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La nacionalidad como derecho fundamental

Por MILAGROS OTERO PARGA
Santiago de Compostela

A la hora de elegir un tema de estudio, me decid por el de la

Nacionalidad, porque es, sin duda, un campo de estudio muy importante y plantea grandes interrogantes jurdicos a todos los niveles .
La praxis nos demuestra que es una cuestin fundamentalmente prctica, en tanto en cuanto se refiere al status jurdico al que deben
acogerse, tanto las personas fsicas como las jurdicas. Por otro lado,
a la dificultad natural de gran cantidad de supuestos jurdicos que
puedan plantearse en sede de nacionalidad, se suma una nueva complicacin que es, ni ms mi menos, que la delimitacin del concepto .
En efecto, el problema de la nacionalidad ha tenido, sin duda, y es
muy posible que siga teniendo, grandes implicaciones de tipo poltico .
Todo ello ha contribuido grandemente para que, en torno a l, se formara una neblina, que a veces lleg a convertirse en niebla espesa
y que dificult, en gran medida, tanto su comprensin como su regulacin . Pero, no por difcil el tema, resulta menos interesante.
Un paso importante a la hora de asumir un problema es conocerlo. Si slo logrramos esto mediante este, por necesidad breve, trabajo, nos sentiramos plenamente satisfechos.
EL PROBLEMA EN ESPAA Y AMERICA DE LA DOBLE
NACIONALIDAD
Es de todos conocido que el problema de la doble nacionalidad
presenta connotaciones especiales referidas a Espaa y a los pases
de Iberoamrica . Sabido es que Espaa tiene suscritos numerosos tratados de doble nacionalidad con pases iberoamericanos mediante los
cuales, tanto los espaoles en esos pases como los iberoamericanos
en Espaa, gozan de una proteccin especial. De hecho, el tener una
doble nacionalidad no implica tanto el hecho de poseer pasaporte de
distintos Estados, sino el poder disfrutar de una proteccin especfica
en un pas concreto distinto del de origen . El sentido y la amplitud
de esta proteccin seran puntos de indudable inters para cualquier

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jurista iberoamericano, por lo cual voy a intentar sentar algunas bases que aclaren algunos puntos y dejen otros al menos esbozados.
Pero para ello es preciso que en primer lugar realice un somero estudio del tema de la nacionalidad .
EL CONCEPTO DE NACIONALIDAD
Como ya he indicado al comienzo de este trabajo, la primera dificultad que presenta el estudio de este concepto es la dificultad de
delimitacin del mismo. De hecho, la nacionalidad ha venido utilizndose en muchos casos como sinnimo de otros conceptos como Estado, Patria, Ciudadana, Sociedad o incluso Nacin, con los cuales
presenta, sin lugar a dudas, diferencias importantes tanto cualitativa
como cuantitativamente hablando .
En este sentido son ilustrativas palabras como stas: Se confundi nacin con sociedad, pues slo sta poda decirse que se desintegraba en rdenes o clases distintas, y despus porque la nacin vino
a confundirse ms claramente con el Estado, sin darse cuenta, los
que aceptaban la sinonimia que no solamente puede haber naciones
repartidas en distintos Estados, sino tambin Estados que en la infraestructura social muestren varias naciones (1).
O incluso todva ms claro, Santamara Paredes dice que la nacionalidad expresa, en general, la cualidad de pertenecer a una nacin, y la ciudadana la de ser miembro activo del Estado para el
efecto de tomar parte en sus funciones; as, el hijo de Espaa tendr
nacionalidad espaola desde su nacimiento, pero no ser propiamente
ciudadano hasta la edad en que pueda ejercer sufragio o desempear
cargos pblicos (2).
En cuanto a Patria, este concepto tiene claramente unas connotaciones polticas .
Vemos que estos trminos que hemos apuntado no pueden considerarse sinnimos de nacionalidad, pero, a sensu contrario, lo que
como juristas nos interesa es la delimitacin positiva del concepto .
Cuando hablamos de nacionalidad, a qu nos referimos? Como ya
he advertido, es un tema complejo y que puede enfocarse desde distintos puntos de vista. Podra definirse, como lo hace el profesor
Puy, como la peculiar condicin o carcter de los individuos o grupos sociales que componen una nacin, o el ente administrativo que
los organiza autnomamente dentro de una organizacin territorial

(1)

DEL CASTILLO ALONSO, G . :

cisco Seix, ed ., Barcelona .

(2) DEL CASTILLO ALONSO,
Francisco Seix, ed ., Barcelona .

G. :

Enciclopedia Jurdica Seix, Voz Nacin, FranEnciclopedia jurdica Seix, voz Ciudadana,

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ms extensa (3) . Esta sera claramente una definicin tomada desde

el punto de vista de la Filosofa del Derecho.
Desde el punto de vista de un internacionalista, por el contrario,
cabran definiciones como las del profesor Espinar Vicente, que afirma que la nocin de nacionalidad posee contenido conceptual polivalente de distintas proyecciones jurdicas . La primera de ellas hace
relacin a una colectividad de personas que se individualiza con base
a un origen comn, una misma lengua y una tradicin compartida.
Ahora bien, observamos que esa comunidad no tiene por qu coincidir exactamente con la del Estado .
Contina diciendo este mismo autor, que tambin puede definirse
este concepto en su segunda dimensin como el vehculo que liga
a cada individuo con un determinado Estado. Y, por ltimo, una
tercera imagen concibe la nacionalidad como una cualidad que convierta a quien la ostenta en destinatario primario de sus normas de
Derecho privado (4).
Podramos seguir aportando defincones, pero creo que con las
mencionadas es suficiente para dejar constancia de la falta de unanimidad que reina en este campo. De todas maneras, y a modo de
resumen, podramos apuntar que al hablar de nacionalidad entendemos un derecho natural o fundamental, que se refiere al vnculo comn que une a las distintas personas con un origen comn y un territorio y tradiciones compartidas y que los liga normalmente a un
determinado Estado y los hace destinatarios de sus normas de Derecho privado.
LA REGULACION DE LA NACIONALIDAD
Hemos dicho que la nacionalidad es un derecho fundamental, y
como tal parece regulado en nuestra Constitucin de 1978 en el ttulo I, captulo 1, que lleva por comn denominacin de los espaoles
y los -extranjeros.
En efecto, el artculo 11 del citado texto legal, en su prrafo 1 .,
dice que la nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido en la ley . Ante tal redaccin cabe
preguntarse, lo establecido, por qu ley? En los trabajos previos de
elaboracin de la Constitucin, distintos juristas apuntaron la conveniencia de especificar que esta ley haca referencia a la Ley civil. Sin
embargo, despus de discutido ese extremo, se acord la supresin
de ese calificativo . Aplaudo esa decisin en tanto en cuanto si bien
(3) Puy, F . : Derechos humanos, vol . 2 ., Derechos civiles, Imprenta Paredes, Santiago de Compostela 1983, p . 102 .
(4) ESPINAR VICENTE, J . M .a : Derecho internacional privado, vol . 2 ., la Nacionalidad, ed . Tat, Granada, 1986, pp . 13 y 14 .

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es cierto que muchos de los temas relativos a la nacionalidad estn

regulados por el Cdigo civil, tambin lo es que en cuestiones de
prdida de nacionalidad se acude al Cdigo penal y en otros supuestos habra que atenerse a las leyes administrativas, mercantiles o militares. Eso por no mencionar distintos tratados internacionales y leyes de extranjera, lo cual aumenta significativamente el campo
normativo de referencia .
Hecha esa salvedad conviene subrayar, sin embargo, que, en cuanto
a la adquisicin, conservacin y prdida de la nacionalidad espaola,
habr que estar a lo establecido en el Cdigo civil, en sus artculos 17
a 28 (5).
Segn nuestra Ley civil, actualmente existen dos formas genricas
de adquirir la nacionalidad espaola:
Originariamente por el hecho de nacer de padre o madre espaoles ("ius sanguinis") (art . 17-1 . del Cc .), o en territorio espaol
("ius sol") (arts 17-2 ., 3 . y 4. del Cc .) .
Derivativamente se adquiere la nacionalidad espaola voluntariamente (libre eleccin), mediante el ejercicio del derecho de opcin
(art . 19 del Cc .) o por naturalizacin ; por carta de naturaleza (art . 21
del Cc .) o por residencia (art . 22 del Cc .) y necesariamente por adopcin plena (art . 18 del Cc .) (6).
En cuanto a la prdida de nacionalidad, es el supuesto del que
se ocupa el artculo 11-2 . de la Constitucin, as como los artculos
23 y 24 del Cdigo civil .
El Cdigo civil, en relacin con este tema, dice que se perder la
nacionalidad espaola por residencia continuada fuera de Espaa durante un cierto tiempo, por sentencia firme, cuando se entre voluntariamente al servicio de las armas para una potencia extranjera o cuando
se ejerza un cargo pblico en un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno .
Estos supuestos son claros y hay que ponerlos en relacin con el
artculo 11-2 . de la Constitucin, que dice que ningn espaol de
origen podr ser privado de su nacionalidad . Por tanto, hemos de
suponer, para evitar contradicciones, que los casos a los que se refiere el Cdigo civil no hacen relacin a los espaoles de origen . De
todos modos, es indudable que la regulacin no es del todo clara,
ya que se han pasado por alto el problema de la renuncia voluntaria
del derecho a la nacionalidad . La nacionalidad es un derecho subjetivo del individuo, y como tal puede ser objeto de renuncia siempre
que no est en abierta contradiccin con el inters general o con intereses particulares ajenos (en algunos casos) . As, teniendo en cuenta
esta nueva aportacin, parece que el Cdigo civil merecera una regu(5) Modificados por ley 51/1982, de 13 de julio .

(6) LETE DEL Ro, J . M . : La nueva regulacin de la nacionalidad, 2 .a ed ., Cuadernos Civitas, Madrid, 1987, p . 37 .

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lacin un poco ms cuidada. Hay que tener en cuenta que podran

producirse, en la prctica, problemas de difcil solucin .
Pensemos, por ejemplo, en el hijo de un espaol nacido en un
pas extranjero que llegado el momento oportuno, y a fin de conseguir algn tipo de mejora en su situacin, decide hacer el servicio
militar en ese pas . Estamos claramente inmersos en una de las circunstancias que, segn el artculo 24 del Cdigo civil, implicaran la
prdida de la nacionalidad espaola . Sin embargo, podra tratarse de
un espaol de origen y, por lo tanto, segn el artculo 11-2 . 1 de la
Constitucin, no podra ser privado de su nacionalidad . Qu hacer?
Podra suponerse que se produce una renuncia tcita de su derecho?
La solucin sera adecuada, pero no es posible porque esa renuncia
tendra que ser expresa, nunca tcita . Parece, por lo tanto, que se
produce una friccin entre la Constitucin y el Cdigo civil. Cmo
solucionarlo? Tendra que prevalecer la Constitucin, pero creo que
antes de llegar al punto de ver qu ley debe prevalecer (porque tambin tendramos que ver lo que a ese respecto dira un hipottico
tratado con ese pas o la Ley de Extranjera), deberamos intentar
adecuar el Cdigo civil, ya que sera ms cmodo, econmico y factible que modificar la constitucin .
Una vez aclarado este extremo, fijmonos en el artculo 11-3 .
de la Constitucin, que dice que el Estado podr concertar tratados
de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos
que hayan tenido o tengan especial vinculacin con Espaa . En estos
mismos pases, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recproco, podrn naturalizarse los espaoles sin perder la nacionalidad de origen .
Indudablemente, se trata de buscar una forma de potenciar, proteger, mejorar, formentar, utilcese el verbo que se prefiera, las relaciones entre Espaa y una serie de pases con los que se entiende
que sta ha estado, est y y estar especialmente unida.
Qu pases son esos? Indudablemente los pases iberoamericanos,
y, adems, dice la Constitucin que aquellos que hayan tenido o tengan especial vinculacin con Espaa .
Aplaudo de nuevo a la Constitucin en la regulacin que hace
de este tema, en tanto en cuanto con una frmula de tal amplitud,
ha dejado la puerta abierta a la posibilidad de concertar tratados de
doble nacionalidad con infinidad de pases, pues quin puede estar
completamente seguro de que en un determinado momento Espaa
no pueda tener relaciones de gran vinculacin con un pas con el
cual en este momento no pueda ni sospecharse?
Por otro lado, ya en concreto en relacin con los pases iberoamericanos, hago votos porque en realidad s se produzcan estas relaciones y no puedan volver a escribirse frases de este tipo : Con Argenti
na estamos ante una situacin verdaderamente imposible. Hace ya
cuatro aos que constantemente se viene hablando, ora de un tratado

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de comercio, ora de una reforma arancelaria que facilite y aumente

nuestras relaciones mercantiles . De esto se habla diariamente en nuestro Parlamento y en los centros espaoles de La Plata, en los peridicos espaoles y americanos, en las reuniones de nuestras Cmaras
de Comerio (7) .
O refirindose al tratado de Cuba : Tendremos que hacerlo, pero
cuando Francia, Inglaterra, Blgica y Alemania hayan tomado los mejores puestos (8).
Repito que es una verdadera pena que hayan tenido que ser escritas frases de este tenor, pero, lo verdaderamente preocupante es que
en uno u otro campo seguirn escribindose hasta que nos convenzamos de que verdaderamente Espaa y los pases iberoamericanos tienen mucho que ofrecerse entre s ; muchos intereses comunes que podran engrandecernos a todos. Slo cuando seamos verdaderamente
conscientes de esta realidad, estaremos en condiciones de poder esperar un verdadero reconocimiento exterior .
CONCLUSIONES
Sin embargo, todo lo que hemos dicho puede convertirse simplemente en bellas palabras si no intentamos encontrar, cada uno
desde nuestro campo de trabajo, problemas y soluciones que intenten
potenciar la mutua colaboracin, el apoyo y el respeto entre Espaa
y los pases iberoamericanos, en los distintos mbitos.
En el aspecto de la nacionalidad, est claro que quedan muchos
problemas por resolver, y por ello necesitamos una regulacin ms
precisa y especfica de la nacionalidad, en la que queda recogido,
de forma ms clara, este derecho fundamental, no slo desde el punto de vista de las personas fsicas, sino tambin desde la perspectiva
de las personas jurdicas, en cuanto son stas las que, de ordinario,
tienen mayores implicaciones de tipo econmico. Y esta regulacin
creo que no debera realizarse en abstracto, sino teniendo como punto de referencia la comunidad iberoamericana, en tanto en cuanto
nos es mucho ms prxima.

(7) LABRA, R. L. : El problema hispanoamericano, discurso pronunciado al inaugurar las conferencias organizadas por la Unin Iberoamericana de 23 de abril de 1905,
Madrid, Imprenta de los hijos de M . G . Hernndez, 1906, p . 86 .
(8) LABRA, R. L. : Op . cit ., p . 86.