de Naturalstico
lidade
3) Nexo de 4) Adequao tpimovimento
causalidade
corpreo)
ca
2)
Result.
4) Adeq. TNaturalstico
pica
NORMATIVA:
1) CIRPR (juzo
3)
Nexo
de +
SUBJETIVA:
de desaprovao
causalidade
da conduta)
4)
Adeq. T- 1) Dolo
pica
2) Culpa
* Frisch: CIRPR
no matria de
IO.
CIRPR
=
desvalorar
#
imputar
2)
Imputao
objetiva
do
resultado

SUBJETIVA:
1) Dolo
2) Eventuais
req. subjet. especiais

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IV)
TCD
(TEORIA
CONSTITUCIONALIST
A DO DIREITO)
(Zaffaroni/ LFG)

OBJETIVA/FORMAL:
1) Conduta
2) Result. Naturalstico
3) Nexo de causalidade
4) Adequao tpica
NORMATIVA/
MATERIAL:
1) CIRPR* (juzo de
desaprovao da conduta)
2) Resultado jurdico
3) Imputao objetiva do resultado
SUBJETIVA:
1) Dolo
2) Eventuais req. subj.
especiais

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4. TEORIAS CAUSALISTA, FINALISTA E CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (SNTESE DAS

DISTINES)
* Trecho do livro Direito penal-PG, v. 2, So Paulo: RT, 2007, p. 217 e ss.
LUIZ FLVIO GOMES
Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito
penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e
Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede Luiz Flvio Gomes de Ensino Telepresencial (1 do
Brasil e da Amrica Latina - Lder Mundial em Cursos Preparatrios Telepresenciais www.lfg.com.br)

No Brasil, at a dcada de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do delito (Bento de

Faria, Nlson Hungria, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Anbal Bruno, Frederico Marques, Paulo Jos
da Costa Jnior, Romeu Sales etc.). Dessa poca at recentemente passou a preponderar a teoria
finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damsio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt,
Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brando etc.). Agora, de acordo com nossa opinio, chegado o
momento do primado da teoria constitucionalista do delito (que nada mais que uma nova sntese da
teoria do delito fundada, sobretudo, nos funcionalismos de Roxin e Zaffaroni, com a correo de Frisch,
como veremos na prxima seo: Vigsima segunda).

As distines fundamentais (de a a z) entre tais teorias so as seguintes:

(a) Conceito de conduta (de ao):
Teoria causalista (TC): movimento corpreo capaz de produzir alguma alterao no mundo exterior. Dela
no faz parte nem o dolo nem a culpa;
Teoria finalista (TF): comportamento humano consciente dirigido a uma finalidade (comportamento
doloso ou culposo);
Teoria constitucionalista: (TCD): a realizao voluntria de um fazer ou no fazer (ao ou omisso)
tpico, dominado ou dominvel pela vontade.
(b) Caractersticas da conduta:
TC: ato voluntrio (vontade de fazer ou no fazer);
TF: ato doloso ou culposo;
TCD: ato voluntrio consistente em um fazer ou no fazer tpico, dominado ou dominvel pela vontade.
O dolo est coligado com a conduta, no h dvida, mas no valorado no mbito da conduta (como
pretendia o finalismo), sim, na ltima etapa (no momento subjetivo) do fato formal e materialmente
tpico. J a culpa valorada no momento normativo ou material (segunda etapa) do fato formal e
materialmente tpico. A conduta, de outro, s penalmente relevante quando cria ou incrementa riscos
proibidos (mas isso valorado no no mbito da conduta, sim, no da tipicidade material).
(c) Conceito de tipo penal:
TC: o conjunto dos dados descritivos do crime;
TF: o conjunto dos requisitos objetivos do crime;

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TCD: o conjunto de todos os requisitos que fundamentam uma determinada forma de ofensa ao bem
jurdico (esses requisitos so descritivos, normativos ou subjetivos).
(d) Conceito de fato:
TC: o conjunto dos dados descritivos do crime;
TF: o conjunto dos requisitos objetivos do crime;
TCD: o conjunto dos requisitos objetivos que concorrem para a configurao de uma determinada
forma de ofensa ao bem jurdico. Compreende: a conduta (seus pressupostos, seu objeto e seus
sujeitos), o resultado (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado),
assim como requisitos outros exigidos pelo tipo (requisitos temporais, espaciais etc.).
(e) Conceito de fato tpico:
TC: a mera subsuno do fato letra da lei;
TF: o fato que preenche todos os requisitos objetivos descritos na lei penal ( o fato adequado letra
da lei) mas praticado de forma dolosa ou culposa;
TCD: o fato concreto (da vida real) que realiza (que preenche) todos os requisitos objetivos de uma
determinada forma de ofensa ao bem jurdico.
(f) Requisitos do fato tpico:
TC: conduta voluntria (neutra: sem dolo ou culpa), resultado naturalstico (nos crimes materiais), nexo
de causalidade e adequao letra da lei;
TF: conduta dolosa ou culposa, resultado naturalstico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e
subsuno do fato letra a lei;
TCD: o fato formal e materialmente tpico (nos crimes dolosos) composto de trs dimenses: formal +
material-normativa + subjetiva.
Quatro so os requisitos formais (ou objetivos):
1) conduta humana voluntria (realizao formal ou literal da conduta descrita na lei; concretizao da
tipicidade formal);
2) resultado naturalstico (nos crimes materiais exemplo: homicdio);
3) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalstico);
4) relao de tipicidade (adequao do fato letra da lei);
A tipicidade material, por seu turno, exige trs juzos valorativos distintos:
1) juzo de desaprovao da conduta (desvalor da conduta);
2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (desvalor do resultado) e
3) juzo de imputao objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente). Ou seja:
1) conexo direta do resultado jurdico com o risco proibido criado ou incrementado; 2) que esse
resultado esteja no mbito de proteo da norma.
O resultado jurdico desvalioso, por sua vez, implica uma ofensa:
a) concreta ou real (leso ou perigo concreto ao bem jurdico);
b) transcendental (afetao de terceiros);
c) grave (significativa) e
e) intolervel.
Nos crimes dolosos, ainda se faz necessria a dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos
subjetivos do injusto).
Com a teoria constitucionalista do delito (TCD) que estamos subscrevendo, o fato formal e materialmente
tpico, portanto, composto de um aspecto formal-objetivo (os quatro primeiros requisitos), outro
material-normativo e um subjetivo.

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O juzo de tipicidade, nos sistemas da TC e da TF, era meramente subsuntivo (formalista). Tipicidade
penal era igual a tipicidade formal (ou tipicidade legal, isto , adequao da conduta letra da lei). No
sistema da TCD a tipicidade penal exige alm da subsuno formal da conduta (tipicidade formal), a
efetiva leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido, a criao ou incremento de um risco
proibido relevante assim como a imputao objetiva desse resultado (tipicidade material). Logo, impe-se
a presena da tipicidade legal ou formal (subsuno da conduta) mais a tipicidade material-normativa
(desaprovao da conduta, desaprovao do resultado e imputao objetiva do resultado). E nos crimes
dolosos ainda h a dimenso subjetiva.
Tipicidade penal (de acordo com a teoria constitucionalista do delito) significa, portanto, tipicidade formal
+ tipicidade material-normativa + tipicidade subjetiva.
Nos crimes dolosos, como se viu, alm dos requisitos fticos (tipicidade formal) e axiolgicos (tipicidade
material-normativa) tambm preciso constatar a dimenso subjetiva (leia-se, o dolo e eventualmente
outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime doloso complexo e dele fazem
parte o tipo objetivo (tudo que no pertence ao mundo anmico do agente) assim como o tipo subjetivo
(mundo anmico do agente: dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina
constitucionalista do delito, melhor e mais sistemtico afirmar que a tipicidade penal composta da
tipicidade formal + tipicidade material-normativa + (nos crimes dolosos) tipicidade subjetiva.
Parte da doutrina (a causal-naturalista) inclua o dolo e os demais requisitos subjetivos na culpabilidade.
A doutrina finalista inseriu o dolo e os demais requisitos subjetivos no que denominou de tipo subjetivo.
Para ns o dolo e outros requisitos subjetivos fazem parte da ltima etapa da tipicidade, que consiste na
dimenso subjetiva.
Os quatro primeiros requisitos (que compem a tipicidade formal) eram j admitidos pelo causalismo
assim como pelo finalismo. Correspondem realizao formal do fato descrito na lei penal (leia-se:
tipicidade formal). Alis, compem a dimenso ftica (ou naturalstica ou ntica) do fato tpico. So,
portanto, sempre imprescindveis, e devem ficar devidamente configurados na medida em que a
tipicidade legal os contemple. Esgotam as dimenses lingstica e ftica do tipo penal. Leia-se: a
tipicidade legal ou formal.
A doutrina penal clssica, para explicar o fato tpico, contentava-se com esses quatro requisitos. S
cuidava, como se v, da dimenso ftica ou naturalista do fato tpico. No lhe importava a efetiva
desaprovao da conduta ou mesmo a leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (esse lado
material do fato tpico foi ignorado pela doutrina penal clssica). No lhe importava, tampouco, a questo
da imputao objetiva.
Na atualidade o fato, para ser materialmente tpico, do ponto de vista penal (e constitucional), pressupe
ainda uma outra dimenso (alm da ftica): a material-normativa. E recorde-se que nos crimes dolosos
ainda imprescindvel a dimenso subjetiva.
De se observar que a dimenso subjetiva s se refere ao dolo (no mais ao dolo e culpa), porque esta
ltima (a culpa) esgota-se no mbito dos momentos ftico e axiolgico. O fato materialmente tpico
culposo, portanto, possui duas dimenses: a ftica e a material-normativa (axiolgica). O fato formal e
materialmente tpico doloso conta com trs dimenses (formal, normativa e subjetiva) e vrios requisitos
(formais, axiolgico ou normativo e subjetivo). O normativo exige trs juzos valorativos: desvalor da
conduta + desvalor do resultado + imputao objetiva do resultado. Em suma: quando se trata de crime
doloso material, o fato tpico, doravante, exige quatro requisitos formais, trs juzos normativos e a
dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). O enriquecimento do fato tpico,
depois de teoria de Roxin e da teoria constitucionalista, notvel. E isso muito mais garantista porque
a questo da tipicidade pode e deve ser analisada pelo juiz j no limiar da ao penal. Alis, at em
habeas corpus pode-se discutir a tipicidade, para eventual trancamento da ao penal.

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(g) Conceito de dolo:

TC: conscincia e vontade livre dirigida a um resultado (naturalstico) antijurdico;
TF: conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo;
TCD: conscincia e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram)
um resultado jurdico desvalioso (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido) desejado
(dolo direto de primeiro grau) ou esperado (assumido) como possvel (dolo eventual).
Observao: no dolo direto de segundo grau o agente tem conscincia e vontade de concretizar os
requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral tpico (um resultado)
decorrente do meio escolhido e representado como certo ou necessrio.
Exemplo citado pela doutrina alem: o dono provoca o incndio do seu navio com o propsito de enganar
a seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos
tripulantes constituem efeitos colaterais tpicos decorrentes do meio escolhido (incndio). Se o agente
representou tais mortes como certas ou necessrias (leia-se: se tinha conscincia de que elas
ocorreriam), houve dolo direto de segundo grau. Nesse exemplo: o estelionato faz parte do dolo direto de
primeiro grau; os homicdios (as mortes) integram o dolo direto de segundo grau. E se o agente no
tinha certeza da presena no navio de qualquer pessoa, mas agiu de qualquer maneira, aceitando que
algum pudesse morrer: h nesse caso dolo eventual.
(h) Requisitos do dolo:
TC: conscincia da ao e do resultado; conscincia do nexo de causalidade; conscincia da ilicitude;
vontade de realizar a ao e produzir o resultado antijurdico;
TF: conscincia da conduta e do resultado; conscincia do nexo causal; vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado naturalstico (nos crimes materiais);
TCD: conscincia dos requisitos objetivos do tipo; conscincia do risco criado pela conduta; conscincia
do resultado jurdico (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico); vontade de realizar os
requisitos objetivos do tipo que conduzem ao resultado jurdico desejado (dolo direto de primeiro grau)
ou esperado (assumido) (dolo eventual) ou produo de um efeito colateral tpico representado como
certo ou necessrio (dolo direto de segundo grau).
(i) Conceito de culpa:
TC: realizao voluntria de uma conduta sem a devida ateno ou cuidado da qual deriva um resultado
(naturalstico) no desejado nem previsto, embora fosse previsvel;
TF: inobservncia do cuidado objetivo necessrio que se exterioriza numa conduta que produz um
resultado naturalstico previsvel (objetiva e subjetivamente);
TCD: realizao voluntria de uma conduta que cria ou incrementa um risco proibido relevante (leia-se:
conduta que revela imprudncia, negligncia ou impercia) do qual deriva uma previsvel (mas no
desejada nem admitida como certa) leso ou perigo concreto de leso (resultado jurdico) ao bem jurdico
protegido.
(j) Natureza do dolo:
TC: o dolo jurdico (dolus malus), porque exige a conscincia da ilicitude do fato;
TF: o dolo natural porque no exige a conscincia da ilicitude do fato;
TCD: o dolo exigncia subjetivo-tpica porque em regra no contm a conscincia da ilicitude do fato,
mas exige conscincia e vontade da produo de um resultado jurdico.
Observao: quando o tipo penal faz expressa referncia antijuridicidade do fato (indevidamente,
injustamente, sem justa causa etc.) o dolo do agente deve alcanar inclusive esse requisito. Nesse caso
estamos diante de um dolo jurdico (dolo + conscincia da ilicitude da conduta).
(k) Localizao do dolo e da culpa:

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TC: pertencem culpabilidade (alis, so as duas formas de culpabilidade);

TF: pertencem conduta e em conseqncia ao fato tpico: requisito subjetivo ou normativo do tipo;
TCD: pertencem ao fato formal e materialmente tpico: o dolo faz parte da dimenso subjetiva do delito
(que o ltimo requisito do fato tpico doloso); a culpa integra as partes ftica e normativa ou axiolgica
(valorativa) do fato tpico culposo.
(l) Inexistncia de dolo ou culpa:
TC: conduz falta de culpabilidade (elimina-se a culpabilidade);
TF: conduz atipicidade da conduta (fato atpico);
TCD: inexistncia de dolo: conduz atipicidade do fato por falta do requisito da dimenso subjetiva
(sendo certo que inexiste responsabilidade objetiva em Direito penal); inexistncia de culpa: leva
atipicidade do fato por falta do requisito normativo ou axiolgico do tipo culposo.
(m) Conseqncia da inexistncia de dolo ou culpa:
TC: impe-se o incio do processo e no final o juiz absolvia por falta de culpabilidade (CPP, art. 386, V);
TF: impe o arquivamento do caso por se tratar de fato atpico; se oferecida denncia impe-se sua
rejeio;
TCD: conduz ao arquivamento do caso por se tratar de fato atpico; se oferecida denncia deve ser
rejeitada (CPP, art. 43, I); se recebida a denncia cabe HC por falta de uma das condies da ao
(possibilidade jurdica do pedido); no jri, impe-se a impronncia (CPP, art. 409).
(n) Natureza da antijuridicidade:
TC: objetiva (valorao do ato realizado);
TF: pessoal (subjetiva) e deve ser entendida como infrao da norma imperativa (violao da pauta de
conduta imposta coativamente); primordial o desvalor da ao; antijurdica a vontade contrria
norma imperativa;
TCD: objetiva porque independe da culpabilidade do agente; ademais a contrariedade do fato formal
e materialmente tpico com o Direito.
Observaes:
1) A leso ou o perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido (desvalor do resultado), que antes
integrava a chamada antijuridicidade material, foi deslocada para o mbito da tipicidade material.
2) So inconfundveis os conceitos de antijuridicidade e antinormatividade. O mais tradicional conceito
de antinormatividade dizia que ela a contrariedade do fato com uma especfica norma jurdica (deduzida
de um ou mais de um tipo penal). A relao de antinormatividade se extraa de uma (s) norma (de uma
norma isolada). Mas na atualidade, tendo em vista que adotamos o conceito de tipicidade penal como
fruto da tipicidade formal + material ou normativa + tipicidade subjetiva, a antinormatividade j no
pode ser resultado (ou fruto) da relao entre o fato e uma norma isolada (ou exclusiva), sim, entre o
fato e as demais normas do ordenamento jurdico, excluindo-se as permissivas (que cuidam da legtima
defesa, estado de necessidade etc.). Todo fato materialmente tpico, portanto, antinormativo. Todo fato
antinormativo tambm antijurdico, salvo se comprovada uma causa justificante.

(o) Relao entre tipicidade e antijuridicidade:

TC: a tipicidade neutra (nada indica quanto antijuridicidade);
TF: a tipicidade indcio da antijuridicidade (E. Mayer e Welzel);
TCD: a tipicidade entendida em sentido material (fato formal e materialmente tpico) j expresso
provisria da antijuridicidade ( o lado positivo da antijuridicidade; o negativo consiste na ausncia de
causas justificantes).
(p) Requisitos da culpabilidade:

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TC: imputabilidade + dolo ou culpa (teoria psicolgica da culpabilidade); com o neokantismo foi agregada
a exigibilidade de conduta diversa (teoria psicolgico-normativa da culpabilidade Frank, 1907);
TF: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (teoria normativa
pura da culpabilidade Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade, levando-os para a tipicidade; no
lugar do dolo e da culpa entrou a potencial conscincia da ilicitude);
TCD: culpabilidade poder se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o
Direito. juzo de censura que recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a
norma e agir de modo distinto. Esse juzo de censura tem por fundamento: (a) a capacidade de culpa,
leia-se, a capacidade de entender e de querer (imputabilidade); (b) a conscincia (ainda que potencial)
da ilicitude e (c) a normalidade das circunstncias em que agiu o agente (exigibilidade de conduta
diversa).
Observao: so causas que excluem a culpabilidade: (a) inimputabilidade pela loucura; (b)
inimputabilidade pela menoridade; (c) inimputabilidade pela embriaguez fortuita completa; (d) erro de
proibio invencvel; (e) erro de tipo permissivo invencvel; (f) coao moral irresistvel; (g) obedincia
hierrquica; (h) inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade.
(q) Localizao da conscincia da ilicitude:
TC: faz parte do dolo (dolus malus);
TF: faz parte da culpabilidade (no do dolo);
TCD: em regra um dos fundamentos do juzo de culpabilidade. Mas quando o legislador faz expressa
referncia antijuridicidade no prprio tipo legal (indevidamente, sem justa causa, sem autorizao legal
etc.), o dolo do agente deve alcanar inclusive essa exigncia (convertendo-se assim em dolo jurdico ou
dolus malus).
(r) Natureza da conscincia da ilicitude:
TC: real, efetiva, preciso que o agente saiba da ilicitude do fato;
TF: potencial, basta ter a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato;
TCD: real ou potencial (sendo impossvel ter essa conscincia, torna-se inexigvel comportamento
distinto; exclui-se a culpabilidade).
(s) Natureza da culpabilidade:
TC: psicolgica (causalismo) ou psicolgico-normativa (juzo de valor que recai sobre dolo ou culpa),
conforme o neokantismo;
TF: puramente normativa (juzos de valor que recaem sobre seus requisitos);
TCD: normativa (ou valorativa): juzo de valor que recai sobre o agente do crime que podia se motivar
de acordo com a norma e agir de modo diferente, conforme o Direito.
(t) Teoria da culpabilidade adotada:
TC: inicialmente s psicolgica e depois psicolgico-normativa;
TF: normativa pura;
TCD: normativa ou valorativa.
(u) Erro que recai sobre os dados descritivos do tipo:
TC: erro de fato, que exclua a culpabilidade (quando inevitvel ou escusvel);
TF: erro de tipo, que exclui o dolo e a culpa se inevitvel; quando evitvel exclui o dolo, no a culpa (CP,
art. 20);
TCD: erro de tipo, que exclui o dolo e a culpa quando inevitvel ou escusvel; sendo evitvel exclui o
dolo, no a culpa (CP, art. 20).
(v) O erro que recai sobre a proibio:
TC: erro de direito, no aproveita ao agente (no escusa), salvo em caso de erro sobre o complemento
da norma penal em branco ou nas contravenes;

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TF: erro de proibio, que exclui ou atenua a culpabilidade (CP, art. 21);
TCD: erro de proibio, que exclui ou atenua a exigibilidade de conduta diversa (CP, art. 21). causa,
portanto, de excluso da culpabilidade (iseno de pena) ou de diminuio da pena. Mas quando o tipo
legal faz expressa referncia antijuridicidade (indevidamente, sem justa causa etc.), o erro do agente
que recai sobre esse requisito erro de tipo.
(x) O erro que recai sobre uma descriminante putativa ftica (legtima defesa putativa etc.):
TC: erro de fato e exclui a culpabilidade;
TF: (posio finalista majoritria) erro de tipo e exclui o dolo (teoria limitada da culpabilidade);
TCD: erro de proibio sui generis, exclui ou atenua a exigibilidade de conduta diversa (=
culpabilidade), levando iseno de pena ou aplicao da pena do crime culposo, conforme o erro seja
invencvel ou vencvel; CP, art. 20, 1 (teoria que remete s conseqncias jurdicas).
Obs.: A doutrina penal brasileira acolhe a posio finalista majoritria (teoria limitada da culpabilidade),
que no se concilia, entretanto, com o texto legal vigente (CP, art. 20, 1).
(z) Conceito analtico de delito:
TC: crime o fato tpico, antijurdico e culpvel (sistema tripartido);
TF: para a teoria finalista majoritria (Welzel etc.) crime o fato tpico, antijurdico e culpvel; para uma
corrente finalista dissidente minoritria (Dotti, Damsio etc.) o crime conta com apenas dois requisitos:
fato tpico e antijuridicidade; ela elimina a culpabilidade do conceito de crime e adota o sistema
bipartido);
TCD: crime o fato formal e materialmente tpico + contrrio ao Direito (antijuridicidade). Mas esse
conceito de crime no conta com nenhuma efetividade penal sem a punibilidade (ameaa de pena). Com
a ameaa da pena o crime passa a ser entendido como fato punvel. Tipicidade, antijuridicidade e
punibilidade, portanto, so trs categorias muito relevantes dentro do Direito penal. Uma quarta a
culpabilidade.
Observaes:
1) Para a abertura de qualquer processo ou mesmo para o ato do indiciamento, faltando um dos
requisitos do fato punvel, nada pode ser feito.
2) Para a imposio de uma pena devem estar presentes todos esses trs requisitos do fato punvel mais
a culpabilidade. Faltando um deles, no h que se falar em pena. A culpabilidade, como s, est fora do
delito e fora tambm da teoria da pena. Ela o elo que une o delito com a pena. Sem ela, jamais pode-se
falar em pena.
3) Fato punvel (que possui trs requisitos) no a mesma coisa que injusto penal, que o fato j
valorado como tpico e antijurdico. Este ltimo conta com apenas dois requisitos. O fato punvel
composto de trs requisitos: fato formal e materialmente tpico, antijurdico e ameaado com pena
(punibilidade).

5.Artigo Correlato
5.1. EVOLUO DA TEORIA DA TIPICIDADE PENAL

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LUIZ FLVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito
penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e
Parecerista, Fundador e Presidente do IELF-PRO OMNIS (Rede Brasileira de Telensino - 1 do Brasil e da
Amrica Latina - www.lfg.com.br)
Primeira etapa: causalismo
O tipo penal, no tempo do causalismo de von Liszt e de Beling (final do sculo XIX e comeo do sculo XX),
era puramente objetivo ou formal (leia-se: era s causalidade). A tipicidade, enfocada como requisito neutro
pelo seu criador (Beling, 1906), exigia: (a) conduta; (b) resultado naturalstico (nos crimes materiais); (c)
nexo de causalidade (nesses crimes materiais) e (d) adequao tpica (subsuno do fato letra da lei). O
tipo penal era puramente formal (ou formal-objetivo). O "matar algum" significava (s)"causar a morte de
algum". O eixo do tipo penal residia na mera causao. Provocar o aborto significava "causar o aborto".
Bastava o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado) para se concluir pela tipicidade da conduta.
Nessa perspectiva puramente causalista e formalista no havia dvida que, por exemplo, "causar qualquer
tipo de aborto" era um fato tpico.
Preponderava, ademais, a teoria da equivalncia dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua non).
Tudo que concorre para o resultado causa do resultado (diz essa teoria). Cuida-se, entretanto, de premissa
muito ampla. Ela permite o chamado regressus ad infinitum. O vendedor que vendeu a faca com a qual a
vtima foi morta seria causa do resultado. Logo, deveria tambm responder pelo delito. Para no se chegar a
esse absurdo, argumentava-se com a ausncia de dolo ou culpa na conduta do comerciante. Como o dolo e a
culpa pertenciam culpabilidade, ficava esta afastada. O comerciante no respondia pelo crime por falta de
culpabilidade (que, nesse tempo, integrava o conceito de crime). Alis, a culpabilidade s foi admitida como
categoria do delito para cumprir essa funo de garantia (para se concluir pela inexistncia de crime quando o
agente atuava sem dolo ou culpa).

Segunda etapa: neokantismo

O neokantismo (Frank, Mayer, Radbruch, Sauer, Mezger etc.) criticou duramente a concepo neutra da
tipicidade, sublinhando o aspecto valorativo do tipo legal. O tipo no descreve uma conduta neutra, sim, uma
conduta valorada negativamente pelo legislador (o matar algum no neutro, algo valorativamente
negativo). O tipo penal no objetivo e neutro, objetivo e valorativo, ao mesmo tempo. Apesar de toda
nfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que no uma cincia naturalista, sim, valorativa), no
que concerne estrutura formal (ou objetiva) da tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida
preponderantemente como objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, tipicidade objetiva e
valorativa. O lado subjetivo da tipicidade s viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo de
Welzel.
Terceira etapa: finalismo
Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina europia, se deu entre 1945 e a dcada de sessenta do
sculo passado) o tipo penal passou a ser composto de duas dimenses: objetiva e subjetiva. Esta ltima era
integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade para a tipicidade).
Passou a ter grande relevncia o desvalor da conduta (finalista). O comerciante que vendeu a faca (com a
qual cometeu-se o homicdio) no responde pelo delito por falta de dolo ou culpa, isto , por falta de
tipicidade. J no preciso chegar culpabilidade para se afastar a sua responsabilidade. No prprio mbito

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da tipicidade a questo resolvida satisfatoriamente. Mais relevante para o crime (leia-se: para a prpria
tipicidade) no o desvalor do resultado, sim, o desvalor da conduta.
A colocao do dolo e da culpa dentro da tipicidade foi extremamente acertada. Resolveu problemas
importantes na esfera da tentativa, da participao etc.. Alis, na tentativa, jamais saberemos qual o delito
(tentado) sem ter cincia da parte subjetiva do agente. Era, de qualquer modo, equivocado conceber a culpa
(imprudncia, negligncia ou impercia) como requisito subjetivo do delito. A culpa normativa (porque
depende de juzo de valor do juiz), no subjetiva (leia-se: ela no est na cabea do agente). Foi um erro de
Welzel admitir a culpa como aspecto subjetivo do tipo.
Quarta etapa: funcionalismo
O tipo penal passou a ter configurao bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as
categorias do delito acham-se em funo da finalidade da pena), sobretudo o teleolgico-racional de Roxin. A
propsito, foi com o funcionalismo de Roxin (1970) e de Jakobs (1985) (teleolgico e sistmico) que o tipo
penal passou a ganhar uma trplice dimenso: (a) objetiva; (b) normativa e (c) subjetiva.
O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a imputao objetiva, ou seja, a
segunda dimenso (normativa ou valorativa) do tipo penal. No basta para a adequao tpica o "causar a
morte de algum" (posio do causalismo de von Liszt-Beling) ou mesmo "causar dolosamente ou
culposamente a morte de algum" (posio do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do
funcionalismo, no conta s com duas dimenses (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com trs (formalobjetiva, normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade
normativa (imputao objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado) + tipicidade subjetiva (nos
crimes dolosos).
Do tipo penal passou a fazer parte a imputao objetiva (dimenso normativa do tipo), que se expressa numa
dupla exigncia:
(a) s penalmente imputvel a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente
desaprovado);
(b) s imputvel ao agente o resultado que decorrncia direta desse risco. O comerciante que vendeu a
faca no pratica fato tpico nenhum porque sua conduta criadora de risco permitido. Quem cria risco
permitido no realiza nenhum fato tpico. Falta a tipicidade normativa.
Quinta etapa: teoria constitucionalista do delito (nossa posio)
A ltima etapa evolutiva da teoria do tipo penal deu-se a partir da concepo constitucionalista, fundada na
inegvel aproximao e integrao entre o Direito penal e a Constituio. A teoria constitucionalista enfoca o
delito como ofensa (concreta) ao bem jurdico protegido (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico)
(cf. GOMES, Luiz Flvio, Princpio da ofensividade em Direito penal, So Paulo: RT, 2002). No h crime sem
leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria). Esse lado material do delito
(ofensa ao bem jurdico), que antes recebia tratamento dentro da antijuridicidade (material), passou a ganhar
relevncia tambm dentro da tipicidade.
Sublinhe-se, de outro lado, que por fora do princpio da interveno mnima, essa ofensa deve ser grave e
intolervel e o bem jurdico sumamente relevante. Crime, portanto, nada mais que uma ofensa grave e
intolervel a um bem jurdico relevante protegido pela lei.
De outro lado, a partir dessa premissa cabe concluir que a tipicidade penal composta de quatro dimenses:
(a) tipicidade formal-objetiva + (b) tipicidade normativa (imputao objetiva da conduta e do resultado) +

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tipicidade material (resultado jurdico relevante = leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) +
tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).
No tempo do funcionalismo, a tipicidade tinha trs dimenses. Com a teoria constitucionalista o tipo penal
passa a contar com quatro dimenses.

O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se v, consiste em conceb-lo como ofensa a um
bem jurdico assim como a insero dessa ofensa dentro da tipicidade, ao lado da imputao objetiva. A
dimenso material da tipicidade consiste na exigncia de um resultado jurdico relevante (presente em todos
os crimes). Tanto o bem jurdico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do delito
como estrelas perdidas, passaram a ter relevncia mpar. Ao lado dos clssicos princpios do Direito penal
(legalidade, culpabilidade, responsabilidade subjetiva etc.) dois novos passaram a ocupar relevante espao:
princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e princpio da ofensividade (que chamado por Zaffaroni e
Ferrajoli, dentre outros, de princpio da lesividade).
Sintetizando:
(a) da primeira dimenso (formal-objetiva) fazem parte: (a) conduta; (b) resultado naturalstico (nos crimes
materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequao tpica formal (subsuno do fato letra da lei);
(b) integram a segunda dimenso (normativa): (a) a imputao objetiva da conduta e (b) imputao objetiva
do resultado;
(c) o resultado jurdico relevante (ofensa transcendental - contra terceiras pessoas - grave e intolervel a
um bem jurdico relevante protegido pela lei) pertence terceira dimenso;
(d) a quarta dimenso (subjetiva), que s exigida nos crimes dolosos, composta (a) do dolo e,
eventualmente, (b) de outros requisitos subjetivos especficos.
Sistematizando:
Do ponto de vista sistemtico, a ordem de todos esses requisitos a seguinte: (a) conduta; (b) resultado
naturalstico (nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade; (d) adequao tpica formal (tipicidade formalobjetiva); (e) imputao objetiva da conduta (tipicidade normativa); (f) resultado jurdico relevante
(tipicidade material); (g) imputao objetiva desse resultado (tipicidade normativa) e (h) imputao subjetiva
(nos crimes dolosos).
Enfatizando: depois de constatada a tipicidade formal-objetiva (primeira dimenso), fundamental tambm
verificar a tipicidade normativa (segunda dimenso), que composta (obviamente) de requisitos puramente
normativos (imputao objetiva da conduta e imputao objetiva do resultado), assim como a tipicidade
material (resultado jurdico relevante = transcendental, grave e intolervel). Nos crimes dolosos ainda se
requer a imputao subjetiva (quarta dimenso, constituda do dolo e eventualmente outros requisitos
subjetivos especficos).
Exemplificando: no caso do homicdio ou do aborto, por exemplo, no basta (para a tipicidade penal)
constatar a causao de uma morte ou de um fato abortivo (a parte objetiva-formal) ou mesmo a sua
causao dolosa (dimenso objetiva mais subjetiva). Mais que isso (e, alis, antes da verificao da
imputao subjetiva): fundamental agora perguntar se a conduta causadora da morte foi praticada no
contexto de um risco permitido ou proibido, se desse risco derivou um resultado jurdico e se esse resultado
jurdico tem direta conexo com o risco criado). Em primeiro lugar e desde logo, portanto, cabe perguntar: o
risco gerado (para o bem jurdico) ou no desaprovado juridicamente?

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Para que haja responsabilidade penal, como se v, j no basta a simples causao objetiva de um resultado
(mero desvalor do resultado). Isso necessrio, mas no suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, j
no to-somente formal ou ftico-legal (ou formal-objetiva). tambm material e normativa. Causar no
a mesma coisa que imputar. Causao distinta da imputao. Por isso que o art. 13 do nosso Cdigo Penal
diz: "O resultado, de que depende a existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa". O causar
est no mundo ftico (mundo da causalidade). A imputao pertence ao mundo axiolgico (ou valorativo). O
causar objetivo (pertence ao mundo da causalidade, ao mundo ftico). A imputao normativa (depende
de juzo de valor do juiz). O causar formal. A imputao normativa e o resultado requisito material (de
garantia).
Causao e imputao, em suma, so conceitos complementares, porm, distintos. Depois de comprovada a
causao de um resultado (naturalstico), impe-se examinar, numa segunda etapa, a imputao assim como
a produo de um resultado jurdico relevante.
Do exposto se extrai a seguinte concluso: nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser imputado ao
agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser responsabilizado). Aquilo que se
causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razovel) no juridicamente desaprovado, logo, no
juridicamente imputvel ao agente. Na leso esportiva (dentro das regras do esporte) h a causao de um
resultado, mas isso no pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco permitido).
Diga-se a mesma coisa em relao interveno cirrgica, colocao de ofendculos, ao exerccio de um
direito etc.. Tudo que se produz no contexto de riscos permitidos no objetivamente imputvel (no fato
tpico, ou melhor, no um fato material e normativamente tpico).

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