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CAPITULO SEGUNDO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Fuentes del Derecho Internacional Privado. 2. Fuentes inspiradoras en el
Cdigo Civil argentino. 3. Proyecto de Cdigo de Derecho internacional
privado. 4. Fuentes productoras de reglas de Derecho internacional privado.
5. Derecho internacional. 6. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. 7.
Convenciones Interamericanas aprobadas en las Conferencias de Derecho
Internacional Privado. 8. Convenciones aprobadas por las Conferencias de
La Haya. 9. Derecho regional. 10. Tratado de Asuncin. 11. Protocolo de
Ouro Preto. 12. Protocolo de Olivos. 13. Derecho privado del Mercosur. 14.
Miembros Asociados e incorporacin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. 15. Derecho interno. La Ley. 16. La autonoma de la voluntad. 17.
La costumbre y usos comerciales. Lex mercatoria. 18. Los principios
generales del derecho. 19. La jurisprudencia. 20. La doctrina. 21. Mtodos
del Derecho internacional privado.
Bibliografa Sumaria:
ALTERINI, Atilio Anbal. Hacia un geoderecho? El Derecho Privado ante la internacionalidad, la
integracin y la globalizacin. Homenaje al profesor Miguel ngel Ciuro Caldani. Editorial
La Ley, Buenos Aires, 2005.
_ La contratacin en el Mercosur, en La Ley 1992-D.
_ La supremaca jurdica en el Mercosur, en La Ley 1995-E, 848.
ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado. Teoria e prtica Brasileira. Editorial Renovar, Ro
de Janeiro - San Pablo, 2003.
BARBERIS, Julio A. Fuentes del derecho internacional. Editorial Platense, Buenos Aires, 1973.
BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana. El valor de las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de derechos humanos, en JA 1999-II.
BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado. Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004,
tomo I.
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006,
tomo I.
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Derecho
Internacional Privado. Editorial Comares, Granada, Espaa, 2005, sexta edicin, Volumen I.
CASTELLANOS RUIZ, Esperanza. Autonoma de la voluntad y derecho uniforme en la
compraventa internacional. Editorial Comares, Granda 1998.
CIURO CALDANI, Miguel ngel. Significados de los rganos de gobierno del Mercosur, en
LLGran Cuyo, 1998.
CORNET CARACHO, Teresita y DREYZIN de KLOR, Adriana. Derecho Internacional Privado.
Una visin actualizada de las fuentes. Editorial Advocatus, Crdoba. 2003.
DE AMORIN, Edgar Carlos. Direito Internacional Privado. Editorial Forense, 7 edicin, Ro de
Janeiro, 2003.
DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los tratados internacionales. Editorial baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1997.
DIEZ PICASO, Luis y PONCE de LEON. La compraventa internacional de mercaderas Comentario de la Convencin de Viena. Editorial Civitas, Madrid, 1998.
DREYZIN de KLOR, Adriana - URIONDO de MARTINOLI, Amalia. Implicancia de la
integracin en el Derecho Internacional Privado, en La Ley 1994-E.
_ El rol del derecho internacional privado en la integracin, en LLC 1993.
_ Textos Fundamentales de Derecho internacional privado. Editorial Zavala, Buenos Aires, 2001.

DREYZIN de KLOR, Adriana. El derecho internacional privado en las relaciones Mercosur Unin Europea, en La Ley 1997-F.
_ Hacia el ordenamiento jurdico del Mercosur, en La Ley 1996-C.
ECHEGARAY de MAUSSION, Carlos E. Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado. Editorial Alveroni, Crdoba, 2003.
ESPULGUES MOTA, Carlos, URIONDO de MARTINOLI, Amalia y FERNNDEZ MASI,
Enrique. Estructura Institucional del Comercio Internacional en Derecho del Comercio
Internacional. Editorial Reus e IB de f, Buenos Aires, 2005.
ETCHEVERRY, Ral A. El arbitraje en el Mercosur. El nuevo parlamento, en LA LEY 2007-C.
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial Fundacin
de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, 2004, tomo I, Parte General.
GALGANO, Francesco. La globalizacin en el espejo del derecho. Editorial Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2005.
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires,
2003, novena edicin.
HOFFT, Eduardo Raimundo. El Mercosur y el derecho privado, en La Ley 1992-E.
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial
Plus Ultra, Buenos Aires, 1991.
LORENZETTI, Ricardo Lus. Teora de la decisin judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.
_ Sistema jurdico del Mercosur, en La Ley 1998-E, 1258
NAJURIETA, Mara Susana. El pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado
actual, El Derecho 161.
NICOLAU, Noem. Un "Cdigo de los contratos" para el Mercosur, La Ley 1996-B.
NOODT TAQUELA, Mara Blanca y ARGERICH. Las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado CIDIP- La Labor de la OEA. Cdigo
de Comercio y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y
concepto del Derecho Comercial.
PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia. Perspectivas del pluralismo metodolgico en el
Derecho Internacional Privado. El Derecho 161.
PREZ VERA, Elisa, ABARCA JUNCO, Ana Paloma, GONZLEZ CAMPOS, Julio D.,
GUZMN ZAPATER, Mnica, MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo y VIRGOS
SORIANO, Miguel. Derecho Internacional Privado. Editorial Colex - Universidad Nacional
de Educacin a distancia, Madrid 2000, volumen I.
PERUGINI ZANETTI, Alicia Mariana. El Mercosur jurdico, Revista del Colegio Pblico de
Abogados de Capital Federal. Abril de 2004.
PIZZOLO, Calogero. La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El Bloque de
Constitucionalidad Federal, en LA LEY 2006-D.
RAMIREZ NECOCHEA, Mario. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Santiago
de Chile, 2005.
RAPALLINI, Liliana E. Temtica de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata,
Buenos Aires, 2002.
_ Los tratados de derecho internacional privado argentino. UNLP.
SAVIGNY, Carlos Federico, Sistema del Derecho Romano actual. Editorial F. Gngora y
compaa, Madrid, 1879, tomo VI.
SIQUIEROS, Jos Lus. Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao IV, nmero 11, mayoagosto 2005.
STORY, Josep, Conflicto de las leyes. Traduccin de la octava edicin americana por Clodomiro
Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I.
UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Editorial Instituto
Internacional para la unificacin del Derecho Privado, Roma, 1995.
URIONDO de MARTIONI, Amalia. La armonizacin del derecho en los pases del Mercosur.
(Jurisdiccin y reconocimiento de la eficacia de la sentencia extranjera) en LLC 1994.
UZAL, Mara Elsa. El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad
metodolgica. El Derecho 161.
_ La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Cdigo de Comercio y
normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto del
Derecho Comercial.

1. Fuentes del Derecho Internacional Privado. Por fuentes, se entiende,


a los diversos medios de elaboracin y creacin del Derecho. Existen fuentes
inspiradoras y productoras. Las primeras, refieren a las que exponen y publican
los especialistas y estudiosos de la materia. Las segundas, son los modos en que se
originan y producen las normas que disciplinan el Derecho internacional privado.
2. Fuentes inspiradoras en el Cdigo Civil argentino. Dalmacio Vlez
Sarsfield, consagr un tratamiento especial al Derecho internacional privado
desde los primeros artculos del Cdigo Civil (artculos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y
14) y siguiendo a Freitas -proyecto de Cdigo para Brasil- incorpor el principio
del domicilio como principal elemento de conexin para designar el derecho
aplicable. Declar, que el domicilio -no la nacionalidad- determinaba el asiento
jurdico de las personas. Se bas en Josep Story -en su obra Conflict of Laws- y
en Carlos Federico Savigny -en su obra Tratado de Derecho Romano- ya que los
tres doctrinarios siguen la regla del domicilio para determinar el derecho
regulador de las situaciones privadas internacionales y propiciaban soluciones
extraterritoriales1; es decir, admitiendo aplicar derecho extranjero.
El estadounidense Story, se diferencia de Freitas y Savigny, porque acepta
ordenaciones por otros derechos nacionales siempre que ellos fueran de algn
Estado de los Estados Unidos, sin embargo cuando la situacin privada vinculaba
con un Derecho del extranjero, su propuesta era territorialista. Esa posicin, de
aplicar derecho propio y no extranjero, se entiende, porque el Derecho
estadounidense nace de la jurisprudencia y por ende es parte del derecho pblico;
de all que rechace el derecho extranjero ya que implica una entrada en el sistema
legal estadounidense2.
El legislador, tambin tuvo en cuenta a autores como Demolombe; Foelix;
Garca Goyena; Prez Gomar y los Cdigos de Luisiana y Civil de Francia. En
suma: se ocup de estudiar soluciones extraterritoriales y las incluy como
SAVIGNY, Carlos Federico, ob. cit., p. 140, sostena que era preciso determinar para
cada relacin jurdica, el dominio del derecho ms conforme con la naturaleza propia y
esencial de esa relacin.
1

STORY, Josep, Conflicto de las leyes. Traduccin de la octava edicin americana por Clodomiro
Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I, pp. 11/12, considera al derecho que nace de la jurisprudencia
y a sta como parte del derecho pblico, de all que no propusiera soluciones que pudieran
implicar una intromisin en la soberana del Estado y en la autoridad nacional.

principios rectores (universales) y reglas jurdicas (especiales) lo que demuestra la


importante consideracin efectuada al Derecho internacional privado.
3. Proyectos de Cdigo de Derecho internacional privado. En los
ltimos aos, se redactaron tres proyectos de Cdigo de Derecho Internacional
Privado. En el ao 1998, en el 2005 y en el 2012, este ltimo integra el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial.
En el contenido del sistema de fuente interna se busca favorecer una
apropiada coordinacin entre el sistema argentino y los sistemas de los Estados de
la regin, aprovechando los consensos alcanzados en diversos temas en la
abundante trama de convenciones internacionales que vinculan a la Repblica
Argentina. El incremento de las situaciones privadas internacionales, obligan a
plasmar soluciones sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de que la codificacin
no aporte rigidez en un sector extremadamente dinmico.
Como caractersticas de nuestro tiempo, surge el derecho internacional de
los derechos humanos, el auge de la autonoma de la voluntad, la creciente
preocupacin de las legislaciones por el problema de la jurisdiccin internacional
y de la cooperacin internacional entre autoridades competentes, entre otros.
Los tres proyectos, coinciden con esas orientaciones, se aborda el Derecho
Internacional Privado en una concepcin privatista, contemplando hechos y vida
real vinculados con sistemas jurdicos de donde se extraern vas de solucin. La
propuesta comprende los problemas de jurisdiccin y derecho aplicable.
Las fuentes del Derecho internacional privado es convencional, legal y de
la autonoma de la voluntad, sin embargo los proyectos contemplan la primaca de
los Tratados internacionales sobre el sistema autnomo, no slo con la finalidad
de cumplir con la Constitucin Nacional, sino para dar una gua ante la
complejidad e interaccin de normas que contemplen soluciones en un caso
concreto. Para tal fin, se han tenido en cuenta los amplios sistemas jurdicos que
la Repblica Argentina integra, tanto en el mbito de Naciones Unidas (ONU)
Organizacin de Estados Americanos (OEA) Conferencia de La Haya, Mercado
Comn del Sur (MERCOSUR) y diversos convenios internacionales que fueron
fuente de inspiracin, as como leyes, cdigos y proyectos de Derecho
Internacional Privado [por ejemplo: Conferencias Especializadas sobre Derecho

Internacional Privado (CIDIP I, II, II, IV y V; Tratados de Montevideo de 1889 y


1940; Reglamento (CE) nm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de
17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I); Convenio Relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Unin Europea,
Dinamarca, Noruega y con Suiza 1/1/2011; Reglamento (CE) nmero 44/2001 del
Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; Reglamento (CE) N
864/2007 -Roma II- del 11 de julio de 2007; Protocolo de cooperacin y asistencia
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. Las Leas;
Convencin sobre procedimiento civil adoptada por la Conferencia de La Haya de
Derecho internacional Privado; Convencin sobre la obtencin de pruebas en el
extranjeros en materia civil o comercial de La Haya 1970; Cdigo Civil argentino;
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; Ley de Sociedades Comerciales
19.550; Ley 24240 modificada por Ley 26.361. Argentina; Ley 18245. Argentina;
Acta Introductoria del Cdigo Civil Alemn; Cdigo de Derecho Internacional
Privado. Blgica; Cdigo Civil de Quebec, Libro X; Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado, Suiza; Ley de Derecho Internacional Privado. Venezuela;
Cdigo de Bustamante de Derecho Internacional Privado; Cdigo Civil Per; Ley
Italiana de Derecho Internacional Privado; Ley de la Repblica Popular de China
Sobre las Leyes Aplicables a las Relaciones Civiles con Elementos de Extranjera
(2010); Ley Orgnica Poder Judicial de Espaa; Proyecto Ley Unificacin
(Mensaje 731/99). Argentina; Proyecto de Reformas al Cdigo Civil (Comisin
Dcto. 468/92); Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado.
Uruguay; Proyecto de Ley Modelo Derecho Internacional Privado de los Estados
Mjicanos, (2010); Documento de la Conferencia de La Haya: Ejecucin de
rdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980-Hacia principios de buenas
prcticas; Proyecto Werner Goldschmidt de Cdigo de Derecho Internacional
Privado; entre otros.
El Proyecto del ao 2012 incluido en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin [en trmite parlamentario ao 2013] contempla tres Captulos para regular
los sectores que contienen la disciplina. En el Captulo I se abordan las
disposiciones generales del Derecho Internacional Privado [aplicacin del derecho

extranjero, su interpretacin, el problema del reenvo, clusula de excepcin, las


normas internacionalmente imperativas (del foro, de la ley aplicable y de Estados
extranjeros estrechamente vinculados al caso) fraude a la ley, orden pblico y
armonizacin].
En el Captulo II, se regulan las disposiciones generales de la Jurisdiccin
Internacional. Las normas son formuladas de manera unilateral como atae
tcnicamente a la potestad jurisdiccional del legislador argentino, pues se califica
la materia de naturaleza federal tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin- pues delimita el mbito del ejercicio de la
soberana jurisdiccional argentina. El Captulo incluye los institutos bsicos:
prrroga de la jurisdiccin, foro de necesidad, competencia para el dictado de
medidas cautelares, jurisdicciones exclusivas, regulacin de la litispendencia en el
plano internacional y cooperacin jurisdiccional.
El Captulo III se ocupa de la Parte Especial del Derecho Internacional
Privado, distinguiendo en cada instituto el aspecto referido a la Jurisdiccin
Internacional y de manera subsiguiente el Derecho aplicable, lo que facilita el
tratamiento de cada institucin de manera armnica y conjunta. Para ello se divide
en diecinueve secciones comenzado por la persona humana y concluyendo por la
prescripcin de las acciones.
Es importante, que el Estado argentino sancione un cdigo que regule la
materia Derecho internacional privado porque las situaciones privadas
internacionales, en la etapa de globalizacin por la que se transita y los acuerdos
regionales de integracin, reclaman un sistema normativo condensado, agrupado y
sistematizado que brinde soluciones justas y previsibles.
Desde el Congreso Nacional de Derecho Civil de Crdoba del ao 1961,
se insiste en la necesidad de sistematizar el Derecho Internacional Privado como
ttulo preliminar y que al efecto se consulte con especialistas en la materia 3,
sugerencia que todava no se concreta. Ese atraso, no es posible mantenerlo en el
mundo actual4, donde se generan hechos y actos jurdicos que demandan una
consideracin especial por medio de un microsistema jurdico especfico.
Recomendacin N 2, referida a Codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado .
ALTERINI, Atilio Anbal. Hacia un geoderecho?. El Derecho Privado ante la internacionalidad,
la integracin y la globalizacin. Homenaje al profesor Miguel ngel Ciuro Caldani. Editorial La
Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 3/19. All sostiene que el Geoderecho sera el Derecho de la Tierra y
que la globalizacin ha hecho posible, y quiz necesaria, su universalizacin.
3
4

4. Fuentes productoras de reglas de Derecho internacional privado.


Los problemas que presenta el Derecho internacional privado son derivados de
situaciones privadas internacionales; de all que los modos de abordaje y reglas5
constituyen un sistema de derechos que se sita tanto en el plano internacional,
regional6 e interno.
A continuacin, se analizan algunas de esas disposiciones.
5. Derecho internacional. Las soluciones en el Derecho internacional
privado deben buscarse en primer lugar en el Derecho internacional, porque en el
Derecho argentino los tratados internacionales son jerrquicamente superiores a
las leyes (conforme art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional 7). Esa primaca
5

CORNET CARACHO, Teresita y DREYZIN de KLOR, Adriana. Derecho Internacional Privado.


Una visin actualizada de las fuentes. Editorial Advocatus, Crdoba. 2003, p. 38, proponen la
siguiente clasificacin de las fuentes normativas: (a) Derecho Internacional Privado interno, es el
que produce cada Estado para regular las relaciones jurdico-privadas internacionales; (b) Derecho
Internacional Privado convencional, es el fruto del acuerdo de dos o ms Estados o en el marco de
las organizaciones internacionales; (c) Derecho Internacional Privado institucional, es el resultado
de la labor de las organizaciones internacionales que se genera a partir de la conformacin de
bloques de integracin regional y (d) Derecho Internacional Privado transnacional, es el que se
genera en el mbito del comercio internacional ius mercatorum por la accin de los
particulares o de organizaciones privadas.
6
Uso la palabra regional en la nocin de Derecho comunitario o de integracin, por ejemplo:
MERCOSUR.
7
Artculo 75. Corresponde al Congreso: inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con
las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
En funcin de ese ltimo prrafo se incorpor a la constitucin, la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la 24a. Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos, reunida el 09/06/1994 en Beln do Par, Brasil, y aprobada
por ley 24556 (B.O. 18/10/1995), alcanz jerarqua constitucional por ley 24820 (B.O.
29/05/1997). Tambin la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, y aprobada por ley 24584 (B.O. 29/11/1995),
alcanz jerarqua constitucional por ley 25778 (B.O. 03/09/2003).

sigue las directivas de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados


(artculos 26 y 278) y evita que la Repblica Argentina incurra en responsabilidad
internacional. Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martiloni, sealan
que desde la reforma constitucional del ao 1994 y los pronunciamientos de la
Corte federal en los casos "Caf La Virginia" y "Mndez Valle, Fernando", ya no
queda espacio para el debate sobre la jerarqua de los tratados y concordatos
respecto de las leyes, es la ley fundamental que dispone el predominio9.
La jerarqua del Derecho internacional fue la interpretacin de la Corte
Suprema en 1992 en "Ekmekdjian c. Sofovich" 10, reiterada luego en "Fibraca"11,
posteriormente en "Hagelin"12. En esos fallos, se reinterpret el artculo 31 13 de la
Constitucin y se fij la preeminencia de los tratados internacionales sobre las
leyes, reiterado en "Caf La Virginia S.A." 14; "Mangiante c. AADICAPIF"15;
"Horacio Giroldi"16 y "Mndez Valles c. A. M. Pescio S.C.A."17. La frontera
nacional cede ante fuentes de produccin internacional; de all que para afrontar
un caso de Derecho internacional privado la primera consulta es sobre la vigencia
de un tratado que regule la cuestin y en caso de no existir, recurrir a normas
jurdicas de produccin interna.
6. Tratados de Montevideo de 188918 y 194019. Fueron bautizados con
ese nombre porque las sesiones se realizaron en la capital de la Repblica Oriental
del Uruguay. El primero (1889) contempla ocho materias: Derecho civil
internacional; Derecho comercial internacional; Derecho penal internacional;
Derecho procesal internacional; sobre propiedad literaria y artstica; sobre
8

DE LA GUARDIA, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales. Editorial baco de Rodolfo


Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 194/201.
9
DREYZIN de KLOR, Adriana y URIONDO de MARTINOLI, Amalia. Textos Fundamentales de
Derecho internacional privado. Editorial Zavala, Buenos Aires, 2001, pp. 6/7.
10
Fallos: 315:1492 (1992); LA LEY 1992-C, 543, ED, 148-355.
11
Fibraca Constructora SCA c. Comisin Tcnico Mixta de Salto Grande, Fallos: 316:1669 (1993).
12
Fallos: 316:3176 (1993); LA LEY, 1995-A, 68.
13
Artculo 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
14
Fallos: 317:1282 (1994); LA LEY 1995-D, 277.
15
Fallos: 318:141 (1995); LA LEY, 1995-D, 175.
16
Fallos: 318:514 (1995); LA LEY: 1995-D, 461; ED, 163-161.
17
Fallos: 318-2639 (1995); LA LEY 1996-C, 501.
18
Aprobado por Ley 3192 del 11 de diciembre de 1.894.
19
Aprobado por Decreto -Ley 7.771 del 27 de diciembre de 1956.

patentes de invencin; sobre marcas de comercio y fbrica; relativo al ejercicio de


profesiones liberales y un protocolo adicional.
Estos instrumentos internacionales nos vinculan con Uruguay, Paraguay,
Bolivia y Per, mientras que Colombia slo adhiri a los de Derecho civil,
comercial, procesal y ejercicio de profesionales liberales. Ecuador lo hizo slo
respecto a esto ltimo.
Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia, adhirieron al
Tratado sobre propiedad artstica y literaria.
El segundo (1940) celebrado con el fin de actualizar el de 1889 haban
transcurrido cincuenta aos- contempl diez convenios y un protocolo adicional.
Su nmero fue aumentado, al desdoblarse el Tratado de Derecho comercial
internacional en: Tratado de Derecho comercial terrestre internacional y Tratado
de derecho de navegacin comercial internacional. Por otra parte, del Tratado de
Derecho penal internacional surgi otro referido sobre asilo y refugio poltico.
La Repblica Argentina ratific los Tratados referidos a Derecho civil,
Derecho comercial y el nuevo convenio de ejercicio de profesiones liberales, pero
no lo hizo con el de Derecho penal internacional.
Los tratados de 1940 nos relacionan con Uruguay y Paraguay (salvo el de
Derecho Penal Internacional, no ratificado por Argentina, subsistiendo el de
1889). Mientras que con los Tratados de 1889 nos vinculamos con Bolivia, y Per
y en materias especficas con Colombia, Ecuador, Alemania, Austria, Blgica,
Espaa, Francia, Hungra e Italia.
7. Convenciones Interamericanas aprobadas en las Conferencias de
Derecho Internacional Privado. Las Convenciones Interamericanas de Derecho
Internacional Privado, son nombradas CIDIP. Estos Tratados internacionales se
han realizado por la tarea desempeada por el Comit Jurdico Interamericano,
rgano encargado de promover el desarrollo progresivo y codificacin del
Derecho internacional y estudiar los problemas jurdicos referentes a integracin
de los pases en desarrollo del continente y la posibilidad de uniformar sus

10

legislaciones en cuanto parezca conveniente, todo ello de conformidad con el


artculo 9920 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)21.
La primera conferencia tuvo lugar en la ciudad de Panam del 14 al 30 de
enero de 1975 y a partir de all, se realizaron cada cinco aos, aproximadamente.
La ltima fue celebrada en Washington22 en el ao 2002 CIDIP VI- y en el ao
2003 se convoc a la CIDIP VII, sin embargo se suspendi su celebracin a pesar
de contener un temario esencial para la poca actual pues refiere a la Proteccin al
consumidor y registros electrnicos23.
Se llevan celebradas veintisis convenciones interamericanas24, nmero
que refleja la tarea codificadora progresiva, que es una manera de superar las
unificaciones de normas de Derecho internacional privado que se hicieron a travs
20

Artculo 99: El Comit Jurdico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo
de la Organizacin en asuntos jurdicos; promover el desarrollo progresivo y la codificacin del
derecho internacional, y estudiar los problemas jurdicos referentes a la integracin de los pases
en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca
conveniente. Artculo 100: El Comit Jurdico Interamericano emprender los estudios y trabajos
preparatorios que le encomienden la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores o los consejos de la Organizacin. Adems, puede realizar, a iniciativa
propia, los que considere conveniente, y sugerir la celebracin de conferencias jurdicas
especializadas. Artculo 101: El Comit Jurdico Interamericano estar integrado por once juristas
nacionales de los Estados miembros, elegidos por un perodo de cuatro aos, de ternas presentadas
por dichos Estados. La Asamblea General har la eleccin mediante un rgimen que tenga en
cuenta la renovacin parcial y procure, en lo posible, una equitativa representacin geogrfica. En
el Comit no podr haber ms de un miembro de la misma nacionalidad. Las vacantes producidas
por causas distintas de la expiracin normal de los mandatos de los miembros del Comit, se
llenarn por el Consejo Permanente de la Organizacin siguiendo los mismos criterios establecidos
en el prrafo anterior. Artculo 102: El Comit Jurdico Interamericano representa al conjunto de
los Estados miembros de la Organizacin, y tiene la ms amplia autonoma tcnica. Artculo 103:
El Comit Jurdico Interamericano establecer relaciones de cooperacin con las universidades,
institutos y otros centros docentes, as como con las comisiones y entidades nacionales e
internacionales dedicadas al estudio, investigacin, enseanza o divulgacin de los asuntos
jurdicos de inters internacional.
21
NOODT TAQUELA, Mara Blanca y ARGERICH, Guillermo. Las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado CIDIPs- La Labor de la OEA. Cdigo de
Comercio y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto
del Derecho Comercial, ob. cit., p. 321/340.
22
Adopt los siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre
Garantas Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el
Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera, y la Carta de Porte Directa Uniforme NoNegociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera
23
Sobre el tema de proteccin al consumidor, los gobiernos de Brasil, Canad y Estados Unidos
propusieron respectivamente una Convencin sobre Ley Aplicable, una Ley Modelo sobre
Jurisdiccin y Ley Aplicable y una Gua Legislativa sobre Restitucin Monetaria. En relacin al
tema de registros electrnicos, las delegaciones de Mxico, Canad Y estados Unidos
conjuntamente presentaron un proyecto de reglamento para el registro en virtud de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantas Mobiliarias.
24

Agrupadas en: 1) Derecho aplicable; 2) Ejecucin y Derecho procesal; 3) Derecho familiar y 4)


Derecho comercial.

11

de los Tratados de Montevideo, y se avanza sobre temas de actualidad generados


por el actual desarrollo de los Estados del continente americano25.
(a) CIDIP I (Panam 1975) la Argentina ratific las siguientes:
1) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Letras de Cambio, Pagars y Facturas.
2) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques.
3) Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
4) Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
5) Convencin Interamericana sobre recepcin de Pruebas en el
Extranjero.
6) Convencin Interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser
utilizados en el extranjero.
(b) CIDIP II (Montevideo, Uruguay 1979) la Argentina ratific las
siguientes:
1) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles.
2) Convencin Interamericana sobre Ejecucin de Medidas Preventivas.
3) Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.
4) Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
5) Convencin Interamericana sobre Pruebas e Informacin acerca del
Derecho Extranjero.
6) Protocolo adicional de la Convencin Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias.
(c) CIDIP III (La Paz Bolivia, 1984) la Argentina slo ratific el
Protocolo adicional de la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas
en el Extranjero.
(d) CIDIP IV (Montevideo, Uruguay 1989) la Argentina ratific:
1) Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores.
2) Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.
25

ECHEGARAY de MAUSSION, Carlos E. Conferencias Especializadas Interamericanas sobre


Derecho Internacional Privado. Editorial Alveroni, Crdoba, 2003, p. 9.

12

(e) CIDIP V (Mxico 1994) la Argentina slo ratific la Convencin


Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores.
(f) CIDIP VI (Washington 2002) no se ha ratificado convencin alguna.
8. Convenciones aprobadas por las Conferencias de La Haya. La
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, es una organizacin
internacional con sede en la ciudad de La Haya (Pases Bajos) que tiene por objeto
buscar la homologacin de las normas de Derecho internacional privado a nivel
mundial26. En su historia ha elaborado una treintena de convenciones
internacionales de las cuales unas veinte estn actualmente en vigencia, gran parte
corresponden a conflictos de legislacin, por ejemplo: obligaciones alimentarias,
accidentes de trnsito en carreteras, responsabilidad de hechos y resultados,
regmenes matrimoniales, etctera. Actualmente son 70 los estados miembros de
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado; ellos son:
Sudfrica, Albania, Alemania, Argentina, Australia, Austria, Belars, Blgica,
Bosnia Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Canad, Chile, China Repblica Popular,
Chipre, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Egipto, Ecuador, Espaa, Estonia,
Estados Unidos de Amrica, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungra, India,
Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japn, Jordania, La Antigua Repblica Yugoslava
de Macedonia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malasia, Malta, Marruecos,
Mxico, Mnaco, Montenegro, Noruega, Nueva Zelanda, Panam, Paraguay,
Pases Bajos, Per, Filipinas, Polonia, Portugal, Repblica Checa, Rumania,
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Federacin de Rusia, Serbia,
Eslovaquia, Eslovenia, Sri Lanka, Gamuza, Suiza, Suriname, Turqua, Ucrania,
Uruguay y Venezuela.
La Repblica Argentina ha ratificado, de esa organizacin, las siguientes
convenciones27:
(a) Convencin sobre procedimiento civil (Ley 23.502).
(b)) Convencin sobre el Reconocimiento de la Personera de las
sociedades, Asociaciones y Fundaciones (Ley 24.409).
(c) Convencin que suprime la exigencia de legalizacin de los
documentos pblicos extranjeros y Anexo (Ley 23.458).
26

UZAL, Mara Elsa. La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado. Cdigo de


Comercio y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto
del Derecho Comercial, ob. cit., p. 287/308.
27
Segn lo informan DREYZIN de KLOR, Adriana y URIONDO de MARTINOLI, Amalia, ob.
cit., pp. 349/421.

13

(d) Convencin sobre la obtencin de prueba en el extranjero en materia


civil o comercial (Ley 23.480).
(f) Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores (Ley 23.857).
(g) Convencin sobre legislacin aplicable a los contratos de
intermediacin y representacin (Ley 23.964).
(h) Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa
internacional de mercaderas (Ley 23.916).
(i) Convenio relativo a la comunicacin y notificacin en el extranjero de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial (Ley 25.087).
9. Derecho regional. Esta nocin incluye a los procesos de integracin
que se llevan a cabo en diversas regiones del mundo. El relevante para nuestro
pas es el "Mercado Comn del Sur" [Mercosur] concretado por el Tratado de
Asuncin (ao 1991). Tiene como objetivo establecer una zona de libre comercio,
de libre circulacin de mercaderas, un arancel externo comn con una Unin
Aduanera, la coordinacin de polticas macroeconmicas y la armonizacin de
legislacin28.
Ral Etcheverry, sostiene que este es un fenmeno histrico que se da en
diversas partes del mundo: un lento fluir geopoltico que evoluciona desde la
situacin del Estado Nacin hacia la conformacin de los Estados Regin. No es
igual el proceso en los diferentes lugares del planeta pero siempre se da alguna
forma de integracin por regiones, basada en necesidades propias del comercio e
intercambio, la exportacin de bienes para obtener divisas y el consiguiente
crecimiento interno de la economa29.
Los procesos de integracin tienen las siguientes etapas: (a) Zona de
preferencias arancelarias: se trata de acuerdo entre varios Estados, mediante el
cual se comprometen a brindar a sus respectivas producciones un trato
preferencial en comparacin al que se otorga a terceros pases, para ello, se
conceden diversos grados de rebajas arancelarias en el comercio recproco; (b)
Zona de libre comercio: donde se suprimen tarifas arancelarias y otras barreras o
restricciones cuantitativas al comercio recproco de bienes, conservando cada uno
28

ALTERINI, Atilio Anbal. La supremaca jurdica en el Mercosur, en La Ley 1995-E, 848.


LORENZETTI, Ricardo Lus. Sistema jurdico del Mercosur, en La Ley 1998-E, 1258.
29
ETCHEVERRY, Ral A.. El arbitraje en el Mercosur. El nuevo parlamento, en LA LEY 2007-C,
1239.

14

de ellos autonoma e independencia respecto de su comercio con terceros Estados;


(c) Unin aduanera: donde adems de liberar las corrientes comerciales por
medio de la desgravacin arancelaria, se adoptan frente a terceros pases una
poltica arancelaria comn o tarifa externa comn y respecto de la forma de
negociacin con el exterior debe hacerse en bloque; (d) Mercado comn: a la
unin aduanera se le agrega la libre circulacin de personas, servicios y capitales
sin discriminacin, por tanto, se establece la libre circulacin de los factores
productivos. Entre los Estados miembros se eliminan las aduanas y barreras
tarifarias, compartiendo una poltica comercial comn y arancel aduanero exterior
unificado. En este estado, la legislacin de los pases miembros debe unificarse o
armonizarse con el objeto de asegurar las condiciones de libre concurrencia en el
mbito del mercado interior comn; (e) Unin econmica: en esta etapa los
Estados que han conformado un mercado comn y armonizado la poltica
monetaria, financiera, fiscal, industrial, agrcola y aduanera, eliminan todo tipo de
discriminaciones que puedan hallarse de las disparidades entre las polticas
nacionales de cada uno de los Estados que la componen y (f) Integracin
econmica completa: los Estados crean una autoridad supranacional cuyas
decisiones obligan a los Estados miembros, operndose una unificacin completa
en todos los mbitos, polticos, econmicos y jurdicos.
10. Tratado de Asuncin30. Fue celebrado entre la Repblica Argentina, la
Repblica Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica
Oriental del Uruguay.
Este Mercado Comn implica:
- La libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los
pases a travs, entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y
restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cualquier otra
medida equivalente;
- El establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una
poltica comercial comn con relacin a terceros Estados o agrupaciones de
Estados y la coordinacin de posiciones en foros econmico-comerciales
regionales e internacionales;
30

Ley 23.981.

15

- La coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales entre los


Estados Partes: de comercio exterior, agrcola, industrial, fiscal, monetaria,
cambiaria, de capitales, servicios, aduanera, de transportes, comunicaciones y
otras que se acuerden a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia
entre los Estados Partes;
- El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en
las reas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin.
Su organizacin fue diagramada con:
a) Consejo del Mercado Comn
b) Grupo Mercado Comn.
11. Protocolo de Ouro Preto31. Por medio del Protocolo de Ouro Preto se
cre la estructura institucional del Mercosur jurdico 32 con los siguientes
rganos33:
I- El Consejo del Mercado Comn (CMC);
II- El Grupo Mercado Comn (GMC);
III- La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM);
IV- La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC);
V- El Foro Consultivo Econmico-Social (FCES);
VI- La Secretara Administrativa del Mercosur (SAM).
Los

rganos

que

tienen

capacidad

decisoria,

de

naturaleza

intergubernamental son: el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado


Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur, cuyas decisiones son
obligatorias para los Estados Partes.
El Consejo del Mercado Comn, es el rgano superior del Mercosur al
cual le incumbe la conduccin poltica del proceso de integracin y la toma de
decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el
Tratado de Asuncin y para alcanzar la constitucin final del mercado comn.
31

Ley 24.560.
As lo denominan: PERUGINI ZANETTI, Alicia Mariana. El Mercosur jurdico, p. 14, Revista
del Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal. Abril de 2004 y RAPALLINI, Liliana Etel.
Los tratados de derecho internacional privado argentino. UNLP..
33
CIURO CALDANI, Miguel ngel. Significados de los rganos de gobierno del Mercosur, en
LLGran Cuyo, 1998-732.
32

16

El Grupo Mercado Comn, es el rgano ejecutivo del Mercosur y tiene a


su cargo tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones
adoptadas por el Consejo del Mercado Comn.
La Comisin de Comercio del Mercosur, es el rgano encargado de asistir
al Grupo Mercado Comn y debe velar por la aplicacin de los instrumentos de
poltica comercial comn acordados por los Estados Partes para el funcionamiento
de la unin aduanera, as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y
materias relacionados con las polticas comerciales comunes, con el comercio
intra-Mercosur y con terceros pases.
La Comisin Parlamentaria Conjunta, es el rgano representativo de los
Parlamentos de los Estados Partes en el mbito del Mercosur y est integrada por
igual nmero de parlamentarios representantes de los Estados Partes, designados
por los respectivos Parlamentos nacionales de acuerdo con sus procedimientos
internos. Tiene por fin acelerar los procedimientos internos correspondientes en
los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los
rganos del Mercosur y coadyuvar en la armonizacin de legislaciones.
Slo emite Recomendaciones al Consejo del Mercado Comn por
intermedio del Grupo Mercado Comn.
El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de representacin de
los sectores econmicos y sociales y esta integrado por igual nmero de
representantes de cada Estado Parte. Su funcin es consultiva y se manifiesta
mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Comn.
El Mercosur cuenta con una Secretara Administrativa como rgano de
apoyo operativo y es la responsable de la prestacin de servicios a los dems
rganos del Mercosur.
El Mercosur tiene personalidad jurdica de Derecho Internacional, por lo
que puede hacer uso de sus atribuciones y practicar todos los actos necesarios
para la realizacin de sus objetivos, en especial, contratar, adquirir o enajenar
bienes muebles e inmuebles comparecer en juicio, conservar fondos y hacer
transferencias.
Las decisiones de los rganos del Mercosur se toman por consenso y con
la presencia de todos los Estados Partes.
Las fuentes jurdicas del Mercosur son:

17

I- El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o


complementarios;
II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus
protocolos;
III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, las Resoluciones del
Grupo Mercado Comn y las Directivas de la Comisin de Comercio del
Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin.
Los idiomas oficiales del Mercosur son el espaol y el portugus. La
versin oficial de los documentos de trabajo es la del idioma del pas sede de cada
reunin.
12. Protocolo de Olivos34. El Consejo Mercado Comn -en reunin
celebrada el 18 de febrero de 2002- aprob el Protocolo de Olivos que tiene como
objeto establecer el mecanismo para resolver las controversias que surjan entre los
Estados Partes sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Tratado de
Asuncin, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados
en el marco del Tratado de Asuncin, de las Decisiones del Consejo del Mercado
Comn, de las Resoluciones del Grupo Mercado Comn y de las Directivas de la
Comisin de Comercio del Mercosur35.
El procedimiento adoptado es por medio de negociaciones directas entre
los Estados partes y si no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuere
solucionada solo parcialmente, cualquiera podr iniciar directamente el
procedimiento arbitral que se determin en el Protocolo.
Previo a ello, los Estados partes en la controversia podrn, de comn
acuerdo, someterla a consideracin del Grupo Mercado Comn, caso contrario se
sigue el trmite arbitral.
13. Derecho privado del Mercosur. Existen instrumentos jurdicos que
regulan distintos aspectos en el mbito regional y se han celebrado acuerdos

34

Ley 25.663.
El Protocolo de Olivos deroga, desde el 1 de enero del 2004, el Protocolo de Brasilia y su
Reglamento que era el mecanismo anterior establecido para solucionar las controversias que se
suscitaran entre los Estados partes.
35

18

internacionales36 Derecho internacional privado por tratados, los temas que


contienen estn referidos37:
(a) Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materias Civil,
Comercial, Laboral y administrativa (Protocolo de las Leas) 38 suscripto en el
Valle de las Leas, Provincia de Mendoza, Repblica Argentina el 27 de junio de
1992;
(b) Acuerdo complementario al Protocolo citado39, firmado en Asuncin,
Repblica de Paraguay el 19 de junio de 1997;
(c) Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia
contractual40, celebrado en Buenos Aires, el 5 de agosto de 199441;
(d) Protocolo de Medidas Cautelares concretado en Ouro Preto42,
Repblica del Brasil el 16 de diciembre de 1994;
(e) Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur y
acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, Bolivia y
Chile43, suscripto en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998;
(f) Protocolo de asistencia jurdica mutua en asuntos penales 44, firmado en
San Luis, Repblica Argentina, el 25 de junio de 1996;
(g) Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de
accidentes de trnsito entre los Estados partes del MERCOSUR45, celebrado en
San Luis, el 25 de junio de 199646;

36

DREYZIN de KLOR, Adriana. El derecho internacional privado en las relaciones Mercosur Unin Europea, en La Ley 1997-F, 1302. Autora citada: Hacia el ordenamiento jurdico del
Mercosur, en La Ley 1996-C, 1189. URIONDO de MARTIONI, Amalia. La armonizacin del
derecho en los pases del Mercosur. (Jurisdiccin y reconocimiento de la eficacia de la sentencia
extranjera) en LLC 1994, 337. HOFFT, Eduardo Raimundo. El Mercosur y el derecho privado, en
La Ley 1992-E, 870.
37
DREYZIN de KLOR, Adriana - URIONDO de MARTINOLI, Amalia. Implicancia de la
integracin en el Derecho Internacional Privado, en La Ley 1994-E, 116. Autoras citadas: El rol
del derecho internacional privado en la integracin, en LLC 1993, 72.
38
Ley 24.578.
39
Ley 25.222.
40
Ley 24.669.
41
ALTERINI, Atilio Anbal. La contratacin en el Mercosur, en La Ley 1992-D, 723. NICOLAU,
Noem. Un "Cdigo de los contratos" para el Mercosur, en La Ley 1996-B, 941.
42
Ley 24.579.
43
Ley 25.407.
44
Ley 25.090.
45
Ley 25.407.
46
Con FEDEERRATAS, firmada en Asuncin, Repblica del Paraguay el 19 de junio 1997.

19

(h) Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del
Mercosur, suscripto en Brasilia el 6 de diciembre de 200247;
(i) Enmienda al Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral, y Administrativa entre los Estados Partes del
MERCOSUR, firmado en Buenos Aires, el 5 de julio de 200248;
(j) Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del MERCOSUR, la
Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile, celebrado en Buenos Aires, el 5 de
julio de 200249;
(k) Acuerdo para la Facilitacin de Actividades Empresariales en el
MERCOSUR, concretado en Belo Horizonte, el 16 de diciembre de 200450;
(l) Protocolo de Asuncin sobre Compromiso con la Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos del MERCOSUR, firmado en Asuncin, 20
de junio de 200551; entre otros.
14. Miembros Asociados e incorporacin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela. Tienen estatus de miembros asociados al bloque: Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador y Per. Mientras que la Repblica Bolivariana de Venezuela
celebr el Tratado para incorporarse como miembro pleno del bloque (acuerdo del
8 de diciembre del 2005) y se ha incorporado desde el ao 2012. Venezuela posee
el cuarto PBI de Sudamrica (US$ 315.800 millones) y es el cuarto en poblacin
(28 millones de habitantes) con lo que el Mercosur representar un mercado de
270 millones de personas (70% de la poblacin de Amrica del Sur), con un PBI
para todo el bloque de 3,3 billones de dlares.
La Repblica Bolivariana de Venezuela adhiri al Tratado de Asuncin, al
Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos para Solucin de Controversias
del MERCOSUR, en los trminos establecidos en el artculo 20 del Tratado de
Asuncin. Cuando adquiera su calidad de Estado debe adoptar las normas
vigentes del MERCOSUR en forma gradual, a ms tardar cuatro aos contados de
la fecha de entrada en vigencia del instrumento de adhesin. En consecuencia,
integrar todos los protocolos del Mercosur, deber adoptar su arancel externo
47

Ley 25.903.
Ley 25.934.
49
Ley 25.935.
50
Ley 26.105.
51
Ley 26.109.
48

20

comn, avenirse a los derechos derivados de los tratados en vigor, asumir los
acuerdos del bloque con terceras partes, aceptar las negociaciones en curso con la
Unin Europea (UE) y adecuarse al Acuerdo de Complementacin Econmica.
Con ello, es de esperar, el Mercosur gane atraccin de pases americanos y
contribuya a superar disensos entre los pases de Amrica del Sur.
15. Derecho interno. La Ley. En el Cdigo Civil argentino, el Derecho
internacional privado est presente en aproximadamente cincuenta artculos,
cantidad que demuestra la gran visin de Dalmacio Vlez Sarsfield para incluir
reglas de derecho aplicable que contemplan relaciones privadas internacionales
(artculos: 6 al 14, 34, 81 a 85, 138, 139, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 190, 312,
313, 314, 315, 409, 410, 948, 949, 950, 1180, 1181, 1205 a 1216, 1220, 3129,
3283, 3284, 3286, 3470, 3588, 3611, 3612, 3634, 3635, 3636 y 3638, entre otros).
En la ley de sociedades comerciales (Ley 19.550) en los arts. 118 a 124;
en la ley de concursos y quiebras (Ley 24.522) art. 2 inciso 2, 3 inciso 5 y art. 4;
sobre inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros (Ley 24.488); en la ley
de propiedad intelectual (Ley 11.723) arts. 14 y 15; sobre adopcin (ley 24.779)
arts. 339 y 340 Cdigo Civil y en varios microsistemas jurdicos.
16. La autonoma de la voluntad. Es la fuente que surge por el trfico
comercial internacional y permite que las partes elaboren o designen el Derecho
que regular el negocio jurdico que celebren; es una facultad de los sujetos
construir o decidir el derecho que regule el contrato. Cumple un rol fundamental
en materia contractual y fue propiciada por el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) como un principio esencial de los
contratos comerciales internacionales52. El artculo 1 de esos principios establece:
"Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido".
Tal directiva despliega los principios de libertad de contratar y contractual,
fundamentales en el comercio internacional. En tal sentido pueden acordar las
clusulas que regulen su operacin, con la nica limitacin que no se afecten
normas de carcter imperativo, protegidas bajo la nocin de orden pblico53.
52

Principios sobre los contratos comerciales internacionales - UNIDROIT. Editorial Instituto


Internacional para la unificacin del Derecho Privado, Roma, 1995.
53
Ibidem, p. 8.

21

La autonoma privada material, tambin est prevista en la Convencin de


las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de
mercaderas, celebrada en Viena en el ao 1980, pues en su artculo 6 dispone:
"Las partes podrn excluir la aplicacin de la presente Convencin o, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modificar sus efectos". Esa norma proclama el carcter dispositivo
de las reglas que contiene la Convencin y establece, como principio regulador
del contrato, la autonoma de la voluntad del vendedor y comprador. Sus pactos y
acuerdos prevalecen sobre lo dispuesto en la Convencin y se puede excluir sus
disposiciones en forma parcial o total54.
Tambin tiene vigencia en el pas, la Convencin sobre Ley aplicable a los
contratos de compraventa internacional de mercaderas de La Haya (Ley 23.916)
y faculta a las partes designar el derecho que regir la contratacin, ya que su
artculo 3 contempla: "Las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicacin
de la presente ley. Dicha exclusin puede ser expresa o tcita". Es decir, tiene
efectos dispositivos y como principio general el de la autonoma de la voluntad
conflictual55.
La Convencin Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales56 (CIDIP V) en su artculo 7 establece a la autonoma de la
voluntad como fuente creadora de derecho. As lo expresa: "El contrato se rige por
el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe
ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en
forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales,
consideradas en su conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del
contrato o a una parte del mismo. La seleccin de un determinado foro por las
partes no entraa necesariamente la eleccin del derecho aplicable".
Todos estos convenios internacionales muestran que existe una fuente del
Derecho internacional privado, que es la autonoma de la voluntad, como ley
reguladora del negocio jurdico constituido entre las partes, las cules pueden o
bien fijar el contenido del contrato o ajustar el derecho que se aplique a cada parte
54

DIEZ PICASO, Luis y PONCE de LEON. La compraventa internacional de mercaderas Comentario de la Convencin de Viena. Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 92.
55
CASTELLANOS RUIZ, Esperanza. Autonoma de la voluntad y derecho uniforme en la
compraventa internacional. Editorial Comares, Granda 1998, p. 26.
56
La Repblica Argentina no ha suscripto la referida Convencin al mes de julio de 2009.

22

o elemento de l; en definitiva en materia internacional los sujetos pueden recurrir


a su facultad negociadora para excluir parcial o totalmente el derecho que resulta
aplicable, elaborarlo o elegirlo (con la limitacin de normas imperativas o de
orden pblico).
17. La costumbre y usos comerciales. Lex mercatoria. Esta es una
fuente subsidiaria y tiene lugar en materia comercial, no as en civil (salvo cuando
la ley se refiere a ella) o nunca es aplicable en el Derecho del consumidor o
usuario.
Francesco Galgano, sostiene que la globalizacin de los mercados reclama
una regulacin uniforme de los trficos internacionales y una nueva universalidad
del derecho57. Pero, esa uniformidad debe surgir de acuerdo de los Estados, que en
ciertas reas es posible su concrecin, mientras que en otras es muy difcil, ya que
existen resistencia en abandonar los propios principios de cada Estado 58. Mientras
ese proceso transcurra, la sociedad global est formando un derecho emergente de
los usos y practicas comerciales impuestos por las grandes empresas que
intervienen en el trfico internacional. A este "derecho" se le atribuye el nombre
de nueva lex mercatoria59. Esta calificacin de "derecho" [que no es
uniformemente aceptada] es la nueva lex mercatoria - New Law Merchant.
Quienes la niegan se basan en dos aspectos: (a) general, porque la lex
mercatoria objetivamente no es un ordenamiento jurdico y (b) particular, porque
slo rige determinados aspectos de la contratacin internacional al ser slo usos
en ciertas reas del comercio, por lo que presenta numerosas lagunas 60. En
cambio, aquellos que la promueven sostienen que surge de los usos, costumbre y
57

GALGANO, Francesco. La globalizacin en el espejo del derecho. Editorial Rubinzal Culzoni,


Santa Fe, 2005, p. 60.
58
GALGANO, Francesco, Ibidem 61, indica que la Convencin de Ginebra de 1931, sobre la
uniformidad del derecho regulador de la letra de cambio, tuvo poco xito porque los pases del
common law rechazaron la gran extensin que los pases del civil law le atribuyen a la autonoma
de la firma cambiaria, principio que fue introducido en la Convencin y motiv que la rechazaran
y se rehusaran a suscribirla. En el derecho angloamericano, al portador del ttulo le es oponible la
violencia, el error sobre los caracteres, la ilegalidad el contrato y sobre las condiciones esenciales
del ttulo. Tambin, en el common law, el endoso con firma falsa impide al endosatario de buena fe
la adquisicin del ttulo, mientras que no lo impide en el civil law si es de buena fe.
59
GALGANO, Francesco, Ibidem, p. 65, atribuye el nombre a B. Goldman y al gran comparatista
francs Ren David.
60
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Derecho
Internacional Privado. Editorial Comares, Granada, Espaa, 2005, sexta edicin, Volumen I, pp.
39/40. Citan en respaldo de su posicin de rechazo a la nueva lex mercatoria a: F. Mann, G.
Delaume, K. Highet, M. Virgos, F. Rigaux, R. David y G. Kegel, entre otros.

23

prcticas comerciales y que su desarrollo y consolidacin es resultado del


comercio internacional imparable en esta etapa planetaria de globalizacin de los
mercados.
Segn Galgano, la costumbre del comercio internacional es, la repetida y
uniforme observancia de particulares prcticas por parte de operadores de
determinados sectores empresariales, con la conviccin de observar un precepto
jurdico61. En forma similar, Frignani define a la nueva lex mercatoria como: una
serie de usos y prcticas frecuentes en el comercio internacional y que los
particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris de su vinculacin
jurdica62.
Tres, son los elementos de la costumbre:
(a) repeticin de hechos semejantes en el espacio y que se hayan extendido
por la mayora de los Estados;
(b) repeticin de hechos en el tiempo, es decir, una prctica observada de
manera constante aunque no sea por un perodo prolongado, y
(c) convencimiento que se cumple con una norma.
Los usos, en cambio, estn referidos a las modalidades que las partes
sujetan sus prestaciones: que convinieron entre s o que sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el mbito mercantil. En ese sentido, los
principios de UNIDROIT63 en su artculo 1.8 disponen: "(1) Las partes estn
obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes estn obligadas por
cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el
trfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho trfico, a menos
que la aplicacin de dicho uso no sea razonable".
El principio que surge de lo expuesto, es que las partes estn obligadas por
las prcticas y usos comerciales vinculados al contrato, salvo que de manera
expresa lo excluyan, pues de no ser as se incorporan como reglas en todas sus
etapas, es decir, en la celebracin, ejecucin e interpretacin.
61

GALGANO, Francesco, Ibidem p. 68.


CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Derecho
Internacional Privado, Volumen I, ob. cit., p.39.
63
Principios sobre los contratos comerciales internacionales, ob. cit., pp. 19/22. El mismo
principio es reiterado en Los Nuevos Principios de UNIDROIT 2004, sobre Contratos Comerciales
Internacionales (conforme: SIQUIEROS, Jos Lus. Revista de Derecho Privado, nueva poca, ao
IV, nmero 11, mayo-agosto 2005, pp. 129/145).
62

24

El problema radica en la identificacin del uso, por lo que Galgano


sostiene que se debe recurrir a la jurisprudencia de las Cmaras Arbitrales
Internacionales donde en los laudos, los rbitros suelen referirse a ellos 64. Quien
realiza esta actividad, entre otras, es la Cmara de Comercio Internacional de
Pars - ICC en ingls y CCI en espaol - que es una organizacin empresarial
mundial que agrupa a una importante cantidad de empresas que elabora reglas y
usos uniformes para las cobranzas, relativos a los crditos documentarios en
general, para su aplicacin al sistema bancario internacional y las definiciones de
las clusulas del comercio internacional denominadas Incoterms65.
En cuanto a las prcticas, es el comportamiento observado por quienes
contratan, por lo tanto los hechos o la conducta anterior, concomitante y posterior
es un medio que se utiliza para resolver los conflictos que pueden suscitarse. Es
una especie de doctrina de los propios actos, pero que aqu se analiza con respecto
a lo ejecutado por las partes en sus transacciones.
La prctica, refleja la conducta social de un sujeto y es una costumbre para
la sociedad o grupo. Segn el artculo 17 del Cdigo Civil los usos y costumbre
no pueden crear derecho, pues slo ser aplicable cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente. En Derecho comercial, en cambio,
las costumbres son medios vlidos para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles (conforme Ttulo preliminar Cdigo de Comercio)
Jorge Mosset Iturraspe y Miguel ngel Piedecasas, ensean que la relacin
entre Derecho y costumbre como la relacin entre Derecho y moral, no es un
problema filosfico sino histrico66 y por esa razn, en diversas decisiones
judiciales se comprueba que numerosas normas fueron impuestas por la
costumbre, la que refleja la cultura de la sociedad 67. Ricardo Lorenzetti, sustenta
que la costumbre implica una actuacin social y permite predecir lo que harn los

64

GALGANO, Francesco, Ibidem, p. 68.


ESPULGUES MOTA, Carlos, URIONDO de MARTINOLI, Amalia y FERNNDEZ MASI,
Enrique. Estructura Institucional del Comercio Internacional en Derecho del Comercio
Internacional. Editorial Reus e IB de f, Buenos Aires, 2005, p.75.
66
Ibidem, p.73.
67
Ibidem, p. 76.
65

25

dems y cuando se observa como conducta social debe drsele valor normativo,
siempre que se ajusten a los principios y reglas fundamentales del ordenamiento68.
18. Los principios generales del derecho. Es fuente subsidiaria e influye
notablemente en los procesos de codificacin que experimenta el Derecho
internacional. Los principios no pueden aplicarse en forma autnoma, siempre
deben ir complementando un tratado o normas de Derecho interno y se los debe
buscar en el mbito internacional. Son expresin de valores jurdicos materiales
generalmente aceptados en una comunidad e informan el ordenamiento jurdico69.
Los principios generales del derecho, en su origen, se tomaron del orden
interno70 y pasaron al mbito internacional mediante el estudio del Derecho
comparado que permiti establecer reglas comunes o constantes en una serie de
legislaciones. Por ejemplo: referidos a la buena fe, conservacin del contrato; la
proteccin del dbil de la situacin privada internacional, el inters superior del
nio en el Derecho de la infancia y adolescencia, cooperacin y reciprocidad en
materia de auxilio internacional, etctera.
19. La jurisprudencia. El Derecho judicial tambin es fuente subsidiaria
y su funcin es en materia de interpretacin, por lo tanto, no crea por s solo
Derecho internacional privado. La jurisprudencia relevante es la que emerge de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de las cortes provinciales. Es materia de
recurso extraordinario siempre que est discutida la aplicacin de un tratado
internacional y lo resuelto [en la sentencia] sea adverso a su aplicacin o al
reconocimiento de un derecho contenido en aqul.
La jurisprudencia internacional es aplicable cuando el Derecho implicado
tenga fuente en un tratado internacional. La Corte federal declar esa directiva en
el fallo Ekmekdjian vs. Sofovich 71, pues dijo que la interpretacin del Pacto
(CADH) debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
68

LORENZETTI, Ricardo Lus. TEORA DE LA DECISIN JUDICIAL. Fundamentos de


Derecho. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p.98.
69
PERA VERA, Elisa, ABARCA JUNCO, Ana Paloma, GONZLEZ CAMPOS, Julio D.,
GUZMN ZAPATER, Mnica, MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo y VIRGOS SORIANO,
Miguel. Derecho Internacional Privado. Editorial Colex - Universidad Nacional de Educacin a
distancia, Madrid 2000, volumen I, p. 53.
70
BARBERIS, Julio A. Fuentes del derecho internacional. Editorial Platense, Buenos Aires, 1973,
p. 7.
71
CSJN, sentencia del 07/07/1992. Fallos: 315:1492, en LA LEY 1992-C,543.

26

de Derecho Humanos uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de


San Jos de Costa Rica (Estatuto Corte, artculo 1).
Nstor Sags, llama a esa doctrina judicial de seguimiento nacional 72,
denominacin adecuada toda vez que mantiene el sentido que formula un tribunal
internacional del Derecho internacional. En el fallo Giroldi se indic que el
Pacto de San Jos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en
las condiciones de su vigencia (art. 75 inciso 22 prr. 2) esto es, tal como la
Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la
aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia
de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. arts. 75,
Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054)73.
Tambin en el pronunciamiento Bramajo, la Corte federal sostuvo la
efectiva aplicacin de la jurisprudencia internacional y que la opinin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
argentino reconoci la competencia de aqulla para conocer en todos los casos
relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana74.
La Corte en el caso Espsito (ao 2004) adopt la decisin
jurisdiccional de la Corte Interamericana pese a entender que dicha sentencia
restringa el derecho de defensa del imputado. Lo hizo en los siguientes trminos:
en consecuencia, se plantea la paradoja de que slo es posible cumplir con los
deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdiccin internacional en materia
de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un
72

SAGS, Nstor. JA 1999-II, p. 347.


CSJN: sentencia del 07/05/1995, Giroldi, Horacio D. y otro, LA LEY 1995-D, 462, con nota de
Lino Enrique Palacio - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional Director:
Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 132, con nota de Pablo Luis Manili - Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial
LA LEY 2002, 462, con nota de Andrea Piesco - DJ 1995-2, 809 - Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal - Andrs Jos D'Alessio, 406.
74
CSJN, sentencia del 12/09/1996, Bramajo, Hernn J., en LA LEY 1996-E, 409, con nota de
Francisco Javier Posse - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Const. - Daniel Alberto
Sabsay, 134, con nota de Pablo Luis Manili - DJ 1997-2, 195, con nota de Paulina Albrecht.
73

27

pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la


Convencin Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron
dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convencin, a pesar de las
reservas sealadas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle
cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional75.
Las posturas descriptas demuestran que los tribunales internacionales son
intrpretes del Derecho internacional y, las sentencias nacionales, deben seguir el
sentido y consideracin del organismo internacional de control cuando el Derecho
aplicable tiene su fuente en un tratado.76.
20. La doctrina. Es fuente de argumentacin a la que debe recurrirse para
fundar y motivar la solucin jurisdiccional. En esta materia se presentan
situaciones privadas internacionales y para el operador del derecho - abogados
jueces y abogados particulares - que ha sido educado en la idea de un derecho
estatal nacional, la aplicacin del Derecho extranjero se presenta de una manera
difusa y en algunos casos hasta desconocido. La doctrina, en estos casos, cumple
la funcin de consejo para arribar a una salida respetuosa de los elementos
extranjeros del caso. Como se trata de la extraterritorialidad del derecho
extranjero me refiero a la doctrina de especialistas en Derecho internacional
privado y la de los autores del pas de donde proviene el Derecho aplicado.
21. Mtodos del Derecho internacional privado. En los ltimos treinta
aos se produjo un cambio en la concepcin del Derecho internacional privado.
Anteriormente se pensaba que toda relacin jurdica con elementos extranjeros
generaba un conflicto de leyes, por eso, deba localizrsela en un ordenamiento
jurdico; se buscaba el asiento de la relacin, el centro de gravedad, la sede del
caso. La cuestin era ubicar geogrficamente la relacin jurdica con elementos
CSJN, sentencia del 23/12/2004, Espsito, Miguel, en LA LEY 2005-C, 1, con nota de
Guillermo J. Yacobucci - DJ 2005-1, 508 - LA LEY 2005-B, 161 - LA LEY 2005-B, 803, con nota
de Germn Gonzlez Campaa - LA LEY 2005-E, 569, con nota de Alfredo A. Elos Larumbe.
76
BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana. El valor de las recomendaciones de la
Comisin Interamericana de derechos humanos, en JA 1999-II, 347. PIZZOLO, Calogero. La
validez jurdica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal, en LA
LEY 2006-D, 1023.
75

28

extranjeros en el sistema jurdico cuyo caso mantuviera vnculos ms estrechos


con un Derecho nacional y, luego, ese ordenamiento jurdico daba la solucin.
Sin embargo esa manera de abordar el Derecho internacional privado ha
evolucionado; actualmente, si bien se mantiene la concepcin que, quien realiza la
localizacin es la norma (denominada: indirecta, o de conflicto) y a tal fin somete
la situacin privada internacional al Derecho privado con el cual posee conexin
ms estrecha77; existen otras concepciones y paradigmas, cuyas causas estn dadas
por el desarrollo de relaciones:
(a) Entre los Estados y entre particulares;
(b) Ante la existencia de tratados de cooperacin y de resolucin de
problemas en la esfera privada;
(c) Un nuevo tipo de derechos que resguardan soluciones respetuosas del
elemento extranjero.
(d) Esos Derechos brindan soluciones directas y las normas que los
contienen se denominan materiales pues la respuesta surge de la norma
sin necesidad de recurrir a otro sistema jurdico.
Pero, tambin hay reas donde los Estados consideran fundamental que sea
el Derecho nacional que regule la situacin, lo juzga necesario para su existencia
social, econmica o de defensa, y por lo tanto son muy precavidos y no aceptan
que los conflictos que puedan suscitarse se solucionen con ordenamientos
jurdicos ajenos a los propios. Hay nfasis en proteger sus intereses y as aparecen
las normas internacionalmente imperativas o de polica o de inmediata aplicacin,
cuya particularidad es que excluyen al Derecho extranjero y se hace una estricta
aplicacin del inters nacional y un especial resguardo del orden pblico.
Este tipo de norma, tiene la caracterstica, que excluye el derecho
extranjero de manera unilateral y esa exclusin debe ser extremadamente fundada,
con la finalidad de regular cuestiones esenciales o primordiales del Estado, a tal
extremo que cuando cada pas sanciona una norma internacionalmente imperativa
tiene el convencimiento que el resto de los Estados la aceptar porque coincidir
en que se trata de una materia primordial y fundamental.
Entonces, cuando el Derecho aplicable es una norma indirecta el mtodo
que se utiliza es el conflictual, porque frente al problema de dos derechos en
77

KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado ob. cit., p.
16.

29

pugna se resuelve por la eleccin de uno de ellos. En el caso que se emplee


normas directas o materiales, su mtodo es el directo porque es la norma jurdica
la que brinda una respuesta. En cambio, cuanto la norma es internacionalmente
imperativa o de polica que se vale del Derecho nacional, el mtodo que se sigue
es el unilateral.
El mtodo conflictual se lo denomina tambin Derecho competencial
(Mariano Aguiar Navarro)78; porque se limita a designar qu ley brinda la
solucin. Es un mtodo que utiliza el derecho extranjero y lo hace como modo de
solucionar la situacin privada internacional.
Werner Goldschmidt79 lo denomina mtodo indirecto y acude a tres
submtodos auxiliares para abordar y elaborar la resolucin de una situacin
privada en problemas. Ellos son: (a) el mtodo analtico disgrega o separa la
situacin privada internacional y la vincula con el espacio jurdico donde cada
acto o hecho fue realizado. Deshace la relacin conectando cada aspecto de ella
con el derecho en el cual espacialmente se gener cada suceso; (b) mtodo
analgico, se sirve y utiliza analgicamente las categoras del Derecho Civil, por
esa razn Goldschmidt seala que es un mtodo analtico y analgico 80 y (c) como
la relacin ha sido separada para vincularla con cada derecho donde se concret
cada acontecimiento, es preciso ordenarla y sintetizarla, y all se utiliza el mtodo
sinttico judicial que sirve para integrar la separacin que provoca el mtodo
analtico. Se recopila y se la compila para dar la solucin jurdica y se la ordena de
manera argumental para el dictado de la sentencia.
Esos procedimientos son maneras de regular la situacin jurdica en razn
de su vinculacin con dos o ms sistemas jurdicos81.

78

AGUILAR NAVARRO, Mariano, ob. cit. p. 50.


GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, ob. cit., pp.
8/9.
80
Ibidem, p. 10..
81
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, ob. cit.,
pp. 15/18; GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, ob. cit. pp 7/13;
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006,
tomo I, pp. 45/72; BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado, ob. cit. pp. 36/39;
RAPALLINI, Liliana E. Temtica de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata
Buenos Aires, 2002, pp. 15/16; ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado, ob. cit., pp. 36/46;
DE AMORIN, Edgar Carlos. Direito Internacional Privado. Editorial Forense, 7 edicin, Ro de
Janeiro, 2003, 16; CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier.
Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp. 5/18 y RAMIREZ NECOCHEA, Mario. Derecho
Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 9/21.
79

30

El mtodo conflictual82 o indirecto fue criticado [fundamentalmente en los


Estados Unidos por D.F. Cavers; B. Currie y A.A. Ehrenzweig] argumentndose
que existen intereses gubernamentales en la solucin que se proyecta en cada caso
y que las relaciones privadas interestatales se impregnan de esos intereses cuando
se extraterritorializa el Derecho extranjero. Las soluciones, segn esos autores,
ponen al descubierto desiguales polticas legislativas seguidas en cada Estado,
principalmente en responsabilidad civil. Dan como ejemplo, las diferencias de
cada Derecho con respecto a transporte benvolo y montos de las indemnizaciones
por fallecimiento o lesiones graves que son fijadas en diversos pases a valores
muy bajos. Entonces, ante situaciones privadas internacionales usan subterfugios
para evadir el derecho extranjero83 y por ende el mtodo indirecto o conflictual.
Esas opiniones fueron recogidas en el artculo 9 de la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP
II), pues dispone: Las diferentes leyes que pueden ser competentes para regular
los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern aplicables
armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin
simultnea, se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la
equidad en el caso concreto.
Esa directiva flexibiliza pero no anula el mtodo conflictual84. El elemento
extranjero atribuye competencia legal a uno de los ordenamientos jurdicos
conectados (Derecho aplicable) y en caso que el fin de la ley sea opuesto al
derecho de Estado donde se juzga el caso, se resolver la cuestin intentado
armonizar cada solucin adversa. Dicha situacin suele presentarse, por ejemplo,
en el rgimen patrimonial del matrimonio por la existencia de sistemas jurdicos
en los que se consagra la comunidad de bienes entre esposos y otros donde se
regula separacin de patrimonios, porque frente al divorcio o el sucesorio los
82

Propuesto por Carlos Federico de Savigny en su Sistema del Derecho Romano Actual, que lo
expona as: El problema que debe resolverse respecto a las dos especies de colisin puede
formularse, por tanto, del siguiente modo: determinar para cada relacin jurdica el dominio del
derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relacin. Obra citada, p. 140.
83
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONZLEZ, Javier, ob. cit., Volumen I,
pp. 183/4.
84
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial
Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, 2004, tomo I, Parte General, p. 33.
Puede verse un desarrollo mayor en CALVO CARAVACA, Alfonso Lus y CARRASCOSA
GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Volumen I, obra citada, pp. 182/192.

31

derechos conectados darn soluciones distintas del rgimen patrimonial del


matrimonio (sociedad conyugal u otro de separacin de bienes) por lo que deber
armonizarse cada legislacin para lograr una decisin judicial acorde con ambos
sistemas jurdicos.
El mtodo conflictual surge del uso de la norma indirecta; pero
actualmente existen las llamadas normas directas o materiales, reglas especficas
que contemplan el elemento extranjero y enuncian inmediatamente la respuesta o
solucin, aplicndose en ese caso el mtodo directo.
Dicho de otro modo: existen normas que no localizan una situacin
privada internacional sino que contienen el Derecho sustantivo que soluciona el
caso con elemento extranjero. Son normas directas [tienen su fuente principal en
los tratados internacionales donde convencionalmente los Estados ajustan una
solucin].
Finalmente est las normas internacionalmente imperativas o de polica,
que son normas nacionales que protegen intereses esenciales de cada Estado85.
La presencia de normas directas e internacionalmente imperativas crean
otros dos mtodos: el directo y el unilateral, que se suman al mtodo indirecto o
conflictual.
Por esa diversidad de normas, la cuestin del mtodo - segn doctrina
autorizada86- guarda vinculacin con el objeto del Derecho internacional privado.
En la poca clsica se adoptaba una postura normativa, identificando a la materia
con el estudio de una sola norma, la norma indirecta o de conflicto; pero a partir
que se empieza a analizar la situacin privada internacional como comn
denominador, hay nuevas formulaciones del Derecho internacional privado.
La reflexin y estudio se hace como situacin privada internacional
(Fernndez Rosas) relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se
realizan en un nico ordenamiento jurdico (Carrillo Salcedo) lo que produce
incorporar normas directas y de polica que comprenden, receptan o protegen
situaciones o relaciones internacionales.

85

PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia. Perspectivas del pluralismo metodolgico en el


Derecho Internacional Privado. El Derecho 161-1071
86
PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia. Perspectivas.., p. 1071.

32

Por esa razn se habla de la crisis del mtodo conflictual y que existe
pluralismo metodolgico y normativo87. Hay mtodo conflictual cuando se aplica
la norma indirecta o de conflicto; mtodo directo cuando la que regula el caso es
la norma directa y mtodo unilateral cuando la norma es de polica. En suma: en
el Derecho internacional privado el mtodo es del pluralismo metodolgico,
porque segn la situacin privada ser el mtodo que debe seguirse para obtener la
solucin88.

87

UZAL, Mara Elsa. El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad
metodolgica. El Derecho 161-1056. Idem: PALLARES, Beatriz y KILIBARDA, Claudia.
Perspectivas del pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado, citado, p. 1074.
88
NAJURIETA, Mara Susana. El pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado
actual. En El Derecho 161-1064.