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I . LA GRAN DICOTOMA:
PBLICO/PRIVADO
1. U N A PAREJA D I C O T O M I C A
M E D I A N T E dos fragmentos ampliamente comentados d e l Corpus iuris [Instituciones, i , 1,4; Digesto,
I , I , 1 , 2 ] , que definen con palabras idnticas respectivamente el derecho pblico y el derecho p r i v a d o - e l
p r i m e r o "quod ad statum rei romanae spectat" [ l o ^
que se refiere a la c o n d i c i n del Estado romano], el /
segundo "quod ad singulorum utilitatem" [lo q u e ;
a t a e a la utilidad del i n d i v i d u o ] - , la pareja de t r - v
minos p b l i c o / p r i v a d o i n g r e s en la historia deJ
pensamiento poltico y social de Occidente, a t r a v s . /
de u n uso constante y continuo, sin cambios sustanciales, y t e r m i n por volverse una de las "grandes
d i c o t o m a s " de las que una o m s disciplinas - e n este
caso no solamente las disciplinas j u r d i c a s sino tambin las sociales y en general las histricas-, se sirven
tanto para delimitar, representar y ordenar su
campo de investigacin, como para permanecer en
el m b i t o de las ciencias sociales, paz/guerra, democracia/autocracia, sociedad/comunidad, estado de
naturaleza/estado civil.
Se puede hablar propiamente de una gran dicotoma cuando nos encontramos frente a una distincin de la que es posible demostrar la idoneidad
para: a) dividir u n universo en dos esferas, conjuntamente exhaustivas, en el sentido de que todos los

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( ;
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L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin

excluir a n i n g u n o , y r e c p r o c a m e n t e exclusivas, en
el sentido de que u n ente c o m p r e n d i d o en la p r i mera no puede ser al mismo tiempo c o m p r e n d i d o
en la segunda; b) establecer una divisin que al
mismo tiempo es total, en cuanto todos los entes a
los que actual o potencialmente se refiere la disciplina deben entrar en ella, y principal, en cuanto
tiende a hacer coincidir en ella otras d i c o t o m a s que
se vuelven secundarias con respecto a ella. En el
lenguaje j u r d i c o la preeminencia de la distincin
entre derecho p r i v a d o y derecho p b l i c o sobre las
d e m s distinciones, la constancia del uso en las diferentes p o c a s histricas, su fuerza inclusive han sido
tales, que h a n llevado a u n filsofo del derecho de
o r i e n t a c i n neokantiana a considerar los conceptos
de derecho privado y derecho p b l i c o incluso como
dos c a t e g o r a s a priori del pensamiento j u r d i c o
[Radbruch, 1932, pp. 122-127].
Los dos t r m i n o s de una d i c o t o m a pueden ser
\s independientemente uno de otro, o bien
I uno solo de ellos es definido mientras el o t r o es
J d e f i n i d o n e g a t i v a m e n t e (la " p a z " c o m o " n o I guerra"). En este segundo caso se dice que el p r i I mero es el t r m i n o fuerte, el segundo el t r m i n o
I dbil. La definicin de derecho p b l i c o y de dereI cho privado anteriormente expuesta es u n ejemplo
del p r i m e r caso, pero de los dos t r m i n o s el m s
fuerte es el p r i m e r o , en cuanto frecuentemente sucede que "privado" sea definido como "no p b l i c o "
("privatus qui in magistratu n o n est", Forcellini) [es
privado quien no ocupa magistraturas o cargos p blicos], raramente sucede lo c o n t r a r i o . A d e m s , se
puede decir que los dos t r m i n o s de una d i c o t o m a
se condicionan mutuamente, en cuanto se reclaman

(
UNA PAREJA DICOTOM1CA

13

continuamente u n o a otro: en el lenguaje j u r d i c o ,

el lxico p b l i c o remite inmediatamente por contraste al lxico p r i v a d o y viceversa; en el lenguaje
c o m n , el i n t e r s p b l i c o se determina inmediata
mente en relacin y en contraste con el i n t e r s p r i vado y viceversa. E n f i n , d e n t r o del espacio que l o s |
dos t r m i n o s d e l i m i t a n , desde el m o m e n t o en q u e l
este espacio es ocupado totalmente (tertium non datur), [no existe una tercera posibilidad], a su vez ellos
se delimitan mutuamente, en el sentido de que la^
esfera pblica llega hasta donde comienza la esfera
privada y viceversa. Para cada una de las situaciones
a las que conviene el uso de la d i c o t o m a , las dos
respectivas esferas pueden ser diferentes - u n a m s
grande, una m s p e q u e a - , o para uno o para o t r o
de los dos t r m i n o s . U n o de los lugares comunes del*\
debate secular sobre la relacin entre la esfera p blica y la privada es que, aumentando la esfera pbli- h
ca, disminuye la privada; aumentando la esfera pri-f
vada, disminuye la pblica: una constatacin q u e l
generalmente es a c o m p a a d a y complicada por j u i - 1
cios de valor contrapuestos.
Cualesquiera que sean el o r i g e n de la distribucin
y el m o m e n t o de su nacimiento, la d i c o t o m a clsica
entre derecho p r i v a d o y derecho p b l i c o muestra la
situacin de u n g r u p o social en el que se manifiesta
ya la distincin entre lo que pertenece al g r u p o en
cuanto tal, a la colectividad, y lo que pertenece a los
miembros, especficos, o m s en general entre la
sociedad global y grupos menores (como la familia),
o t a m b i n entre u n poder central superior y los
poderes p e r i f r i c o s inferiores que con respecto a l
gozan de una a u t o n o m a relativa, cuando no dependen totalmente de l. De hecho la diferenciacin
original entre el derecho p b l i c o y el privado es

14

(
L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

a c o m p a a d a p o r la a f i r m a c i n de la s u p r e m a c a d e l
) p r i m e r o sobre el segundo, como lo prueba u n o de
i los principios fundamentales que rigen todo o r d e n
en el que tiene validez la g r a n divisin, el p r i n c i p i o
de acuerdo con el cual "ius publicum p r i v a t o r u m
\s m u t a r i n o n potest", [el derecho p b l i c o no
~ puede ser modificado p o r pactos entre privados],
[Digesto, 38, 2,14] o " p r i v a t o r u m conventio i u r i p u blico n o n derogat", [una c o n v e n c i n entre privados
no deroga el derecho p b l i c o ] , [ibid, 45,50,17]. A
pesar del debate secular, provocado por la variedad
de criterios con base en los cuales ha sidojustificada,
o se ha c r e d o poder justificar, la divisin de las dos
esferas, el criterio f u n d a m e n t a l sigue siendo el de
los diversos sujetos a los que se puede referir la
n o c i n general de utilitas [utilidad]: al lado de la singulorum utilitas [utilidad de los individuos] de la definicin citada, no debe olvidarse la c l e b r e d e f i n i / cin ciceroniana de res publica, de acuerdo con la
I cual es una "cosa del pueblo" cuando por "pueblo"
| no se entiende cualquier a g r e g a c i n de hombres
\o una sociedad que se mantiene integrada no slo
I por lo vnculos j u r d i c o s , sino por la "utilitatis coI munione", [utilidad c o m n ] , {De re publica, i , 41,48].

2.

L A S D I C O T O M A S CORRESPONDIENTES

La relevancia conceptual y clasificatoria a d e m s de

axiolgica de la d i c o t o m a p b l i c o / p r i v a d o se muestra en el hecho de que ella comprende, o en ella
convergen, otras d i c o t o m a s tradicionales y recurrentes en las ciencias sociales, que la c o m p l e m e n tan o t a m b i n pueden subrogarla.

LAS DICOTOMAS C O R R E S P O N D I E N T E S

15

Sociedad de iguales y sociedad de desiguales

A l ser el derecho u n ordenamiento de relaciones!
sociales, la gran d i c o t o m a p b l i c o / p r i v a d o se d u - |
plica primeramente en la distincin de dos tipos de 1
relaciones sociales: entre iguales y entre desiguales.*
El Estado, y cualquiera otra sociedad organizada^
donde hay una esfera pblica, no importa si es total \
o parcial, est caracterizado p o r j r e l a ^ i j ^ d j e j s u b - /
o r d i n a c i n entre gobernantes y gobernados, esto es,/
entre detentadores del poder de mandar y destina-\
tarios del deber de obedecer, que son relaciones
entre desiguales; la sociedad natural como fue des-
crita p o r los u s n a t u r a l i s t a s , o bien la sociedad de I
mercado en la idealizacin de los economistas clsi- \
eos, en cuanto son tomadas normalmente como
modelos de una esfera privada contrapuesta a la
esfera pblica, estn caracterizadas por relaciones
entre iguales o de c o o r d i n a c i n . La distincin entre
sociedad de iguales o sociedad de desiguales no es
menos clsica que la distincin entre esfera privada
y esfera pblica. R e c u r d e s e a Vico: "Omnis societas o m n i n o d p l e x , inaequalis et aequalis" [1720,
cap. L X ] . Entre las primeras e s t n , la familia, el
Estado, la sociedad entre Dios y los hombres; entre
las segundas tenemos la sociedad de hermanos, parientes, amigos, ciudadanos, h u s p e d e s , enemigos.
Los ejemplos anteriores permiten observar que^
las dos d i c o t o m a s p b l i c o / p r i v a d o y sociedad d e !
iguales/sociedad de desiguales no se sobreponen/
totalmente: la familia pertenece convencional-i
mente a la esfera privada opuesta a la esfera pblica,
o mejor dicho, es ubicada en la esfera privada all
donde p o r encima de ella se encuentra una organizacin m s compleja, como la ciudad (en el sentido

L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

LAS DICOTOMAS CORRESPONDIENTES

aristotlico de la palabra) o el Estado (en el sentido

de los escritores polticos modernos); pero con respecto a la diferencia de las dos sociedades es una
sociedad de desiguales, p o r q u e en la pertenencia
convencional de la familia a la esfera privada est la
prueba de que el derecho pblico europeo que
a c o m p a a la f o r m a c i n del Estado constitucional
m o d e r n o ha considerado privadas las concepciones
patriarcales, paternalistas o d e s p t i c a s del poder
soberano, que asemejan el Estado a una familia en
grande o atribuyen al soberano los mismos poderes
del patriarca, el padre, el amo; s e o r e s con diversos
ttulos o con diferente d o m i n i o en la sociedad familiar. Por otra parte, la relacin entre enemigos -que
Vico la concibe correctamente en el m b i t o de las
relaciones entre iguales, p o r q u e la sociedad internacional de manera abstracta es considerada una
sociedad de entes formalmente iguales, tan es as
que fue comparada, de Hobbes a Hegel, con el
estado de naturaleza-, es ubicada n o r m a l m e n t e en
la esfera del derecho p b l i c o , aunque se trate del
derecho p b l i c o externo que regula las relaciones
entre los estados, diferente del derecho p b l i c o i n terno que regula las relaciones entre gobernantes y
gobernados en u n Estado.

sociedad del citoyen (ciudadano) que mira al i n t e r s

p b l i c o y la del bourgeois ( b u r g u s ) que contempla
los intereses privados en competerfcia o colaboracin con otros individuos. T r a s la distincin entre
esfera e c o n m i c a y esfera poltica reaparece la antigua distincin entre la "singulorum utilitas" y el
"status rei publicae", con la que s u r g i por p r i m e r a
vez la distincin entre la esfera privada y la esfera
pblica. As t a m b i n la distincin iusnaturalista
entre estado de naturaleza y estado civil se recompone, a t r a v s del nacimiento de la e c o n o m a poltica, en la d i f e r e n c i a c i n entre sociedad e c o n m i c a ,
y en cuanto tal no poltica, y sociedad poltica; sucesivamente, entre sociedad civil, entendida hegelianamente, o mejor dicho en t r m i n o s marxistas,
como sistema de las necesidades, y estado poltico:
donde debe resaltarse que la lnea de s e p a r a c i n
entre, por u n lado, estado de naturaleza, esfera
e c o n m i c a , sociedad civil, y p o r otro, estado civil,
esfera poltica, estado poltico, siempre transita
entre una sociedad de iguales (por lo menos formalmente) y una sociedad de desiguales.

16

Con el nacimiento de la e c o n o m a poltica, de la

que proviene la d i f e r e n c i a c i n entre relaciones
e c o n m i c a s y relaciones polticas, entendidas las relaciones e c o n m i c a s como relaciones fundamentalmente entre desiguales a causa de la divisin del
trabajo, p e r o f o r m a l m e n t e iguales en el mercado, la
d i c o t o m a p b l i c o / p r i v a d o aparece bajo la forma de
distincin entre sociedad poltica (o de desiguales) y
sociedad e c o n m i c a (o de iguales), o desde el p u n t o
de vista del sujeto caracterstico de ambas, entre la

17

Ley y contrato
La otra d i s t i n c i n conceptual e h i s t r i c a m e n t e relevante que confluye en la gran d i c o t o m a es la que se
refiere a las fuentes (en el sentido tcnico-jurdico
del t r m i n o ) del derecho pblico y del derecho p r i vado: la ley y el contrato (o m s en general el llamado "asunto j u r d i c o " ) . En u n trascendental* *
fragmento de C i c e r n , se dice que el derecho p - j
blico consiste en la lex [ley], en el senatus consultus I
[decreto del senado], y en elfoedus [el tratado inter- V
5

(
18

(
L A GRAN DICOTOMA: PUBLICO/PRIVADO

LAS DICOTOMAS CORRESPONDIENTE S

19

sociedad que se mantiene unida p o r una autoridad

superior a los individuos. A su vez, la contraposicin*,
entre estado de naturaleza y estado civil, como la |
c o n t r a p o s i c i n entre esfera de las libres relaciones h
contractuales y esfera de las relaciones reguladas | I
por la ley, es acogida y convalidada por Kant, e n el \
que se concluye el proceso de identificacin de l a s / |
dos grandes d i c o t o m a s de la doctrina j u r d i c a , p o r /
'
un lado, derecho privado/derecho p b l i c o , porotro, derecho natural/derecho positivo. El derecho:
privado o d e los privados es el derecho del estado de
naturaleza, cuyos institutos fundamentales son la
propiedad y el contrato; el derecho p b l i c o es el
derecho que emana del Estado, constituido por la
s u p r e s i n d e l estado de naturaleza, p o r consiguiente es el derecho positivo en sentido estricto, el
derecho cuya fuerza obligatoria deriva de la posibilidad de que en su defensa se ejerza el poder coactivo que pertenece exclusivamente al soberano.
La mejor c o n f i r m a c i n de que la c o n t r a p o s i c i n
entre derecho privado y derecho pblico pasa a
travs de la distincin entre contrato y ley se enc u e n t r a en la c r t i c a que los escritores postiusnaturalistas (en p r i m e r lugar Hegel) hacen al
contractualismo iusnaturalista, o sea, a la doctrina
que funda el Estado en el contrato social. Para
Hegel u n instituto de derecho privado como el contrato no puede asumirse como fundamento legtimo del Estado al menos por dos razones, estrechamente relacionadas con la naturaleza misma del
vnculo contractual que es diferente del vnculo que
deriva de la ley: en p r i m e r lugar, porque el v n c u l o ^ \
que une al Estado con los ciudadanos es perma-1
nente e inderogable por parte de stos, mientras | .
que el vnculo contractual es derogable por las par-

j nacional]; el derecho privado, en las tabutae [cdi/ gos], en lapactum conventum [pactos o acuerdos] y en
.Ja stipulatio [estipulaciones], {Partitiones oratoriae,
37, 131]. C o m o se observa, a q u el c r i t e r i o de
d i s t i n c i n entre derecho p b l i c o y p r i v a d o es la
diferente manera bajo la cual u n o y o t r o existen en
cuanto conjunto de reglas vinculantes de la conducta: el derecho p b l i c o es tal en cuanto es i m puesto por la a u t o r i d a d poltica, y asume la forma
especfica, y cada vez m s preponderante c o n f o r m e
/avanza el tiempo, de "ley", en el sentido m o d e r n o de
la palabra, es decir, de n o r m a obligatoria p o r q u e es
impuesta por el detentador del p o d e r supremo (el
soberano) y reforzada constantemente p o r la coaccin (cuyo ejercicio exclusivo pertenece al p r o p i o
I soberano); el derecho p r i v a d o o, mejor dicho, el
t derecho de los privados, es el conjunto de normas
I que los sujetos establecen para regular sus relacio/ nes, entre las cuales las m s i m p o r t a n t e s son las
\s patrimoniales, mediante acuerdos bilateI rales, cuya fuerza vinculante reposa p r i m o r d i a l I mente, y naturaliter [ p o r naturaleza], esto es, indei pendientemente de la r e g l a m e n t a c i n pblica, en el
p r i n c i p i o de reciprocidad (do ut des).
La sobreposicin de las dos dicotomas, privado/
p b l i c o , contrato/ley, revela toda su fuerza explicativa en la doctrina m o d e r n a del derecho n a t u r a l ,
para la cual el contrato es la f o r m a tpica bajo la que
los individuos regulan sus relaciones en el estado de
naturaleza, es decir, en d o n d e no existe todava u n
poder p b l i c o , mientras la ley, definida n o r m a l mente como la e x p r e s i n m s alta del poder soberano (voluntas superioris), es la forma bajo la cual son
reguladas las relaciones entre los subditos, y entre
stos y el Estado, en la c o n d i c i n civil, esto es, en la

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(
L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

tes; en segundo lugar, porque el Estado puede pel dirle a sus ciudadanos, aunque en circunstancias
/ excepcionales, el sacrificio del mayor bien, la vida,
-.que es u n bien contractualmente indisponible. N o
por casualidad el contractualismo es rechazado por
todos los crticos del iusnaturalismo por ser una
c o n c e p c i n privatista (y por ello inadecuada) del
Estado, el cual, para Hegel, toma su l e g i t i m i d a d , y
por tanto el derecho de m a n d a r y de ser obedecido,
o p o r el simple hecho de representar e n u n a determinada situacin histrica el e s p r i t u d e l pueblo o
de ser encarnado en el h o m b r e del destino (el " h roe" o "el hombre, de la historia universal"), en
ambos casos en u n a fuerza que trasciende la que
puede d e r i v a r de la a g r e g a c i n y del acuerdo de
voluntades individuales.

Justicia conmutativa y justicia distributiva

La tercera d i s t i n c i n que confluye en la d i c o t o m a
p b l i c o / p r i v a d o , y puede ilustrarla y ser ilustrada
por ella, es la que se refiere a las dos formas clsicas
ide la justicia: distributiva y conmutativa. L a justicia
c o n m u t a t i v a es la que regula los intercambios: su
I objetivo fundamental es que las dos cosas que se
' intercambian sean de igual valor, con el fin de que el
i intercambio pueda ser considerado "justo", por lo
que en una compra-venta es j u s t o el precio que
corresponde al valor de la cosa comprada, en el
contrato de trabajo esjusta la paga que corresponde
a la calidad o cantidad del trabajo realizado, en el
derecho civil es j u s t a la i n d e m n i z a c i n que corresponde a la m a g n i t u d del d a o , en el derecho penal
el castigo j u s t o es aquel en el que hay corresponden-

(
LAS DICOTOMAS CORRESPONDIENTES

21

cia entre el malum actionis y el malum passionis. La

diferencia entre estos cuatro casos tpicos es que en
los dos primeros tiene lugar la c o m p e n s a c i n de u n
bien con o t r o bien, en os l t i m o s dos la correspondencia es de u n mal con u n mal. La justicia distribu-.,
tiva es en la que se inspira la autoridad pblica paradla d i s t r i b u c i n de honores y g r a v m e n e s : su obje-
tivo es que a cada u n o le sea dado lo que le c o r r e s \
ponde con base en criterios que pueden cambiar, de I
acuerdo con la diversidad de las situaciones objetivas
o de los puntos d e vista; los criterios m s comunes
son "a cada u n o s e g n su m r i t o " , "a cada uno s e g n
su necesidad", "a cada u n o s e g n su trabajo". Dicho
de otro m o d o : la justicia conmutativa ha sido defi-\
nida como la que tiene lugar entre las partes, la i
distributiva es aquella que tiene lugar entre el todo y I
las partes. Esta nueva s o b r e p o s i c i n entre esfera*
privada y justicia conmutativa por u n lado, y esfera pblica y justicia distributiva por otro, se d i o a travs de la mediacin de la diferencia, ya mencionada,
entre sociedad de iguales y sociedad de desiguales.
U n claro ejemplo de esta m e d i a c i n lo ofrece el \
propio Vico para q u i e n la justicia conmutativa, a la i
que llama equatrix, regula la sociedad de iguales, j
mientras que la justicia distributiva, llamada rectrix, I
regula la sociedad de desiguales, como la familia y el |
Estado [1720, cap. L X I I I ] .
Una vez m s conviene advertir que todas estas
correspondencias deben ser tomadas con cuidado
porque la coincidencia de una con otra j a m s es
perfecta. T a m b i n a q u los casos lmite son la familia y la sociedad internacional: la familia en cuanto
vive en el m b i t o d e l Estado es u n instituto del
derecho privado, pero al mismo tiempo es una sociedad de desiguales y regida por lajustcia distribu-

22

(
L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

tiva; la sociedad internacional, que es al c o n t r a r i o

una sociedad de iguales (formalmente) y es regida
por la justicia conmutativa, n o r m a l m e n t e corresponde a la esfera p b l i c a , p o r lo menos ratione subiecti [ t o m a n d o en cuenta la r a z n d e l sujeto], en
cuanto los sujetos de la sociedad internacional los
Estados se constituyen como los entes pblicos por
excelencia.
3.

E L USO A X I O L G I C O D E LA G R A N D I C O T O M A

A d e m s del significado descriptivo, mostrado en los

dos p a r g r a f o s anteriores, los t r m i n o s de la dicot o m a p b l i c o / p r i v a d o t a m b i n tienen u n significado e v a l u a t v o . C o m o se trata de dos conceptos que
en el uso descriptivo c o m n f u n g e n como contradictorios, e n el sentido de que en el universo d e l i m i tado p o r ambos u n ente no p u e d e ser al m i s m o
tiempo p b l i c o y privado, y tampoco n i p b l i c o n i
privado, el significado evaluativo d e u n o tiende a
ser opuesto al del o t r o , en cuanto que cuando es
a t r i b u i d o u n significado evaluativo positivo al p r i m e r o , el segundo adquiere u n significado evaluativo negativo, y viceversa. Desde este p u n t o de vista
derivan dos concepciones diferentes de la r e l a c i n
entre p b l i c o y p r i v a d o que p u e d e n ser definidas
as: la s u p r e m a c a de lo p r i v a d o sobre lo p b l i c o , o la/
superioridad de l o p b l i c o sobre l o privado.

E L USO D E L A GRAN DICOTOMA

23

en Occidente: el llamado derecho de lasPandette* es

en gran parte derecho privado, cuyos institutos
principales son la familia, la p r o p i e d a d , el contrato y
los testamentos. E n la c o n t i n u i d a d de su d u r a c i n y
en la universalidad de su e x t e n s i n el derecho p r i vado romano adquiere el valor de derecho de la
r a z n , es decir, u n derecho cuya validez es reconocida independientemente de las circunstancias de
tiempo y lugar que la o r i g i n a r o n y est basada en la
"naturaleza de las cosas" a travs de u n proceso
semejante a aquel por el que, muchos siglos m s
tarde, la doctrina de los primeros economistas, posteriormente llamados clsicos (al igual que fueron
llamados clsicos los grandes juristas de la poca de
oro del derecho romano), s e r considerada como la
nica e c o n o m a posible porque descubre, refleja,
describe, relaciones naturales (propias del d o m i n i o
de la naturaleza o "fisiocracia"). E n otras palabras:
el derecho privado romano, aunque originalmente
fue u n derecho positivo e histrico (codificado en el
Corpus iuris de Justiniano), se transforma en u n derecho natural, mediante la obra secular de losjuristas, glosadores, comentadores, sistemticos, para
luego transformarse de nuevo en u n derecho positivo con las grandes codificaciones de principios del
siglo x i x , especialmente con la r e c o p i l a c i n napolenica (1804), derecho positivo que por lo d e m s
sus primeros comentadores le atribuyen una validez
absoluta, c o n s i d e r n d o l o como el derecho de la
razn.

* Una de las partes del cdigo de Justiniano. Genricamente

cualquier texto normativo (nota del traductor).

La s u p r e m a c a del derecho p r i v a d o se a f i r m a a travs de la d i f u s i n y r e c e p c i n d e l derecho r o m a n o

As pues, durante siglos el derecho privado es el

derecho p o r excelencia. Incluso en Hegel, Recht, sin

La primaca de lo privado

(
24

L A G R A N DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

o t r o agregado, significa derecho privado, el "derecho abstracto" de los Lineamientos de la filosofa del
derecho (Grundliniender Philosophie des Rechts, 1821),
mientras que el derecho p b l i c o es n o m b r a d o , p o r
lo menos en los p r i m e r o s escritos, Verfassung "const i t u c i n " . T a m b i n M a r x , cuando habla de derecho
y desarrolla la crtica (que hoy se l l a m a r a i d e o l gica) del derecho, siempre se refiere al derecho
privado, cuyo principal f u n d a m e n t o t o m a d o en
c o n s i d e r a c i n es el contrato entre entes f o r m a l mente (aunque no sustancialmente) iguales. El derecho que a t r a v s de M a r x se identifica con el
derecho b u r g u s es esencialmente el derecho p r i vado, mientras que el derecho p b l i c o se presenta
en f o r m a de crtica, no tanto de una forma de derecho, sino de la c o n c e p c i n tradicional del Estado y
del p o d e r poltico. E l p r i m e r o y m s grande t e r i co d e l derecho sovitico, Pasukanis, d i r [1924], que
I "el n c l e o m s slido de la nebulosa j u r d i c a . . .
? est. . . en el campo de las relaciones del derecho
\, ya que el presupuesto fundamental de la
I r e g l a m e n t a c i n j u r d i c a ( a q u d e b e r a haber agreI gado "privada") es "el antagonismo de los intereses
I privados", lo que explica p o r q u "las lneas f u n d a I mentales del pensamiento j u r d i c o r o m a n o hayan
| conservado su valor hasta nuestros d a s , permane! ciendo la ratio scripta [la r a z n escrita] de toda socied a d p r o d u c t o r a de m e r c a n c a s " (trad. i t . , p p . 122127). En f i n , criticando como Ideolgica, y p o r lo
tanto n o cientfica, la d i s t i n c i n entre derecho p r i vado y derecho p b l i c o , Kelsen o b s e r v [1960] que
las relaciones de derecho privado p u e d e n ser definidas "como 'relaciones j u r d i c a s ' tout court como
relaciones 'de derecho' en el sentido m s p r o p i o y
estricto del t r m i n o , para contraponerlas a las r e a -

E L USO D E L A GRAN DICOTOMA

25

ciones de derecho p b l i c o en cuanto relaciones de

'poder' " (trad. i t . , p . 312).
El derecho p b l i c o como cuerpo sistemtico de
normas naci m u c h o m s tarde que el derecho p r i vado, en la p o c a de la f o r m a c i n del Estado rao-|
derno, aunque se pueden encontrar sus orgenes^
entre los comentadores del siglo x i v , como Bartoloj
de Sassoferrato. Por lo d e m s , mientras las obras de
derecho privado, sobre la p r o p i e d a d y la posesin,
los contratos y testamentos, son tratados exclusivamente j u r d i c o s , los grandes tratados sobre el Estado, aunque son escritos p o r juristas, c o n t i n a n
siendo durante siglos obras que no mantienen exclusividad j u r d i c a , esto es, desde los Six livres de la
Rpublique (Seis libros de la Repblica) de B o d i n o
(1576) hasta la Allgemeine Staatslehre (Teora general
del Estado) de Jellinek (1910). N o es que el derecho
r o m a n o no hubiese p r o p o r c i o n a d o principios vlidos para la solucin d e algunos problemas capitales
del derecho p b l i c o europeo, comenzado por la lex
regia de imperio [Digesto, 1,4,1} de acuerdo con la cual
lo que elprinceps ( p r n c i p e ) establece tiene fuerza de
ley ("habet legis vigorem"), cuando el pueblo le haya
atribuido este poder, que es originalmente del pueblo, de donde viene la a e j a disputa d e si el pueblo
hubiese trasmitido o solamente concedido el poder
al soberano. Con la d i s o l u c i n del Estado antiguo y,
con la f o r m a c i n de las m o n a r q u a s g e r m n i c a s , las ]
relaciones polticas sufrieron una t r a n s f o r m a c i n
tan p r o f u n d a , y surgieron en la sociedad medieval
problemas tan diversos, como el de las relaciones
entre el Estado y la Iglesia, entre el i m p e r i o y el
reino, entre los reinos y las ciudades, que el derecho
romano slo p o d a ofrecer muy pocos instrumentos
de i n t e r p r e t a c i n y de anlisis. Queda p o r s e a l a r

26

(
E L USO D E L A GRAN DICOTOMA

L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

que, a pesar de t o d o , h u b o dos c a t e g o r a s fundamentales del derecho p b l i c o europeo, que h a b a n

derivado del derecho p r i v a d o y de las cuales se
sirvieron durante siglos los juristas para la construccin de una t e o r a j u r d i c a del Estado: eldominium
( d o m i n i o ) , entendido como poder patrimonial del
monarca sobre el t e r r i t o r i o del Estado, que se distingue d e l imperium (imperio), en que representa el
poder de mandar a los subditos; y elpactum (pacto),
con todas sus especies, societatis (asociacin), subiectionis (sumisin), unionis ( u n i n ) , y que funge como
p r i n c i p i o de la l e g i t i m a c i n del poder en toda la
t r a d i c i n contractual que va de Hobbes a Kant.
f
U n o de los hechos que ilustra mejor la persisten| cia de la p r i m a c a del derecho privado sobre el dere\o p b l i c o es la resistencia que el derecho de prof piedad opone a la injerencia del poder soberano, y
|en consecuencia al derecho del soberano de e x p r o p i a r (por causa de u t i l i d a d pblica) los bienes d e l
Subdito. Incluso u n t e r i c o del absolutismo c o m o
B o d i n o considera injusto al p r n c i p e que viola sin
u n motivo justificado y razonable la p r o p i e d a d de
sus subditos, y considera tal acto como una violacin
de la ley natural a la que el p r n c i p e est sometido al
igual que todos los otros hombres [1576,1,8]. H o b bes, q u i e n le atribuye al soberano u n poder sin
lmites en la esfera privada de los subditos, reconoce
sin embargo que los subditos son libres de hacer
todo aquello que el soberano no ha p r o h i b i d o , y el
p r i m e r caso que menciona es "la libertad de comp r a r , vender y hacer contratos uno con o t r o " [ 1 6 5 1 ,
cap. x x i ] . Con Locke, la p r o p i e d a d se convierte en
u n verdadero derecho natural, porque nace del esfuerzo personal en el estado de naturaleza antes de
la c o n s t i t u c i n del poder poltico, y como tal su libre

27

ejercicio debe estar garantizado por la ley del Estado

(que es la ley d e l pueblo). A travs de Locke, la
inviolabilidad de la p r o p i e d a d , que comprende
todos los d e m s derechos individuales naturales,
como la libertad y la vida, y que indica que existe una
esfera del i n d i v i d u o que es a u t n o m o a la esfera del
poder pblico, se vuelve uno de los bastiones de la
concepcin liberal del Estado, que en este contexto
puede ser r e d e f n i d a como la m s consciente, coherente, e h i s t r i c a m e n t e importante, teora de la
p r i m a c a de lo privado sobre lo pblico. La autonoma de la esfera privada del i n d i v i d u o frente a la
esfera de competencia del Estado es tomada por
Constant como emblema de la libertad de los modernos, contrapuesta a la libertad de los antiguos,
en el marco de una filosofa de la historia en la que el
esprit de commerce (espritu de comercio), que mueve
las e n e r g a s individuales, est destinado a tomar la
s u p r e m a c a sobre el esprit de conquete (espritu de
conquista), del que e s t n p o s e d o s los detentadores
del poder poltico, y la esfera privada se a m p l a en
detrimento de la esfera pblica, no propiamente
hasta la e x t i n c i n del Estado, sino hasta su reduccin al m n i m o . R e d u c c i n que Spencer celebra en
la c o n t r a p o s i c i n entre sociedades militares del pasado y sociedades industriales del presente, entendida precisamente como c o n t r a p o s i c i n entre sociedades en las que la esfera pblica prevalece sobre
la privada y sociedades en las que efecta el proceso inverso.
La primaca de lo pblico
La primaca de lo pblico ha asumido diversas formas, de acuerdo con las diferentes maneras bajo las

(
28

L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

cuales se ha manifestado, sobre todo en el l t i m o

siglo, la r e a c c i n a la c o n c e p c i n liberal del Estado y
la derrota histrica, aunque no definitiva, d e l Esf tado m n i m o . La s u p r e m a c a de lo p b l i c o se basa en
la c o n t r a p o s i c i n del i n t e r s colectivo al i n t e r s i n S dividual, y en la necesaria s u b o r d i n a c i n , hasta la
eventual s u p r e s i n , del segundo al p r i m e r o ; ade' N m s , en la irreductibilidad del bien c o m n en la
Isuma de los Bienes"individuales, y por tanto en la
I crtica de una de las tesis m s comunes del utilitaIrismo elemental. L a p r i m a c a de lo p b l i c o adopta
diversas formas de acuerdo con las diversas maneras en que se entiende el ente colectivo - l a n a c i n , la
clase, la c o m u n i d a d del p u e b l o - en favor d e l cual el
i n d i v i d u o debe renunciar a su a u t o n o m a . N o es que
todas las teoras de la s u p r e m a c a de lo p b l i c o sean
histrica y p o l t i c a m e n t e las mismas, pero es c o m n
a todas ellas el p r i n c i p i o de que el t o d o es p r i m e r o
que las partes. Se trata de una idea aristotlica, y
d e s p u s de siglos, hegeliana (de u n Hegel que sobre
el particular cita a Aristteles), de acuerdo con la
cual la totalidad tiene fines que no pueden reducirse
a la suma de los fines de los individuos que la componen y el bien de la totalidad una vez alcanzado se
transforma en el bien de sus partes. Dicho de o t r o
I m o d o : el m x i m o bien de los sujetos n o es efecto de
] la p e r s e c u c i n , mediante el esfuerzo personal y el
j antagonismo, del propio bien p o r parte de cada
\, sino es p r o d u c t o de la c o n t r i b u c i n que ca da uno j u n t o con todos los d e m s da solidariamenI te al bien c o m n , de c o n f o r m i d a d con las reglas que
I toda la c o m u n i d a d o el g r u p o dirigente que la representa (terica o p r c t i c a m e n t e ) se ha dado a travs de sus r g a n o s , sean stos a u t o c r t i c o s o democrticos.
1

E L U S O D E L A GRAN DICOTOMA

29

De hecho, la p r i m a c a de lo pblico significa e l \

aumento de la i n t e r v e n c i n estatal en la r e g u l a c i n
coactiva del comportamiento de los individuos y de j
los grupos infraestatales, o sea, el camino de la I
e m a n c i p a c i n de la sociedad civil con respecto a l j *
Estado que fue una de las consecuencias histricas]
del nacimiento, desarrollo, h e g e m o n a , de la clase
burguesa (sociedad civil y sociedad burguesa son, en |
el lxico marxista, y en parte t a m b i n hegeliano, l a /
misma cosa). A l caer los lmites de la accin del
Estado, cuyos fundamentos ticos fueron sacados
de la t r a d i c i n iusnaturalista acerca de la p r i o r i d a d
axiolgica del i n d i v i d u o con respecto al g r u p o , y en
la a f i r m a c i n consecuente de los derechos naturales
del individuo, el Estado paulatinamente r e t o m el
espacio conquistado p o r la sociedad civil burguesa
hasta absorberlo completamente en la experiencia
extrema del Estado total (total precisamente en
cuanto no deja a l g n espacio fuera de s mismo). De
esta r e a b s o r c i n de la sociedad civil en el Estado, la
filosofa del derecho de Hegel representa al mismo
tiempo la t a r d a toma de conciencia y la inconsciente
r e p r e s e n t a c i n anticipada; una filosofa del derecho que repercute en una filosofa de la historia en
la que son juzgadas como p o c a s de decadencia
aquellas en las cuales se manifiesta la s u p r e m a c a del
derecho privado, como son la poca imperial romana que se mueve entre los dos polos del despotismo pblico y de la libertad de la propiedad p r i - N
vada, y la p o c a feudal en la que las relaciones V
polticas son relaciones de tipo contractual, y de
hecho no existe u n Estado; p o r el contrario, son *
pocas de progreso aquellas en las cuales el derecho
pblico toma la revancha sobre el derecho privado,
como la p o c a m o d e r n a que contempla el avasalla-

(
30

(
E L USO D E L A GRAN DICOTOMA

L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

d o r surgimiento d e l gran Estado territorial y b u r o crtico.

Dos procesos paralelos
, Se ha dicho que la distincin p b l i c o / p r i v a d o se
duplica en la distincin p o l t i c a / e c o n o m a , con la
consecuencia de que la p r i m a c a de lo p b l i c o sobre
lo privado es interpretada como la superioridad de
la poltica sobre la e c o n o m a ; esto es, del o r d e n
d i r i g i d o desde a r r i b a sobre el o r d e n e s p o n t n e o , de
la o r g a n i z a c i n vertical de la sociedad sobre la orgaj nizacin horizontal. Prueba de ello es que el proce| so, que hasta ahora pareca irreversible, de interven; cin de los poderes pblicos en la regulacin de la
economa t a m b i n es designado como proceso de "publicitacin de l o privado". E n efecto, se trata de
u n proceso que las doctrinas socialistas polticamente eficaces favorecieron, mientras los liberales
de ayer y de hoy, a d e m s de las diversas corrientes
del socialismo libertario, hasta ahora p o l t i c a m e n t e
ineficaces, rechazaron, y c o n t i n a n rechazando,
como u n o de los productos perversos de esta sociedad de masas, en la que el i n d i v i d u o , como el esclavo
hobbesiano, p i d e p r o t e c c i n a cambio de libertad, a
diferencia del siervo hegeliano destinado a volverse
libre porque no lucha p o r salvar la vida sino p o r su
reconocimiento.
De hecho el proceso de publicitacin de lo p r i vado solamente es una de las facetas del proceso de
cambio de las sociedades industriales m s avanizadas.
T a l proceso es a c o m p a a d o y complicado por u n
f e n m e n o inverso que se puede llamar "privatizacin de lo p b l i c o " . A l c o n t r a r i o de lo que h a b a

31

previsto Hegel, de acuerdo con el cual el Estado

como totalidad tica h a b r a terminado por imponerse a la f r a g m e n t a c i n de la sociedad civil, interpretada como "sistema del atomismo", las relaciones.
de tipo contractual, caractersticas del m u n d o de las \
relaciones privadas, de ninguna manera fueron re- /
legadas a la esfera inferior de las relaciones entre los ,'
individuos o los grupos menores, sino que reaparecieron en el nivel superior de las relaciones polti- I
camente relevantes, por l o menos bajo dos formas: J
en las relaciones entre grandes organizaciones sin- \
dicales para la f o r m a c i n y r e n o v a c i n de los con- |
tratos colectivos, y en las relaciones entre partidos ]
polticos para la f o r m a c i n de las coaliciones des
gobierno.
La vida de u n Estado m o d e r n o , en el que la sociedad civil est constituida por grupos organizados
cada vez m s fuertes, es atravesada p o r conflictos de
grupo que continuamente se renuevan, frente a los\
cuales el Estado como conjunto de r g a n o s de deci- /
sin (parlamento y gobierno) y ejecutivos (aparato |
burocrtico), d e s e m p e a la funcin de mediador y V
de garante m s que de detentador del poder def
imperio, de acuerdo con la imagen clsica de la
soberana. Los acuerdos sindicales o entre partidos
normalmente son precedidos p o r largas negocia-^
ciones, caracterstica de las relaciones contractuales,/
y culminan en u n acuerdo que se parece m s a un
tratado internacional, con la inevitable clusula "re-r
bus sic stantibus" [hasta que la situacin no se modi-j
Fica], que a u n contrato de derecho privado cuyas)
reglas para una eventual disolucin son establecidas
por la ley. Los contratos colectivos con respecto a las
relaciones sindicales, y las coaliciones de gobierno 1
con respecto a las relaciones entre partidos polticos,

(
32

(
L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

\n momentos decisivos para la vida de esa gran

\, o sistema de sistemas, que es l Estado
| c o n t e m p o r n e o , articulado en su i n t e r i o r p o r orgarrHclons semisoberanas, como las grandes empresas, las asociaciones sindicales, los partidos.
N o por casualidad quienes ven en el crecimiento
de estos centros de poder u n ataque a la majestad
del Estado, hablan de u n nuevo feudalismo, entend i d o precisamente como la poca en la cual, para
retomar a Hegel, el derecho p r i v a d o toma la sup r e m a c a sobre el derecho p b l i c o y esta prevaricacin de la esfera inferior sobre la superior m o s t r a r a
un proceso de d e g e n e r a c i n del Estado.
Los dos procesos, de publicitacin de lo p r i v a d o y
/ de privatizacin de lo p b l i c o , de n i n g u n a manera
1 son incompatibles, y de hecho se compenetran u n o
I en otro.
El p r i m e r o refleja el proceso de s u b o r d i n a c i n de
\s intereses privados al i n t e r s de la colectividad
J representada p o r el Estado que invade y engloba
\e la sociedad civil; el segundo reI presenta la reivindicacin de los intereses privados
j mediante la f o r m a c i n de los grandes grupos orga| nizados que utilizan los aparatos pblicos para al' canzar sus objetivos.
\l Estado puede ser correctamente representado
i como el lugar donde se desarrollan y c o m p o n e n
J estos conflictos, para luego descomponerse y re) componerse mediante el instrumento j u r d i c o de
| u n acuerdo continuamente renovado, e n c a r n a c i n
moderna de la tradicional figura del contrato social.
?

S E G U N D O S I G N I F I C A DO DE L A DICOTOMA
4.

33

E L SEGUNDO S I G N I F I C A D O DE L A D I C O T O M A

Pblico o secreto
N o debe confundirse la d i c o t o m a p b l i c o / p r i v a d o
que hasta a q u se ha analizado con la misma distincin en la que por " p b l i c o " se entiende manifiesto,
abierto al p b l i c o , realizado frente a espectadores, y
por "privado" lo opuesto, lo que se dice o se hace en
un crculo restringido de personas, en secreto. Esta
distincin t a m b i n es conceptual e h i s t r i c a m e n t e
importante, pero en u n sistema de ideas y en u n
contexto histrico diferente de aquellos en los cuales se inserta la g r a n d i c o t o m a . T a n diferen te que la
gran d i c o t o m a mantiene toda su validez incluso
cuando la esfera de lo p b l i c o , entendida como la
esfera de competencia del poder poltico, no coincide necesariamente con la esfera de lo pblico,
entendida como la esfera donde se presenta el control p o r parte del pblico del poder poltico. C o n - %
ceptual e h i s t r i c a m e n t e el problema de la publici- 1
dad del poder es u n problema diferente del de su J
naturaleza de poder poltico distinto del poder dea
los privados; el poder poltico es el poder pblico e n |
cuanto a la gran d i c o t o m a , aun cuando no es p - |
blico, no acta en p b l i c o , se esconde del pblico, no V
est controlado p o r el pblico. Conceptualmente, el /
problema de la publicidad del poder siempre s i r v i /
para mostrar la diferencia entre las dos formas del
gobierno: la r e p b l i c a , caracterizada por el control'!
p b l i c o del poder y en la poca moderna p o r la i
f o r m a c i n libre de una o p i n i n pblica, y el princi- \
pado, cuyo m t o d o de gobierno contempla el recurso a los arcana imperii, es decir, al secreto de
:

34

(
L A GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

) Estado que en u n Estado de derecho m o d e r n o so(..' lamente est previsto como remedio excepcional.
H i s t r i c a m e n t e , el mismo p r o b l e m a distingue una
p o c a de p r o f u n d a t r a n s f o r m a c i n de la imagen del
Estado y de las relaciones reales entre el soberano y
los subditos; la p o c a del nacimiento de lo " p b l i c o
poltico" en el sentido figurado por Habermas, esto
es, en el que la esfera pblica poltica adquiere una
influencia institucionalizada sobre el gobierno mediante el cuerpo legislativo p o r q u e "el ejercicio del
d o m i n i o poltico es efectivamente sometido a la
obligacin d e m o c r t i c a de la p u b l i c i d a d " [1964,
t r a d u c c i n del italiano, p . 53].

Publicidad y poder invisible

La historia del p o d e r p o l t i c o e n t e n d i d o como
poder abierto al p b l i c o puede hacerse comenzar
desde Kant, quien considera como "frmula trascendental del derecho p b l i c o " el principio d e acuerdo
con el cual "todas las acciones referentes al derecho
de otros hombres, cuya m x i m a no es compatible
con la publicidad, son injustas" [1796, t r a d . i t . , p .
330]. El significado de este p r i n c i p i o se aclara
cuando se observa que hay m x i m a s que una vez
hechas pblicas p r o v o c a r a n tal r e a c c i n que h a r a n
imposible su c u m p l i m i e n t o . Q u Estado p o d r a
declarar al f i r m a r u n tratado internacional que no
,se considera obligado a la n o r m a de que los pactos
deben ser cumplidos? En referencia a la realidad
que tenemos frente a nosotros, q u funcionario
p o d r a declarar, al asumir su cargo, que se servir
de l para traer u n provecho personal, o para subvencionar secretamente a u n partido poltico, o para

S E G U N D O S I G N I F I C A D O DE LA DICOTOMA

35

c o r r o m p e r a u n j u e z que debe j u z g a r a un pariente

suyo?
El principio de la publicidad de-las acciones de
quien detenta u n poder pblico ("pblico" en el
sentido de "poltico") se contrapone a la teora de los
arcana imperii, que d o m i n la poca del poder absoluto. Esta teora sostiene que el poder del p r n c i p e es^j
ms eficiente, y por tanto apegado a su objetivo,/
cuanto m s permanece escondido de la mirada indis- \
creta del vulgo, cuanto m s es al igual que el poderj
de Dios, invisible. Esta doctrina se basa en dos ar-J
gumentos principales: uno i n t r n s e c o a la natura-y .
leza misma del sumo poder, cuyas acciones p u e d e n / ; |
tener mayor xito conforme son m s r p i d a s e i m / \
previsibles: el control pblico, incluso solamente d^
una asamblea de notables, frena las decisiones e\
impide la sorpresa; otro, derivado del desprecio p o j ^
el vulgo, considerado como objeto pasivo, como la!
"bestia salvaje" que debe ser domesticada, domi-l <"\
nada por fuertes pasiones que le i m p i d e n formarse/* I
una o p i n i n racional del bien c o m n , egosta de \
vista corta, presa fcil de los demagogos que sel
sirven de l para su p r o p i o provecho. La indivisibi-J
lidad y por tanto el control del poder estaban asegu-\
rados, institucionalmente^ por el lugar cerrado al |
pblico ^ l ' q l e ^ l e ' ^ m a l S a n las decisiones polticas f
(el gabinete secreto) y por la no publicacin de las i
mismas decisiones, psicolgicamente, mediante la /
permisibilidad profesa'd'y Wconocida de la simula-
cin y de la d i s i m u l a c i n como principio de a c c i n !
del Estado, a despecho de la ley moral que prohibe^
mentir. Los dos expedientes, el institucional y e f \
psicolgico, son complementarios, en cuanto se re- i
fuerzan uno a otro: el p r i m e r o autoriza al soberano \
a no hacer saber anticipadamente q u decisiones
\
1

(
L A GRAN D I C O T O M I A : PBLICO/PRIVADO

t o m a r y a no hacerlas conocer d e s p u s de que las

i t o m ; el segundo lo autoriza a esconder las decisioI nes tomadas, o sea, a disimular, o a presentarlas de
'diferente manera, es decir, a simular. N a t u r a l ' mente, all donde el poder es invisible, el contrapoder est obligado a hacerse t a m b i n invisible; en
\, al secreto de la c m a r a del consejo
\e la conjura de palacio tramada en seI creto en el mismo lugar donde se oculta el poder
I soberano. A l lado de los arcana imperii estn los
* arcana seditionis.
Mientras el principado - e n el s e n d o clsico de la
palabra-, la m o n a r q u a de derecho divino, las diversas formas de despotismo, exigen la invisibilidad del
poder y de diversas maneras la justifican, la r e p i blica d e m o c r t i c a -res publica no slo en el sentido
| p r o p i o d e la palabra, sino t a m b i n en el sentido de
I expuesta al p b l i c o - exige que el poder sea visible.
| El lugar donde se ejerce el p o d e r en toda forma de
r e p b l i c a es la asamblea de ciudadanos (democracia
directa) donde el proceso de decisiones es in re ipsa
[de p o r s], p b l i c o , como s u c e d a en el agora de los
griegos; all donde la asamblea es la r e u n i n de
S los representantes del pueblo, y por tanto las decisiones p o d r a n ser conocidas solamente por stos, las reuniones de la asamblea deben ser abiertas al pblico
de manera que cualquier ciudadano pueda tener
acceso a ellas. Hay quien ha c r e d o poder establecer
un nexo entre el principio de r e p r e s e n t a c i n y la
p u b l i c i d a d del poder, c o m o C a r i Schmitt, para
quien "la r e p r e s e n t a c i n solamente puede tener
lugar en la esfera de la publicidad" y "no hay alguna
r e p r e s e n t a c i n que se desarrolle en secreto y a escondidas" por lo que " u n parlamento tiene c a r c t e r
representativo slo en cuanto se considera que su

SEGUNDO S I G N I F I C A D O DE L A DICOTOMA

37

actividad sea p b l i c a " [1928, p. 208]. Bajo este aspecto es esencial para la democracia el ejercicio de
los diversos derechos de la libertad, que permiten la
f o r m a c i n de la o p i n i n pblica, y de esta manera
aseguran que las acciones de los gobiernos se sustraigan del secreto de la c m a r a del consejo, se retiren de las sedes secretas en las que se tratan de
ocultar de los ojos del p b l i c o , para evitar que sean
examinadas, juzgadas y criticadas.
As como al proceso de publicitacin de lo p r i vado, j a m s c o n c l u i d o d e f i n i t i v a m e n t e , corresponde el proceso inverso de privatizacin de lo p blico, as t a m b i n la victoria del poder visible sobre
el invisible j a m s se concluye definitivamente. El
poder invisible resiste al avance del visible, reinventa formas para ocultarse y para esconder; para
ver sin ser visto. La forma ideal del poder es la del
poder que se le atribuye a Dios, el omnividente
invisible. Los arcana imperii se transformaron en el
secreto de Estado que en la legislacin del Estado
moderno de derecho se concreta en castigar la p u blicacin de actas y documentos reservados; p o r lo
dems, con esta diferencia sustancial -que contra el
arcanum [secreto], considerado como instrumento
esencial del poder, y por tanto necesario-, eUecreto
de Estado es legitimado solamente en los casos excepcionales previstos por la ley. De igual maner~
jams ha d e c a d o la prctica del ocultamiento mediante la influencia que el poder pblico puede
ejercer sobre la prensa, a travs de la monopolizacin de los m e d o s masivos de c o m u n i c a c i n , sobre
todo mediante el ejercicio ilimitado del poder ideolgico, siendo la f u n c i n de las ideologas la de cubrir con velos o mantos las motivaciones reales que
mueven el poder, forma pblica y lcita de la "men-

38

II
LA GRAN DICOTOMA: PBLICO/PRIVADO

tira piadosa" de origen p l a t n i c o o del " e n g a o

lcito" de los tericos de la r a z n de Estado.
Por otra parte, si es verdad que en u n Estado
d e m o c r t i c o el p b l i c o observa m s el poder que en
u n Estado a u t o c r t i c o , t a m b i n es cierto que el uso
de las computadoras, que se e s t a m p l i a n do y se
e x t e n d e r cada vez m s , para la m e m o r i z a c i n de
las fichas personales de todos los ciudadanos, permite y p e r m i t i r cada vez m s a quienes detentan el
poder observar al p b l i c o mucho mejor que los
Estados del pasado. L o que significa que a pesar de
las profundas transformaciones en las relaciones
entre gobernantes y gobernados, inducidas por el
desarrollo de la democracia, el proceso de publicitacin del poder, incluso en el segundo sentido de la
d i c o t o m a p b l i c o / p r i v a d o , es todo menos lineal.
As, pues, esta d i c o t o m a , tanto en el sentido de
colectivo/individual (demostrado en los p a r g r a f o s
1, 2 y 3), como en el sentido de manifiesto/secreto
(mostrado en este p a r g r a f o ) , a pesar del cambio de
significados, constituye una de las c a t e g o r a s fundamentales y tradicionales para la r e p r e s e n t a c i n
conceptual, la c o m p r e n s i n histrica y la enunciacin de juicios de valor, en el vasto campo r e c o r r i d o
por las teoras de la sociedad y del Estado.

I I . LA SOCIEDAD CIVIL
1 . L A S DIVERSAS ACEPCIONES

E N EL lenguaje poltico actual la e x p r e s i n "sociedad

civil" es conocida generalmente como uno de los
t r m i n o s de la gran d i c o t o m a sociedad civil/Estado.
Lo que quiere decir que no se puede determinar su
significado y delimitar su e x t e n s i n m s que refiriendo y delimitando al mismo tiempo el t r m i n o
"Estado". Negativamente, se entiende por "sociedad civil" la esfera de las relaciones sociales que no
est regulada por el Estado, entendido restrictiva-1
mente, y casi siempre p o l m i c a m e n t e , como el con- |
j u n t o de los aparatos que en u n sistema social orga-1
nizado ejercen el poder coactivo. Se remonta a A u - I
gust L u d w i g von Schlzer ( 1 7 9 4 ) , y es continua-)
mente retomada en la literatura alemana sobre el
argumento, la distincin entre societas civilis sine imperio [sociedad civil sin poder central}, y societas civilis
cumimperio [sociedad civil con poder central], donde
la segunda e x p r e s i n indica lo que en la gran dicotoma se designa con el t r m i n o "Estado", en un
contexto en el que, como se ver ms adelante,
todava no naca la c o n t r a p o s i c i n entre la sociedad
y el Estado, y bastaba un solo t r m i n o para designar
uno y otro, aunque con una distincin interna de
especie. A la nocin restrictiva del Estado como
r g a n o del poder coactivo, que permite la formacin y asegura la persistencia de la gran dicotoma,
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