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Resmenes

TEORA DEL DERECHO I


Seminario Ross

Otoo 2015
Profesor: Alberto Puppo

Gua 1




Seminario Teora del derecho Alf Ross Dr. Alberto Puppo

Antonin Scalia and Stephen Breyer debate the constitution


Stephen Breyer: Estamos para aplicar la ley pero no nos olvidamos de cual es su objetivo. La aplicacin de
los casos de la constitucin es abierta y los jueces la interpretan con base en diferentes criterios subjetivos,
por lo tanto, se puede decir que la constitucin est viva pues se inscriben valores permanentes pero el
mundo cambia y el contenido se tiene que interpretar en un sistema democrtico pues el proceso debe ser
democrtico.
Para encontrar un significado en una palabra ambigua el juez tienen que interpretarla para el caso particular
y que su resolucin tenga un buen propsito.
En la prctica los jueces emplean distintos criterios para razonar como el texto, la historia, la tradicin, los
precedentes y especialmente los propsitos y las consecuencias.
Antonin Scalia: El trabajo de los jueces es interpretar la ley de la manera ms fidedigna sin tomar en cuenta
si es justo o injusto, no se ocupan de un caso particular sino de los principios legales, Para juzgar el juez solo
debe apegarse a la ley aunque le guste o no, y si no le gusta tiene que cambiar de trabajo.
El nico trabajo del juez consiste en traducir o interpretar las normas dictadas y aplicarlas de la manera ms
objetiva pues existen limitaciones. Tiene que elegir la interpretacin ms justa y descartar aquellas que sean
ridculas.
La constitucin es solo un texto y no algo viviente que crezca con la sociedad, pues para los cambios existen
las legislaturas pero el contenido se tiene que respetar.

Ivan Ruiz Lastra

Seminario Teora del derecho Alf Ross Dr. Alberto Puppo

Giovanni Tuzet Una concepcin pragmatista de los derechos


El artculo se pregunta qu sentido tiene la prctica de conferir o reconocer derechos, Se trata de una tesis
Realista: (Ross) Porque busca comprender en qu consiste realmente ser titular de derechos
Pragmatista: (Holmes, Peirce) En la medida en que, para hacerlo, se interesa por las consecuencias de su
titularidad.
Holmes: Entiende por derecho, las profecas de lo que los Tribunales efectivamente harn, y nada ms
pretencioso. Al bad man no le importa nada de los axiomas y de las deducciones el solo quiere saber cmo
probablemente los Tribunales se comportarn de hecho.
Tuzet sostiene la tesis de que son las consecuencias del derecho lo que nos interesa y lo que hace sensata la
prctica relacionada con ellos. Su discurso puede considerarse analtico y conceptual pues solo busca
explicar en qu consiste la titularidad de derechos
La crtica fundamental de Mazzarese es que el minimalismo de Ignatieff pretende comprimir si no
sacrificar los derechos sociales en beneficio de la sola libertad negativa, y que, adems, lo hace con
argumentos de valor bastante dudoso.
Se puede suscribir a ms de un tipo de pragmatismo pues no hay implicacin ni incompatibilidad entre el
pragmatismo que se coloca sustancialmente sobre un plano normativo y aquel que se coloca sobre un plano
analtico y conceptual.
El pragmatismo consiste en un mtodo de clarificacin conceptual, un mtodo capaz de determinar el
contenido de los conceptos y de separar las cuestiones reales de aquellas puramente verbales. Para
determinar el significado de un concepto debemos determinar qu efectos corresponden a su aplicacin.
La mxima pragmtica de Charles S. Peirce: el significado de un concepto est en sus efectos concebibles
y prcticamente relevantes y presenta las siguientes ventajas:
1.
2.
3.
4.

pone a la luz cules son las operaciones o investigaciones que debemos realizar para verificar o
falsear nuestras creencias;
distingue, entre nuestras creencias, aquellas que pueden ser verificadas o falseadas, de aquellas
que no pueden serlo, y que por lo tanto, a pesar de la apariencia, estn desprovistas de significado;
identifica las cuestiones meramente verbales; si a partir de dos creencias no pueden extraerse
diferentes consecuencias, las creencias son equivalentes;
ofrece criterios pblicos y controlables para la determinacin del significado.

La ambigedad principal de esta mxima consiste en el hecho de que de ella se pueden dar dos lecturas
diferentes
Una lectura prctica: segn la cual el significado est en las consecuencias prcticas de la aplicacin
de un concepto;
Una lectura observacional: segn la cual el significado est en las consecuencias observables de la
aplicacin de un concepto.

Ivan Ruiz Lastra

Seminario Teora del derecho Alf Ross Dr. Alberto Puppo


Teoras predictivas del derecho: Holmes considera el derecho desde el punto de vista basada en la
experiencia y el sentido comn, es decir, desde el punto de vista del bad man, o sea, del sujeto interesado
nicamente en las consecuencias prcticas de su actuar
Ambas comparten el principio pragmatista por el cual el contenido de un concepto es determinado por las
consecuencias de su aplicacin.
El autor considera que el pragmatismo es un teora que todos deben utilizar para abocarse a sus respectivos
objetivos y su mtodo de clarificacin conceptual ha de ser utilizado independientemente de lo que se
pretenda hacer.
Estos tres pasos permiten identificar las consecuencias que determinan el contenido de un concepto
normativo
1.
2.

3.

Se deben excluir todas las consecuencias puramente lgicas y triviales, tiene una funcin
excluyente.
Se debe resolver la ambigedad de la mxima pragmtica, el modo preferible de interpretar la
mxima es el prctico, segn el cual son las consecuencias prcticas de su aplicacin las que
construyen el significado de un concepto, identifica las consecuencias prcticas y factuales
cuando se trata de un concepto normativo, entre sus consecuencias prcticas se deben distinguir
aquellas propiamente normativas, identifica consecuencias normativas

Reconoceremos a los derechos fundamentales a partir de un conjunto semejante de consecuencias o frutos.


Para determinar el contenido de un derecho fundamental y su alcance, se deberan hacer las siguientes
cosas:
1.

Determinar las consecuencias normativas del derecho a la luz del sistema;

2.

Considerar si, en un caso en concreto, tales consecuencias son incompatibles con las consecuencias
normativas de otros derechos fundamentales reconocidos o atribuidos en el sistema;

3.

En el caso que exista incompatibilidad entre las consecuencias, proceder a balancear en el caso
concreto;

4.

Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel jurisdiccional, de la aplicacin del derecho;

5.

Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel econmico y social, de la aplicacin del
derecho.
Desde mi punto de vista, el contenido de los derechos no es intrnseco ni puramente esttico.

6.

Un enfoque pragmatista sirve para determinar justamente el contenido de los derechos y su real alcance

Ivan Ruiz Lastra

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Pompeu Casanovas y Juan Jos Moreso El mbito de lo jurdico


Introduccin
Se denomina realistas a un grupo de juristas que se concentraron principalmente en las universidades de
Yale y Columbia durante los primeros tercios del siglo XX como reaccin al mtodo dogmatico de case-law
que constitua la doctrina dominante en Harvard y pueden ser identificados por la asuncin de estas tesis.
a)

El rechazo de la explicacin de los fenmenos jurdicos a partir de variables endgenas al mismo


derecho que implica la apertura de los estudios jurdicos a las aportaciones de ciencias sociales.
b) El rechazo a la construccin terica de un cuerpo de conceptos jurdicos sistemticamente
elaborado que implica la negativa a convertir a la filosofa del derecho en una ciencia autnoma.
Summers propone el trmino ms ajustado de instrumentalismo jurdico
Los siguientes autores tuvieron distintas concepciones sobre el realismo jurdico
Karl N. Llewellyn sostuvo que consista en un mtodo, en una serie de actitudes y en un
movimiento antes que una doctrina o teora.
Jerome Frank lo concibi como la desmitificacin de la ideologa del formalismo jurdico
Mortimer J. Adler como la necesidad de efectuar estudios empricos sobre el derecho. Defenda el
dualismo que compatibilizaba el anlisis formal del derecho con el anlisis de procesos reales.
Para Adler el realismo jurdico es un nombre para el pensamiento emprico y pragmtico sobre el
derecho
Debido a que siempre ha sido un problema especificar la posicin de los realistas respecto a la
aproximacin normativa al derecho Roger Cotterell distingue entre:
Realismo poltico-cientfico:
Escepticismo radical:
Realismo doctrinal constitutivo:
Holmes: Adopt una postura sobre el derecho basada en la experiencia y el sentido comn
Llewellyn intento una primera identificacin de los autores realistas.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

La concepcin del derecho como un flujo, como derecho cambiante, y como creacin judicial.
La concepcin del derecho como un medio para alcanzar fines sociales, y no como un fin en s
mismo
La concepcin de la sociedad en movimiento permanentemente, en movimiento tpicamente ms
rpido que el derecho
El divorcio momentneo entre is y ought a efectos de estudio.
La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales en la medida en que estos
pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad.
La desconfianza respecto a la teora de que las formulaciones normativas son el factor operativo
ms importante en la toma de decisiones por parte de los tribunales
La confianza en la conveniencia de agrupar cosas y situaciones jurdicas en categoras ms estrictas
que las elaboradas en el pasado.
La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos, y en la necesidad de hallar
estos efectos.
La insistencia en que los problemas jurdicos deben ser planteados sistemtica y
programticamente a partir de las lneas indicadas.

Ivan Ruiz Lastra

Seminario Teora del derecho Alf Ross Dr. Alberto Puppo


Los realistas intentaron reelaborar a filosofa implcita en el judicialismo de Holmes y Cardozo lo que los
llev a adoptar y reestructurar las bases pragmatistas de su pensamiento, basndose en la filosofa de J.
Dewey, as, el pragmatismo de primero o segunda generacin se caracteriza por su sustitucin del concepto
filosfico de verdad por el psicolgico de creencia adecuada o pensamiento en contexto.
Realismo jurdico: Es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la
fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.
Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que
es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo trmino, mientras que el concepto de vigencia
(eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.
La funcin jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene, principalmente, en los
precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es una ley
muerta.
Realismo estadounidense: Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver
Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecas de cmo los jueces
resolvern los asuntos jurdicos. Su principal representante es Karl Llewellyn. Otros autores destacados son
Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no
filsofos. Puntos comunes del movimiento (siempre rechazaron el trmino "escuela") son: una concepcin
instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visin dinmica de la sociedad y las
instituciones; desconfianza en las reglas del mtodo jurdico tradicional (ver Positivismo Jurdico); rechazo
de la teora imperativista de las normas; valoracin de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho
desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.
Realismo escandinava: Axel Hgerstrm, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas
escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurdicas es la propiedad determinante,
por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho
no son las normas aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el anlisis de los
fenmenos jurdicos debe hacerse en su conjunto.
Pragmatismo jurdico: El pragmatismo legal enfatiza la necesidad de incluir ms diversos conjunto de datos
y clama que la ley es mejor vista como una prctica que esta plantada en ese contexto especifico a la mano,
sin estar siempre atada a una perspectiva. Es una teora crtica de la mayora de las imgenes tradicionales
del derecho, especialmente la de toma de decisiones judiciales.
El punto de vista clsico del Derecho ofrece una teora de la ley basada en casos que enfatiza la calidad
universal y fundacional de hechos legales y el meticuloso anlisis de las precedentes y argumentos anlogos.
Puede ser caracterizada como una teora con pretensiones descriptivas, es decir, como una teora como lo
que realmente pasa en el derecho sin tomar en cuenta la prevalencia ideolgica del modelo clsico. Se
asocia comnmente con la caracterizacin de la constitucin viviente y sostiene que la constitucin se
desarrolla con el tiempo como un asunto de necesidad social

Ivan Ruiz Lastra

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Rodolfo Vzquez Teora del derecho


La ciencia jurdica moderna. El formalismo jurdico
La ciencia jurdica moderna que hoy se conoce como dogmtica jurdica surge en Europa a comienzos del
siglo XIX en tres grandes centro de desarrollo que comparten el mismo punto de partida al decir que: el
objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo o puesto, puesto ya sea por la gente, el soberano o el
autor del cdigo. Debido a us carcter abstracto y formal que le asignan a la ciencia del derecho se
denominan bajo el concepto de formalismo jurdico.
Alemania: Escuela histrica Jurisprudencia de conceptos.
La escuela histrica del derecho estuvo vigente desde principio hasta finales del siglo XIX.
Escuela histrica: F.C von Savigny en su obra Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la
legislacin y la jurisprudencia: El derecho es considerado un fenmeno histrico, producto del
espritu de un pueblo que debe ser exteriorizado a travs de la costumbre, a travs de la ley y por
ltimo el derecho de los juristas, los cuales ponen de manifiesto principios y normas implcitos en el
derecho popular. Por lo que la ciencia jurdica se plantea una doble orientacin, la histrica
(positiva, concreta) y filosfica (absoluta, sistemtica, general)/ savigny, Puchta
Jurisprudencia de conceptos: Atienza sostiene que la orientacin histrica considero que el
derecho positivo posea en s mismo una justificacin inmanente y absoluta por lo que tendi a
configurarse como un objeto encerrado en su mismo y aislado de consideraciones ticas y de la
realidad produciendo as la Jurisprudencia de conceptos que sostiene que se debe atender la
historia natural del Derecho en general mediante una doctrina General de la naturaleza del derecho
para as juzgar un caso particular.
El mtodo desarrollado se puede resumir en las siguientes proposiciones.
1.
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3.
4.
5.

6.

Actitud de adhesin formal al derecho legislado que se le supone como preciso y coherente
Adopcin de la tesis de la Escuela Histrica que consiste en considerar el espritu del pueblo como
la fuente por excelencia del derecho
Las ideas jurdicas de los cientficos del derecho se encarnan en los conceptos jurdicos
fundamentales
Hay una relacin causal entre los conceptos jurdicos, las normas legisladas y las consecuencias
sociales de las mismas.
Mediante la formulacin, clasificacin y combinacin de los conceptos jurdicos, mtodo llamado
de la construccin es posible formular nuevas normas contenidas implcitamente en el derecho
legislado.
La tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe de hacer evaluaciones con base en las
consecuencias prcticas de su resolucin. Debe inferir mecnicamente aquellas de las reglas
obtenidas mediante la construccin de conceptos.

Ivan Ruiz Lastra

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Inglaterra : Jurisprudencia analtica:
Inici a principios del siglo XIX con John Austin, bajo la influencia de Jeremy Bentham, para Austin
el objeto de estudio de la ciencia del derecho son las normas jurdicas positivas, que pueden
caracterizarse como un mandato general emitido por el soberano a los sbditos y respaldado por
sancin coactiva. Un soberano es el poder supremo, generalmente obedecido en una comunidad
determinada.
Austin distingue entre derecho y moral, entre lo que es y lo que debe ser el derecho. Pues la
jurisprudencia se ocupa de lo que es el derecho mientras que la ciencia de la legislacin de lo que
debe ser.
Austin distingue:
o La jurisprudencia analtica: El estudio de los principios y nociones comunes a los diversos
sistemas jurdicos que pueden inferirse a travs de la induccin y el anlisis.
o La jurisprudencia particular: El estudio de los derechos positivos.
Francia: Escuela de la Exgesis. Auvrey troplong
Surge a finales del siglo XVIII, respondiendo a la necesidad de construir una teora general que diera
cuenta de la creacin y fijacin de las leyes en un cuerpo metdico y ordenado influenciada por el
iusnaturalismo racionalista Se pueden resumir las siguientes caractersticas.
o Culto al texto legal e identificacin entre derecho y ley. La creacin del derecho es la obra
exclusiva del legislador y el juez se limita a aplicarlo
o La interpretacin del derecho depende de la voluntad del legislador
o El derecho es producto del estado, por lo que su primera y nica fuente es la ley.
o Esta concepcin que privilegia a la ley es compatible con el derecho natural en su vertiente
racionalista
o Culto a la autoridad y al precedente y consideracin de cdigo como un texto sagrado.
Las tres escuelas caracterizaron el positivismo jurdico de corte formalista. Se puede resumir con Norberto
Bobbio los postulados principales del positivismo terico
Definicin del derecho: Se aplica la teora de la Coactividad, el derecho es un sistema de normas
cuyo contenido es la reglamentacin del uso de la fuerza en un grupo social determinado.
Definicin de norma jurdica: Se adopta la teora imperativa segn la cual las normas jurdicas son
mandatos
Las fuentes del derecho: Se afirma la supremaca de la ley y la reduccin de los dems derechos.
La consideracin del sistema jurdico como un complejo de normas con carcter de plenitud y
coherencia
Mtodo de la ciencia jurdica y de la interpretacin: la actividad del jurista o del juez como
actividad lgica y exclusivamente de aplicacin.

Ivan Ruiz Lastra

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La revuelta contra el formalismo.
Surge como reaccin al positivismo formalista
Alemania: La jurisprudencia de intereses
Se dirigi contra la jurisprudencia de Conceptos y Carlos S. Nino resume las principales ideas en los
siguientes trminos.
La ley es la fuente del derecho preeminente, aunque se hace hincapi en que el derecho legislado no
siempre es preciso, completo y coherente.
La interpretacin de los textos legales no debe ser literal, sino que debe detectar los intereses que
ha querido satisfacer el legislador al formular sus normas, debe ser una interpretacin inteligente
En el caso de algunas contradicciones o imprecisiones del derecho legislado, el juez est
ampliamente facultado para formular de manera abierta las nuevas normas
La formulacin de normas originales por parte de los jueces debe hacerse consultado intereses
afectados por aquellas:
o contemplando la evaluacin que hace el legislador para casos anlogos.
o Suponiendo como resolvera el legislador un conflicto como el que debe resolver el juez
o Decidiendo segn su propio criterio
La tarea del juez no es en consecuencia puramente cognoscitiva ni mecnica, sino en buena parte
valorativa y creativa.
La ciencia del derecho es prctica, como la medicina y su finalidad es asistir a los jueces en su tarea.
Inglaterra: O. W. Holmes
Holmes rechaza la idea de que el derecho es un sistema coherente de reglas de conducta y favorece una
visin ms pragmtica de lo que los jueces hacen y los abogados predicen.
Estados Unidos: Realismo jurdico Norteamericano
Las ideas de Holmes impactaron en autores como Frank y Llewellyn, el cual resumi los puntos de partida
comunes al movimiento.
La concepcin del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creacin judicial del
derecho y como un medio para fines sociales, y no como un fin en s mismo.
La concepcin de la sociedad como un fluir, y como un fluir tpicamente ms rpido que el derecho.
El divorcio temporal entre el ser y el deber ser durante la investigacin de hecho
La desconfianza hacia las reglas y los conceptos jurdicos tradicionales, medida en la medida en que
pretendan describir lo que los tribunales hacen.
Desconfianza hacia la teora, segn la cual las tradicionales formulaciones de reglas prescriptivas
constituyen el factor preponderante en las decisiones judiciales
La creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurdicas en categoras mas estrechas que
las que han sido habitualmente usadas en el pasado.
La insistencia en el ataque constante y programtico sobre los problemas de derecho siguiendo
cualquiera de estas lneas

Ivan Ruiz Lastra

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Franois Gny
Critica al formalismo legalista de la Escuela de la Exegesis. Sostiene que el derecho positivo no se agota en la
ley.
El ordenamiento jurdico no es completo y surgen al juez a recurrir a la libre investigacin de los hechos y de
esta manera el juez no es un mero aplicador del derecho, sino que contribuye a elaborarlo. Distingue
adems dos elementos en el derecho que se integran entre si.
El estudio de lo dado que son datos reales, histricos, racionales o ideales y es el objeto de la ciencia jurdica
El estudio de lo construido son las normas establecidas por la ciencia jurdica y es el objeto de la tcnica
jurdica.
Marxismo jurdico
Atienza y Ruiz Manero sintetizan el contenido mnimo del marxismo jurdico en las siguientes tesis.
El derecho tiene un carcter clasista
Es un fenmeno histrico en el sentido que es una realidad vinculada con ciertas formas de
organizacin social
Desempea un papel subordinado en relacin con otros elementos del todo social
Tiene carcter ideolgico
Los estudios marxistas asumen una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a
los valores que el derecho realiza o debera realizar: la justicia o los derechos humanos.
El sociologismo jurdico y el movimiento del Derecho Libre
En consecuencia de la revuelta contra el formalismo surge una toma de conciencia clara de la insercin del
derecho en la realidad social.
Eugen Ehrlich y la sociologa del derecho
Propone el abandono de una visin puramente abstracta y racionalista del derecho para dar mayor
importancia a los hechos reales de la vida social, pues sostiene que el centro de gravedad del conocimiento
y desarrollo de derecho no se encuentra en la legislacin, ni en la ciencia jurdica o la jurisprudencia, sino en
la sociedad misma. Sostiene la existencia de tres rdenes normativos que guardan una estrecha relacin
entre s.
Derecho social: Constituido por normas jurdicas que surgen espontneamente de los hechos sociales con
relevancia jurdica
Derecho de los jueces: Constituido por algunas normas organizativas similares a las anteriores, sobre todo
por normas de decisin, cuya funcin ser pacificar la sociedad e instituir el orden cuando hayan sido
incumplidas.
Derecho estatal: Est constituido por las rdenes del estado a sus autoridades que necesitan de un aparato
coactivo para hacerlas cumplir.

Ivan Ruiz Lastra

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Roscoe Pound: La jurisprudencia sociolgica
Los rasgos fundamentales de sus ideas son la instrumentalidad frente a la jurisprudencia de concepto
propone una jurisprudencia sociolgica que aspira a colocar en su centro al factor humano, relegando la
lgica una posicin auxiliar. El derecho es construido por los hombres para satisfacer aspiraciones humanas
y continuamente reparado, reconstruido y ampliado con el fin de venir al encuentro del crecer o del variar
de tales aspiraciones.
Len Duguir: Sociologismo empirista
En su doctrina propone la eliminacin de todo elemento metafsico en la estructura del derecho e intenta
reducir todo el ordenamiento jurdico a un hecho social, encuentra el fundamento del derecho en la
sociedad misma de la cual surgen las reglas jurdicas como un hecho social anterior al propio estado.
Hermann Kantorowicz: movimiento del derecho libre
El autor asegura que el derecho legal es insuficiente y que est plagado de lagunas por lo que resalta la
necesidad de recurrir a otras instancias jurdicas diferentes a la ley. Tales elemento jurdicos extra formales
componen el llamado derecho libre que se conforma por una serie de principios, regla, valoraciones, etc,
carentes de sancin oficial pero influyentes en la prctica.
El neokantismo jurdico
Siguiendo a Kant se pregunta no tanto el objeto de estudio sino la forma o la manera de conocer el objeto.
El neokantismo de la escuela de Baden propone una clasificacin de las ciencias tomando como criterio el
mtodo y no el objeto de estudio. As se distinguen las ciencias generalizadoras que tienen por objeto la
naturaleza y las ciencias individualizadoras que tienen por objeto las manifestaciones o creaciones del
espiritu
Gustav Radbruch
El derecho es una ciencia
Cultural: Su objeto de estudio es un fenmeno creado por el hombre
Comprensiva: No se refiere a hechos sino a significados que deben entenderse o interpretarse
Valorativa: juzga su objeto por referencia a valores
Individualizante: su objeto no son las leyes generales, sino los casos particulares
Sostiene que no toda ley injusta deje de ser vlida por ser injusta, eso solo ocurre con una ley cuya
injusticia es intolerable.
Rudolf Stammler
Sostiene que para identificar los fenmenos como jurdicos, se tiene que partir de un concepto previo de lo
jurdico.
Las formas puras de lo jurdico construiran los datos de la experiencia volitiva-social. Entendido el derecho
como una modalidad de la voluntad en tanto medio para un fin futuro, tiene las caractersticas distintivas de
una voluntad vinculante, autrquica e inviolable.

Ivan Ruiz Lastra

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El realismo Norteamericano

Karl N. Llewellyn "Una teora del derecho realista: el siguiente paso"


El problema de la definicin del derecho; enfoque versus limites
Llewellyn considera que un concepto es una herramienta de pensamiento para que nuestros datos sean ms
manejables cuando se hace algo con ellos, pero como el concepto derecho incluye muchas cosas distintas
entre s, es difcil estructurar un solo concepto. Por lo que decide centrar su atencin en el enfoque de todo
lo que cuenta como derecho e intenta discutir un punto de referencia con respecto a todo lo que cuenta
como derecho, es decir, un enfoque, un ncleo, un centro con sus contornos y limites externos
indeterminados.
Utiliza como referencia para establecer esta perspectiva:
Los dogmas de las escuelas de jurisprudencia del siglo XIX: Toma una de las sntesis de Pound
subraya su inters en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante el cual se supone que un
determinado resultado jurdico encaja con un conjunto determinado de hechos; subraya que los
juristas analticos centran su definicin en el conjunto de preceptos jurdicos autorizados que son
aplicados as por los tribunales en un tiempo y lugar dados y su presupuesto de un Estado que
otorga autoridad a estos preceptos y tribunales.
El desarrollo de los conceptos de derechos e intereses: Pound encuentra que los juristas histricos
distinguen entre poco entre derecho y otras formas de control social y enfatiza los preceptos
consuetudinarios pues en su imagen del derecho resultan centrales las tcnicas tradicionales de
decisin y las nociones tradicionales o consuetudinarias de correccin, mientras que para los
juristas filosficos las ideas filosficas, polticas y ticas, como la finalidad del derecho y lo que
debera ser ocupan el centro de la escena desde el punto de vista de los preceptos jurdicos
Los preceptos como ncleo central de la mayor parte del pensamiento jurdico.
Llewellyn entiende que la palabra preceptos utilizada por Pound es ms o menos sinnima de reglas o
principios, y subraya adems la existencia de criterios o standards que son parte del contenido sustancial
del derecho, pues un standard funciona principal o exclusivamente como parte de un precepto por lo que
pertenece en gran medida al mismo mundo. Adems menciona como derecho a ideales como el de la
finalidad del derecho y finalmente aade las tcnicas tradicionales de desarrollo y aplicacin de los
preceptos. Finalmente se puede decir que la tesis de Pound nos permite ver las limitaciones de las reglas, de
los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexin sobre el derecho se las convierte en el enfoque o el
centro de referencia.

Ivan Ruiz Lastra

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Garantas, Derechos e intereses: Una idea en Desarrollo
Estas limitaciones parecen a travs del anlisis tradicional del derecho en trminos de intereses, derechos y
garantas. Pues se refiere al contenido sustancial de las reglas y preceptos por cuya mediacin los hombres
han contemplado la configuracin del sistema jurdico que ha sufrido cambios notables en el tiempo.
Al principio, las reglas eran concebidas como reglas de garanta y eran reglas del derecho eran solo sobre las
formas de llevar a un hombre delante de un tribunal y las cosas que uno mismo o tribunal poda hacer pues
las reglas se agrupaban en torno a cada garanta y la gente solo describa aquellos que poda ver y hacer.
Posteriormente los escritores consideran que las garantas son protecciones de derechos sustantivos, por lo
que se considera que las reglas jurdicas sustantivas se convierten en reglas que definen derechos mientras
que las garantas se relegan a derechos adjetivos que son mecanismos imperfectos que sirven para dar
efecto a los derechos sustantivos que son la sustancia del derecho. Cuando una regla funciona a favor de
una persona, esta tiene derecho, tal como es medido por la regla.
Considera que es comnmente aceptado que la regla sobre el papel o disposicin legislativa significa algo
simplemente porque posee autoridad sobre el papel, es decir que significa todo lo que dice simplemente
porque posee autoridad sobre el papel.
De esta manera se puede concebir una idea del derecho a travs de las situaciones de vida significativas y
adems han contribuido a crear una nueva base para la reforma jurdica.
El termino intereses se enfoca en la existencia de factores sociales y recomienda que los derechos
sustantivos como garantas existan solo con la finalidad de proteger los inters, pero no se sabe que son los
intereses.
Por lo que LLewellyn considera que
Las reglas del derecho sustantivos no son el centro de referencia ms til para la discusin jurdica
La existencia de los trminos derechos y reglas en el planteamiento de los intereses desenfoca
la atencin hacia este trmino y se tiene que evitar plantearla as para ganar claridad en el uso
Las reglas de y derechos sustantivos deben ser alejados de su posicin actual de enfoque de la
discusin jurdica, en beneficio del rea de contacto entre la conducta judicial y la conducta del
hombre de la calle, es decir, que las reglas y derechos sustantivos deben ser estudiados con
referencia permanente a esta rea de interaccin.
El anlisis de intereses-derecho-garantas: Palabra vs practica
Llewellyn considera que los aspectos ms significativos entre derecho y moral residen en el campo de la
conducta y que las palabras adquieren importancia en tanto que son conducta o influye la conducta.
El enfoque tradicional se centra en las palabras y se asume tcitamente que las palabras reflejan de hecho
la conducta y tambin que influyen de hecho sobre la conducta de tal forma tan efectiva y precisa que esta
se conforma completamente a tales palabras.
El problema es que se supone que la prctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los
cdigos, pues suponemos que las formulaciones verbales de los deberes describen de manera precisa los
detalles reales de la prctica y as se cree que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales hechos.

Ivan Ruiz Lastra

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Adems se supone que la regla sobre el papel que se supone que describe la regla efectiva debe de ser
seguida y corresponde con la prctica decisoria de los jueces. Llewellyn argumenta que la significacin de la
regla comnmente aceptada aparecer solamente despus de la investigacin de la conducta judicial.
Los datos especficos que representan pretendidamente un inters deben ser comparados con las
actividades de hecho de los jueces y sus consecuencias de las actividades sobre los datos que representan
pretendidamente un inters.
El significado de las reglas y de los derechos bajo el anlisis de la conducta.
Se deben distinguir por lo tanto:
Las reglas y derechos autnticos (real rules and rights): El concepto fue formulado por Holmes y son
concebidos en trminos de conducta y son otro nombre para las garantas y acciones de los tribunales, son
solamente descriptivos y son para los cientficos del derecho las practicas de los tribunales y en absoluto las
reglas y son enunciados de la probabilidad de que en una situacin determinada un cierto tipo de accin
judicial aparecer en la realidad.
Las reglas y derechos sobre papel (paper rules and rights): Son la doctrina comnmente aceptada del
tiempo y del lugar, lo que los cdigos dicen que es el derecho, y son las autenticas reglas y derechos sobre lo
que los tribunales van a hacer en un caso determinado y nada ms por lo que se consideran predicciones sin
tomar en cuenta nada mas alla de las garantas efectivamente disponibles y existen en la medida en la
probabilidad de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir A por los daos de B.
El lugar y el tratamiento de las reglas sobre papel
Las reglas y derechos de papel aparecen como reglas de un debe con autoridad, dirigidas a los agentes
oficiales dicindoles que hacer. Sin embargo los jueces:
No prestan atencin a lo que se les dice: La pura regla sobre papel, la letra muerta de la ley, el caso
obsoleto
Lo hacen en parte: La regla construida la margen de su reconocimiento. Se le aplica jarabe de pico a
la regla, mientras su prctica sigue otro curso distinto.
Le prestan total atencin: La regla coincide con la practica oficial con exactitud
Se hace un enfoque al escepticismo en relacin a su verdad en cualquier caso en cuestin. Aunque existe
una convencin aceptada de actuar y hablar como si la afirmacin y prediccin fuera la verdad absoluta y
otra tendencia a deslizarse a falsificar la prediccin del hecho.
Por lo que se busca determinar hasta qu punto la regla sobre papel es real y hasta qu punto es
meramente sobre papel para encontrar un entendimiento del comportamiento judicial efectivo.
Se busca determinar cundo es formulada, pero ignorada; cuando es formulada y seguida; cuando y porque
es explcitamente restringida, extendida o modificada de tal modo que se crea una nueva regla sobre papel.
Y del mismo modo, se observa la importancia de los formulismos oficiales como herramientas de discusin y
persuasin. La nueva formulacin de las reglas oficiales se efecta siempre con el propsito de proteger los
intereses y debe ser entendida por medio de la formulacin verbal pues los agentes oficiales funcionan bajo
el estimulo de reglas verbalmente formuladas.

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El lugar y tratamiento de los conceptos.
Un enfoque realista de cualquier nuevo problema es escptico sobre la adecuacin de las categoras
recibidas para la ordenacin efectiva de los fenmenos en vistas a lograr una solucin del nuevo problema y
a medida que nos aproximemos a los datos descubriremos hasta que punto y en qu medida las categoras
tradicionales cubren o desaparecen realmente los datos en bruto ms relevantes dentro de las categoras.
La formulacin oficial de una regla depende de las pautas de pensamiento y accin de las personas de cuya
conducta se trata.
Conclusin
Se considera mayormente al derecho como una aparato que tiene objetivos y no valores en s mismo y que
la visualizacin ms clara de los problemas se orienta hacia una progresiva disminucin del inters por las
palabras y un inters creciente por el comportamiento observable que pueda ser comprobado.
El punto jurdico de referencia para todas las cosas debera ser trasladado hacia el rea de interaccin entre
la conducta regulativa oficial y la conducta de aquellos a quienes influye o que influyen en la conducta
regulativa oficial, de igual manera con las reglas, preceptos y principios para que nos revelen lo que en
realidad son.
El ncleo central del derecho est en la conducta de los jueces, y en particular aquella parte de su conducta
que los seala como jueces.

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Karl Llewellyn Holmes.


Los hombres son el reflejo de las instituciones en las que se forman y han crecido, pues las absorben total y
parcialmente y despus reconstruyen una personalidad individual.
Se considera Oliver Wendell Holmes empez a ser una institucin, pues ha dejado un ideal en estado de
realizacin.
Gracias a l se puede argumentar que los jueces tienen un poder molecular de crear derecho y que no hay
ninguna omnipresencia generadora en los cielos, sino que la verdadera medida del derecho para el hombre
involuntariamente sometido a control es lo que uno mismo en particular puede o quiere hacer sobre este
asunto en un contexto determinado.
Adems se puede contemplar el derecho constitucional como el campo donde las fuerzas econmicas,
prejuicios y personalidades juegan al derecho, a la poltica y al arte del gobierno al mismo tiempo en un
juego intrincado y semiescondido.
Holmes es el reflejo y encarna Norteamrica. Holmes ha conducido el derecho norteamericano hacia el
futuro
Morris Raphael Cohen: (1880-1947) Filsofo norteamericano que se reconocan en su obra por su vertiente
pragmatista y su talante poltico liberal, as como su inters por la teora jurdica.

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H. L. A. Hart. Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueo.
Hart se siente inclinado a decir sin reserva que el pensamiento especulativo norteamericano acerca de la
naturaleza general del derecho se caracteriza por un enfoque casi obsesivo del proceso judicial, es decir , lo
que hacen y deben hacer los tribunales, como razonan y deben razonar los jueces al decidir los casos
particulares, para lo cual podra citar a:
Holmes: Las predicciones acerca de lo que de hecho harn los tribunales es lo que entiendo por
derecho y nada ms pretencioso.
John Chipman Gray: El derecho del estado o de cualquier cuerpo organizado de hombres esta
compuesto por las reglas que los tribunales, esto es, los rganos judiciales de ese cuerpo,
establecen para la determinacin de los derechos y deberes jurdicos
Karl Llewellyn: Lo que los funcionarios hacen respecto a las disputas es, en mi opinin, el derecho
mismo.
Profesor Jaffe de Harvard: La cuestin de cul sea la funcin judicial en un estado democrtico,
est en el ncleo de las preocupaciones de las facultades de derecho norteamericanas.
Hart especifica que se enfocara en el pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial, que es solo una
caracterstica sobresaliente de la teora del derecho norteamericana, y esta focalizacin surge sobre todo a
el papel tan extraordinario que juega el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el sistema jurdico
norteamericano.
Tocqueville: afirma que difcilmente surge una cuestin poltica en EU que no se resuelva en una
cuestin judicial
Un jurista ingles advierte que la diferencia de este Tribunal Supremo se ha garantizado por dos cosas:
1) La propia decisin del Tribunal Supremo de que tena competencia para revisar y declarar
inconstitucionales y, por consiguiente, invalidas tanto leyes del Congreso como legislaturas
estatales
2) Su doctrina denominada debido proceso sustantivo afirma que la clausula de la quinta enmienda,
y despus de la enmienda catorce, dispone que ninguna persona debe ser privada de la vida,
libertad o propiedad sin el debido proceso, se refera no solamente a cuestiones de forma o
procedimiento, sino tambin al contenido de la legislacin, por lo que una ley del Congreso poda
ser declarada invalida porque si interferencia con la libertad individual o con la propiedad no
satisface los requerimientos de una doctrina estndar de razonabilidad o deseabilidad vago e
indefinido. Distinguindose del pensamiento jurdico tradicional en lo que se concibe como la
funcin judicial tpica que es la aplicacin imparcial de determinadas normas jurdicas existentes en
la resolucin de disputas.
Al preguntarse con que concepcin general de la naturaleza del derecho eran compatibles los poderes
judiciales las teora del derecho norteamericana ha desarrollados teoras para explicar este extrao
fenmeno judicial oscilando entre dos extremos que se denominan la pesadilla y el noble sueo,
respectivamente

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La Pesadilla
En los casos ante los jueces, los litigantes se consideran con derecho a recibir una aplicacin del derecho
existente a sus disputas, no nuevas leyes hechas por ellos. Se acepta que lo que el derecho es no lo es
de forma necesaria ni de manera obvia y que una larga experiencia del jurista puede ser necesaria para
extraerlo de las fuentes apropiadas
Para el pensamiento convencional, la imagen del juez es la del declarante del derecho imparcial,
erudito, objetivo y experimentado, que es diferente a la imagen del legislador y no debe de ser
confundida con esta.
La pesadilla surge cuando la distincin de la imagen del juez con el legislador es una ilusin y las
expectativas que la imagen del juez declarante del derecho imparcial, son falsas y estn condenadas a
decepcionar siempre desde un punto de vista externo y frecuentemente desde un punto de vista
moderado.
Por lo que un ingls podra decir que la constitucin norteamericana ha convertido en derecho lo que se
considera poltica en otros lugares, con el riesgo de politizar sus tribunales. Muchos juristas
norteamericanos actuales y contemporneos acusaron a la justicia como una tercera cmara legislativa.
El punto de vista de la pesadilla es aquel segn el cual, a pesar de pretender lo contrario, los jueces
crean el derecho que aplican a los litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadores del derecho
existente.
La teora jurdica de la visin de la Pesadilla es presentada no simplemente como una caracterstica de
cierto tipo de aplicacin del derecho en los casos difciles, por ejemplo en el caso de la aplicacin del
derecho constitucional en la cual frases generales como debido proceso han de adaptarse a casos
particulares. Sino como si la aplicacin fuera esencialmente una forma de crear derecho.
Black letter law: Es usada para nombrar los principios bsicos del derecho que son aceptados por la
mayora de los jueces en la mayora de los estados.
Realismo norteamericano: Estaban concentrados en resaltar las oportunidades legislativas de los
tribunales y en disipar los mitos del pensamiento convencional. Adems aadieron la conviccin en que
para comprender al derecho todo lo que importaba era lo que los tribunales hacan y su posibilidad de
predecirlo.
El noble sueo
Se basa en la expectativa comn del litigante, de acuerdo a la cual los jueces deben aplicar a sus casos el
derecho existente y no hacer para ellos leyes nuevas aun cuando el texto de las provisiones
constitucionales especificas, disposiciones legislativas u otros precedentes disponibles parezca no
ofrecer una gua determinada.
Afirma que cuando una disposicin particular del derecho positivo es indeterminada hay un derecho
existente que los jueces pueden y deben a aplicar al resolver casos y est relacionado con la forma y
contenido de un sistema jurdico individual y con los fines y valores especficos perseguidos por medio
del derecho en una sociedad particular.

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Roscoe Pound: introdujo la nocin segn la cual un sistema jurdico era concebido de una forma demasiado
estrecha si era representado como un conjunto que solo contiene reglas que establecen consecuencias
jurdicas ntidamente definidas y que habilita a obtener decisiones y justificarlas mediante una sencilla
subsuncin de los casos particulares bajo tales reglas
Adems los sistemas jurdicos contienen amplios principios generales que pueden ser explcitos o se tienen
que inferir y constituyen pautas para las decisiones cuando las reglas particulares son indeterminadas con el
propsito de explicara las reglas existentes con claridad y permitirse obtener un resultado determinado para
el caso concreto.
Dworkin: El juez debe decidir que concepcin de los valores fundamentales protegidos por el sistema es
superior. Pero su versin del noble sueo desafa dos puntos centrales.
1) Se trata de la insistencia en que, aunque el derecho pueda ser incompleto o indeterminado en
algunos puntos, en la medida en que esta determinado, existen medios para demostrar que es por
su referencia a los criterios de validez del sistema jurdico o a sus elementos bsicos referidos a las
fuentes del derecho.
2) La concepcin utilitarista segn la cual tanto los jueces como los legisladores, al considerar como
deber de ser el derecho, pueden e incluso deben tomar en cuenta la utilidad general y aquella que
producir mayor bienestar.
Hart concluye afirmando que ha retratado la teora del derecho norteamericana como acosada por dos
extremos, la pesadilla y el noble sueo: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca
encuentran el derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto segn el cual
nunca los jueces crean derecho, ambas son ilusiones que tienen mucho que ensear a los juristas en sus
horas de vigilia y que los jueces pueden actuar de ambas maneras.

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Fred Schauer "Llewellyn sobre las reglas


Llewellyn comenz en 1938 a trabajar en un manuscrito que nombr la teora de las reglas pero que
nunca fue publicado y se considera importante pues nos hablara de Llewellyn, el realismo y las reglas.
Llewellyn en el primer captulo establece como objetivo ofrecer una cuenta de las reglas legales como
conectadas de manera inextricable con los sujetos que las interpretan y las aplican y adems las
instituciones en la cual lo hacen. Adems afirma que una regla no es solo un estatuto o parte de la decisin
del common law pero es lo que los intrpretes y encargado de hacer cumplir las reglas que dictamina el
texto hacen de hecho con l.
Las reglas son instrumentos que utilizan los abogados con fines persuasivos y argumentativos, algunas veces
son la regla escrita o su espritu.

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Liborio Hierro El realismo jurdico escandinavo


Qu es el realismo jurdico?
Giovanni Tarello intent aclarar las acepciones del realismo jurdico, en su planteamiento pretende asumir
todos los contextos en los que realismo o realidad son utilizados dentro de la literatura jurdica para
combinarlos y ofrecer un cuadro omnicomprensivo de las acepciones de realismo jurdico para distinguir
los siguientes niveles a los que puede aplicarse la locucin. A cada uno de estos niveles aplica Tarello un
posterior proceso de especificacin, que le conduce a distinguir quince acepciones de realismo juridico
agrupadas en estos cuatro niveles.
1.

2.

3.

4.

Realismo: Para designar teoras sobre la definicin del derecho.


1. Las que usan una definicin real y no una definicin convencional, lxica o utilitaria; es
decir las que usan un definicin del tipo el derecho es
2. Las que usan una definicin real porque atribuyen al derecho una realidad especifica
distinta a la realidad no-jurdica
3. Las que usan una definicin real porque existe como realidad especifica en la creencia
(realidad mgica), pero no porque exista como realidad distinta (Olivecrona).
Realismo: Para designar teoras sobre la identificacin del campo de estudio de los juristas
1. Las que, en contra del formalismo y del normativismo, dicen que el objeto de estudio son
hechos.
2. Las que dicen que es una realidad especifica
3. Las que dicen que es la manipulacin de la realidad natural mediante palabras tcnicas
rituales consideradas jurdicas (mgicas) (Olivecrona)
4. Las que dicen que el objeto de estudio coincide con el de las dems ciencias sociales por
ser la regularidad de ciertos comportamientos(R. Norteamericano, Ross)
Realismo: Para designar teoras sobre la naturaleza de ciertos fenmenos e instituciones jurdicas
particulares.
1. Las que, frente a la teora de la ficcin, sostienen que la naturaleza de ciertos fenmenos
jurdicos coincide con ciertas realidades de hecho(Gierke, Maitland)
2. Las que dicen que la realidad de ciertas instituciones jurdicas (especialmente, la persona)
no es una ficcin ni una realidad meta jurdica sino una realidad jurdica especifica.
Realismo: Para designar teoras sobre la interpretacin del derecho
1. Las que dicen que la individualizacin no est totalmente preordenada, que es siempre
creacin de normas, y que en ella intervienen y deben intervenir consideracin sobre los
nuevos fenmenos (jurisprudencia sociolgica)
2. Las que dicen que la individualizacin no est totalmente predeterminada y debe remitirse
a la experiencia jurdica global
3. Las que dicen que la individualizacin no est totalmente predeterminada, pero que en el
proceso de aplicacin intervienen y deben intervenir cualificaciones mgicas (Lundstedt)
4. Las que dicen que las soluciones concretas son objeto de un tratamiento emprico por
tratarse de hechos y que no tienen una coincidencia necesaria, sino tan solo posible, con
los enunciados jurdicos preexistentes
5. Las que dicen que se trata de un problemas practico, no terico, en el que lo relevante no
es la regularidad sino la solucin alcanzada(el derecho es lo que hacen los jueces)(R. Na)

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Segn Tarello, el realismo norteamericano queda comprendido bajo las acepciones B5 y D5, El realismo
escandinavo bajo las acepciones A3 y D3 (Hagerstrom, Olivecrona), Bajo la B3 y D3 (Lundstedt) y bajo las
acepciones B4 y D4 (Ross).En conclusin Tarello propone que se entienda el termino como:
1) El realismo norteamericano en cuanto afirma que el campo de estudio de los juristas es la
regularidad de los comportamientos que son presupuesto de la resolucin de controversias y en
cuanto afirma que la interpretacin y aplicacin del derecho es un problemas practico en que lo
relevantes es la solucin alcanzada.
2) El realismo escandinavo en cuanto afirma que el derecho se define como algo que es porque la
gente cree(creencia mgica) que el derecho es una especifica realidad ; por cuanto afirma que el
campo de estudio de los juristas es la manipulacin de cierta realidad natural mediante palabras
ritos que se consideran jurdicos; Por cuanto afirma que en la interpretacin y aplicacin
intervienen y deben intervenir cualificaciones; por cuanto afirma que el objeto de estudio coincide
con el de otras ciencias sociales y consiste en la regularidad de ciertos comportamientos y
finalmente por cuanto afirma que la interpretacin y aplicacin son hechos que deben ser tratados
empricamente y que pueden coincidir con enunciados jurdicos preexistentes.
Giuseppe Lumia propone una definicin del realismo jurdico: El realismo jurdico constituye el encuentro,
en el terreno de los estudios sobre el derecho, de los puntos de vista epistemolgicos del neopositivismo
con las doctrinas psicosociolgicas, comportamentistas y pragmatistas dominantes en la cultura americana y
no extraas a ciertos ambientes europeos. Del neopositivismo de la escuela de Viena el realismo jurdico
repite los presupuestos metodolgicos de la ciencia del derecho; pretende en efecto borrar de la
consideracin del derecho cualquier referencia al deber ser, no solo en el significado trascendental que a
este trmino daba la doctrina del derecho natural, sino tambin en el significado que le atribuye Kelsen, de
mera categora lgico-trascendental, e intenta reducir el conocimiento jurdicos a trminos de enunciados
sobre la realidad (is-propositions)
En este sentido el Realismo jurdico es la manifestacin del realismo epistemolgico contemporneo en el
pensamiento filosfico y cientfico jurdico y supone la negacin del iusnaturalismo y positivismo formalista
pues ambos implican una metafsica del derecho que hace imposible la construccin de un conocimiento
cientfico del derecho, pues afirma que el derecho debe ser estudiado cientficamente como una realidad
espacio temporal, en donde las normas o reglas son el objeto de la ciencia jurdica pero no en cuanto
preceptos abstractos dotados de validez sino en cuento reglas que realmente organizan el uso de la fuerza
en un grupo social y que implica procedimientos reales de creacin y aplicacin en realidad. Como Ross dice
la ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas
Se considera al Realismo jurdico como un movimiento de renovacin en la teora del conocimiento del
derecho, sus aportaciones ms tpicas son.
La crtica de la alternativa iusnaturalismo-positivismo y de la ciencia jurdica del formalismo.
La elaboracin de la ciencia del derecho como ciencia descriptiva
La elaboracin de un concepto emprico del derecho para el que la fuerza se convierte en el
contenido propio de las normas jurdicas
La elaboracin de un concepto emprico del derecho para el que la fuerza se convierte en el
contenido propio de las normas jurdicas

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La reelaboracin de las relaciones entre validez y vigencia real de las normas, es decir, la negacin
de la validez como carcter abstracto de las normas y de la llamada fuerza obligatoria
La reelaboracin, con instrumentos analticos, de los conceptos jurdicos fundamentales
La reelaboracin de toda teora de la interpretacin-aplicacin a partir de la negacin del
deductivismo.
Se considera al Realismo jurdico como una alternativa para el pensamiento jurdico y se pretende analizar
cmo surgi y cul fue su alcance global.
La escuela de Uppsala: realismo y filosofa practica en Axel Hgerstrm
Durante la segunda mitad del siglo XIX el movimiento filosfico dominante en Suecia fue el Bostromianismo,
el sistema filosfico idealista elaborado por Christopher Jacob Bostrm que se apoyaba en un subjetivismo
epistemolgico todo es una determinada forma o modo de autoconciencia y que reivindicaba un
idealismo absoluto el idealismo absoluto es la nica concepcin del mundo absolutamente verdadera.
Esta escuela fue duramente criticada en la siguiente generacin con la llegada de Hgerstrm pues afirmaba
soy tambin de la opinin de que destruida sea la metafsica y mantena las tesis
1) Refutar el subjetivismo
2) Sostener el carcter completamente lgico de la realidad sensible, esto es, rechazar la concepcin
de una forma lgica y una materia no lgica en el conocimiento de lo sensible.
3) Demostrar la imposibilidad de la metafsica como doctrina del absoluto
La negacin del subjetivismo epistemolgico y la afirmacin del concepto materialista de la realidad
suponen en todos los sentidos la negacin de la metafsica en todos sus sentidos.
Hgerstrm afirma que todo lo que es real ha de pertenecer a un espacio determinado contexto espaciotemporal, por lo que se puede decir que todo lo real parte de lo real. Pero dice que muchos conceptos
vacos de la metafsica han invadido los lenguajes y decide analizar esta influencia en el mbito jurdico y
parte de la idea de que no puede hablarse de una realidad espiritual alternativa a la realidad emprica y que
por lo tanto carece de sentido una ciencia del espritu.
As Hgerstrm someti a cuestin los presupuestos de la ciencia moral y de la ciencia del derecho y dice
que el problema es que se lleg a considerar el valor como la realidad o propiedad de la realidad, crendose
as los juicios de valor y una posterior ciencia de los valores. Igualmente se constituye el deber como
cualidad objetiva de la realidad y as una supuesta ciencia de los deberes pues los valores son simplemente
sentimientos o deseos del sujeto y no propiedades reales por lo que no se puede predicar verdad o falsedad
Por lo que es necesario distinguir entre el discurso descriptivo y el discurso valorativo (expresa sentimientos
del sujeto) y el discurso prescriptivo (tiende a influir el comportamiento de otros).
El deber no es una cualidad o propiedad objetiva que pueda predicarse como perteneciente realmente a
una accin, pues el deber es la asociacin entre un cierto tipo de sentimiento y una accin, Hgerstrm
analiza el conjunto de deberes y mandatos, por lo distingue entre un mandato u orden en forma categrica
y cuya naturaleza es que da la orden provoca en el destinatario la intencin de actuar de cierta manera,
llamada conative impulse y una amenaza o consejo tiende a situarse en la escala de valores del destinatario.
Por lo que el mandato es una asociacin entre la accin ordenada y un sentimiento que se corresponde con
el sentimiento del emisor y que le impulsa a la realizacin de tal accin

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Hgerstrm propone un concepto emprico sobre la validez en la que sostiene que esta es precisamente la
general aceptacin en un grupo social de un modo de conducta como obligatorio, forma de conducta que
sostenida por las autoridades y particularmente por los jueces, hace que la correspondiente norma aparezca
ligada a aquella conciencia de deber que, en un caso dado, se manifiesta subjetivamente como impulso del
deber. Y esta reconstruccin emprica del concepto de validez es la base fundamental del realismo jurdico
escandinavo.
Una consecuencia de este concepto emprico es que solo se puede considera una norma como las que
operan en un grupo social como pautas de conducta generalmente admitidas como obligatorias y en tal
medida impuestas por determinados rganos, es decir, que sea sentida como vinculante y por eso aplicada.
Los derechos subjetivos no son otra cosa que las ventajas que el sistema de reglas garantiza a un individuo
en determinadas condiciones.
El realismo escandinavo y la filosofa del Derecho
La escuela del realismo jurdico escandinavo incluye Vilhelm Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross y dio origen a
un movimiento en la teora general del derecho y diversas ciencias jurdicas, en otras palabras fue un punto
de partida comn para la ciencia jurdica nrdica de la segunda mitad del XX. Se puede hablar de tres etapas
con fines explicativos que expresan momentos intelectuales distintos. La primera marcada por una cierta
ortodoxia que concluye en la SGM, la prxima inicia en la SGM y concluye en la mediada de los 60 que se
caracteriza por el intercambio de influencias y la recepcin de la filosofa analtica inglesa que proporciono
herramientas para afrontar ciertos problemas y por ltimo, la tercera que llegara hasta finales de los aos
1970 que se caracteriza por la influencia del realismo fuera del rea escandinava y as el realismo
escandinavo quedo incorporado al patrimonio comn del pensamiento jurdico contemporneo.
1) Realismo jurdico escandinavo hasta la Segunda Guerra Mundial
Hgerstrm haba abierto tres grandes frentes contra la doctrina jurdica vigente, principalmente de
tendencia alemana. Uno dirigido a esclarecer el carcter de los conceptos jurdicos fundamentales utilizados
por la teora y prcticas jurdicas, el segundo dirigido a comprobar la formacin de tales conceptos y sus
relaciones con el pensamiento mgico originario y el tercero para desvelar el uso de conceptos metafsicos
en el positivismo jurdico.
Lundstedt era un jurista que se entusiasm con las enseanzas de Hgerstrm y consideraba que estas
tenan una importancia inmediata en la renovacin del mtodo jurdico en la ciencia, legislacin y la
aplicacin, es decir tena importancia terico prctica y as reavivo la falta de valor cientfico de la teora del
derecho y propuso impetuosamente la necesidad de renovar el mtodo de aplicacin e interpretacin del
derecho con el fin de abandonar la equivoca y falaz invocacin de justicia como el criterio valorativo y
sustituirla por el bienestar social, Lundstedt a pesar de ser considerado oscuro fue quien lanzo una cruzada
contra la dogmtica vigente en su pas y quien aplic sus nuevos criterios metodolgicos a disciplinar
jurdicas concretas y fue quien introdujo a Olivecrona en la escuela realista.
Olivecrona por su parte mantiene la lnea de anlisis histrico de Hgerstrm y elabora la primera teora
general de derecho donde critica la teora de la voluntad de Hgerstrm y plantea la alternativa de que las
normas jurdicas no son mandatos son imperativos independientes.

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Alf Ross, rebotado de la intransigencia acadmica de su pas recurre a Uppsala y se une a la enseanza de
Hgerstrm y en su segunda obra expresa y plantea las bases epistemolgicas de una concepcin no
idealista del derecho.
Los temas bsicos quedan planteados: investigacin analtico-histrica, fundamentacin epistemolgica,
consecuencias en una teora general del derecho y consecuencias en la metodologa jurdica. Durante este
tiempo la escuela no haba sido influenciada por aportaciones externas ni se haba dado a conocer
plenamente, al mismo tiempo la escuela realista norteamericana se iniciaba.
El realismo desde la segunda guerra mundial hasta 1965
Este periodo se caracteriz por la interrelacin con el pensamiento anglosajn tanto en la colaboracin
acadmica dentro del mbito de la filosofa del derecho como en la recepcin abierta de la filosofa analtica
El realismo jurdico escandinavo despus de 1965
El realismo jurdico escandinavo ha consolidado su influencia sobre la ciencia jurdica nrdica y se ha
instalado con posicin protagonista en el debate filosfico jurdico la mayor parte de sus aportaciones son
paulatinamente asumidas por la filosofa del derecho europea y americana y se inicia un fuerte interese por
su procedencia y desarrollo aunque en estos ltimos aos no se produce ningn cambio relevante en su
pensamiento se publican algunas obras

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Alf Ross On law and justice Sobre el derecho y la justicia


Prefacio de la edicin Castellana.
Alf Ross considera que el estudio de la filosofa debe tener su recompensa en si mismo pues satisface la
inveterada urgencia de la claridad y nos hace gustar los puros placeres del espritu, mientras nos da una
comprensin ms cabal del mecanismo y de la lgica del derecho. Ross se siente agradecido con la
traduccin pues le da la oportunidad de propagar los frutos de sus estudios y difundir sus ideas que
constituyen el fundamento de un anlisis realista del derecho positivo y de una discusin inteligente de su
reforma.
Prefacio a la edicin inglesa
El libro es presentado al pblico anglosajn con el propsito de fortalecer las relaciones entre ambas
culturas. La idea principal del libro es desarrollar los principios empiristas, en el campo del derecho hasta sus
ltimas conclusiones por lo que surge la exigencia metodolgica de que el estudio del derecho siga los
tradicionales patrones de observacin y verificacin de la ciencia emprica moderna, de igual manera surge
la exigencia analtica de que las nociones jurdicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como
concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad y por esta razn se rechaza
la idea de una validez especfica a priori que coloque al derecho por encima de los hechos, por lo que
reinterpreta la idea en trminos de hechos sociales, tambin rechaza la idea de un principio a priori de
justicia como gua para la legislacin (poltica jurdica) y lo examina con espritu relativista en relacin con
valores hipotticos aceptados por grupos influyentes en la sociedad y por ultimo rechaza la idea de que el
conocimiento jurdicos es un conocimiento normativo especifico expresado en proposiciones de deber ser y
decide interpretar el pensamiento jurdico en trminos de proposiciones de ser.
Alf Ross considera que no hay principios definidos que determinen el dominio de la filosofa del derecho ni
tampoco criterios internos que sealen donde concluye la ciencia del derecho y donde comienza la filosofa
jurdica pues la tradicin y las inclusiones personales deciden en gran medida esta cuestin.

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Captulo 1 Problemas de la filosofa del derecho


Terminologa y tradicin
En pases de habla inglesa jurisprudence es utilizada para designar diversos estudios generales que se
ocupan de temas y reflejan distintas perspectivas filosficas muy distintas que impiden una clasificacin y
adems son diferentes a las reglas jurdicas en vigencia en una cierta sociedad en un poca determinada
expuestas en las facultades de derecho, mientras en Europa central se emplean trminos como filosofa,
ciencia general, teora general del derecho. Se pueden distinguir tres lneas de investigacin.
El problema del concepto o naturaleza del derecho: En esta lnea se incluyen conceptos
fundamentales que se consideran esenciales en el concepto del derecho, la filosofa del derecho
que se ocupa de analizar y definir conceptos jurdicos es conocida como Analtica y fue fundada
por John Austin, la escuela analtica lleva el sello de un formalismo metdico donde el derecho es
considerado un sistema de normas positivas efectivamente vigentes y solo busca establecer la
existencia de estas normas sin considerar valores ticos, consideraciones polticas o factores
sociales que determinen su creacin, desarrollo y de los efectos sociales que las normas producen o
intentan producir. Se busca liberar esa ciencia de ideologas y consideraciones del curso efectivo de
sucesos, Kelsen afirma que la ciencia del derecho es una especfica teora dogmtica en trminos
normativos.
El problema del propsito o idea del derecho: Esta escuela se ocupa del principio racional que da
al derecho su validez o fuerza obligatoria especficas y que constituye el criterio para la
rectitud o correccin de una norma jurdica, Se considera que la justicia es la idea del derecho
por lo que surgen cuestiones fundamentales acerca del contenido y tema del principio de justica y
acerca del relacin entre la justicia y el principio de justicia en la legislacin y en la administracin
del derecho. La rama de la filosofa que considera estos problemas es la iusfilosofia axiolgica o
filosofa del derecho natural y se fundamenta en la filosofa escolstica catlica expresada en el
derecho natural del tomismo.
El problema de la interaccin del derecho y la sociedad: Esta esfera de investigacin incluye
cuestiones relativas al origen histrico y desarrollo del derecho, factores sociales que determinan el
contenido del derecho, la conciencia jurdica popular, los efectos sociales de las reglas o
instituciones jurdicas ,el poder del legislador para dirigir el desarrollo social, la relacin entre el
derecho real y el derecho teortico y la fuerzas que motivan la aplicacin del derecho y se conoce
como escuela filosfica Historico-sociologica del derecho y se divide en dos ramas, una histrica y
otra sociolgica

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La naturaleza del derecho
Para responder a las preguntas sobre la naturaleza del derecho Ross considera una digresin lingstica
Expresin lingstica: Es un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectivo, oral o escrito.
Significado: como fenmeno lingstico es distinto a la expresin misma, pues las expresiones
pueden tener el mismo significado o la misma expresin puede tener diversos significados segn las
circunstancias. Y puede ser de dos tipos
o Expresivo o sintomtico: Toda expresin lingstica tiene un significado expresivo que es
la expresin o sntoma de algo, como eslabn de un todo psicofsico la expresin se refiere
a aquella experiencia que la ha suscitado. Pues las expresiones tienen que haber sido
motivadas por circunstancias emotivo-volitivas, como la necesidad de comunicar ideas o
expresar emociones
o Representativo o semntico : Esta relacin es lgica pues la expresin indica, simboliza o
representa un estado de cosas
Considerando las afirmaciones preliminares podemos formular estas concepciones
a)

Expresiones que tiene significado expresivo y representativo:


a. Su significado expresivo es normalmente la manifestacin de la necesidad de expresar un
hecho
b. Su significado representativo es una asercin sobre un estado de cosas que puede ser
considerada con independencia de la expresin y del contexto de experiencia asociados a
ella y su verdad o falsedad puede ser verificada
b) Expresiones que tienen nicamente significado expresivo: Estas expresiones no simbolizan nada y
no tienen significado representativo, son solo soportes directos de una carga emocional o
intencional y exteriorizan una experiencia pero no representan nada.
De acuerdo con lo anterior se pueden distinguir tres tipos de expresiones lingsticas que corresponden con
la clasificacin gramatical: oraciones indicativas, interjecciones y oraciones imperativas, respectivamente
Expresiones de asercin: Son las expresiones con significado representativo
Exclamaciones: Son expresiones que surgen como carcter de un reflejo automtico sin significado
representativo y que no pretenden ejercer influencia
Directivas: Son expresiones sin significado representativo que son utilizadas con el propsito de
ejercer influencia en el comportamiento de los hombres
Las reglas jurdicas segn su contenido lgico, son directivas cuando contienen ciertas expresiones, lo mismo
vale para los casos en que una regla jurdica se presenta gramaticalmente en el modo indicativo y en
apariencia contiene una descripcin como cuando se establecen las condiciones para que surja una
obligacin o deber, su significado lgico es prescribir una conducta y no pueden ser verdaderas o falsas.
En la medida en que la literatura jurdica se propone ser conocimiento del derecho vigente, su funcin
consiste en aserciones y no en directivas, por lo que el autor debe expresar que est exponiendo el derecho
vigente de un sistema jurdico especfico

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Anlisis preliminar del concepto Derecho vigente
El modelo de fenmeno social se refiere a la vida humana social en una comunidad que adquiere carcter
de vida comunitaria cuando un gran nmero de acciones individuales son relevantes y tienen un significado
en relacin con un conjunto de reglas comunes.
Punto de Vista conductista: Se limita a lo que puede ser establecido mediante la observacin
externa de las acciones y as se pueden hallar ciertas irregularidades.
Punto de vista introspectivo: Por introspeccin intenta saber cules reglas son efectivamente
vividas como obligatorias
El concepto de vigencia implica dos elementos uno es la efectividad real de la regla que puede ser
establecida por observacin externa y el otro se refiere a la manera en la cual la regla es vivida como
motivadora o socialmente obligatoria.
Las normas son el contenido ideal abstracto de naturaleza directiva que sirven como esquema de
interpretacin para comprender los fenmenos como un todo coherente de significado y de motivacin, de
igual manera funciona el derecho en la sociedad pues un gran nmero de acciones humanas son
interpretadas como un todo coherente de significado y motivacin por medio de normas jurdicas que
configuran un esquema de interpretacin, as cada accin adquiere su carcter jurdico.
Las ramas de estudio del derecho
El derecho en accin y las normas jurdicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos
diferentes de una misma realidad, se puede hablar de dos puntos de vista aunque ambos se presuponen
Ciencia del derecho: Se ocupa de las normas jurdicas, dirige su atencin al contenido abstracto de las
directivas y apunta a descubrir el contenido ideal o ideologa que funciona como esquema de interpretacin
para el derecho en accin
Expone la ideologa como un sistema integrado, la ciencia del derecho puede ser denominada normativa
pues es una doctrina referente a normas y no de una doctrina compuesta de normas pues su funcin no es
expresar normas sino describir y establecer que estas son derecho vigente , adems, no puede separarse
de la sociologa jurdica pues la ideologa es una abstraccin de la realidad social, por eso la ciencia del
derecho necesita dirigir su atencin a las realidades de la vida social pues un juez no solo est motivado por
las normas jurdicas, sino tambin por fines sociales y por la captacin teortica de las conexiones sociales
relevante para el logro de aquellos fines. Se puede dividir en dogmtica jurdica o ciencia del derecho en
sentido estricto, historia del derecho y derecho comparado.
La dogmtica jurdica: Tiene por objeto un orden jurdico determinado en una sociedad
determinada
La historia del derecho: Describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se relaciona con la
sociologa jurdica y expone, describe y explica el derecho en un momento determinado y su
evolucin y desarrollo en relacin con otros fenmenos sociales
Derecho comparado: Puede tener carcter contemporneo o histrico: pertenece a la primera
categora cuando investiga los efectos sociales de ordenes jurdicos diversos y pertenece a la
segunda cuando investiga las circunstancias sociales que podran el explicar el desarrollo del
derecho con lneas diferentes en distintas sociedades

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Sociologa jurdica: Se ocupa del derecho en accin, a la conducta jurdica y a las ideas jurdicas que operan
en esta conducta, los fenmenos sociales solo adquieren su carcter especfico cuando se relacionan con las
normas del derecho vigente, en trminos generales trata de descubrir correlaciones invariables en el
derecho en accin desde el punto de vista psicolgico, histrico y de la sociologa general, pues las normas
jurdicas solo pueden indicar un marco dentro del cual se desarrolla el derecho en accin, el cual est
influido por las costumbres, factores econmicos e ideolgicos, fines sociales y conocimientos derivados de
la teora social. Se puede dividir sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada
La sociologa jurdica fundamental: Se divide en una parte general y distintas ramas especializadas
La parte general: Se ocupa de las caractersticas generales de derecho en accin, de su estructura y
dinmica
Las diversas ramas especializadas: Corresponden a las esferas especiales del derecho como:
Criminologa: Estudia la conducta delictiva cono los factores que la condicionan, corresponde al D. penal
Ciencia poltica: estudia la vida poltica, ideologas e instituciones, corresponde al D. constitucional
Relaciones internacionales: Corresponde al derecho internacional
Ciencia de la administracin: Corresponde al derecho administrativo

La sociologa jurdica aplicada: Su campo de estudio es determinado y estructurado segn problemas


prcticos y se ocupa de los hechos y relaciones que tienen importancia para los problemas prcticos de la
legislacin pues describe las condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede
provocar una nueva legislacin
En lugar de filosofa del derecho. Problemas iusfilosficos
La filosofa del derecho se enfoca en el aparato lgico de la ciencia del derecho, en particular hacia el
aparato de conceptos con miras a hacerlo objeto de un anlisis lgico ms detallado que los estudios
jurdicos especializados, as el filsofo del derecho investiga problemas que dan lugar a premisas que el
jurista da por sentados y su tema es principalmente los conceptos fundamentales de alcance general y se
puede considerar un piso ms arriba que la ciencia del derecho.
La exposicin de Ross se dividir en dos secciones principales: Problemas iusfilosficos relativos a la ciencia
del derecho captulos 2 a 9 y problemas iusfilosficos relativos a la poltica jurdica captulos 10 a 17.
Discusin
Ross Rechaza la filosofa del derecho natural pues la considera carente de justificacin cientfica
Acepta los estudios histricos sociolgicos mientras se realicen con base en principios empricos
Rechaza la interpretacin histrica sociolgica de la filosofa del derecho porque no cumple con los
requisitos para ser una ciencia especializada pero no niega su importancia.

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Captulo 2 El concepto de derecho vigente


El contenido del orden jurdico
El problema de la definicin de solo surgira si se tuviera que clasificar los diversos rdenes jurdicos bajo el
ttulo derecho u orden jurdico pues se tendra que conocer los rasgos centrales de los sistemas de
normas para clasificarlos conjuntamente bajo el mismo ttulo pues se ha credo que a fin de limitar la esfera
del trabajo del jurista era necesario introducir una definicin del derecho para distinguirlo de otros tipos de
normas sociales. Sin embargo, se debe entender que el derecho nacional vigente constituye un todo
individual pues la coherencia de significado interna al mismo determina que es lo queda incluido dentro de
ese todo. La palabra derecho es comn a una clase de rdenes jurdicos individuales.
Si se abandonan los presupuestos metafsicos y sus pertinentes actitudes emotivas que afirma que el
derecho deriva su validez especifica de una idea a priori y que su definicin es decisiva para considerar a un
orden normativo como derecho entonces el problema de la definicin pierde inters pues la funcin de la
ciencia del derecho consiste en exponer un determinado sistema nacional individual de normas.
Definicin persuasiva: Stevenson se refiere as a la mezcla de puntos de vistas descriptivos y actitudes
morales de aprobacin que caracteriza la definicin del concepto de derecho.
Derecho vigente: Las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin para un conjunto
correspondiente de actos sociales, el derecho en accin, de tal manera que se hace posible comprender
esos actos como un todo coherente de significado y motivacin y predecirlos dentro de ciertos lmites
fundndose en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como
socialmente obligatorias.
La coherencia de significado est dada por el hecho de que todas las normas directa o indirectamente se
refieren a las acciones definidas realizadas por personas definidas mediante un anlisis de las reglas
comnmente consideradas como un orden jurdicos nacional, a quienes estn dirigidas y su significado
Las normas jurdicas pueden ser divididas en dos grupos:
Normas de conducta: Normas que prescriben una cierta lnea de accin
Normas de competencia: Normas que crean una competencia como poder y autoridad, son
directivas que disponen que las normas que se creen conformidad con un modo establecido de
procedimiento sern consideradas normas de conducta, por lo que una norma de competencia se
considera una norma de conducta indirectamente expresada.
El contenido real de una norma de conducta es una directiva para los tribunales mientras que las directivas
al particular es una norma jurdica deriva o deducida de aquellas. Una medida legislativa que no contenga
directivas para los tribunales solo puede ser considerada como un pronunciamiento ideolgico-moral sin
relevancia jurdica, mientras que si la medida contiene una directiva para los tribunales no es necesario dar
instrucciones al particular sobre su funcionamiento pues la directiva est implcita en el hecho de que este
conoce las reacciones que puede esperar de los tribunales en ciertas condiciones

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La sentencia: Es la base de la ejecucin y constituye potencialmente el ejercicio de la fuerza fsica
contra quien no quiere acatar la sentencia
El juez: Es la persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organizacin de los
tribunales y la designacin de los jueces.
El derecho en su totalidad determina en qu condiciones deber ordenarse el ejercicio de la fuerza y
tambin a los tribunales establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza, as las autoridades pblicas
adquieren el monopolio o la potestad de emplear la fuerza fsica en todos los aspectos esenciales. Decimos
que hay un estado cuando existe un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza.
En resumen, Un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones
bajo las cuales se debe ejercer la fuerza fsica contra una persona y adems establece un aparato de
autoridades pblicas cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. Es
el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento de fuerza del estado.
La vigencia del orden jurdico
Las decisiones de los tribunales son los fenmenos jurdicos que constituyen la contrapartida de las normas,
de acuerdo con esto un orden jurdico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que
efectivamente operan en el espritu del juez porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las
obedece. Y para comprobar la vigencia se acepta al sistema de normas como un esquema de interpretacin
con el propsito de comprender las acciones del juez o decisiones de los tribunales como respuestas con
sentido a condiciones dadas y dentro de ciertos lmites, podamos predecir estas decisiones.
El derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales y no para los particulares pues es
indiferente que los sbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibicin. En la medida que un juez este
motivado por ideas particulares, personales no se pueden atribuir al derecho de la nacin pero constituyen
un factor que debe ser tomado en cuenta por quien quiera predecir una decisin jurdica concreta.
El orden jurdico forma un todo que integra reglas de derecho privado y derecho pblico y la vigencia es
atribuida al orden como un todo, el concepto de vigencia del derecho descansa en hiptesis referentes a la
vida espiritual del juez por lo que no se puede determinar la vigencia por medios puramente conductistas
que utilizan la observacin externa de regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces y su
cambiante conducta solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretacin ideolgica
sosteniendo una hiptesis de una cierta ideologa que anima al juez y motiva su accin
El concepto de vigencia involucra dos puntos: el acatamiento regular y externamente observable de una
pauta de accin y la experiencia de esta pauta de accin como una norma socialmente obligatoria
La corriente terica metafsica del derecho afirma que el derecho vigente significa al mismo tiempo orden
efectivo y orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori, as el derecho es algo real en
el mundo de los hechos y algo vlido en el mundo de las ideas.

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Verificacin de proposiciones jurdicas referentes a normas de conducta
Las normas jurdicas son directivas, las proposiciones doctrinarias son aserciones, en esta capitulo se
investigara ms de cerca el mtodo para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo
mismo que comprobar la verdad de la correspondiente asercin dada.
Se examinara aqu las normas directas de conducta, reconociendo a la ciencia del derecho como una ciencia
social emprica se deben interpretar las proposiciones acerca del derecho como proposiciones que se
refieren a hechos sociales por lo que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se
refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones por lo que una regla es derecho vigente
cuando es aplicada en la prctica de los tribunales, pero decir esto requiere un anlisis ms profundo
Los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como
enunciados que aluden a decisiones futuras hipotticas supeditadas a ciertas condiciones, si se
inicia una accin respecto de la cual la regla jurdica particular tiene relevancia y si no ha habido
modificacin en el estado del derecho entonces dicha regla ser aplicada por los tribunales. Las
condiciones indicadas determinan el mtodo de verificacin que afirma que para verificar una
proposicin acerca del derecho vigente hay que satisfacer las condiciones prescriptas y observar la
decisin.
La aplicacin prctica significa que en las decisiones en que se dan por probados los hechos
condicionantes de dicha regla, esta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y
que la regla es uno de los factores decisivos para determinar la conclusin del tribunal
Las ideas del juez acerca de lo que es derecho vigente no constituyen el nico factor que motiva a este, pues
la medida en a que el juez es motivado por factores que no son ideolgicos-jurdicos es decisiva para el valor
practico de la ciencia del derecho que se ocupa de la ideologa normativa que anima al juez. El conocimiento
de la ideologa y su interpretacin nos permite calcular el fundamento jurdico que aparecer en los
considerandos de ciertas decisiones futuras.
Qu relacin existe entre los considerando y la parte dispositiva que es la realidad que queremos predecir?
punto de vista tradicional afirma que la sentencia es un silogismo donde los considerandos
contienen las premisas y la parte dispositiva contiene la conclusin.
En oposicin se sostiene que el juez toma su decisin parcialmente guiada por una intuicin
emocional y parcialmente sobre la base de consideraciones y propsitos prcticos y que
posteriormente el juez halla una argumentacin jurdica ideolgica para justificar su decisin.
Este es un anlisis que intenta interpretar el contenido real de una proposicin que tiene el carcter de
aserciones de que una regla es derecho vigente
punto de vista tradicional: Decir que el derecho rige o es vlido es atribuirle una cualidad
irreductible derivada de principios a priori o postulada como un requisito previo del conocimiento
jurdico. La validez es una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha
sido creada; en ltima instancia deriva de una norma bsica o del derecho natural.
En los hechos la afirmacin de que una regla rige o es parte del derecho vigente, va dependiendo
del grado de probabilidad con el que podemos predecir que ser aplicada

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Sententia ferenda: Cuando los juristas no se conforman con calcular que resultados parecen ser ms
probables sino que tratan de influir en los resultados mediante el juez pues apelando a la conciencia jurdica
y conciencia prctica, los autores tratan de establecer una cierta interpretacin del derecho en la esperanza
de que sus pronunciamientos influirn en las decisiones jurdicas futuras. Sus expresiones son directivas que
toman la forma de consejos y recomendaciones al juez acerca de cmo debe decidir este el caso en examen.
Se concluye afirmando que aserciones acerca del derecho vigente son de acuerdo con su contenido real una
prediccin de acontecimientos sociales futuros, toda prediccin es al mismo un factor real que puede influir
sobre el curso de los acontecimientos y es en esa medida un acto poltico, por lo que la ciencia del derecho
no puede ser separada de la poltica jurdica.
Verificacin de proposiciones jurdicas referentes a normas de competencia
Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas por lo que su verificacin
se puede explicar en el tema anterior. El enunciado que dice cuales norma son derecho vigente es una
prediccin de que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo con la constitucin, sern
aplicadas por los tribunales. Pero es errneo puesto que estas reglas no pueden ser interpretadas como que
encierran directivas a los tribunales para el ejercicio de la fuerza.
Derecho-fuerza-validez
Un orden jurdico nacional es un cuerpo de reglas concernientes al uso de la fuerza, segn un criterio muy
difundido el derecho est constituido por reglas que respaldan el uso de la fuerza pero esta interpretacin
no es admisible pues se apoya en proposiciones falsas y conduce a conclusiones inadmisibles pues supone
que las condiciones del hecho y las directivas del juez son dos cosas distintas.
Es correcto admitir que son dos aspectos de una sola norma, pues est dirigida al juez y condiciona la
aplicacin de la fuerza a la conducta del aceptante originando un efecto reflejo creando un motivo para que
el transgresor cumpla la ley.
La interpretacin de que el derecho est constituido por reglas respaldadas por la fuerza no es admisible
porque excluira a todas las normas de competencia, puesto que no estando respaldadas por la fuerza
excluyendo as a las primeras tambin. Ross afirma que la relacin entre las normas jurdicas y la fuerza
consiste en el hecho de que estas se refieren a la aplicacin y no en el hecho de que estn respaldadas por
la fuerza.
Ross menciona la cuestin sociolgico-jurdica que impulsa a los hombres a actuar de manera ilcita,
dividiendo los motivos humanos en dos grupos principales
Impulsos fundados en necesidades, que surgen de un cierto mecanismo biolgico y que son vividos
como intereses
Impulsos inculcados en el individuo por el medio social, que son vividos como un imperativo
categrico que lo obliga sin referencia a sus intereses o incluso en conflicto con ellos
Referente a las normas jurdicas en sentido propio como aquellas dirigidas al juez y que funcionan como
pautas para su decisin, tenemos que dar por sentado en forma definitiva que le juez est motivado
principalmente por impulsos desinteresados, por un puro sentimiento del deber y no por temor a las
sanciones. Debe existir un sentimiento de respeto y obediencia para la ideologa jurdica en vigor

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La conciencia de que el comportamiento contrario a las normas de conducta trae aparejado el riesgo de
juicio, sentencia y ejecucin, crea un poderoso motivo para actuar de manera lcita.
La conciencia jurdica formal o institucional: Esta actitud de carcter formal va dirigida a las
instituciones e importa el reconocimiento de su validez como tal, independientemente de que las
exigencias en las cuales ellas se manifiestan puedan ser aprobadas como moralmente correcta o
justas
Conciencia jurdica material o moral: Pero la mayor parte obedecen el derecho no por temor a la
fuerza, sino por respeto desinteresado al derecho, a la luz de la cual los gobernantes aparecen
como poderes legtimos y las exigencias del derecho se hacen acreedoras de respeto y la fuerza
ejercida es justificada como respaldo de aquel.
Todo poder tiene un fundamento ideolgico, el temor y el respeto por un lado, la fuerza y la validez por
otro que se condicionan recprocamente. Un punto de vista realista ve el poder social como la posibilidad de
dirigir las acciones de otros hombres, el derecho es un instrumento de poder, el poder es algo que funciona
por medio del derecho.
Derecho, moral y otros fenmenos normativos.
Los sistemas jurdicos no ganan ni pierden nada con ser llamados jurdicos, lo importante es tener
conciencia de las similaridades y diferencias existentes. Se reserva la expresin orden jurdico para
sistemas normativos que tengan las mismas caractersticas esenciales de un orden jurdico nacional
moderno bien desarrollado, sin ligar ningn criterio ideolgico a la expresin.El concepto se puede
caracterizar por dos notas.
Carcter de la sancin: El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza:
Considerada en relacin con las normas jurdicas derivadas o normas jurdicas en sentido figurado,
la fuerza aparece como una sancin o una presin para provocar la conducta deseada.
Carcter institucional: El derecho consiste en normas de competencia: Que establecen un conjunto
de autoridades pblicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza de conformidad con
ellas. Se dice entonces que el derecho tiene carcter institucional ya que funciona a travs de la
maquinaria jurdica para los fines de la legislacin, jurisdiccin y ejecucin apareciendo a los ojos
del individuo como algo objetivo y superior.
Los otros fenmenos normativos pueden ser clasificados segn su relacin con estas dos notas
Existen fenmenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante a la del
derecho, pero que estn basados en sanciones distintas a la fuerza fsica
o Las asociaciones y organizaciones basadas en un sistema de reglas que tienen un carcter
institucional semejante a las del derecho con sanciones disciplinarias como multas.
o El derecho internacional tiene carcter institucional, pues existen mtodos institucionales
de procedimientos para la adopcin de normas generales y decisiones jurdicas pero no
hay ms sancin que la desaprobacin publica por su actitud.
En las comunidades existe la tradicin viviente de cultura que se manifiesta en ideas sobre la
conducta que corresponde seguir en una situacin dada que son inculcadas en los individuos de la
sociedad a travs de la presin del medio ambiente social para que las absorban gradualmente y se

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manifiesten como actitudes automticas pues son vividas como reglas morales cuando existe un
conflicto con los intereses personales o vividas como convencionales.
Es menester trazar una distincin entre sanciones aleccionadoras y no aleccionadoras, esta distincin se
basa en la funcin ideolgica-moral y sirve para comprender la diferencia entre responsabilidad por culpa y
responsabilidad objetiva.
El orden jurdico y las actitudes morales se hallan en relacin cooperativa y reciproca pues las instituciones
del derecho constituyen uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales
individuales que son parte a su vez de los factores prcticos que a travs de la conciencia jurdica moral
contribuyen a conformar la evolucin del derecho.
Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la
administracin de la justicia mientras que las actitudes morales resultan de la reaccin del individuo en
situaciones concretas. Aunque mediante el proceso se desarrollan ciertas mximas que son aceptadas como
guas morales no son vividas como reglas obligatorias.
El derecho es un fenmeno social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la fuerza con el
propsito de mantener la paz
Discusin: Idealismo y Realismo en la teora jurdica.
La teora jurdica realista reposa en la creencia de que existen dos mundos diferentes a los que
corresponden dos diferentes mtodos de conocimiento.
Mundo de la realidad que abarca todos los fenmenos fsicos y psquicos en el tiempo y en el espacio que
captamos a travs de la experiencia de los sentidos
Mundo de las ideas o validez: Que abarca varios conjuntos de ideas normativas absolutamente validas que
captamos inmediatamente mediante nuestra razn y es independiente de la experiencia de los sentidos y
por ellos es llamado a priori.
La teora jurdica idealista considera que el derecho pertenece a ambos mundos y su conocimiento est
fundado en la experiencia externa y en un razonamiento a priori. Pues el derecho es un fenmeno de la
realidad en la medida en que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con el tiempo y el
lugar y que ha sido creado por hombres y que depende de factores externos de poder, mientras que su
validez es un concepto a priori en un intuicin de la razn directa e irreductible, que se considera como una
exigencia o pretensin que obliga en forma absoluta a la accin y a la voluntad del hombre y solo aquel que
obedece la exigencia acta correctamente.
Segn el punto de vista idealista la diferencia ente derecho y moral es que la norma moral se origina en la
pura razn incluso en su contenido, la validez del derecho est unida a un contenido terreno y temporal, el
derecho positivo con su contenido histricamente determinado. Mientras que la moral es pura validez.

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Existen dos variedades de idealismo:
Variedad material: La idea que especifica que se manifiesta en el derecho es la idea de la justicia, y
ofrece un ideal para apreciar y constituir el derecho positivo, es decir, que la justicia se convierte en
el principio inherente que le otorga fuerza obligatoria y validez
Variedad formal: Halla su mxima expresin en Kelsen pues acepta sin reservas como derecho a
cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos, sostiene que su significado
inherente, el conocimiento del derecho apunta a la captacin de lo que es vlido, la aprehensin de
la existencia de una norma equivale a la aprehensin de su validez que solo se puede derivar de
una norma superior. De este modo para hallar la validez de los actos jurdicos tenemos que recorrer
una jerarqua de normas. En consecuencia, el conocimiento del derecho, consiste en enunciados
normativos acerca de lo que debe de ser vlido. En esta variante la validez es reducida a una
categora formal del pensamiento que no formula exigencia respecto del contenido material.
Realismo Iusfilosfico.
Busca entender el conocimiento del derecho de acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y
mtodo de la ciencia elaborada por la moderna filosofa empirista. Como acuerdo comn se acepta el
rechazo a la metafsica, pues la ciencia en ltimo grado se ocupa del mismo cuerpo de hechos y todos los
enunciados cientficos acerca de la naturaleza de la realidad estn sometidos al test de la experiencia.
La ciencia del derecho tiene que ser un estudio de fenmenos sociales, la vida humana y la tarea de la
filosofa jurdica debe consistir en la interpretacin de la vigencia del derecho en trminos de efectividad
social, es decir m de una correspondencia entre el contenido normativo ideal y los fenmenos sociales.
Discusin: Realismo psicolgico y realismo conductista: su sntesis
Las Teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en trminos de efectividad
sociales de las normas jurdicas. En el contenido normativo ideal de la norma vigente es activo en la vida
jurdica de la comunidad; hay un derecho en accin que corresponde al derecho en las normas, este ser
activo se puede expresar en dos teoras: La rama psicolgica y la rama conductista del realismo.
El realismo psicolgico: Encuentra la realidad del derecho en hechos psicolgicos. Una norma es vigente si
es aceptada por la conciencia jurdica popular que determina las reacciones del juez, el hecho de que sea
aplicado por los tribunales es algo secundario. Se admite que la conciencia jurdica debe ser tomada de los
juristas profesionales del pas, principalmente de los autores de derecho.
El realismo conductista: Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es
vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que ser aceptada por los tribunales como base de sus
decisiones. El hecho de que las normas sean compatibles con la conciencia jurdica dominante es, de
acuerdo con el punto de vista, derivado y secundario.
La oposicin entre ambas teoras puede ser expresada como sigue:
La teora psicolgica define la vigencia del derecho de tal manera que tenemos que decir que el derecho es
aplicado porque es vigente, mientras que la teora conductista define el concepto de tal manera que
tenemos que decir que el derecho es vigente porque es aplicado. Para alcanzar una interpretacin
sostenible de la vigencia del derecho debemos hacer una sntesis de ambas teoras.

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El punto de vista de Ross es:
Conductista: en la medida en que busca hallar consistencia y predicibilidad en la conducta verbal,
exteriormente observada del juez.
Psicolgico: en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y
motivacin, nicamente posible sobre la base de la hiptesis de que su vida espiritual el juez se halla
gobernado y motivado por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos

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Captulo 3 las fuentes del derecho.


Doctrina y teora de las fuentes del derecho.
En el captulo anterior se concluy que el contenido real de la asercin (A=D es derecho vigente) es una
prediccin de que bajo ciertas condiciones, D ser adoptada como base para decisiones en controversias
jurdicas futuras. La experiencia muestra que tal prediccin es posible dentro de ciertos lmites, aunque el
grado de probabilidad con el que puede ser hecha vara considerablemente.
Un orden jurdico nacional consiste en una vasta multiplicidad de normas y est sometido a un continuo
proceso de evolucin. Por lo que en cada caso el juez tiene que abrirse camino a travs de las normas de
conducta que necesita como fundamento para su decisin. Si la prediccin es posible tiene que serlo en
razn de que el proceso espiritual por cuyo medio el juez decide fundar su decisin en una regla y no en
otra, es un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideologa normativa comn, activa y
presente en el espritu de los jueces cuando actan. Es verdad que no se puede observar directamente que
es lo que ocurre en el espritu del juez, pero es posible construir hiptesis referentes a ello y su valor puede
ser comprobado simplemente observando si las predicciones fundadas en aquellas resultan verdaderas.
Esta ideologa es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho y constituye el fundamento del orden
jurdico y consiste en directivas que no se refieren directamente al modo como ha de ser resuelta una
controversia jurdica, sino que indican la manera en que debe proceder el juez para descubrir la directiva o
directivas que son decisivas para la cuestin en debate. Esta ideologa nicamente puede ser observada en
la conducta efectiva de los jueces y es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho
respecto de la manera en que los jueces reaccionaran en el futuro.
La ideologa de las fuentes de derecho es la ideologa que de hecho anima a los tribunales, y la doctrina de
las fuentes del derecho es la doctrina que se refiere a la manera en que los jueces efectivamente se
comportan, la doctrina de las fuentes es normativa, como cualquier otra doctrina del derecho vigente en el
sentido que es descriptiva de normas y se refiere a ellas.
La expresin fuente del derecho responde a la idea de que la ideologa que examinaremos consiste en
directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas de acuerdo con ciertos modos especficos de
procedimiento. Pues el derecho mana de ciertos procedimientos especficos como el agua mana de una
fuente. Esta concepcin se adecua a las reglas del derecho legislado pues estas son definidas como reglas
creadas por el procedimiento de la legislacin y es natural llamar a la legislacin la fuente de todo
derecho que existe en la forma de reglas legisladas pero no esta metfora no es menos apropiada al
precedente, a la costumbre y a la razn como fuentes adicionales pues no designan tres procedimientos
adicionales para la creacin del derecho que entreguen al juez un producto elaborado como la legislacin,
pues el precedente y la costumbre entregan un producto semielaborado y la razn solo produce materias
primas a partir de las cuales el propio juez tiene que elaborar las reglas que necesita.
Como fuentes del derecho se entiende el conjunto de factores o elemento que ejercen influencia en la
formulacin, por parte del juez, de las reglas en las que este basa su decisin, las fuentes pueden
proporcionar al juez una norma jurdica que tiene que aceptar o pueden proporcionar ideas e inspiracin
para que el juez pueda formular la regla que necesita.

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La ideologa de las fuentes del derecho varia de un sistema jurdico a otros, su descripcin corresponde a la
ciencia del derecho (doctrina de las fuentes del derecho) mediante un anlisis detallado de la manera como
proceden de hecho los tribunales de un pas para hallar las normas en las que basan sus decisiones.
La tarea de la filosofa jurdica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del derecho,
que aparecen en todos los sistemas jurdicos, esta se denomina teora de las fuentes del derecho.
El esquema de clasificacin de las fuentes se basa en el grado de objetivacin de los diversos tipos de
fuentes, es decir, el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada lista para su aplicacin, o por lo
contrario, el grado en que le presentan un material que puede ser transformado en una regla.
1.
2.
3.

El tipo de fuente completamente objetivada: Las formulaciones revestidas de autoridad:


legislacin en el sentido amplio
El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente
El tipo de fuente no objetivado, libre: La razn

Legislacin
El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolucin de ciertos seres
humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales ello
puede tener lugar. La doctrina de las fuentes debe exponer y explicar estas normas de competencia
mientras que la teora de las fuentes se limita a elucidar ciertas notas caractersticas del derecho legislado.
Toda sancin en ejercicio de una competencia es conocida como legislacin, en un sentido amplio la
legislacin comprende la constitucin, las leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas
subordinadas y autnomas. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de
competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal, estas condiciones se
pueden dividir en dos grupos.
Las condiciones formales de competencia: Definen el procedimiento para la sancin de la norma,
lo que incluye la identificacin de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos de
procedimiento.
Las condiciones materiales: Definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada
mediante el procedimiento indicado.
Combinando ambas condiciones se puede afirmar que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido
dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
material. Una autoridad cuya competencia est determinada por normas creadas por otra autoridad se
encuentra en un nivel ms bajo que la ltima mientras que dos autoridades cuyas competencias respectivas
han sido creadas por la misma autoridad superior, gozan del mismo status. Puesto que las autoridades no
pueden ser infinitas, las normas ms altas de competencia no pueden ser sancionadas y tienen que ser
presupuestas y tienen que existir como ideologa constituyente superior presupuesta pues no existe norma
superior que determine las condiciones para su sancin y reforma validas, y su cambio puede ser por
revolucin o evolucin, pero en ambos casos es un puro hecho socio-psicolgico fuera del mbito del
procedimiento jurdico.
Las normas constituyentes determinan las condiciones para la validez de las normas subordinadas y por lo
tanto, regulan tanto su sancin como su reforma.

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En resumen: Todo sistema de derecho legislado se basa necesariamente en una hiptesis inicial que
constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creada por ninguna autoridad y solo existe como una
ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema. Cualquier enmienda por el procedimiento jurdico
establecido es solo posible dentro de del sistema, cuya identidad est determinada por la hiptesis inicial.
Toda transicin de un sistema a otro es un fenmeno extra-sistemtico, un cambio factico socio-psicolgico
en la ideologa poltica dominante y no puede ser descripto como creacin jurdica mediante un
procedimiento
Precedente
Los precedentes, esto es, las decisiones anteriores, han desempeado un papel importante en la decisin
de una controversia ante un tribunal pues el hecho de que en un caso anterior de carcter similar se haya
elegido una cierta regla como fundamento de la decisin, constituye un fuerte motivo para que el juez funde
la decisin presente en la misma regla ya que proceder as le ahorra tiempo, dificultades y adems est
relacionado con la idea de justicia formal que es la exigencia de que los casos anlogos reciban similar
tratamiento, o de que cada decisin concreta este basada en una regla general, pues este parece ser un
elemento esencial de la administracin de justicia.
En ciertas ocasiones, donde las condiciones sociales en relacin con reas del derecho han cambiado y las
normas no, atribuir demasiado valor al precedente ser considerado como formalismo, es decir, como un
nfasis excesivo en las exigencias de justicia formal a expensas de la equidad material.
Lo nico importante para la doctrina de las fuentes del derecho es el papel motivador de que el precedente
efectivamente desempea en la conducta del juez.
La doctrina generalmente reconocida hoy en da se denomina stare decisis y se puede resumir as:
1.
2.
3.
4.

Un tribunal est obligado por las decisiones de tribunales superiores y en Inglaterra la Cmara de
los Lores y el Tribunal de Apelaciones estn obligados por sus propias decisiones.
Toda decisin relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene ttulos
para que se lo tome respetuosamente en cuenta
Una decisin solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi
Un precedente no pierde vigencia, aunque las precedentes muy viejos no son en principio aplicable
a circunstancias modernas

Lo decisivo al considerar esta doctrina es saber si la doctrina suministra criterios objetivos tales que al
apreciar la fuerza motivadora de las decisiones anteriores es posible hablar de una limitacin genuina a la
libertad del juez. Ross considera que esto puede ser negado por dos razones en particular.
A. Un precedente solo es considerado obligatorio en cuanto a la ratio decidendi del fallo, esto significa
el principio general de derecho que necesariamente hay que introducir como prensa para fundar la
decisin. Pero al determinar el principio bsico de un caso el juez no est obligado por las
declaraciones hechos por el juez que lo decidi; se considera que el segundo juez tiene derecho a
interpretar la decisin a la luz de su propia razn. Pero es obvio que se puede considerar a una
decisin como derivada de una gran variedad de reglas generales segn qu hechos del caso
juzguemos relevantes.
B. Aun cuando el juez no desee dsicutir la ratio decidendi de un precedente, le es posible disntinguir el
caso presente del anterior. Las circunstancias efectivas nunca son idnticas. El propio juez estima

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cales de ellas son relevantes, y puede eludir un precedente invocado si sostiene que en ciertos
aspectos el caso en consideracin difiere del anterior, de modo que este no lo obliga. En
consecuencia Ross considera que la doctrina stare decisis es en realidad solo una ilusin pues es
una ideologa mantenida por ciertas razones para ocultar a sus propugnadores y a los dems la libre
funcin creadora de derecho que tienen los jueces y para transmitir la impresin engaosa de que
estos solo aplican el derecho ya existente, que puede ser determinado por virtud de un conjunto de
reglas objetivas como indica la doctrina stare decisis
Se puede explicar la importancia de la legislacin en el sistema europeo y del precedente en el anglosajn.
La diferencia fundamental entre los dos sistemas se encuentra en el papel tradicionalmente desempeado
en la evolucin del derecho por el jurista acadmico y la legislacin sistemtica.
En la tradicin de Europa continental el derecho es en gran parte un producto acadmico marcado por el
sello del pensamiento acadmico y su tendencia al anlisis sistemtico y a la racionalidad. Con fundamento
firme en la tradicin del derecho y mediante el pensamiento racional se intenta llegar a principios generales
que gua y sistematizar las normas jurdicas de conformidad con esos principios.
En Inglaterra, el jurista practico fue quien influyo en el desarrollo del derecho que evoluciono siguiendo las
lneas de un mtodo experimental, pues mediante un proceso gradual de ensayo y error desde un caso a
otro se intent formular una doctrina para expresar el derecho que rige una cierta esfera de la vida, pero
solo en tiempos modernos ha aparecido una tendencia a sistematizar y generalizar el material jurdico
desarrollado de aquella manera
La costumbre
La costumbre es un modo de conducta que es generalmente seguido y que es vivido como obligatorio
pues cualquier transgresin suscita desaprobacin del grupo, donde puede existir un grupo autcrata que
decide si deben o no aplicarse sanciones ; esta es la base de la autoridad poltica a partir de la cual se
desarrolla gradualmente un poder judicial organizado y establecido, y posteriormente se desarrollan grupos
especiales cuya funcin es legislar y ejecutar las decisiones de forma compulsiva, creando as una
maquinaria jurdica y un sistema de autoridades pblicas que pretenden monopolizar el ejercicio de la
fuerza.
De esta manera se diferencia el derecho de la costumbre pues por un lado estn las normas que estn
respaldadas por el ejercicio organizado de la fuerza y por otro aquellas normas que solo hallan respaldo en
las reacciones espontaneas no violentas.
En el derecho primitivo el juez formaba su juicio basndose en las reglas tradicionales de la costumbre, pero
a medida que iban surgiendo nuevas reglas, el juez fue descubriendo lo que era correcto y as las reglas
tradicionales fueron adaptadas y desarrolladas segn el espritu tradicional para atender las nuevas
necesidades, que dio origen a un caudal de ideas jurdicas vivas que brotaban en la conciencia del pueblo.
Puede suponerse que el grueso de la legislacin consisti en un principio en codificar derecho que ya estaba
vigente y de esta manera la legislacin llego a ser un instrumento social y poltico para la regulacin
consciente y deliberada de la vida de la comunidad, pero a medida que el derecho se haca ms fijo, la
costumbre perda importancia como fuente de derecho. La costumbre jurdica no puede ser caracterizada
por un elemento psicolgico denominado opinio necessitatis sive obligationis, esto es, el sentimiento de
hallarse obligado o la conviccin de que la conducta exigida por la costumbre es tambin un deber jurdico.

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La conviccin del carcter jurdico de la costumbre tiene que derivarse forzosamente de un criterio objetivo
y la costumbre no puede definirse por aquella conviccin por lo que se entiende que una costumbre jurdica
es una costumbre que rige en una esfera de la vida que est sometida a regulacin jurdica. La opinin
necessitatis que caracteriza a toda costumbre est ligada a la expectativa de reaccin social que asume la
forma: se prevn sanciones jurdicas si la cuestin es llevada a los tribunales. Por lo que en este campo el
sentimiento de hallarse obligado (opinio necessitatis) se combina con una actitud tico-jurdica.
La razn bsica por la cual el juez toma en cuenta la costumbre es el elemento psicolgico como el
sentimiento de obligacin y validez con el que la conducta consuetudinaria es vivida. La conducta exterior
solo es significativa como indicacin externa y visible y prueba de ese sentimiento existe con seriedad y
vigor tales que es capaz de prevalecer en forma efectiva dentro de un determinado grupo,el derecho creado
de la manera anterior es el derecho positivo.
La doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo qu condiciones objetivas el
juez est obligado por una costumbre. Allen enuncia ciertos criterios para determinar cundo una
costumbre es obligatoria. La costumbre tiene que
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Ser inmemorial, es decir, haber existido por lo menos desde el ao 1189. Cuando la costumbre ha
tenido vigencia por un tiempo largo, se presume que ha existido desde aquella fecha
Haber sido acatada continuamente
Haber sido ejercida en forma pacfica y nec clam nec precario
Haber sido sustentada por la opinio necessitatis
Se cierta
Ser razonable, lo que implica que no tiene que ser incompatible con los principios fundamentales
del common law y del derecho legislado

Ross considera que esta doctrina es una ideologa, cuya funcin consiste en ocultar la libertad y la actividad
jurdica creadora del juez.
La tradicin de cultura razn
El poder del derecho legislado es un poder sobre los espritus de los hombres y reposa en la conciencia
jurdica institucional. En todo pueblo vive una tradicin comn de cultura que anima todas las formas
manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus instituciones jurdicas, religiosas y sociales. Es difcil
describir la esencia y naturaleza de esta tradicin. Se considera apropiado afirmar que bajo la forma de mito,
religin, poesa, filosofa y arte, vive un espritu que expresa una filosofa de la vida, que es una ntima
combinacin de valoraciones (actitudes) y de cosmogona teortica que incluye una teora social ms o
menos primitiva.
La tradicin de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecera ser cierta captacin
racional ms o menos cientfico que surge de la experiencia. Y de ella proviene un cambio de tcnica en
todas las fases de la vida y una revisin crtica de los mitos fundamentales ambos actan en forma refleja
sobre la tradicin de la cultura.
Ross afirma que las normas jurdicas, al igual que cualquier otra manifestacin objetiva de la cultura no
pueden ser entendidas si se las asla del medio cultural que las ha originado.

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El derecho est unido al lenguaje como vehculo para transmitir significado, y el significado atribuido a los
trminos jurdicos est condicionado de mil maneras por presuposiciones tacitas en la forma de credo y
prejuicios, aspiraciones, estndares y valoraciones que existen en la tradicin de cultura que roda por igual
al juez y al legislador.
En el cumplimiento de su misin el juez se halla bajo la influencia de la tradicin de cultura, el juez no es solo
un autmata sino que es un fenmeno cultural que ve en su actividad una tarea al servicio de la comunidad
y desea hallar una decisin que no sea el resultado fortuito de la manipulacin mecnica de hechos y
prrafos, sino que tenga un propsito y un sentido, algo que sea valido.
La tradicin de cultura adquiere significado porque el juez lee e interpreta el derecho en su espritu, pero
tambin puede actuar como fuente de derecho directa al ser el elemento fundamental que inspira al juez
al formular la regla en que se basa su decisin.
La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o laguna en el derecho
que el juez debe suplir, el juez lo har decidiendo la concreta cuestin planteada en la forma que estime
justa, y al mismo tiempo tratara de justificar su decisin destacando aquellos puntos del casi que le parecen
relevantes. Y as, inspirado por las ideas fundamentales de la tradicin jurdica y cultural, el juez formara,
como quien dice, experimentalmente, una regla jurdica general que dejara un antecedente en el derecho.
Al preparar as el camino para un nuevo derecho, el juez puede dejarse orientar directamente por su
sentido de justicia, o puede intentar racionalizar su reaccin mediante un anlisis de las consideraciones
prcticas sobre la base de un clculo jurdico-sociolgico de los efectos presumibles de una regla general u
otra, pero aun en este caso la decisin surgir de una valoracin fundada en los presupuestos de la tradicin
jurdica y cultural.
Lo que llamamos razn o consideraciones prcticas es una fusin de una concepcin de la realidad y de
una actitud valorativa. La doctrina jurdica puede suministrar a la prctica un concurso valioso sobre las
condiciones sociales involucradas en la cuestin jurdica que el juez debe decidir.
El positivismo es ambiguo pues puede significar dos cosas,
Lo apoyado en la experiencia
Lo que est formalmente establecido
Ross afirma que la reaccin contra el positivismo parece ser una caracterstica predominante de la moderna
filosofa jurdica rechaza el segundo significado pues una doctrina realista de las fuentes del derecho se
apoya en la experiencia, pero reconoce que no todo el derecho es derecho positivo en el sentido de
formalmente establecido pues le falta comprensin respecto de la influencia de la atmosfera cultural en la
aplicacin del derecho
De igual manera se rechaza la actitud antipositivista corriente que interpreta el fundamento no positivista
de las normas positivas en trminos metafsicos, como un derecho natural basado en un captacin racional a
priori.

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La relacin de las diversas fuentes con el derecho vigente
A la luz de nuestro anlisis del concepto derecho vigente, lo que hemos examinado como si se tratara de
la elaboracin de un producto material, se refiere en realidad al grado de probabilidad con que puede
predecirse la influencia motivadora de una fuente sobre el juez.
Considerar que la ley es derecho por si misma significa que generalmente y con un alto grado de
probabilidad, podemos predecir que ser aceptada por el juez, se trata de una diferencia de grados de
preferencia del juez.
Nota: Segn Gray las leyes no son ms que un factor de motivacin m un intento de crear derecho y no
podemos conocer el resultado del intento hasta ver si los tribunales aceptan la ley y como la interpretan.
Sostiene Gray que el derecho consiste nicamente en aquellas reglas que son aplicadas por los tribunales, y
que todo el derecho es por lo tanto creacin judicial.
La doctrina de las fuentes del derecho
La caracterizacin de los diversos tipos de fuentes es tema de una teora general de las fuentes del derecho.
Corresponde a las doctrinas de las fuentes del derecho, como parte de la ciencia del derecho, suministrar
una descripcin detallada de cada una de las fuentes y de su importancia relativa dentro de un orden
jurdico especfico.
Tal descripcin tiene particular significado respecto de la legislacin como fuente, pues todos los rdenes
jurdicos modernos contienen una abundante serie de normas referentes a los diversos procedimientos para
formular reglas de derecho todos son elementos de la doctrina de las fuentes del derecho.
Es imposible desarrollar una doctrina de las fuentes del derecho no legislado porque no pueden indicarse
las condiciones objetivas para que tenga lugar la influencia motivadora de la costumbre, del precedente y de
la razn. Los intentos de enunciar tales condiciones son solo racionalizaciones ideolgicas para mantener la
ficcin que el juez aplica derecho objetivamente, en este campo la doctrina se limita a indicar en trminos
impreciso el papel desempeado por las diversas fuentes en un orden jurdico especifico.
La razn, aquella creacin del derecho que sin ninguna objetivacin en forma directa se apoya en
actitudes culturales fundamentales, valoraciones y estndares, aparece especialmente en el periodo que le
sigue a la revolucin, cuando los vencedores revisan el derecho legislado y lo reformulan segn el espritu de
la revolucin.
Discusin
Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la ideologa que efectivamente anima
a los tribunales, que los motiva en la bsqueda de las normas que han de tomar como fundamento de sus
decisiones. Tal ideologa solo puede ser descubierta estudiando la conducta efectiva de los tribunales.

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Captulo 4 El mtodo jurdico (interpretacin)


Doctrina y teora del mtodo
En el captulo anterior se explic que las proposiciones doctrinarias que aluden al derecho vigente segn la
formula (A-D es derecho vigente) pueden ser interpretadas como predicciones en el sentido de que bajo
condiciones determinadas los tribunales tomaran a D como base para sus sentencias y se explic el papel
que desempean las fuentes del derecho en relacin con tales predicciones.
La doctrina no se limita a proposiciones que responden a aquella formula. Entre otras contiene
proposiciones referentes a la interpretacin de D, esto es, aquellas normas que son consideradas derecho
vigente. Tales enunciados interpretativos estn dirigidos a determinar el significado de la directiva,
indicando ms especficamente bajo qu condiciones ha de ser aplicada y como ha de conducirse el juez.
Se debe examinar ahora si esos enunciados referentes a la interpretacin pueden ser considerados como
aserciones sobre lo que es el derecho vigente, anlogas a aserciones acerca de lo que es derecho
vigente. Si este es el caso, entonces tambin estos enunciados, de acuerdo con su contenido real, han de
ser entendidos como predicciones en el sentido de que recibir la adhesin de los tribunales cuando la regla
en cuestin sea adoptada como base para la decisin de un caso jurdico especifico.
Una prediccin de este tipo puede apoyarse en precedentes, en ese caso el pronunciamiento referente a la
interpretacin puede ser equiparad a pronunciamientos sobre el derecho vigente pero cuando los
precedentes no proporcionan un criterio dotado de autoridad, hay que preguntarse si mediante el estudio
de la prctica de los tribunales pueden descubrirse ciertos principios o una ideologa que de hechos los gua
en la aplicacin de las reglas generales a los casos especficos y si esto es posible entonces tambin ser
posible considerar a las proposiciones doctrinarias sobre la interpretacin como aserciones acerca de la
interpretacin vigente, es decir, como predicciones que nos dicen como ser aplicada la regla por los
tribunales. En la medida en que la interpretacin no pretende estar basada en principios de interpretacin
vigentes se considera poltica jurdica y no ciencia del derecho.
Por lo tanto, se tiene que analizar la prctica de los tribunales y tratar de descubrir los principios o reglas
que realmente los guan en el trnsito de la regla general a la decisin popular, esta actividad se denomina
mtodo jurdico, pero en el caso de la aplicacin de derecho formulado o legislado se denomina
interpretacin.
No es probable enunciar una ideologa del mtodo con la misma precisin que una ideologa de las fuentes
del derecho, particularmente no en lo que atae a la interpretacin del derecho legislado pues no pueden
darse reglas fijas y lo mximo que se puede alcanzar es un estilo de mtodo o de interpretacin por lo que el
grado de certeza de las aserciones concernientes a la interpretacin vigente es muy bajo. Los
pronunciamientos teorticos referentes al derecho vigente se confunden con directivas de poltica jurdica
por lo que muchos juristas no atribuyen a su interpretacin el carcter de enunciados teorticos sobre como
aplicara el juez el derecho, sino le atribuyen el carcter de consejos e instrucciones al juez sobre la forma
como debe de hacerlo. Aunque es indudable que un jurista cuya intencin poltico-jurdica, se deje guiar
consciente o inconscientemente, por el estilo o espritu del mtodo que en los hechos es vigente en los
tribunales pues si no lo hace, sus interpretaciones no tienen posibilidad de ser atendidas por estos pero
mientras ms inspirada este su interpretacin poltica por el mismo espritu y estilo que anima el mtodo de
los tribunales, mayor ser la probabilidad de que estos sean permeables a la influencia de aquellos consejos.

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La interpretacin del jurista se tornar verdadera y tambin podr ser considerada como una prediccin
acerca de la forma en que los tribunales aplicaran efectivamente el derecho. De esta manera se demuestra
que en la interpretacin del derecho vigente la ciencia jurdica y la poltica jurdica no pueden ser separadas.
Al igual que las doctrinas de las fuentes del derecho, una doctrina del mtodo que se proponga servir como
gua de la interpretacin tiene que referirse a la manera como se comportan de hecho los tribunales en la
aplicacin del derecho vigente a situaciones especficas. La doctrina del mtodo debe ser descriptiva y no
expresiva de normas. Aunque nada impide que se establezcan directivas acerca de cmo deben de proceder
los tribunales en la aplicacin prctica del derecho partiendo de algunos axiomas presupuestos esta doctrina
del mtodo seria solo un bosquejo de un estado diferente del derecho, sin valor como gua para la
interpretacin doctrinaria o para los clculos del jurista practico sobre la manera como ser resuelta por los
tribunales una determinada controversia jurdica.
El estudio del mtodo tiene que ser dividido en dos partes: Parte doctrinaria y teora general
Parte doctrinaria: Investiga el mtodo seguido por los tribunales en un orden jurdico especfico y
constituye una parte de la ciencia del derecho. No hay mtodo universal.
Teora general: Solo puede consistir en explicar ciertas presuposiciones fcticas de los problemas
de los mtodos y subsumir y caracterizar dentro de una tipologa general varios estilos de mtodo e
interpretacin que de hecho se dan.
Debido a que las ideologas de las fuentes del derecho y del mtodo estn estrechamente conectadas
resulta claro que el estudio doctrinario del mtodo tiene que asumir un carcter diferente en los diversos
sistemas.
En el sistema anglosajn, donde los precedentes son la fuente predominante del derecho, el juez no se
encuentra con una formulacin revestida de la autoridad de una regla general del derecho, aqu, el
problema del mtodo seria como derivar una regla general de los precedentes existente y aplicarla al caso a
decidir, la situacin se complica por el hecho de que la regla general a menudo cambia en el curso de este
desarrollo de una caso a otro. Que haya continuidad o cambio depende de que el juez, al considerar las
semejanzas y las diferencias entre el caso presente y el precedente, entienda que los hechos relevantes
pueden ser clasificados bajo los mismos conceptos presupuestos que el precedente o que bien, decida que
es necesario introducir una distincin con la ayuda de otros conceptos. El razonamiento jurdico (mtodo
jurdico) en este sistema es un razonamiento por va de ejemplos y la tcnica de argumentacin que este
mtodo requiere se dirige a mostrar los parecidos y diferencias que exhiben los casos y sostener si son o no
son relevantes.
En el sistema donde la legislacin es la fuente principal, el mtodo tiene el carcter de interpretacin de un
texto dotado de autoridad, la atencin se concentra en la relacin existente entre una formulacin
lingstica dada y un complejo especfico de hechos. La tcnica de argumentacin requerida por este
mtodo se dirige a descubrir el significado de la ley y a sostener que los hechos dados estn comprometidos
o no por el mismo. Estos son los problemas comunes del mtodo en los sistemas jurdicos de Europa
continental
Es importante resaltar que la contribucin a una teora general del mtodo contenida en este captulo se
limita a la interpretacin del derecho legislado (en sentido amplio).

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El fundamento semntico
Toda interpretacin del derecho legislado comienza con un texto, es decir, formula lingstica escrita. Se
dice que la funcin de los smbolos es designar o apuntar a algo distinto de s mismos.
Signo: Es natural, la significacin del signo esta simplemente en mi conocimiento del curso de la
naturaleza y del juego reciproco de las cosas
Smbolo: Es artificial pues es un producto elaborado por los seres humanos, son convencionales
pues la conexin entre el smbolo y lo que el simboliza es producida por seres humanos mediante
acuerdo o uso (costumbre)
Idealismo: Las palabras representan objetivamente conceptos o ideas dados cuyo significado debe ser
descubierto y descrito por la filosofa
El lenguaje es el sistema de smbolos ms desarrollado, efectivo y complicado, puede manifestarse como
una serie de formas auditivas o visuales (habla y escritura) y el significado atribuido a estas formas es
convencional. El significado atribuido a los smbolos lingsticos est determinado por las costumbres de la
comunidad referentes a las circunstancias en las que se considera adecuado emitir ciertos sonidos. Las
costumbres o normas lingsticas que establecen la funcin simblica del lenguaje solo pueden ser
descubiertas mediante un estudio de la manera en que la gente se expresa, por expresin se entiende la
unidad lingstica ms pequea que es soporte de significado por derecho propio y que en su integridad es
el soporte de un significado.
La comunicacin lingstica entre los seres humanos tiene lugar por medio de tales unidades, y en
consecuencia, ellas deben constituir el punto de partida para el estudio de la funcin simblica del lenguaje,
esto se subraya para no caer en el error de que el significado de una expresin es el resultado de la suma
total de significados de las individuales que la forman pues las palabras independientes carecen de
significado independiente y solo tienen un significado abstrado de las expresiones en las que aparecen, as
cualquier palabra carecer de significado en forma aislada a menos que la palabra pueda ser interpretada de
acuerdo con las circunstancias.
El significado de una palabra solo puede ser dado, estudiando un gran nmero de expresiones en las que
aparezca la palabra. El contexto mostrar la referencia con que la palabra ha sido usada en cada caso
individual y se se anota cada referencia, surgir un campo de referencia correspondiente a la palabra, esta
referencia semntica de la palabra tiene una zona central solida donde su aplicacin es predominante y
cierta, y un nebuloso circulo exterior de incertidumbre donde su aplicacin es menos usual.
La vaguedad: o indefinicin de su campo de referencia vale para todas las palabras en el uso ordinario
cotidiano y consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas, que se transforma gradualmente en un
crculo de incertidumbre que abarca posibles usos de la palabra en condiciones especiales no tpicas.
Ambigedad: Cuando una palabra tiene dos o ms campos de referencia construida en la forma de una zona
central a la que se aaden un crculo de incertidumbre.

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Los siguientes axiomas se aplican a las palabras en el uso cotidiano.
1.
2.
3.
4.

El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es indefinido


La mayor parte de las palabras son ambiguas
El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando ella es considerada como
parte integrante de una determinada expresin
El significado de una expresin y de sus palabras se determina en forma ms precisa cuando la
expresin es considerada la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica
(contexto) o no lingstica (la situacin)

El significado de una palabra es una funcin de la conexin expresin, contexto, situacin- en que la
palabra aparece. El papel desempeado por las conexiones en la determinacin del significado consiste en
que ellas proporcionan un fundamento para decidir, sobre la base de ciertas hiptesis, cul de las varias
interpretaciones es la ms probable. La interpretacin por conexin se apoya en todos los hechos, hiptesis
y experiencias que puedan arrojar luz sobre lo que la persona intento comunicar.
Contexto: se extiende hasta donde se puede suponer que una expresin fue formulada teniendo
otra en mente, y que el autor quiso que ambas se aplicaran en forma conjunta
Situacin: Abarca todos los y circunstancias que pueden indicar cul era la intencin del autor, se
incluye la orientacin poltica, ideas filosficas, caractersticas de las personas a las que se diriga,
etc. Adems de toda situacin vital fctica, fsica y social que condicion la expresin.
Interpretacin: Es la actividad dirigida a exponer el significado de una expresin aunque tambin se utiliza
para designar el resultado de tal actividad. Puede asumir dos formas.
Interpretacin por significado: El significado de una expresin es definido ms claramente por
medio de una descripcin formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado es
menos vago.
Interpretacin por referencia: Frente a un conjunto de hechos concretos experimentados en forma
definida es posible decidir con un si, no o quizs, si el conjunto de hechos constituye o no una
referencia que corresponde a la expresin.
El principio gua para toda interpretaciones el de la primaria funcin determinativa de significado que
cumplen la expresin, como una entidad, y las conexiones en que ella aparecen mientras que el punto de
partida de toda comprensin es la expresin como entidad, tal como es experimentada por la persona que
la recibe en una situacin concreta definida. A partir de ese punto la interpretacin proseguir, parcialmente
hacia un anlisis del contexto en el que la expresin aparece, y de la situacin en que fue formulada.
En el primer anlisis que se dirige al significado de las palabras el significado de una expresin no est
construido como un mosaico con el significado de las palabras que la componen sino que el significado que
el anlisis puede atribuir a los elementos individuales es siempre una funcin del todo en el cual aparecen.
En la interpretacin de ley, solo el contexto y el deseo de hallar un significado razonable en relacin con
una situacin dada, determinan el significado de las palabras individuales

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En el segundo anlisis, referente al contexto y a la situacin en que la expresin es formulada, en el lenguaje
cotidiano esos dos constituyen los factores ms importantes en la determinacin del significado, pero no
son los nicos. Pues el significado de las palabras es relativo o dependiente en un plano sinonmico o
sistemtico, esto es, el significado de una palabra queda determinado ms precisamente, si se le compara
con otras palabras que pueden ocupar el mismo lugar en una frase y que ofrecen un campo de significado,
sim embargo en el lenguaje cotidiano el mtodo sinonmico no puede remplazar al contexto y a la situacin
como fundamento de la interpretacin.
Las directivas jurdicas estn preponderantemente acuadas en la terminologa del lenguaje cotidiano, el
contexto y la situacin son auxiliares fundamentales para la interpretacin judicial mientras que el mtodo
sinonmico-sistemtico solo se desempea el papel ms modesto que le cabe en otros uso no cientficos.
Una interpretacin de un tipo u otro nos conducir a un resultado preciso sin ambigedad.
Un cierto grado de inexactitud es siempre inevitable pues es posible imaginar en todos los casos
determinaciones ms sutiles, el propsito prctico de una expresin determina el grado de exactitud de
intencin apropiado. Si no es posible llevar adelante la interpretacin ms all de un punto que deja abierto
un nmero de posibilidades porque no se puede hallar prueba concluyente o porque la intencin no tiene
suficiente profundidad, entonces el intrprete debe de abandonar.
Pero si con todo, elige una posibilidad en particular, ello no constituye el prximo paso dentro de una
interpretacin, sino que es una decisin motivada por consideraciones ajenas al deseo de aprehender el
significado de una expresin, la interpretacin de directivas exige decisiones de ese tipo.
A menudo se hace una distincin entre las llamadas interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva:
Interpretacin subjetiva: Se dirige a descubrir el significado que se intent expresar, esto es, la idea
que inspiro al autor y que esto quiso comunicar, la intencin al ser un fenmeno de conciencia
interno del autor, es fundamentalmente inaccesible. Lo que se entiende por interpretacin
subjetiva es la interpretacin que se alcanza cuando tomamos en consideracin la expresin
lingstica y todos los otros datos relevantes como el contexto y la situacin. Pero tal comunicacin
no tiene un objetivo preciso y la comprensin que suscita en los dems, varia con los datos de
interpretacin que el destinatario toma en cuenta.
Interpretacin objetiva: Se dirige a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que
est en la comunicacin como tal, considerada como un hecho objetivo. Limita los datos a aquellos
que son discernibles por el destinatario en la situacin en que se halla al aprehender la situacin.
Tomada as como un contraste absoluto entre intencin y comunicacin, entre lo que se quiere decir y lo
que se dice, la distincin es insostenible.
Problemas de interpretacin. I: Sintcticos
Como se dijo antes el principio gua para toda interpretacin es el de la primaria funcin determinativa de
significado de las expresiones como entidad y de las conexiones en que ellas aparecen (principio de entidad)
esto es importante al distinguir los diferentes grupos de problemas de interpretacin; sintcticos, lgicos y
semnticos. Es menester recordar que estamos hablando de abstracciones analticas y que los problemas de
interpretacin que aqu consideramos en forma aislada, en realidad, son aprehendidos como partes dentro
de la conexin de significado captada en forma simultnea o sucesiva.

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El significado de una expresin depende del orden de las palabras y de la manera en que estas se hallan
conectadas y los problemas que se refieren a la conexin de las palabras en la estructura de la frase se
llaman problemas sintcticos de interpretacin.
El principio de entidad se aplica en la interpretacin sintctica; as como las palabras no tienen en si mismas
una referencia exacta, tampoco las conexiones sintcticas tienen una inequvoca funcin determinativa de
significado. El sentido natural est condicionado por el deseo de hallar un significado bueno o razonable
que concuerde con aquel que el contexto y la situacin sealan como tal.
El presente estudio tiene el objetivo de inducir a la comprensin de problemas de este tipo ofreciendo
ejemplos.
Frases adjetivales: No hay reglas sintcticas que especifiquen el antecedente de una clusula de
relativo
El problema de si los adjetivos y las frases adjetivales califican dos o ms palabras: no hay reglas
fijas que definan cuando un adjetivo, un pronombre relativo o una preposicin se refieren
solamente a una palabra y cuando se refieren a ms de una.
Pronombre demostrativos y relativos: Desde un punto de vista puramente sintctico es posible
entender una oracin de distinta manera y que la interpretacin natural este determinada por lo
que puede leerse y tambin por un juicio sobre el significado que puede razonablemente
presumirse aunque este no sea siempre certero.
Frases de modificacin, excepcin o condicin: Desde el punto de vista de la sintaxis, a menudo
ser dudoso con que miembro primario est conectada una frase de modificacin, excepcin o
condicin. En tales casos, la puntuacin puede ser importante. Las formas sintcticas conectivas no
tienen una funcin inequvoca y que por lo tanto los problemas sintcticos no pueden ser resueltos
sobre la base de datos de interpretacin puramente lingsticos.
Problemas de interpretacin. II: Lgicos
Los problemas lgicos de la interpretacin son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresin con
otras expresiones dentro de un contexto. Estos son los ms relevantes:
Inconsistencia
Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas
condiciones fcticas. La inconsistencia entre dos normas puede ser de tres maneras.
Inconsistencia total-total o incompatibilidad absoluta: cuando ninguna de las normas puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra
Inconsistencia total-parcial o inconsistencia entre la regla general y la particular: Cuando una de
las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancias sin entrar en conflicto con la
otra, mientras que esta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entre en conflicto con
la primera
Inconsistencia parcial-parcial superposicin de reglas: cuando cada una de las dos normas tiene un
campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene tambin un campo
adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos.

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Al juzgar las inconsistencias es un factor importante la relacin que existe entre las leyes a las que
pertenecen las normas en conflicto. Debe hacerse una distincin entre a) inconsistencias dentro de la misma
ley y b) inconsistencias entre una ley anterior y otra posterior, en este ltimo grupo se tiene que distinguir
segn que las dos leyes estn en el mismo o diferentes niveles.
A) La relacin entre una regla general y una regla particular dentro de la misma ley rara vez origina
dudas. A menudo como ocurre en el lenguaje hablado normal, la regla particular est conectada
con la regla general con un nexo sintctico (sin embargo, a menos que, a excepcin de) que indica
que la regla general solo deber aplicarse con la limitacin impuesta por la particular. Es irrelevante
determinar si se considera como una simple interpretacin lingstica que introduce una
conjuncin sintctica implcita o como un caso de una regla positiva de interpretacin que puede
ser llamada lex specialis (dentro de una misma ley)
B) Se piensa que cuando se trata de la relacin entre leyes diferentes las inconsistencias puede ser
resueltas mediante dos simples reglas convencionales de interpretacin, conocidas como:
a. Lex posterior: Significa que de dos leyes del mismo nivel, la ltima prevalece sobre la
anterior, solo puede caracterizarse como un importante principio de interpretacin, entre
otros y su fuerza variara segn los casos de inconsistencia.
b. Lex superior: En un conflicto entre previsiones legislativas de diferente nivel, la ley de nivel
ms alto, cualquiera sea el orden cronolgico, se hallara en una situacin de preferencia
respecto de la ley de nivel ms bajo. No puede excluirse la posibilidad de que los
tribunales, aun sin autoridad para ello, se aparten de lex superior.
Redundancia
Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurdico que, en las mismas circunstancias fcticas,
est establecido por otra norma, en la medida que esto ocurre, una de las dos normas es redundante, para
la redundancia no hay solucin mecnica y su solucin debe basarse en consideraciones diversas, entre las
que se encuentra la presuposicin general de que no hay redundancias.
Presuposiciones
Los problemas que surgen de las presuposiciones no pueden ser resueltos por interpretacin lingstica, sino
que hay que recurrir a otros datos de interpretacin o a la discrecin, existen falsas presuposiciones jurdicas
cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o defectuosas sobre el contenido del derecho vigente o
respecto de situaciones jurdicas especficas, estos problemas se resuelven con la ayuda del sentido comn y
de la discrecin. La regla puede ser aplicada a pesar de la presuposicin correcta y despus modificada o
considerada nula.
Todos los problemas lgicos de la interpretacin son lgicos en el sentido de que puedan ser resueltos con
ayuda de la lgica o de principios de interpretacin que operan en forma mecnica. Lex specialis, posterior y
superior no son axiomas, sino principios de relativo peso que gravitan en la interpretacin al lado de otras
consideraciones, en particular una valoracin sobre la mejor manera de hacer que la ley este de acuerdo con
el sentido comn, con la conciencia jurdica popular o con los objetivos sociales impuestos

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Problemas de la interpretacin III: Semnticos
Los problemas semnticos en sentido restringido de la interpretacin, son aquellos que se refieren al
significado de las palabras individuales o de las frases
Debe recordarse que la mayor parte de las palabras son ambiguas y que todas las palabras son vagas, esto
es, que su campo de referencia es indefinido. Adems, que el significado preciso de una palabra en una
situacin especifica esta siempre en funcin de la unidad total o entidad. La expresin como tal, el contexto
y la situacin.
El punto de partida es la expresin como un todo con su contexto y el problema de significado de las
palabras est siempre unido a este contexto. La claridad solo es posible en la interpretacin sintctica pero
no en la semntica pues cuando pasamos del mundo de las palabras al mundo de las cosas, encontramos
una incertidumbre fundamentalmente insuperable, aun cuando en situaciones tpicas la aplicacin del texto
no ofrezca ninguna duda. En la interpretacin semntica el juez tiene que tomar una decisin que no est
basada por el mero respeto a la letra de la ley.
Interpretacin y administracin de justicia
Se dirige la atencin al problema de cmo son resueltos los problemas de la interpretacin que enfrentan
los jueces en la administracin de la justicia y no como deben ser resueltos.
Las teoras sobre la interpretacin tienen un contenido normativo, esto es, se proponen dar directivas que
prescriben como debe de ser interpretado el derecho en la administracin de justicia. En la medida en que
esas directivas derivan de ideas preconcebidas referentes a la naturaleza del derecho, el concepto del
derecho y cosas semejantes, equivalen a postulados dogmticos. Pero en la medida en que estn fundadas
en consideraciones prcticas de ventajas y desventajas sociales apreciadas en relacin con ciertos valores
presupuestos, equivalen a sugestiones de poltica jurdica dirigidas al juez. En ambos casos tales directivas
carecen de valor para comprender el derecho positivo y predecir la conducta de los jueces, salvo cuando en
forma ms o menos casual reflejan el mtodo seguido en la prctica de los tribunales.
El problema es de naturaleza analtico-descriptiva pues se intenta describir como ocurre en la prctica la
interpretacin. Corresponde al estudio doctrinario de un sistema jurdico especifico realizar un anlisis a
conciencia pues una teora general del mtodo solo muestra los factores generales que operan en toda
administracin de justicia y bosqueja una tipologa general a fin de caracterizar las variedades de estilo de
mtodo e interpretacin existentes, tal descripcin y tipologa son requisito previo esencial de una examen
poltico-jurdico racional del mtodo.
Es esencial tener una idea clara de la actividad del juez cuando hace frente a la tarea de interpretar y aplicar
la ley a un caso especfico. El punto de partida es que la tarea del juez es un problema practico donde el juez
tiene que decidir si habr de ejercerse o no la fuerza contra el acusado, a pesar de que el conocimiento de
diversas cosas desempea un papel importante en esta decisin y en esta medida, la administracin de la
ley se funda en procesos cognitivos no modifica el hecho de que la administracin de justicia es por su
propia naturaleza, sin lugar a dudas, una decisin, un acto de voluntad.

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Como toda decisin deliberada, la administracin de justicia surge de un sustrato de la conciencia
constituido por dos componentes
Un motivo que da a la actividad su direccin en procura de una meta
Ciertas concepciones operativa, esto es, elementos cognoscitivos que dirigen la actividad hacia
dicho fin
La primitiva teora de la funcin de la administracin de justicia de naturaleza positivista-mecanicista ofreca
un cuadro muy simple de estos componentes. Pues se supona que el motivo era la obediencia de la ley, es
decir, una actitud de acatamiento y respeto hacia el derecho vigente, el cual era concebido como la voluntad
del legislador Se supona que las concepciones operativas consistan en un conocimiento del verdadero
significado de la ley no siempre claro que a menudo tena que ser descubierto por mediante una
interpretacin fundamentalmente teortica-emprica y puede ocurrir que no se pueda establecer con
certeza un significado y que le juez tenga libertad para estimar que es lo que en las circunstancias debe ser
presumido como lo ms probable. Segn este cuadro el juez es una autmata y se da por sentado que tiene
que respetar la ley y su funcin se limita puramente al acto racional de comprender el significado de la ley y
comparar la descripcin de hechos que esta hace cono los hechos del caso que tiene que decidir. E
Ross considera que este cuadro no se asemeja para nada a la realidad y para advertirlo basta con sealar
que la interpretacin en el sentido de determinacin del significado como hecho emprico con frecuencia no
conduce a ningn resultado cierto. La interpretacin como actividad cognoscitiva que solo busca determinar
el significado en tanto hecho emprico tiene que fracasar pero como el juez tiene que decidir, su decisin
independientemente del contenido se basara en una valoracin.
Es falso adems, en la medida en que se basa en una concepcin psicolgica insostenible, pues el juez es un
ser humano y detrs de la decisin que adopta se encuentra toda su personalidad. Aun cuando la
obediencia al derecho (conciencia jurdica formal) este profundamente arraigada en el espritu del juez
como actitud moral y profesional, esta no es el nico factor pues el juez no es un autmata que en forma
mecnica transforma reglas y hechos en decisiones. El juez es un ser humano que presta atencin a su tarea
social tomando en cuenta decisiones que siente como correctas, de acuerdo con el espritu de la tradicin
jurdica y cultural, y a sus ojos la ley no es una formula mgico sino que es una manifestacin de los ideales,
actitudes, estndares yo valoraciones que forman la tradicin cultural.
Bajo el nombre de conciencia jurdica material esta conciencia vive en el espritu del juez y crea un motivo
que puede entrar en conflicto con la conciencia jurdica formal y su reclamo de obediencia al derecho, as
una crtica del juez se puede dirigir contra la decisin en el caso especfico que sienta como injusta, esta
crtica puede aparecer en la conciencia del juez como una reaccin emocional espontanea o resultar de un
anlisis consciente de los efectos de la decisin con relacin a los estndares presupuestos. En la medida de
lo posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su conciencia jurdica material, a fin de que su
decisin pueda ser aceptada como correcta y justa o socialmente deseable.
Puede decirse que la administracin de justicia es la resultante de un paralelogramos de fuerzas en el que
los vectores dominantes son la conciencia jurdica formal y la conciencia jurdica material donde la decisin a
la que se llega est determinada por el efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ey u de la
actitud valorativa de la conciencia jurdica.

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Aunque la tarea de administrar justicia es ms amplia que la de interpretar la ley, la palabra interpretacin
se usa comnmente para designar la actividad integral del juez que lo conduce a la decisin, inclusive su
actividad critica, inspirada por su concepcin de valores jurdicos que surge de actitudes que estn ms all
del simple respeto legal. El juez no admite abiertamente que deja a un lado el texto sino que mediante una
tcnica de argumentacin que se ha desarrollado como ingrediente tradicional de la administracin de
justicia, el juez aparenta que su decisin puede ser deducida de la ley.
En definitiva la administracin del derecho est arraigada en la personalidad total del juez, tanto en su
conciencia jurdica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales y se trata de una
interpretacin constructiva, que es a la vez conocimiento y valoracin, pasividad y actividad. Aunque es
necesario reconocer que la distincin entre funcin cognoscitiva es artificial pues se fusionan en la prctica y
hace imposible su reconocimiento.
La funcin determinativa consiste en el hecho mismo de que proporcionan un fundamento para presumir
que es lo que el autor puede razonablemente haber querido decir. Del mismo modo, toda interpretacin
jurdica en sentido propio incluye presunciones respecto de los criterios y valores sociales que motivaron al
juez por lo que se sigue que existe un lmite borroso entre:
Aquellos casos en los que el juez cree que hay en la ley misma o su historia legislativa ciertos
elementos que prueban que su interpretacin concuerda con la intencin del legislador.
Aquellos casos en los que, con acierto o cono error y sin tener una clara conciencia de ello, el juez
identifica sus propias actitudes pragmticas con las del legislador
Aquellos casos en los que el juez se da cuenta que est interpretando la ley a la luz de ideas que no
pueden ser atribuidas al legislador, y que incluso posiblemente en oposicin con las intenciones del
ultimo
Los factores generales que estn presente en toda administracin de justicia son: la actividad puramente
cognoscitiva dirigida a expresar ciertos datos, por otro lado, la actividad emotivo-volitiva fundada en
valoraciones sociales y en observaciones sociolgico-jurdicas. Se pueden distinguir diversos estilos de
interpretacin que varan con la fuerza relativa de cada uno de estos factores y con los datos que
convencionalmente se toman en consideracin en el caso de la interpretacin de la ley en sentido propio.
De acuerdo con el grado de libertad que el juez se atribuye en la interpretacin de la directiva de la ley, a la
luz de los reclamos de la conciencia jurdica material y de las exigencias sociales, puede distinguirse entre un
estilo de interpretacin relativamente libre y un estilo relativamente limitado
Otra diferencia, es la amplitud con que se toman en consideracin elementos de juicio ajenos a las palabras
de la ley, se puede hacer una distincin entre estilo subjetivo y objetivo de la interpretacin de la ley.
Estilo objetivo: Se refiere al modo en que tiene lugar la interpretacin en sentido propio. Es inconcebible un
estilo de interpretacin puramente objetivo en el sentido de que se funda exclusivamente en las palabras de la
ley. La actitud de del juez hacia la ley estar siempre influida por una serie de factores, productos de la
situacin y por la conexin ente la ley y el resto del derecho y la comprensin de la ley por parte del juez
depender de la comprensin de los motivos y propsitos sociales de esta.
Estilo subjetivo: Se refiere al grado de libertad con el juez reacciona frente a los resultados de las
interpretaciones. Se admite echar mano de los antecedentes de la ley como prueba para demostrar el
propsito de esta y arrojar luz sobre los detalles de sus significados

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Los factores pragmticos en la interpretacin
Los factores pragmticos en la administracin de justifica son consideraciones basadas en una valoracin de
la razonabilidad practica del resultado, apreciado en relacin con ciertas valoraciones fundamentales
presupuestas.
La interpretacin no tiene punto de partida lingstico independiente, sino que desde el comienzo est
determinada por consideraciones pragmticas en la forma de sentido comn, sin embargo se dejaran a un
lado los factores pragmticos implcitos en el simple sentido comn y se ocuparan solo de los factores
pragmticos superiores que aparecen como deliberaciones acerca de las consecuencias que tendr una
cierta interpretacin, estimadas y mutuamente ponderadas a la luz de valores fundamentales. Este tipo de
razonamiento es lo que estamos acostumbrados a llamar argumentos basados en consideraciones prcticas
(razn). La diferencia consiste solamente en los lmites puestos por las palabras de la ley a la libertad de
accin en la administracin de justicia.
Es impracticable enumerar o clasificar las posibles valoraciones en la interpretacin pragmtica, la cual
puede considerar los efectos de sociales previsibles y adems la finura tcnica de la interpretacin y su
concordancia con el sistema jurdico y las ideas culturales sobre las que dicho sistema reposa. Se destaca el
punto de vista negativo que dice que la interpretacin pragmtica no puede ser identificada con la
interpretacin desde el punto de vista del propsito o lnea de orientacin de una ley por lo que la expresin
interpretacin teleolgica es demasiado restringida.
Aun cuando el propsito de una actividad pueda ser establecido en forma inequvoca, no
proporciona la nica gua para esa actividad pues no ocurre que una persona persiga un propsito
nico con exclusin de todas las consideraciones restantes. No es posible mantener la mirada
rgidamente fija en la ratio aislada de la ley individual y es menester adoptar enfoques valorativos.
A menudo es imposible establecer, sin ambigedad, el propsito de una ley. Sobre una base
subjetiva quiz sea posible obtener informaciones acerca de que es lo que se propuso realizar el
legislador, el propsito de la ley es en mayor o menor medida una construccin arbitraria.
A menudo es imposible atribuir algn propsito a una ley. Hay un propsito evidente en aquellas
medidas mediante las que el legislador de nuestros das interviene en forma tcnica y
administrativa en la vida de la comunidad, pero el hecho es que las instituciones jurdicas, existen
como postulados culturales a ttulo propio y no porque sirva a algn propsito social
En resumen: la interpretacin pragmtica es la integracin de una multiplicidad de valoraciones; y el
propsito de la ley solamente indica una consideracin nica dentro de esta multiplicidad, de acuerdo con el
resultado de la interpretacin comparado con los significados lingsticos naturales del texto, la
interpretacin pragmtica puede ser especificadora, restrictiva, o extensiva
Interpretacin especificadora: Tiene lugar cuando las consideraciones pragmticas son decisivas para la
eleccin entre varias interpretaciones posibles y razonables dentro del significado lingstico natural el
texto. La eleccin puede referirse a dudas interpretativas de naturaleza sintctica, lgica o semntica
(ambigedad y vaguedad)

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Interpretacin restrictiva: Cuando las consideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de una regla que
segn el sentido lingstico natural sera aplicable. Se pueden distinguir dos subcategoras.
Interpretacin restrictiva en cuanto al propsito: cuando la aplicacin de la regla es superflua para
la obtencin del propsito de la ley
Interpretacin restrictiva de excepcin: Est motivada por las consideraciones contrarias, a pesar
del hecho de que el caso en s mismo est comprendido por el propsito de la provisin. Los
tribunales afirman que no es posible suponer el propsito de la ley o intencin del legislador es
que se aplique a un caso como el que tienen que decidir. El juez atribuye cortsmente la voluntad
real o hipoteca del legislador todo aquello que l considera correcto.
Interpretacin extensiva o por analoga: Cuando las consideraciones pragmticas se traducen en la
aplicacin de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingstico natural, se
encuentra claramente fuera de su campo de referencia. El problema que subyace a la
interpretacin extensiva puede ser descrito de la siguiente manera. Si segn si sentido lingstico
natural una regla se aplica a la esfera A), su extensin a la esfera B) presupone:
o Que milita una valoracin jurdica a favor de la aplicacin de la misma a la esfera B). Tal
valoracin puede fundarse en particular en la concepcin de que la regla es una
formulacin parcial, una revelacin incompleta y espordica desde un punto de vista ms
general
o Que no hay diferencias entre A) y B) que puedan justificar el distinto tratamiento de los
dos casos. Hay que presuponer que la relacin entre la regla analgica y una regla
legislativa existente que se refiere al mismo caso ser decidida como otros casos de
conflicto de normas.
El tipo de interpretacin conocido como conclusin a contrario es simplemente una parte del
sentido natural o un rechazo de la extensin por analoga.
o Conclusin a contrario espuria: cuando un significado acorde con el uso lingstico
acostumbrado se expresa indirectamente, pero sin ambigedad.
o Conclusin a contrario real: No es una conclusin en sentido autentico, solo significa que
el contenido de una regla jurdica nicamente se aplica con cierta limitacin, excluyendo,
de tal modo, la interpretacin extensiva por analoga respecto de esa limitacin
Los factores pragmticos y la tcnica de argumentacin
El juez no admite que su interpretacin tiene carcter constructivo, sino que, mediante una tcnica de
argumentacin, intenta hacer ver que ha llegado a su decisin objetivamente y que esta se halla
comprendida por el significado de la ley o por la intencin de legislador tratando as de preservar la
imagen de que la administracin solo est determinada por el motivo de la obediencia al derecho, en
combinacin con una captacin racional del significado de la ley o de la voluntad del legislador.
Una vez que los factores de motivacin combinados (palabras de la ley, consideraciones pragmticas, la
estimacin de los hechos) han producido efecto en el espritu del juez e influido sobre el a favor de una
determinada decisin, construye una fachada de justificacin que a menudo no concuerda con lo que en
realidad lo hizo decidir el caso de tal forma.
En esta tcnica de argumentacin no hay criterio que indique que regla de interpretacin ha de usarse, estas
tcnicas de argumentacin son recursos que forman parte del equipo de cualquier jurista experimentado
pues tiene que saber cmo justificar tcnicamente mediante argumentos interpretativos la solucin jurdica

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que considera justa o deseable. Pero sera un error aceptar los argumentos tcnicos como si fueran las
razones verdaderas ya que estas deben de ser buscadas en la conciencia jurdica del juez o en los intereses
defendidos por el abogado. La funcin de los mtodos de interpretacin es establecer lmites a la libertad
del juez en la administracin de justicia, en la medida en que ellos determinan el rea de soluciones
justificables.
Las mximas de interpretacin varan de un pas a otro, pero en todas partes muestran las mismas
caractersticas fundamentalmente: son conjuntos sistemticos de frases atractivas(a menudo en forma de
proverbios) y de significado impreciso que pueden fcilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan
resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objetivos que indiquen cuando debe aplicarse una
mxima y cuando otra, ellas ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que considerable
deseable.
Discusin
Al igual que la doctrina tradicional de las fuentes del derecho, la teora tradicional no est construida como
una teora analtico-descriptiva, que explica como el derecho es administrado (interpretado), sino como una
doctrina dogmtico-normativa que expresa como debe ser administrado (interpretado).
Estos postulados dogmticos se desarrollan en forma deductiva a partir de ideas preconcebidas sobre el
concepto de derecho, la naturaleza del derecho y el papel de la administracin de justicia, y se
formulan como afirmaciones sobre el objetivo o el propsito de la interpretacin. De estos postulados
se deducen, a su vez, una serie de principios generales de interpretacin o reglas de interpretacin ms
concretas.
En general, estas construcciones son irrelevantes para la comprensin del derecho vigente o para la
prediccin de decisiones jurdicas futuras, a menos que reflejen, en forma ms o menos casual, el mtodo
que en la prctica usan los tribunales; su relativo valor de verdad se debe a que intentan unir artificialmente,
en un propsito nico, las diversas consideraciones que influyen en la interpretacin.

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Captulo 10 algunas caractersticas de la historia del derecho natural
Creencias populares griegas: Homero y Hesodo
La finalidad de este captulo es destacar las caractersticas principales para la comprensin del derecho
natural de nuestros das. La justificacin es que la oposicin entre la filosofa del derecho natural es una
perspectiva en la que se combinan magia, religin y metafsica mientras que una teora jurdica realista, de
fundamento sociolgico, es de naturaleza cientfica.
Filosofa del derecho natural aristocrtico-conservadora: Busca una conexin entre las leyes humanas y las
fuerzas que rigen el mundo, La ley csmica es al mismo tiempo la ley de la justicia y todas las leyes humanas
se nutren de esta ley divina.
La comunidad homrica (VII a.C): Las ideas del derecho eran mgicas y religiosas, la decisin justa
es aquella que da a cada uno lo suyo segn la voluntad de los dioses del destino, donde el rey sabio
y justo era aquel que reciba las revelaciones divinas y las utiliza como fundamento para sus
decisiones.
Hesodo: Es tarea del rey actuar segn la voluntad de los dioses y hacer ritos mgicos para obtener
el favor de los dioses y actuar en contra de la voluntad divina la tribu ser asolada con males y
desastres, pues la felicidad y prosperidad dependen del apego a la tradicin y el orden existente del
rey en su jurisdiccin.
Soln (600 a.C): Afirma que tarde o temprano el hombre malvado ser castigado por el destino.
Los sofistas (V a.C)
Se hace nfasis en la abolicin de las creencias mgico-religiosas, el abandono de la creencia en lo absoluto y
eterno en materia de conocimiento y de moral, la fundamentacin de un punto de vista cientfico basado en
la relatividad de toda aprehensin racional y la evolucin de una nueva moralidad con lneas humanistas.Los
sofistas eran un grupo de maestros particulares de retrica, cuya figura principal fue Protgoras, al igual que
los sofistas los filsofos empiristas han sido estigmatizados por someter la moral a examen crtico.
Protgoras afirma que todo el conocimiento radica en la percepcin de nuestros sentidos y que por lo tanto
es relativo e individual. Afirma que el hombre es la medida de todas las cosas y que las leyes son
exclusivamente obra del hombre basadas en la convencin establecida y el poder y no son de origen divino
Los sofistas advirtieron que es vacuo y engaoso atribuir divinidad a las leyes de los hombres pues estas son
la corporizacion del poder arbitrario de los gobernantes que hacen leyes que le aprovechan y llama justo a
aquello que sirve de sus propios intereses. En otras palabras, ofrecen una teora sociolgica sobre la relacin
entre el derecho por un lado, el poder y el inters por otro y del conflicto entre grupos sociales.
Hipias: Todos los hombres son por naturaleza iguales y que solo por virtud de las leyes humanas se
introdujeron la desigualdad y la esclavitud
Aristteles y Platn: Afirmaban que la esclavitud se fundaba en la natural desigualdad de los
hombres
Escuela conservadora: Su funcin prctica es suministrar una justificacin a las instituciones existentes
por medio de la santidad moral y religiosa.
Escuela revolucionaria o evolucionista: destaca el conflicto entre derecho positivo natural y su funcin
poltica es proporcionar una justificacin con validez ms alta para la revolucin en la sociedad.

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Aristteles:
La tarea de la ciencia es determinar la esencia de las cosas, el bien es aquello hacia lo que tendemos y el
alma de las cosas determina al mismo tiempo lo que es el bien con respecto de la cosa individual.
La tarea moral del hombre es llevar a cabo lo cual tiende su ser ntimo guiado por la razn, Ross considera
que las especulaciones metafsicas que plantea Aristteles sobre la naturaleza del bien son recipientes
vacos que pueden ser llenados con prejuicios morales dogmticos, aspiraciones o ideales de la poca. La ley
natural es aquella valida en s misma y es obligatoria para todos y solo se puede aprehender por la razn.
Los estoicos y el derecho romano
El estoicismo ve en la razn y en la naturaleza del hombre la medida de comportamiento del hombre sabio,
se considera que introdujeron la idea del deber como parte de la conciencia del hombre basada en la
naturaleza divina que daba razn a los hombres.
El derecho natural de los escolsticos (Tomas de Aquino)
La medula del derecho natural cristiano es la voluntad divina revelada y la idea de la supremaca del derecho
natural sobre el derecho humano el cual solo adquiere su fuerza obligatoria o validez en virtud de su
derivacin con lo divino.
Racionalismo
Durante el periodo del iluminismo y el racionalismo y el periodo de esplendor de los grandes sistemas del
derecho natural este llego a ser la filosofa prctica fundamental y adopto el ropaje de ciencia pura auxiliado
por el mtodo matemtico-deductivo, la caracterstica principal del nuevo derecho natural fue su naturaleza
secular y as se desarroll deducindose de la naturaleza humana pues solo haca falta un punto de partida
seguro basado en axiomas verdaderos y el resto sera solo deduccin lgica, lo que signific en el mbito
jurdico fue que a partir de principios de absoluta claridad y evidencia se poda deducir un sistema jurdico
completo. El punto de partida fue la ley de sociabilidad que parte de la naturaleza del hombre y que lo lleva
a unirse con sus semejantes en una vida comunitaria pacifica de donde se dedujo un amplio sistema de
reglas jurdicas hasta sus ltimos detalles que tena su validez en la moral que era parte esencial de este
derecho.
El imperativo de Kant: Una conducta es ilcita si la libertad de realizarla es compatible con la libertad de
todas las dems personas de acuerdo con una regla general.
Derecho natural encubierto
La escuela jurdica histrica afirma que la historia es el criterio de lo bueno, Ross la considera una variante
de la doctrina aristotlico-atomista donde la humanidad y su historia como el sujeto cuyo ser y tendencia
determina lo que es bueno.
Para Comte las leyes que pueden ser establecidas para diferentes etapas de la civilizacin son leyes del
destino que constituyen la expresin de un necesidad interna determinada por una meta.
Stuart mil desarrolla el principio que justifica el desarrollo de la fuerza por la comunidad contra el individuo
es el impedir que una persona cause dao a otra. Pero se considera dao a los derechos naturales

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Spencer seala a su vez que es imposible calcular todas las consecuencias de una accin y su importancia
para la felicidad humana por lo que se pregunta si la accin obedece las leyes de la vida que generalmente
deciden la tendencia de la accin para promover placer o dolor. Afirmando que cada persona tiene libertad
para hacer lo que quiera, siempre que no viole la libertad igual de los dems, esta libertad se define en
trminos de derechos humanos.
Ihering consideraba a la comunidad como un organismo vivo independiente y puso al bienestar social en
lugar de la suma de las felicidades individuales, el propsito ms alto del derecho y la moral es la seguridad
de las condiciones de la existencia de la sociedad, como se basa en la justicia que no puede ser deducida de
la experiencia se ve en la justica la manifestacin de un postulado metafsico religioso
Estos ejemplos se consideran para mostrar que durante el siglo XIX se continu con el florecimiento de un
derecho natural metafsico u una ideologa a priori de justicia.
El renacimiento del derecho natural
Se basa en una lnea de escolasticismo donde se postulan ciertos principios fundamentales que son
considerados como eternos e invariables y se complementan adaptndolos a la sociedad tomando en
cuenta las tradiciones histricas, condiciones tcnicas y econmicas y las necesidades prcticas
Se toma el neo tomismo principalmente en Francia, el neo kantismo en Alemania

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Captulo 11 anlisis y critica de la filosofa del derecho natural


Puntos de vista epistemolgicos
Ross considera que una hojeada a la historia de derecho natural servir para ver la arbitrariedad y vaguedad
de la especulacin metafsica. Las aserciones metafsicas no admiten ser refutadas porque se mueven en
una esfera que est ms all del alcance de la verifican por lo que hay que pasarlas por alto como algo que
no tiene funcin ni lugar legitimo en el pensamiento cientfico. El modo ms efectivo de derrotar a la
metafsica en el derecho es creando una teora jurdica cientfica.
La historia del derecho revela dos puntos salientes:
La arbitrariedad de los postulados fundamentales sobre la naturaleza de la existencia y del hombre
La arbitrariedad de las ideas jurdico-morales desarrolladas sobre ese fundamento
El derecho natural busca lo absoluto, lo eterno, que har al derecho algo ms que la obra de seres humanos
y as el legislador se librar de las penurias pues su fuente de validez trascendente del derecho es buscada
en una mgica ley del destino , en la voluntad de Dios o en una captacin racional absoluta.
Pero la experiencia muestra que las doctrinas de los hombres han construido sobre estas fuentes se han
cambiado con arreglo al tiempo, al lugar y a la persona, por lo que el derecho natural ha sido utilizado para
defender exigencias determinadas por intereses de clase econmica-polticos, es decir, ideologas.
Se cuestiona si la naturaleza es la igualdad o la ley del ms fuerte. En el mbito poltico se sabe que el
derecho natural en combinacin con la doctrina del contrato social ha sido utilizado como justificacin para
todo tipo de gobierno por lo que considera que el derecho natural se pone al servicio de quienes quieren
consolidar el orden existente.
El derecho natural en relacin con los mbitos sociales y econmicos predico el individualismo y liberalismo
extremo en el siglo XVIII y en el siglo XIX fueron la inviolabilidad de la propiedad privada y la ilimitada
libertad contractual.
Puntos de vista psicolgicos
Las consideraciones psicolgicas nos ayudan a comprender cuales son las razones de la persistencia del uso
de las especulaciones metafsico-morales pues el temor a diversos factores como las vicisitudes de la vida, la
transitoriedad de todas las cosas, la inexorabilidad de la muerte o el deseo de lo absoluto e inmutable que
desafa la ley de la corrupcin son la fuerza de atraccin de la metafsica en el campo de la moral.
La razn de la bsqueda del absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz en la vida moral del
hombre surge del peculiar mecanismo psicolgico del cual emana la conciencia moral, que se presenta en
una serie de impulsos imperativos, aparentemente ciegos que nos hacen sentir de forma independiente de
nuestras necesidades y deseos conscientes por lo que se pueden introducir construcciones metafsicas sobre
la naturaleza de la validez moral y su contenido. El derecho natural y la filosofa moral estn conectados.
Puntos de vista polticos
El derecho natural desde este punto de vista puede ser Conservador, Evolucionista o revolucionario.

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Es una ideologa creada por los que se encuentran en el poder para legitimar y robustecer su autoridad, un
derecho natural revolucionario se transforma regularmente en conservador una vez que han prevalecido las
clases sociales cuyos intereses sostiene.
Puntos de vista de la teora jurdica
El derecho natural fue solo una filosofa moral para justificar el derecho positivo y para guiar al legislador,
pero esto cambio con el racionalismo pues la filosofa moral se convirti en una disciplina jurdica al
considerar al derecho natural como un conjunto de derecho naturales por encima o por detrs de los
derechos subjetivos
Las leyes del pas son siempre validas en razn del contrato social y del principio de pacta sunt servanda.
Puffendorf afirma que Por medio del contrato social los hombres se someten a un gobierno que tiene
autoridad para sancionar leyes t hacerlas cumplir por la fuerza. Por virtud del contrato u del principio de
derecho natural que prescribe lo convenido, las leyes positivas adquieren su validez natural pues se hacen
obligatorias, tambin a los ojos de Dios. Pero en las normas de derecho positivo estos principios
fundamentales del derecho natural aparecen mezclados con reglas sancionadas para beneficio o
conveniencia del estado individual y tambin con preceptos formales para la implementacin tcnica de los
principios.

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Captulo 14 Poltica y accin


Conocimiento y accin
El presupuesto de las concepciones iusnaturalista y utilitarista afirman que corresponde a la poltica jurdica
descubrir el derecho correcto y valido en si mismo, y que este es un problema que puede ser resuelto
cognoscitivamente, en la medida que puede establecerse ciertos principios generales como guas para
apreciar la correccin del derecho positivo. Las exigencias de justicia o clculo del placer son absolutas y
categricas que surgen de una captacin a priori pues no se pueden fundar en argumentos racionales. Los
principios de idea de justicia o de la felicidad racional, son un conocimiento de los principios validos que el
derecho tiene que satisfacer para ser correcto, que tienen la pretensin de la verdad y son adems una
exigencia porque reclama que el legislador actu de conformidad con estos principios, se espera que el
legislador se comporte de esa manera con base en un llamado a su razn o conciencia.
El concepto de correccin es un principio a priori, donde se presupone que con una intuicin intelectual
podemos aprehender la naturaleza esencial de la existencia y la ley que gobierna nuestras acciones
directamente de una fuente de conocimiento que es la visin espiritual, un conocimiento de este tipo se
denomina metafsico, pues toda filosofa jurdica y moral que tiende a establecer normas validas por si
mismas para la accin de los seres humanos es metafsica.
Si se admite que toda metafsica es quimera y que no hay otro conocimiento que el emprico, y que todo
conocimiento cientfico es por su naturaleza la aprehensin de hechos empricos y de sus correlaciones
funcionales invariables, para responder a las preguntas sobre como tenemos que comportarnos, se tiene
que dividir la respuesta en dos partes:
Primero, tratar en general, la relacin entre conocimiento (ciencia) y accin (poltica)
Investigar los problemas particulares de la poltica jurdica
Ross admite que existe una diferencia entre los actos de aprehensin de la conciencia (conceptuales o
cognoscitivos) y aquellos actos que constituyen una actitud o inters. Estos actos de creencia y actitud
respectivamente, se dan estrechamente conectados en interaccin mutua y designan formas primarias, no
reductibles de conciencia. Pues la pura captacin de conocimiento carece de fuerza motivadora mientras
que toda actividad consciente esta necesariamente arraigada en una actitud.
Por lo que nuestras creencias no influyen en nuestra actividad, sino que esta influencia se ejerce siempre
por va de un inters (actitud). Si de una actitud surge un motivo para la accin, la actividad resultante est
guiada por nuestra inteligente concepcin de los hechos y circunstancias.
Por lo que la funcin del conocimiento en la esfera de la accin puede ser definida as: El conocimiento no
puede nunca motivar una accin, pero si se presupone un inters o una actitud, puede dirigir la actividad. De
aqu se sigue que el papel del conocimiento o de la ciencia en la esfera de la accin no puede consistir nunca
en establecer normas categricas o validas en s misma, es decir, cuya fuerza motivadora consista en el
conocimiento mismo y sean as independientes de toda actitud o inters subjetivos.
Todo motivo para la accin surge por necesidad de factores irracionales (intereses, actitudes). La funcin del
conocimiento solo puede consistir en dar directivas que no tienen ms que una fuerza hipottica, sobre el
presupuesto de un motivo irracional determinado (inters, actitud) y as la idea de un conocimiento prctico
en sentido tico, es decir, la idea de un conocimiento que es en s un motivo o la expresin de una exigencia

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categrica es una imposibilidad. Ross afirma que todas las teoras relativas a normas de accin absoluta,
derivadas de la realidad o dadas directamente a nuestro conocimiento tienen una explicacin psicolgica.
La interaccin mutua entre creencia y actitud
Si se limita el trmino accin a aquellos actos conscientes que son tema de deliberacin y discusin,
podemos decir que toda accin est condicionada por dos factores: las creencias y actitudes del agente.
Creencia: Toda idea sobre la naturaleza de la realidad que el sujeto de la creencia considera verdadera o
probable. Puede referirse a todo aquello respecto de lo cual los hombres hacen suposiciones fundadas.
Actitud: Son fenmenos de conciencia volitivos y emocionales que son la fuente (motivo) de toda actividad
consciente. Se dirigen a un objeto que se presenta al sujeto, este objeto puede ser una cosa, persona,
suceso, estado de cosas. Dichos fenmenos de conciencia se dan en dos tipos polares bsicos, que se
manifiestan en trminos tales como las parejas atraccin-repulsin, amor-odio, aprobacin-desaprobacin.
Las actitudes pueden ser experimentadas segn su posicin en un contexto psicolgico ms amplio. Tiene en
comn que expresan una tendencia a la accin que puede ser:
Incondicional, definida y actual: En estas actitudes la tendencia a la accin est caracterizada por
una clara disposicin a la accin y ocurre con aquellas actitudes que en las que predomina un
elemento voluntario, como es el caso en la conciencia de un propsito clarificado por deliberacin y
decisin; tambin en los estados emocionales ms transitorias con una tendencia definida de
desahogo (odio, deseo)
Ms condicional, indefinida y potencial: Aun cuando en estas actitudes preponderantemente
emocionales la tendencia a la accin es menos acentuada, pero contienen una inclinacin a actuar
de una manera definida si la ocasin se presenta, Ocurre con aquellas actitudes en las que
predomina un elemento emocional, puede darse el caso de actitudes relativamente clarificadas y
estables de amor y odio hacia cosas o personas; o de actitudes ms transitorias y cambiantes, de
anhelo, esperanza o deseo dirigidas a un suceso o circunstancia. Ej. Aquel que desea algo quiere
tambin actuar para que lo que desea se realice pero no se sabe si surgir una oportunidad para la
accin, ni su contenido o tendencia, la accin adquiere un carcter ms indefinido y latente
Actitudes de preferencia: Aquellas actitudes en las que, teniendo que elegir, preferimos un bien a
otro.
La creencia y la actitud son dos formas bsicas de fenmenos de conciencia: la teortica y la prctica. Se dan
frecuentemente en fusin intima, de suerte que solo por abstraccin se pueden distinguir estos dos
componentes. Muchas palabras expresan ambas formas al mismo tiempo y por tal son a la par descriptivos y
definitorios de actitudes, se puede decir que tienen un significado teortico y emocional (volitivo). Debido a
estos las palabras son usadas para describir prcticamente el mismo objeto pero con una carga emocional
diferente.
En un nivel superior, las actitudes y las creencias se fusionan en la creacin de teoras de alcances amplios
como ideologas, filosofas de vida o programas polticos.
Es imposible probar la correccin de una actitud usando argumentos racionales, apelando a los hechos y
utilizando la lgica.

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Las creencias y actitudes interaccionan psicolgica y causalmente, pero no existe conexin lgica entre una
creencia y una actitud prctica, ya que la lgica solo se refiere a la relacin entre el valor de verdad de
diversas aserciones, una actitud carece de valor de verdad.
Las creencias y las actitudes estn en interaccin mutua y a menudo es imposible decidir cul es primaria y
cual secundaria.
Racionalizacin: cuando las razones que la gente da para sus actitudes no son verdaderas.
Las actitudes condicionadas pueden ser clasificadas bajo otras actitudes ms generales, segn las creencias
que las condicionan, ej. Soy vegetariano porque es bueno para la salud, puede ser considerada como que
deriva o est subordinada a un actitud positiva ms general que es la salud. Al enunciar estas razones se
puede realizar una armonizacin prctica y que la armona entre nuestras actitudes es un ideal que como
regla, se realiza nicamente en pequeo grado. Aunque mientras ms ascendemos en los niveles de
generalizacin, se hace ms dudoso que los ideales declarados correspondan con la realidad.
Por esta razn, si para comprender, predecir o influir en la accin humana, interesa conocer las actitudes de
la gente, tenemos que intentar un anlisis de las actitudes concretas y efectivas, y no de las formulaciones
verbales que contienen principios expresos.
Desacuerdos prcticos: argumentos y persuasin
Segn el anlisis previo, el punto de vista de una persona esta dictado por la accin conjunta de sus
creencias y actitudes, los desacuerdos prcticos se pueden reducir a tres situaciones
1.

2.

3.

Desacuerdo de creencia, acuerdo de actitud: ej. A y B quieren que Mxico sea una potencia, A cree
que si invertimos en el futbol Mxico ser una potencia, B considera que no. Estn de acuerdo en la
actitud sobre Mxico pero en desacuerdo practico respecto la inversin en el futbol.
Desacuerdo (conflicto) de actitud, acuerdo de creencia: ej. Por razones religiosas A se opone a la
prctica del aborto. La actitud de B es que la mujer debe gozar de la libertad de decidir qu hacer
con su cuerpo. Ambos estn de acuerdo en la creencia de que cierto proyecto de ley permite la
prctica del aborto. En consecuencia uno considera que el proyecto es indeseable, el otro lo
contrario.
Desacuerdo (divergencia) de actitud: A y B hacen un viaje juntos. A tiene inters en el arte y no en
el deporte. B, al contrario. Uno y otro quieren hacer cosas diferentes durante el viaje, este tipo
puede transformarse al tipo 2. En este caso no se puede hablar de acuerdo o desacuerdo de
creencias pues sus actitudes discrepan pero no hay entre ellos conflicto de actitudes respecto del
mismo objeto.

Los mtodos utilizados para alcanzar acuerdos prcticos son intervenciones tcnicas que se proponen influir
en forma causal sobre la otra parte para cambiar su posicin. La posicin de A en una situacin est
determinada por la accin conjunta de ciertas actitudes y creencias relevantes para la decisin que
enfrenta. Podemos llamar creencias operativas a las creencias que desempean un papel en la formacin de
la posicin de A. Donde la tarea de B, segn las circunstancias puede consistir en influir las creencias
operativas de A (tipo 1); sus actitudes (tipo 2) o en ambas (tipo 3).
De lo anterior se deriva una distincin fundamental entre los mtodos que pueden utilizarse para alcanzar
acuerdo prctico

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Los mtodos racionales: que procuran influir directamente en el conjunto de creencias de A, en la
prctica asumen los forma de la argumentacin que aduce aserciones para fundamentar una
posicin y su funcin consiste en convencerlos cambiando sus creencias operativas o sus actitudes
condicionadas, los argumentos no son vlidos o no, sino solo efectivos y no efectivos. La
argumentacin puede seguir diversas tcticas, segn las lneas siguientes.
o Respecto de la funcin de la creencia dentro de la posicin del oponente: la
argumentacin puede dirigir su ataque contra las creencias que suponemos actan en
forma operativa o que tienen una influencia condicionante sobre las actitudes del otro
o Respecto de los medios empleados para cambiar las creencias del oponente: La
argumentacin puede intentar en forma directa probar la verdad teortica de las creencias
que se desea que aquel acepte, buscando apoyo en el testimonio de la experiencia, en las
conclusiones cientficas y en las exigencias de la lgica; o bien puede intentar en forma
indirecta suscitar una duda en el espritu del oponente, abriendo sus ojos a la posibilidad
de que las creencias que sustenta pueden ser explicadas psicolgicamente como prejuicios
dictados por ciertas actitudes para que el oponente haga una reflexin crtica que lo
conduzca a la revisin de sus creencias y con ello a un cambio de posicin.
o Las tcticas de argumentacin pueden variar segn que el propsito sea: Como destruir
determinadas creencias, proveer de creencias nuevas o ambos
o
Los mtodos irracionales: Procuran influir en el conjunto de actitudes de A directamente. Abarcan
todas las tcnicas para convertir a un oponente, salvo la argumentacin. Se denomina persuasin.
La tcnica de persuasin se funda en el hecho psicolgico fundamental de que las emociones
(actitudes emotivas y volitivas) pueden ser transmitidas lo mismo que las creencias. La
comunicacin de creencias (pensamientos) depende siempre del uso de un lenguaje, la transmisin
de las emociones se vale de otros medios como: gestos, conducta, mmica, ademanes, etc. y los
trminos lingsticos son exponentes directos de las emociones experimentadas y tienen carga
emocional y no es lenguaje descriptivo.
El lenguaje se utiliza para otras cosas adems de la expresin de creencias (aserciones). Las exclamaciones y
las rdenes no tienen significado descriptivo, sino que expresan una emocin y, mediante persuasin
sugestiva, provocan emociones correspondientes en las dems.
La funcin emotiva del lenguaje est gramaticalmente en el modo imperativo o desiderativo, cuando
expresan una emocin y mediante persuasin sugestiva, provocan emociones correspondientes en los
dems. Pero la funcin emotiva no se limita a expresiones sin significado descriptivo, pues muchas palabras
tienen al mismo tiempo significado descriptivo y carga emocional lo que es particularmente importante para
la persuasin insinuada bajo el ropaje de una argumentacin racional.
El efecto ideolgico que va unido a un sistema de sanciones efectivamente aplicado, constituye una forma
particularmente importante de persuasin.

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Ciencia y poltica
El punto de partida de Ross es que la misin de la ciencia consiste nicamente en estar al servicio de la
argumentacin racional, suministrndole aserciones cientficamente sostenibles y excluyendo, con
discriminacin critica, aquellas que no pueden resistir un test cientfico.
Propaganda: Es el nombre que recibe una argumentacin hecha sin respetar la verdad, es decir,
que usa mentiras o desfiguraciones, que oculta partes de la verdad o apela a emociones poco
admirables para los ideales humanistas.
Regimentacin: Es el nombre que recibe la persuasin que no respeta la autonoma moral del
hombre
Informacin: Es la denominacin encomistica que recibe una argumentacin que respeta la
verdad
Educacin: Designa una persuasin emocional en armona con los ideales humanistas
Ross afirma que el principio de pureza de la ciencia es reconocido. Pero si existe alguna discusin debe a
No obstante la adhesin al principio, a menudo se lo contradice en la prctica: Es un hecho que la
exigencia de pureza es mucho ms difcil de observar en las ciencias sociales, debido al apego
emocional e ideolgico de los cientficos sociales forman prejuicios ideolgicos por lo que las
ciencias sociales son en gran parte una mezcla de ciencia y poltica.
Hay discrepancias en cuanto a las conclusiones metodolgicas que se extraen del principio: Se
encuentra la exigencia metodolgica de que la ciencia se atenga estrictamente a los hechos, y a su
explicacin teortica y se abstenga de todo intento de convertir al conocimiento teortico en gua
para los esfuerzos prcticos; este aspecto debe alejarse de la poltica. Myrdal considera que este
idealismo objetivo es exagerado pues la exigencia ideal no puede realizar su propsito y se impide
toda cooperacin fructfera entre la teora y la prctica.
A diferencia de las ciencias naturales, las ciencias sociales no pueden responder a necesidades polticas
especficas pues no existe un correspondiente objetivo, relativamente simple en la poltica, adems, las
actitudes polticas con frecuencia no estas clarificadas y nuestras actitudes estn condicionadas por
nuestras creencias y si estas son inciertas tambin lo sern las actitudes, pues no poseemos conocimiento
suficiente de los hechos sociales y de su correlacin para saber qu es lo que queremos . Por lo tanto la
decisin poltica siempre tiene el carcter de una resolucin, no de solucin.

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Estas diferencias explican porque las ciencias sociales tienen que comenzar y terminar en forma distinta a las
ciencias naturales.
Tiene que comenzar de otra manera pues no encuentra sus premisas en el mismo estado de elaboracin y
clarificacin como las ciencias.
Su primer paso debe ser estudiar y tabular actitudes polticas fcticas como intereses, aspiraciones
e ideologas de los distintos grupos como materia prima para su trabajo,
Despus debe investigar si los diversos objetivos son compatibles entre s o exigen un balance
mutuo y tambin se debe examinar si estn condicionados por una inadecuada concepcin de la
realidad que reclama ser corregida a la luz de un conocimiento mejor y ms completo.
Solo despus el cientfico de los social puede formular sus premisas hipotticas, la nmina de
consideraciones y objetivos polticos que habrn de determinar la direccin de sus investigaciones y
de sus conclusiones practicas
Ross considera que aun cuando el problema as descrito puede en principio ser planteado y resuelto como
un problema objetivo, cientfico est rodeado de dificultades y falta de certeza que en la prctica, las
opiniones y preferencias personales tomaran parte inevitable en la elaboracin de la nmina de objetivos.
Por lo que difcilmente un cientfico social dejara de ser un reformador social.
Tambin es importante destacar que la ciencia social aplicada debe concluir de otra manera, pues
No puede ser jams racionalmente concluyente como la ciencia natural debido a que sera dar una
solucin inequvoca a los problemas de la accin. El factor decisivo es el hecho de las
consideraciones mltiples pues no es posible elaborar directivas tcnicas sobre ocupacin plena de
la misma manera que en una ciencia social.
El problema practico de la ocupacin y desocupacin no puede ser aislado del contexto social. Los
mtodos de intervencin varan con el contexto y deben ser evaluados con base en la totalidad de
las consideraciones y no por su eficacia. Todas las consideraciones son tomadas en cuenta y
pesadas en una resolucin, esto es, un acto irracional.
La ciencia social no puede pretender una solucin, es decir, una directiva que brota en forma
inequvoca del objetivo dado en conexin con el conocimiento tcnico.
Se presenta el problema metodolgico, a saber, si el cientfico social debe realizar por si mismo el balance
de consideraciones que se traduce en una resolucin, o si debe limitarse a colocar las consideraciones sobre
la mesa y dejar que los hombres de accin extraigan las conclusiones prcticas. Ross considera que debe ser
el terico quien d el salto irracional y haga conocer el resultado en la forma de instrucciones al prctico.
Pero estas instrucciones no pueden eximir al prctico de la resolucin final y de la responsabilidad final. Las
observaciones del terico son prcticas y sus resoluciones, diferenciales.
Por eso es necesario el poltico pues su tarea consiste en la integracin de las polticas diferenciales del
conjunto de expertos
Discusin
La teora de este captulo parte del punto de vista de que la discusin poltica se da en el plano psicolgicotcnico causal pues se procura producir acuerdos prcticos influyentes usando la argumentacin y la
persuasin, esta tesis se basa en la retrica pues la tarea de la ciencia es estimular la argumentacin poltica

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Captulo 15 mbito y tarea de la poltica jurdica


Delimitacin entre la poltica jurdica y las otras polticas
Una teora idealista del derecho considera que la tarea especfica de la poltica jurdica es alcanzar la idea de
justicia perfecta inherente al derecho, pero si rechazamos la concepcin de una idea especifica del derecho
que acuerda a este un valor absoluto por s mismo y en lugar de ellos consideramos al derecho positivo
como una tcnica social o como un instrumento para alcanzar objetivos sociales de cualquier tipo, la
cuestin se hace ms compleja.
La gua exclusiva de otras cuestiones como las cuestiones financieras o militares en una comunidad tiene
que ser suministrados por los expertos en los respectivos campos. El punto de partida es que la poltica
jurdica no est determinada por un objetivo especfico, sino por una tcnica especfica: abarca todos los
problemas prcticos que origina el uso, para el logro de objetivos sociales, de la tcnica del derecho, en
particular de la legislacin.
Si la poltica jurdica ha de ser una disciplina con contenido propio su naturaleza particular tiene que hallarse
condicionada por un cuerpo particular de conocimientos, que es relevante tan pronto como la tcnica del
derecho es empleada para la solucin de problemas sociales independientemente de sus objetivos. Este
cuerpo especial de conocimiento solo puede buscarse en el conocimiento sociolgico-jurdico que versa
sobre la conexin causal entre la funcin normativa del derecho y la conducta humana o que versa sobre las
posibilidades de influir en la accin humana mediante el aparato de las sanciones jurdicas. La poltica
jurdica es sociologa jurdica aplicada o tcnica jurdica.
No hay problemas de legislacin que sean problemas especficamente poltico-jurdicos, aunque todo
problema de legislacin tiene este aspecto poltico-jurdico, pero este aspecto puede desempear papeles
muy diversos, con el resultado de que a veces se lo pasa por alto y a veces se lo considera el nico aspecto
del problema.
Poltica en sentido restringido: El aspecto jurdico tienen importancia secundaria y quedan en el trasfondo o
son pasados por alto, porque apuntan a objetivos temporarios y cambiantes.
A la inversa, los problemas tcnico-jurdicos son predominantes cuando se consideran instituciones
profundamente arraigadas en la estructura econmica y en la ideologa relativamente permanente de la
comunidad. Todo esfuerzo espiritual se concentra en las cuestiones tcnico-jurdicas: como deben de ser
formuladas las normas jurdicas para estimular aquella conducta que mejor armonice con las actitudes y
objetos presupuestos
La cuestin se torna poltica-jurdica en medida en que no se trata de una poltica restringida. Aunque el
contraste no es absoluto es una cuestin de grados de diferencia y estados de transicin. Alrededor de la
cambiante legislacin impositiva y sus problemas puramente poltico-financieros, con el correr del tiempo se
acumula todo un conjunto de problemas tcnico-jurdicos, que apuntan a la directa relacin sociolgicojurdica entre norma y conducta y as se desarrolla un derecho tributario por ejemplo.
El diletantismo se considera un problema en medida en que el jurista en lugar de confiar en otros expertos,
se atribuye capacidad para dominar problemas que estas fueran de su campo profesional,

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Los diferentes papeles que desempea el conocimiento jurdico experto se refleja en la composicin de las
comisiones que suelen nombrarse para informar sobre reformas legislativas. El papel del jurista por un lado
es el del experto en su campo de la sociologa jurdica pero por otro lado es quien, con frecuencia, despus
de que los expertos han hecho conocer su opinin, pesa y balancea todas las consideraciones y alcanza la
formulacin que integra de mejor manera todos los componentes motivadores. Esta actividad es de
naturaleza practica donde la poltica jurdica es una habilidad practica donde el valor de su resultado se mide
por el hecho de que sea aceptado por los dems como la decisin que mejor armoniza todas las actitudes
dominante y las creencias operativas.
El jurista esta profesionalmente adiestrado en el arte de ser rbitro de los expertos, en consecuencia la
poltica jurdica abarca en la prctica los siguientes elementos:
Los problemas especficamente tcnico-jurdicos de naturaleza sociolgica-jurdica (poltica jurdica
en sentido propio).
Los otros problemas polticos estrechamente conectados con aquellos en la prctica , que por su
ndole pertenecen en realidad al campo profesional de otros expertos, y respecto de los cuales el
jurista aparece, por lo tanto como un experto de segunda mano
La actividad de pesar consideraciones y decidir como rbitro de los expertos
La formulacin lingstica de la decisin , en un lenguaje jurdico aceptable y que armonice con el
cuerpo de normas existente
Poltica jurdica de Lege ferenda y de sententia ferenda
La poltica jurdica no solo cumple el papel de gua para el legislador, sino tambin el de gua para las
autoridades que administran el derecho, en particular los jueces. Esta forma de poltica es la que aparece en
la contribucin que la doctrina hace a la interpretacin donde se puede decir que la interpretacin
doctrinaria puede ser una asercin teortica-jurdica sobre la manera como habrn de reaccionar los
tribunales con toda probabilidad o un consejo jurdico-poltico que indica al juez cmo reaccionar.
La fundamentacin teortica de la poltica jurdica
Toda poltica cientficamente fundamentada (tecnologa) es teora aplicada, el conocimiento que halla
aplicacin aqu es el conocimiento sociolgico-jurdico de la conexin causal entre la aprobacin de las
normas y la conducta humana; o el conocimiento de cmo es posible influir en la conducta humana
mediante la maquinaria jurdica determinada por normas.
Ross afirma que como no existe una sociologa jurdica que sea sistemtica, apoyada en investigaciones
metdicas, el jurista se maneja con conocimientos obtenidos de la experiencia comn de la vida,
complementadas con datos estadsticos ms o menos casuales. Esto explica porque en el razonamiento
poltico-jurdico la conjetura y el clculo vago remplazan al conocimiento exacto y se atribuye a
suposiciones vagas una certeza que no tienen derecho a reclamar.

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Ross considera que construir una sociologa jurdica cientfica es una tarea urgente y difcil, esta tiene que
estar formada por
Una parte bsica general que, a partir de un sistema jurdico particular y de un medio social
especifico, estudiara la mecnica general de motivos por cuyo medio el derecho influye sobre una
cierta conducta de los hombres
Una parte tcnica o aplicada que, teniendo en vista problemas prcticos, estudiara correlaciones
concretas
Mientras esta tarea no sea cumplida el poltico-jurdico tendr que seguir con un conocimiento nebuloso y
parcial derivado de la experiencia ordinaria y de la familiaridad profesional con los fenmenos del derecho
en accin.
En cuanto la poltica jurdica en sentido amplio, el juez tiene que recurrir a expertos del campo y por ltimo,,
la actividad de pesar consideraciones y formular la decisin se basa en una habilidad que tiene que ser
desarrollada por el adiestramiento , y para la cual la familiaridad con la tradicin jurdica y la sustancia del
derecho son importantes.
La tarea de la poltica jurdica: enunciacin de las premisas
El principio de pureza de la ciencia exige que toda directiva poltica exprese los objetivos y actitudes que
son aceptados como las premisas hipotticas que guan las investigaciones teorticas y las conclusiones
prcticas. Si la directiva poltica ha de ser aceptada por aquellos a quienes apunta, estas premisas
emocionales deben ser elegidas con objetividad. Deben ser escogidos porque son sustentadas por aquellos
que tienen el poder para actuar y solo de esta manera puede preservarse la objetividad de la ciencia poltica.
Sus proposiciones asumirn la siguiente forma: si se presuponen tales o cuales objetivos y actitudes, tales y
cuales creencias sobre los hechos y su correlacin son operativos, y conducen a tales y cuales instrucciones
prcticas.
La primera tarea de la poltica jurdica es estudiar objetivos y actitudes que de hecho, predominan en los
grupos sociales e influyentes y determinan por ello a los rganos legislativos, estos objetivos y actitudes se
refieren a resultados concretos efectivos, de la ideologa e intereses comunes prevalecientes o el inters
comn.
Una comunidad es concebibles como tal, si existe un amplio cuerpo de credo y voluntad compartidos, de
ideologa y de intereses, este cuerpo es llamado la unidad de una cultura y de una nacin donde no se
exterioriza ningn desacuerdo respecto de actitudes fundamentales.
La exigencia programtica debe tomarse con reservas pues los hechos psicolgicos en alguna medida sern
siempre fluidos por lo que son inevitables cierta interpretacin y estilizacin y con ello, subjetividad.
En los problemas de poltica en sentido restringido, deben estudiarse las diversas ideologas y plataformas
polticas y analizarse los intereses de los diversos grupos sociales. En ciertas situaciones surgir un conjunto
de objetivos que puede decirse que tienen el apoyo preponderante de las fuerzas que dominan el poder
poltico y que por lo tanto son aceptables como premisas de actitud, en otras situaciones, el cuadro ser
menos claro y puede ser ms prudente actuar con premisas alternativas.

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En la poltica jurdica en sentido estricto se tiene que buscar las premisas en un nivel ms alto, en la
tradicin cultural, en el cuerpo de ideas compartidas relativamente permanentes. El problema de la poltica
jurdica es un problema de ajuste, apunta a un cambio en las condiciones existentes, nunca a una
reformulacin radical del derecho desde sus fundamentos en direccin al espacio vaco sin trasfondo
histrico.
Otra reserva a la exigencia programtica es que no es posible requerir a ninguna investigacin polticojurdica que comience con un resumen completo de todas las actitudes hipotticamente aceptadas. Las
actitudes y consideraciones relevantes para un problema legislativo se revelaran, a mendo, solo a travs de
la investigacin de los efectos causales de una ley propuesta, donde la consideracin es la combinacin
orgnica de una creencia operativa y una actitud de valoracin. El espritu con que se emprende la
investigacin es decisivo, el investigador debe ser consciente de que sus directivas poltico-jurdicas deben
estar necesariamente basada en hechos y actitudes presupuestas, que sea consciente de que estas premisas
emocionales deben de ser elegidas en forma objetiva.
La tarea de la poltica jurdica: formulacin de conclusiones
El tercer eslabn de la investigacin poltico-jurdica es la formulacin de conclusiones en la forma de
directivas al legislador o juez.
La relacin entre los argumentos y la conclusin no tiene carcter lgico, la conclusin no tiene carcter
cientfico o teortico, sino que es la expresin de una reaccin personal. Tiene el carcter de una decisin
que tiene usualmente por causa el peso de consideraciones diferentes, mutuamente inconmensurables.
En la prctica, estas directivas deben de ser presentadas como consejos o recomendaciones, adems
argumenta a favor de que el terico complete la investigacin por s mismo, extrayendo las conclusiones
prcticas y formulndolas como recomendaciones.

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Captulo 16 posibilidad de la poltica jurdica: entre el destino y la utopa
Los profetas del destino niegan la posibilidad de la poltica jurdica
Antes de desarrollar razonablemente una poltica jurdica que sirva de gua al legislador, de poder formular
exigencias o dar consejos es menester satisfacer ciertos requisitos.
Las practicas mgicas y religiosas se apoyan en el presupuesto de que la naturaleza esta animada o
gobernada por un ser dotado de razn y voluntad, es necesario explicar el concepto de voluntad en este
contexto.
La filosofa tradicional religioso-metafsica, que se encuentra tambin tras la teora jurdica idealista, liga la
cuestin a la liberta metafsica de la voluntad, a su independencia respecto de la ley de causalidad
(indeterminismo). A esta independencia se debe el absoluto abismo que hay entre la naturaleza o necesidad
y la moral o libertad, por lo que carece de sentido formular exigencias a una persona cuya voluntad no es
libre, si las acciones de los hombres estn determinadas por la necesidad, es intil dirigirse a ellos y tratar de
hacerlos actuar de manera diferente a como actan.
Este punto de vista no comprende el significado de la causalidad o de las correlaciones invariables ya que
confunde determinismo con fatalismo o predestinacin pues inserta en el determinismo una necesidad fatal
que es extraa al pensamiento cientfico. El determinismo no se relaciona con lo inevitable debido a que el
propsito de las ciencias naturales es cambiar el curso de los sucesos naturales mediante una adecuada
intervencin de conformidad con objetivos deseados. La necesidad de la naturaleza depende siempre de
circunstancias condicionantes y si estas cambian, cambiar el curso de la naturaleza. Solo en caso que las
circunstancias cambiantes estn fuera de la influencia humana puede hacerse una prediccin. Por lo que el
determinismo no impide la intervencin guiada por un propsito sino que es una condicin necesaria.
El determinismo es condicin para la tcnica social, es decir, la posibilidad de intervencin, guiada por un
propsito, para influir en el curso de la accin social. El presupuesto esencial de la poltica considerada como
una tcnica para influir en la comunidad con la ayuda de mtodos racionales, no es, por lo tanto, la
existencia de una voluntad libre, sino que la deliberacin racional y la argumentacin se encuentran entre
los factores que determinan la accin de los seres humanos.
Con referencia a la poltica jurdica y a su posibilidad, la cuestin decisiva es decidir si el derecho es creado
por la voluntad del legislador, entendida no como una voluntad metafsica libre, sino como la expresin de
una actitud consciente determinada por deliberacin racional y argumentacin o si en cambio, el derecho es
creado por un proceso independiente de esa voluntad.
Una concepcin que ha desempeado un papel importante es el historicismo que se basa en visiones
metafsicas. Su idea fundamental es que el curso de la historia est determinado por una necesidad fatal o
destino, la idea de la fatalidad es una concepcin religioso-metafsica de que los sucesos se mueven hacia
una meta predeterminada, con soberano desde por los objetivos de los propios sujetos agentes. Su efecto
en el drama trgico consiste en el contraste entre la buena voluntad y la necesidad inexorable, en cuyas
manos el hombre es un juguete de la voluntad del destino o los dioses.
La necesidad fatal es inevitable y nada tiene que ver con el determinismo, pues la necesidad determinista es
fundamento de la intervencin orientadora de la ciencia aplicada.

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Las predicciones con fundamentos cientfico se hacen con la reserva de que se den ciertas circunstancias
condicionantes, tienen la forma de una hiptesis, es decir, si existe tal o cual situacin como punto de
partida entonces tal o cual situacin ser la consecuencia. Solo en aquellos casos en que los factores
condicionantes estn fuera del alcance del hombre, la prediccin puede asumir el carcter incondicional de
una profeca.
Mientras que las predicciones del historicismo tienen siempre carcter de profecas, es decir, predicciones
del curso de la historia sin consideracin a los esfuerzos humanos y a despecho de estos, la necesidad divina
hace ineficaz toda deliberacin, plan o propsito humano, en otras palabras, toda poltica. Mientras
soamos somos arrastrados hacia una meta inevitable por fuerzas sobre las cuales no ejercemos control.
La influencia practica que tiene esta creencia sobre la conducta es equivoca y teorticamente conduce a la
negacin de toda poltica y promueve la pasividad completa o quietismo. Por el contrario, en la practica la
meta postulada ha nacido psicolgicamente de ciertas actitudes en forma de exigencias, objetivos,
aspiraciones y la creencia de que ese objetivo ser inevitablemente alcanzado, crea un sus adherentes una
certeza en la victoria y un fanatismo que no sabe de concesiones y que los estimula a una lucha implacable,
adems, la argumentacin y el compromiso son dejados a un lado como intiles y la inevitabilidad de la
meta justifica todos los medios. Este es el secreto de la absoluta intolerancia que muestra el comunismo
frente a cualquier otro sistema pues se apoya en la filosofa econmica fatalista de Marx.
La filosofa romntica alemana de los primeros aos del siglo XIX se apart del racionalismo y se entreg a
interpretaciones vagamente profticas de la naturaleza y de la historia como una revelacin de fuerzas
espirituales que evolucionan y se mueven hacia una meta predeterminada. Se despreciaban las ciencias
naturales objetivas y mecnicas construidas sobre fundamentos empricos y se deseaba comprender a la
naturaleza desde adentro, como un juego de fuerzas o principios que se desarrollan, en etapas sucesivas,
hacia formas cada vez ms altas de revelacin del alma del universo. La historia se consider como una
revelacin de lo absoluto. Schelling, en su filosofa de la historia retoma la idea del destino, donde el
individuo cree tener libertad de accin y, sin embargo, la necesidad gobierna la historia. Pero esta necesidad
no es de tipo mecnico segn leyes causales, sino providencia, destino.
Segn Schelling, la historia es el proceso de Dios a travs del mundo, donde la raza humana evoluciona hacia
su destino, Hegel por su parte, considera que la esencia intima de la existencia es la razn, un espritu
absoluto, y la historia es una especie de operacin lgica gigantesca en la que Dios recorres su camino a
travs de un proceso dialectico. Del romanticismo alemn parten dos lneas de pensamiento que se apoyan
en la idea de la necesidad fatal de la historia y en la impotencia del legislador. Una es la escuela histrica en
la ciencia del derecho fundada por Savigny y Puchta que sostuvo la metafsica espiritual tradicional y la otra
es la filosofa materialista de la historia de Marx que dio a lo absoluto una interpretacin materialista.
La escuela histrica
Fue una reaccin contra el iusnaturalismo racionalista y su creacin en el poder del legislador para reformar
la comunidad y el derecho de acuerdo con la razn. En contra del deseo de un cdigo alemn que sera una
rplica del francs propuesta por Heidelberg, Savigny pblico su trabajo en el que subray el crecimiento
histrico orgnico del derecho y su dependencia de la conciencia tico-jurdica espontanea que prevalece
en la comunidad. Como el lenguaje, el derecho es un producto de fuerzas annimas y oscuras, y no es
creado por deliberacin y por decisin arbitraria. La conciencia tico-jurdica comn popular es la verdadera
fuente de todo derecho.

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En un primer nivel de desarrollo la conciencia tico-jurdica comn popular se expresa directamente en la
costumbre y posteriormente con un desarrollo cultural superior, surge una clase especial, los juristas
profesionales, cuyo deber es interpretar y elaborar tcnicamente la conciencia tico-jurdica del pueblo. La
ciencia del derecho ocupa el lugar de la costumbre, como la forma ms importante de revelacin de aquel.
El legislador no puede crear derecho por medio del poder y ordenes arbitrarias, as como un jardinero cuida
el crecimiento de una planta, el legislador con ayuda de estudios cientficos puede favorecer el desarrollo
del derecho, pero no puede interferir con l, pues si el legislador interpreta mal su misin e intenta interferir
arbitrariamente, sus esfuerzos sern vanos y ser aplastado por la fuerza del desarrollo. Savigny considera
que si se espera que una codificacin constituya una versin correcta del derecho vivo se requerir un
conocimiento jurdico altamente evolucionado y que si adems pretende ser definitiva chocara con el
crecimiento orgnico del derecho y solo puede resultar justificada en periodos de decadencia cultural.
Posteriormente, Puchta desarroll y sistematiz esta idea, e introdujo el termino Volkgeist para designar la
sustancia espiritual que se desarrolla en un pueblo, y que es el fundamento primario de todo derecho.
La escuela histrica debe entenderse en funcin del clima espiritual de su tiempo y como hija del
romanticismo alemn que consideraba el trmino orgnico como una palabra con carga emocional
utilizada para designar las fuerzas oscuras que animan a todas las cosas vivas y tienden hacia una meta; algo
absoluto e irreductible, la primaria y oscura fuerza de la vida, que es ley en s misma y est por encima de la
mecnica de la causalidad. Mientras que espritu del pueblo es un principio espiritual, una esencial
espiritual absoluta e irreductible que se revela en la vida de un pueblo, incluso en su vida jurdica, y que se
desarrolla de conformidad con leyes propias hacia su meta inmanente, como expresin del significado y
misin divinos de ese pueblo. Por ltimo, la necesidad que traba la libertad del legislador para crear derecho
es una necesidad fatal o destino que expresa la dinmica soberana del espritu del pueblo y del derecho.
Para comprender a Savigny cuando alude a la misin histrica del legislador y a la impotencia de este si
pretende no cumplir con ella, tenemos que entender la evolucin del derecho esta predestinada y no
determinada.
La escuela histrica no fue simplemente una doctrina sobre la creacin fctica del derecho sino tambin fue
una forma oculta de derecho natural y su idea fundamental es que la historia es tambin el criterio de bien y
el objetivo inmanente de la realidad, es tambin el supremo valor. Mientras que la conciencia tico-jurdica
popular es la fuente del derecho y tambin su fuente de correccin o validez, donde los juristas o profesores
son sus intrpretes autnticos y portavoces, los custodios de la cultura jurdica del espritu del pueblo.

El historicismo econmico de Marx


Marx fue alumno de Hegel, atac toda moralizacin para aproximar al socialismo a la ciencia. As, el
socialismo cientfico tiene que basarse en el anlisis de las correlaciones causales sociales y en predicciones
fundadas en las leyes invariables de desarrollo de la sociedad.
Marx se vuelve contra la razn subjetiva y sus ideas a priori. Lo razonable, la norma poltica, ha de buscarse
en la realidad objetiva misma, en su tendencia inmanente de desarrollo. A partir de aqu avanza hacia una
filosofa de la historia, que interpreta a esta como un curso de sucesos encaminados a una meta prefijada.

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Marx piensa como un profeta social que predice lo inevitable, que es tambin el bien. Su necesidad no es
cientfica y determinista, sino inevitable y fatal. Confunde indeterminismo con predestinacin pues cree
equivocadamente que la posibilidad de la prediccin cientfica se funda en el presupuesto de que el futuro
existe como germen en el pasado, como si hubiera en este una imagen remota de aquel por lo que su
actitud hacia la poltica, intervencin humana orientada por un propsito, es tambin tpica del historicismo:
la poltica es impotente, no es ms que ilusin pues el curso de la historia esta predeterminado. Todo lo que
el hombre puede hacer es eliminar del camino de la evolucin sus peores obstculos, esto es visible en la
siguiente cita aun cuando la sociedad haya determinado su movimiento no puede saltear las fases
naturales de su evolucin, pero puede abreviar y disminuir los dolores del alumbramiento. El historicismo
interpreta tpicamente la historia como si avanzara a travs de una serie de fases hacia una meta.
Se puede distinguir tres niveles en la elaboracin del pensamiento de Marx
La concepcin econmica de la historia: Sostiene que la clave de la historia e incluso de la historia
de las ideas, debe buscarse en la relacin del hombre con el mundo material, en las condiciones en
que tiene lugar la produccin econmica, esto es, en la vida econmica y no en la vida espiritual del
hombre. Las condiciones de la produccin y su desarrollo constituyen lo absoluto en la historia;
todo lo dems se deriva de all.
La historia como lucha de clases: Es la doctrina de la mecnica por la cual las condiciones de
produccin determinan la historia. Puesto que las acciones humanas que constituyen la historia
estn directamente motivadas por intereses e ideologa, es menester explicar cmo estos motivos
se derivan de las condiciones de produccin. El lugar que ocupa el individuo en el proceso de
produccin determina su pertenencia a una clase. Cada clase tiene intereses econmicos en
conflicto con los de otras clases. Los intereses econmicos, a su vez, determinan la ideologa
aceptada por la clase. La moral y el derecho, las verdades eternas de la filosofa y de la religin,
no son ms que una sper estructura ideolgica, que varan con la estructura econmica. Las
diferencias de cada clase econmica e ideolgica llevan a la guerra de clases. Las armas ms
importantes en esta lucha son el estado y la revolucin. El estado es el instrumento por cuyo medio
la clase gobernante mantiene su dominio sobre las clases oprimidas. La revolucin es la rebelin de
las clases oprimidas para conquistar por la fuerza el poder del gobierno.
La revolucin del proletariado y el establecimiento de la sociedad sin clases del socialismo: Esta
es la doctrina de la marcha de la lucha de clases y avanza segn un esquema dialectico, hacia una
meta definitiva. El capitalismo conduce por una parte, a una continua acumulacin de riquezas y
por otra, a un empobrecimiento siempre creciente del proletariado. De ese modo, y en forma
gradual, las clases se reducirn a dos: una pequea burguesa dominante y un enorme proletariado
empobrecido. Cuando esta evolucin haya alcanzado un lmite, la creciente tensin entre las dos
clases hallar escape en la rebelin del proletariado, una revolucin social que terminara con la
victoria de los ms. Despus de un corto periodo de transicin, la sociedad sin clases surgir como
la sntesis final de las diferencias superadas. Puesto que el conflicto de clases y la lucha de clases
habrn cesado, el estado no tendr ya razn de ser y desaparecer. La humanidad vivir en libertad
y felicidad. La historia habr alcanzado su meta.

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Para Marx el derecho no es creado en forma arbitraria, sino que es un producto necesario de la evolucin, el
legislador es impotente y solo es el portavoz de la necesidad. Para el marxismo la ideas del derecho e
instituciones son meras superestructuras ideolgicas de intereses ideolgicos. No existe una conciencia
jurdica nacional y lo que se designa con este nombre es la ideologa de la clase gobernante, que refleja sus
intereses econmicos. Las ideas eternas del derecho y la justicia son ilusiones. Todo el derecho es un
instrumento de poder en manos de la clase gobernante para la explotacin econmica de las clases
oprimidas.
Limitaciones a la poltica y estudio de tendencias.
Se tiene que rechazar la negativa categora basada en concepciones metafsicas sobre la predestinacin que
los filsofos del destino hacen en relacin con la posibilidad de una poltica jurdica pues nada tienen que
ver con el determinismo cientfico.
La filosofa del destino es falta y estimula una actitud en conflicto con los ideales humanistas pues la
creencia de que poderes superiores espirituales o econmicos guan el curso de la evolucin, conduce a la
pasividad o al fanatismo que justifica todo crimen para que se cumpla lo inevitable. Aniquilando as la
responsabilidad moral que se fundamenta en la idea de que somos los dueos de nuestro destino y cuando
la razn y la voluntad han sido eliminadas conduce a la adoracin del poder, interpretado, ya en forma
conservadora, como expresin de la sociedad existente y sus instituciones tradicionales como Savigny o en
forma revolucionaria como la expresin de la lucha de clases de Marx.
Estas teoras son productos tpicos de la actitud metafsica y anti-racionalista del romanticismo alemn, que
adems estuvieron condicionadas negativamente por el estado liberal contemporneo y sus escasas
oportunidades de control e intervencin efectivos. Se ha hecho obvio que quien controla el aparato de
gobierno domina fuerzas poderosas capaces de dirigir decisivamente la vida material y espiritual del pueblo
hacia una meta planificada para bien o para mal.
El poder poltico condiciona al poder econmico, aunque si se despoja a estas teoras de su atuendo
absoluto, dogmtico y metafsico aparece una verdad relativa: la subordinacin relativa del legislador frente
a fuerzas sociales que limitan su formal poder soberano pues la palabra del legislador no crea un mundo de
la nada como Dios, su funcin consiste en motivar a los hombres a cierto comportamiento deseado y la
fuente de su poder consiste en la ideologa o mito poltico que le confiere autoridad legitima
El legislador es un tcnico social que a traces de la mecnica del derecho trata de conformar la evolucin
social. Aqu cobra importancia el estudio sociolgico de tendencias en evolucin, Un estudio cientfico de
tendencias presupone un anlisis profundo de los datos en conexin con un conocimiento de las
correlaciones invariables que determinan la evolucin, el estudio de tendencias simplemente ilumina al
legislador acerca de las condiciones en que deber actuar, define su tarea y establece cierto lmites a la
poltica posible mientras que la tarea del legislador es acomodar las tendencias de conformidad con sus
propsitos, es emprico y relativo. A diferencia de la filosofa del destino que es absoluta y metafsica.

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Captulo 17 El papel de la conciencia jurdica en la poltica jurdica


Actitudes basadas en necesidades (intereses)
La palabra inters puede tomarse en dos sentidos:
Sentido amplio: Abarca todo estado de conciencia que encierra una actitud, desde este sentido, se
est interesado en todo aquello respecto de lo cual experimentamos una actitud positiva o negativa
Sentido restringido: Cundo decimos que una accin nace de los intereses de una persona
Con la palabra inters, se designa entonces, una clase particular de actitudes conocidas en psicologa como
actitudes fundadas en necesidades, su contrapartida son las actitudes basadas en sugestiones, la necesidad
moral es de suma importancia para la poltica jurdica. Aunque no hay una diferencia exhaustiva se utilizaran
como conceptos opuestos, los intereses (actitudes basadas en necesidades) y las actitudes morales.
Las necesidades tienen sus races en un mecanismo biolgico de autorregulacin (necesidad en sentido
biolgico). Diversos estados biolgicos que, en relacin con la funcin normal del organismo, pueden ser
denominados estados de carencia, estimulan a ste a una actividad que es apropiada para hacer cesar el
estado de carencia, con cuya desaparicin cesa tambin la actividad. Aquellos objetos apropiados para
extinguir el impulso son conocidos en psicologa como satisfacientes
Fenomenolgicamente las necesidades aparecen en el hombre como experiencias de necesidad,
descontento, urgencia respecto de algo (necesidades en sentido psicolgico). La actividad estimulada por la
necesidad es vivida como un esfuerzo y la extincin del impulso que resulta de la actividad, como
satisfaccin. De tal modo, las experiencias del individuo respecto de que es lo que satisface sus necesidades,
hacen que su urgencia no sea ya ciega y transforman su accin impulsiva, sin direccin en un esfuerzo
orientado por un propsito que procura un fin especfico.
Si una persona es consciente del objeto de su necesidad, su experiencia de ella en sus diversas fases -que
son urgencia, esfuerzo y satisfaccin- posee el carcter de una actitud hacia este objeto, esta actitud es
usualmente denominada inters (en sentido restringido). Cuando en el campo del derecho o de la moral
hablamos de un balance de intereses queremos decir autointereses
Se puede distinguir adems entre dos tipos de necesidades.
Corporales: La necesidades bsicas como respirar, higiene, descanso
Espirituales: Incluye la necesidad de estmulo, expresin, compaa, amor, cuidado
Intereses individuales y colectivos
Los intereses son experimentados por personas y en este sentido son individuales, hablar de intereses
colectivos que un grupo experimenta no tiene sentido, pero se buscara otra manera de atribuirle un
significado.

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Para hablar de inters en un grupo se har una distincin de intereses:
Coinciden: su coincidencia depende nicamente de circunstancias externas, en el caso, una
situacin fctica de solidaridad, que mueve a A en direccin a B, y recprocamente, como
instrumentos necesarios para la satisfaccin de sus intereses egostas
Estn conectados: Que A y B sean conscientes de la conexin mutua de intereses depende
nicamente de un conocimiento racional del estado factico de solidaridad.
Son comunes: Depende de algo subjetivo, a saber, que cada una de las partes se identifique de tal
manera con las otras, que nazca en cada una de ellas una conciencia del grupo y que cada una
sienta que es un rgano y sirve al inters de una comunidad.
Atribuir el inters a un todo supraindividual como una comunidad es usar una expresin metafrica para la
experiencia individual de comparticin de intereses, en otras palabras, una constelacin de intereses
individuales, experimentados bajo presupuestos emocionales dados.
Los intereses humanos estn extensamente conectados y se traducen en una cooperacin que, a su vez,
aumenta la dependencia mutua. En cierta medida son experimentados como intereses comunes atribuidos a
una colectividad, las formas correspondientes de vida social pueden ser denominadas sociedad y
comunidad.
La distincin entre ellas se basa en un sentimiento de simpata y pertenencia al grupo, que hace que el
individuo se identifique con este, el lmite es fluido, pero se puede decir que las empresas comerciales son
formas de vida social con carcter predominante de sociedad mientras que una nacin es un ejemplo con
carcter predominante de comunidad.
Mostrar el hecho de la solidaridad o indiciar en qu medida los intereses humanos estn mutuamente
conectados es una tarea teortica. Hablar de intereses comunes es una asercin sobre la conexin fctica
de intereses y tambin un medio de persuasin, una forma de expresar una actitud de sentimientos
comunes que apela a los mismos sentimientos de las personas.
Cada inters tiene un aspecto esta individualmente aislado y otro que esta socialmente conectado. Se utiliza
el trmino inters social para designar los intereses generalmente coincidentes y conectados, dentro de
un grupo, en que haya un cierto orden social.
Los intereses individuales y sociales se tratan de dos aspectos de la misma cosa, el especfico y el general,
por lo que no se pueden catalogar intereses individuales y sociales independientes.
Intereses privados y pblicos
Esta distincin deriva lgicamente de la distincin entre intereses sociales e individuales. Si el poder poltico
de la comunidad protege un inters social por medio de la legislacin, se dice que este inters es publico
se puede decir tambin que son intereses sociales protegidos por el estado como expresin de los rganos
polticamente organizados del poder de la comunidad. As los intereses sociales en un orden o regulacin de
la propiedad son intereses pblicos, esta expresin se usa tambin para designar los intereses especficos
individuales derivados que tienen las autoridades pblicas en conexin con la proteccin de los intereses
pblicos en sentido general. Por cuestin de claridad se distingue a los intereses sociales, generales como
inters pblico y a los intereses individuales derivados intereses del estado. El inters privado es solo el
inters individual.

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Actitudes morales
No todas las acciones son interesadas (motivadas por una necesidad). Esto aplica a las formas de accin
superiores y organizadas, que son conocidas como actos de volicin. Entre las acciones desinteresadas las
ms importantes son las acciones sugeridas o persuadidas pues es un hecho psicolgico que bajo ciertas
circunstancias, medios adecuados de persuasin pueden transmitir actitudes e impulsos de accin a otras
personas, estos medios pueden ser lingsticos (ordenes, peticiones, palabras con carga emocional) o no
lingsticos (gestos, expresiones) aunque comnmente se emplean de manera simultnea.
Cuando se dan ordenes se desencadenan impulsos espontneos de actuar o no actuar de una manera
especfica, estos impulsos o nacen de una necesidad y no expresan ningn inters de parte de la persona
que los sigue, otra cosa es que en estas personas la disposicin pueda ser cultivada, ya que la disposicin
tiene sus races en una relacin de dependencia o de poder entre las partes que condicionan
originariamente en el dependiente o en el subordinado un inters en obedecer.
Una vez que la disposicin es establecida (cuando el poder se ha transformado en autoridad), puede
omitirse la apelacin a un motivo de inters, pues habr obediencia en forma espontnea. El impulso a la
accin aparece automticamente y con fuerza compulsiva, aun cuando este en conflicto con fuertes
intereses. El propsito de los ejercicios militares, con su eterna repeticin de ordenes aparentemente sin
sentido, es cultivar tal disposicin permanente a la obediencia ciega, que cuando surja la necesidad bastara
una orden para que los subordinados reaccionen en forma espontanea como autmatas, en conflicto con los
poderosos motivos del instinto.
Los impulsos y actitudes particulares que son vividos como morales, tienen tambin un carcter
desinteresado, es decir, no basado en necesidades y se puede ver con claridad cuando la moral es vivida e
interpretada como deber, es caracterstico de la experiencia del deber o el puro sentido del deber es que
aprehendemos en ella un impulso a la accin que se presenta como una demanda independiente de todo lo
que nuestros deseos, inclinaciones e intereses nos sugieren.
Las actitudes morales tienen origen social pues son inculcadas en la persona por la persuasin sugestiva de
su medio, particularmente en los primeros aos de vida. Donde el individuo desde nio est
constantemente sometido a un bombardeo de persuasiones acordes con la tradicin cultural comn del
grupo social, con la herencia social, estas persuasiones comienzan con exhortaciones verbales que son luego
aprobadas o desaprobadas por otros medios de persuasin que expresan aprobacin y desaprobacin y de
esta manera el nio crece dentro de una amplia red de reglas convencionales de la sociedad, que son vividas
como morales es decir obligatorias en la medida en que son susceptibles de chocar con el placer y las
inclinaciones personales. Algunas exigencias morales son inculcadas hasta que alcanzar un tal grado de
automatismo que pierde su carcter moral debido a que no se desea actuar de manera distinta.
Con el tiempo el factor de sugestin (admonicin de los padres) puede desaparecer y entonces la actitud
moral se acoplara en forma directa a la situacin y a la regla moral correspondiente. Un individuo adulto no
recuerda como los impulsos morales se implantaron en l, pero vive este impulso con plenitud y
espontaneidad como una fuerza que reprime sus inclinaciones y as se explica la inexplicabilidad moral

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La diferencia decisiva, en lo que atae a las actitudes frente a una regla de accin o un orden social, es la
diferencia entre racionalidad e irracionalidad. La actitud interesada frente a una regla de accin o un orden
social, es una actitud derivada y condicionada por la creencia de que la regla u orden puede satisfacer
ciertas necesidades.
El punto de vista fundado en el inters est condicionado por ciertas creencias y puede ser justificado por
argumentacin racional mientras que la actitud moral es una actitud directa y absoluta frente a una norma
de accin u orden social y es irracional en el sentido de que expresa una emocin y est ms all de la
justificacin y de la argumentacin.
La fuerza motivadora de estos dos tipos de actitud varia de una persona a otra segn ciertas creencias
condicionantes sobre la naturaleza y el origen del sentido moral. De acuerdo con la manera en que el
individuo reacciona al sentido moral, se pueden distinguir dos tipos
Actitud moral dogmtica: Se caracteriza por un sentimiento de reverencia hacia la voz que viene de
nuestros corazones, esta actitud est basada en creencias religiosas o filosfico-metafsicas sobre la
naturaleza y origen de la conciencia pues la voz que vienen de nuestros corazones es interpretada
como revelacin de una validez absoluta a priori que se atribuye adis o a la naturaleza racional,
suprasensible del hombre, que lo coloca por encima del mundo de la necesidad.
Actitud moral escptica: Desconfa de las actitudes emocionales que enfrentan directamente
ciertas normas de accin y exige que estn justificadas por el inters. Esta actitud se basa en la
creencia de que el sentido moral es un fenmeno emprico psquico, como los dems.
El papel de la conciencia jurdica en la poltica jurdica: tres postulados fundamentales
Las observaciones hechas sobre el inters y el sentido moral, pueden ser aplicadas a las consideraciones
prcticas y a la conciencia jurdica como factores de la poltica jurdica.
Las consideraciones prcticas (consideraciones de inters o utilidad) son la expresin de una valoracin de
las reglas jurdicas, con base en argumentos racionales sobre la relevancia de las reglas para intereses
presupuestos.
La conciencia jurdica es una actitud desinteresada de aprobacin o desaprobacin frente a una norma
social. A diferencia del sentido moral no apunta a la relacin directa entre hombre y hombre, sino a la
regulacin social, organizada, de la vida de la comunidad en cierta medida est determinada por el orden
jurdico existente y a su vez ejerce influencia sobre este ltimo. Podemos enunciar los tres postulados
fundamentales, relativos al papel que cabe asignar a la conciencia jurdica en cuestiones legislativas, en
competencia con consideraciones prcticas.
1.

La conciencia jurdica del poltico jurdico no debe ser considerada como la medida de la correccin
de una norma. No se requiere justificar el postulado pues es claro que cualquier idea que conciba a
la conciencia jurdica como revelacin de principios de validez absoluta sobre correccin del
derecho nos retrotrae a las concepciones metafsicas que hemos rechazado.

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2.

3.

La conciencia jurdica que de hecho predomina en los crculos gobernantes no debe formar parte
de los impersonales presupuestos de actitud del poltico-jurdico pues el investigador social debe
aceptar como hiptesis las actitudes polticas de hecho existentes en los crculos predominantes de
la comunidad y de esto se infiere que debe aceptar las actitudes especiales expresadas de la
conciencia jurdica. La conciencia jurdica solo debe ser reconocida como indicacin prima facie de
necesidades sociales. Hay que exigir que si actitud irracional sea remplazada, en la mayor medida
posible por un anlisis racional de los efectos de las medidas legislativas en discusin.
La conciencia jurdica predominante en la comunidad solo puede ser tomada en consideracin
como un factor espiritual del que depende la viabilidad practica de una reforma jurdica. El
legislador no puede dar forma a la evolucin arbitrariamente pues sus posibilidades estn limitadas
por la conciencia jurdica predominante en la comunidad. De acuerdo con esta idea, la conciencia
jurdica es tomada en cuenta como una circunstancia fctica y no como un motivo, esto es, figura
entre las creencias operativas que describen hechos y correlaciones sociolgico-jurdicos y no entre
las premisas de actitud motivadoras. De acuerdo con esto, no se toma en cuenta la conciencia
jurdica en s misma, sino sus efectos, esto es, la conducta que ella presumiblemente condiciona

Tales puntos de vista son importantes para decidir acerca de actos que, sin llegar a lesionar intereses ajenos,
son contrarios a la creencia moral predominante y por ello son generalmente censurados. Para una actitud
moral dogmtica, el sentido moral es en s mismo razn suficiente para el castigo de tales actos, pero no se
discutir este punto de vista. La punibilidad puede ser justificada por consideraciones prcticas de intereses,
pero solo basndose en la idea de que se debe proteger el sentimiento de indignacin de los ciudadanos y
satisfacer su deseo de castigar a quienes provocaron la indignacin, pero como en las valoraciones prcticas,
la decisin tiene que apoyarse en un balance de las consideraciones en conflicto.
Ross considera que los hombres deben de ser libres de realizar aquellos actos que no conciernen a los
dems, aunque estos los consideren pecaminosos, esta es la esencia del principio de tolerancia.
El papel de la conciencia jurdica cuando faltan las consideraciones prcticas.
La conciencia jurdica que prevalece en la comunidad solo pude ser tomada en cuenta como circunstancia
fctica y no como un motivo en si misma, adems puede constituir a veces una resistencia para las
exigencias de poltica jurdica en pro de reformas fundadas en consideraciones prcticas.
La conciencia jurdica puede llegar a desempear un papel ms decisivo cuando faltan las consideraciones
prcticas. Puesto que cualquier reforma jurdica debe probar que est justificada pero si no existen
consideraciones prcticas que las justifiquen se tiene que recurrir a la tradicin arraigada en la conciencia
jurdica popular.
Los argumentos prcticos pueden faltar, ya sea porque en una cuestin determinada el orden jurdico es
indiferente a las consideraciones practicas determinadas por el inters o porque nuestro actual
conocimiento de las relaciones sociales no nos permite formarnos opiniones bien fundadas sobre las
consecuencias sociales de las posibles soluciones y por ello no estamos en situacin de efectuar una eleccin
racionalmente justificada entre esas soluciones. Aunque no hay una lnea que separe estos dos casos.

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Cuando faltan argumentos racionales o tienen poca fuerza directiva, la conciencia jurdica se aduea del
papel rector echando mano de la tradicin jurdica y cultural heredada que no es lo mismo a el
conservadurismo absoluto pues por la evolucin de la comunidad y por cambios en la moralidad se hace
necesario un ajuste constante de derecho; en parte, condicionado por desarrollos tcnicos y en parte por
cambios en las concepciones de la realidad relevantes para las actitudes morales.
Las concepciones falsas y prejuicios se destruyen con verdades cientficas, estadsticas y experimentos, pues
los prejuicios son actitudes condicionadas por concepciones falsas.
La tarea de la poltica jurdica consiste en logar un ajuste suave del derecho a las condiciones tcnicas e
ideolgicas modificadas, sirviendo la conciencia jurdica de estrella polar. Es menester preservar la
continuidad en la tradicin jurdica e intentar satisfacer nuevas necesidades, la configuracin de la ciencia
jurdica en reglas de derecho manejables tiene que atender a consideraciones tcnicas fundadas en
conocimientos sociolgicos o en clculos.
El papel del jurista, como poltico jurdico es desempearse en la medida de lo posible, como un tcnico
racional donde se limitar a poner su conocimiento y habilidad a disposicin de otros, en este caso, de
aquellos que tienen las riendas del poder poltico.

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Alf Ross El concepto de validez y el conflicto entre el


positivismo y el derecho natural
Los positivistas han calificado a las doctrinas del derecho natural de creencias basadas en ideas metafsicas o
religiosas que son incompatibles con los principios del pensamiento cientfico.
Los iusnaturalistas han acusado a los positivistas de falta de comprensin del reino del espritu y de los
valores, un reino que es bien real, aunque no pueda ser descubierto o descrito por medio de la experiencia
sensorial, Giorgio del Vecchio afirma que hay dos tipos de conocimiento, el primero es el conocimiento que
se basa en datos sensoriales y en experiencia fsicas, y el segundo es el conocimiento que no puede ser
confirmado por ninguna experiencia sensorial, pero que no puede ser negado debido a que pertenece a un
orden de verdades que trasciende los fenmenos del mundo. Incluso los han llegado a acusar de torpeza
moral y complicidad con las abominaciones de la SGM.
Ross sostiene que el conflicto ha sido confundido debido a la falta de precisin de positivismo jurdico, las
observaciones de Ross se basaran en el significado y funcin del concepto de validez en la teora del derecho
Qu se entiende por positivismo jurdico?
Positivismo jurdico no ha recibido un significado con aceptacin general y es usada vagamente sin ninguna
connotacin definida. Debido a la manera como el trmino positivismo es usado en general en la filosofa,
Ross considera razonable tomar la expresin positivismo jurdico en sentido amplio, significando una
actitud o enfoque de los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del derecho basados en los principios
de una filosofa empirista y anti metafsica.
Mientras que la expresin derecho natural es tomada en sentido amplio para designar una actitud o
enfoque de los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del derecho, basado en la creencia de que el
derecho no puede ser descrito o comprendido exhaustivamente en trminos de principios empiristas, sino
que requiere una interpretacin metafsica, esto es, una interpretacin a la luz de los principios y de las
ideas inherentes a la naturaleza racional o divina del hombre, principios e ideas apriristicos que trascienden
el mundo de los sentidos.
La expresin principios empirista puede ser interpretada de varias maneras que conducen dos tesis
fundamentales que constituyen el ncleo del positivismo jurdico.
La tesis de las creencias en el derecho natural es errnea pues todo derecho es positivo: Esta tesis
pertenece al campo de la filosofa moral, de la tica. Niega que los principios o juicios ticos
(morales, jurdicos) sean la expresin de verdades, o algo que tenga y establecido objetivamente
mediante algn proceso de conocimiento. La tico o moral en sentido amplio se divide en dos
partes segn los partidarios de las teoras cognoscitivas:
o Moral en sentido estricto: Se sostiene que la moral se refiere al destino y fin tico ltimo
del hombre.
o Derecho natural: Trata de los principios y normas que deben regir la vida del hombre en la
sociedad civil para que pueda realizar su destino moral.
Los principios ticos son principios de la moral o del derecho natural.

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La segunda tesis fundamental del positivismo jurdico es la doctrina que pertenece a la teora o
metodologa de las ciencia del derecho: Afirma que es posible establecer la existencia y describir el
contenido del derecho de un determinado pas en un momento determinado en trminos
puramente facticos, empricos, basados en la observacin e interpretacin de hechos sociales como
las conductas y actitudes humanas; afirma adems que no hace falta recurrir a ideas o principios
tomados del derecho natural o moral natural. En especial a la idea de validez,
o En el derecho natural, la validez significa que el derecho posee una fuerza moral intrnseca
(fuerza obligatoria) que constrie a los sbditos, no solo mediante la amenaza de
sanciones sino tambin moralmente, en la conciencia, en esta medida el termino no tiene
sentido ni funcin dentro de la doctrina del derecho. La validez es una idea apriorstica que
no puede ser reducida a trminos empricos definidos por medio de hechos observables.
Ross considera que la ciencia del derecho es la actividad que pretende describir el derecho efectivamente
vigente en cierto pas en un momento determinado, y que por ser una ciencia emprica, no puede haber
lugar para ningn concepto a priori. En el derecho de un pas, los hechos pueden ser descritos sin necesidad
de trascender los principios empiristas.
Los hechos a los que nos referimos cuando hablamos de la existencia de una regla jurdica pueden ser
explicados por las distintas doctrinas positivistas que comparten la conviccin de que: Enunciar la existencia
de una regla jurdica como perteneciente al derecho de un pas en un momento determinado es enunciar un
conjunto de hechos sociales observables
El postulado contenido en la segunda tesis del positivismo jurdico tiene el mismo significado que el
grito de guerra de Austin; La existencia del derecho es una cosa; su mrito o demerito es otra.
debido a que significa que el derecho es un hecho sin tomar en cuenta que este en armona o
conflicto con algunos principios del derecho natural, cuya verdad es presupuesta.
Ross afirma que esta doctrina de separacin entre derecho y moral engaosa en la medida en que las ideas
morales son uno de los factores causales que influyen en la evolucin del derecho y que este influye a su vez
en las ideas y actitudes morales predominantes. Adems que se incorporan valoraciones morales al derecho
por medio de estndares jurdicos. Ross considera que no hay razn para que un positivista niegue esta
mutua dependencia o cualquier otra relacin posible entre el derecho y la moral (moral positiva, hechos
morales).
Ross rechaza un conjunto de doctrinas que derivan de una concepcin demasiado elemental de los hechos
sociales que constituyen un orden jurdico, es decir, la interpretacin austiniana del derecho como ordenes
emanadas de una voluntad poderosa que en caso de desobediencia las impone mediante el empleo de la
fuerza fsica, junto con las doctrinas que derivan de este modelo jurdico:
La teora imperativista
La teora de la fuerza detrs del derecho
Teora mecnica del proceso judicial: niega que el derecho tenga otras fuentes, adems de la
legislacin y la costumbre pues la actividad del juez es descrita en trminos lgico-mecnicos que
no dan lugar a la discrecin inteligente o al ejercicio de valoraciones morales o sociales. esta puede
ser llamada positivista en el sentido de lo expresado en frases definidas, lo establecido en
decisiones arbitrarias pero no en el sentido de Lo basado en la experiencia y observacin de
hechos. Alejarse del formalismo no es regresar al D. natural.

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Qu se entiende por derecho natural?
Se puede distinguir entre un derecho natural teleolgico, sociolgico, histrico y racional antropocntrico.
Desde un punto de vista poltico-practico las teoras iusnaturalistas han sido tanto conservadoras como
evolucionistas o revolucionarias, En el mbito de la filosofa poltica, todos los sistemas polticos han sido
justificados por los filsofos del derecho natural.
La idea comn a todas las escuelas del derecho natural es: LA creencia en que existen algunos principios
universalmente validos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios que no han sido creados
por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos, incluso
para los que no quieren reconocer su existencia. Esta verdad no puede ser establecida por medio de los
mtodos de la ciencia emprica sino que presupone una interpretacin metafsica de la naturaleza del
hombre.
La validez de estas leyes y las obligaciones que derivan de ellas no apuntan a nada observable pues su
validez no se relaciona con la aceptacin o reconocimiento en los espritus de los hombres y su obligacin no
tiene nada que ver con ningn sentimiento de sentirse obligado, la sancin de conciencia u otra experiencia.
La validez incondicional de las leyes y el carcter no psicolgico de la obligacin son simples consecuencias
del punto de partida segn el cual esas leyes son descubiertas, son dadas objetivamente y son una realidad
aunque no una realidad susceptible de observacin sensorial. La validez universal de las leyes significa su
independencia de las variables condiciones subjetivas.
El derecho natural es parte de la tica general que se ocupa de los principios que deben gobernar la vida del
hombre en la sociedad organizada con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino.
Hasta qu punto se oponen el positivismo jurdico y el derecho natural
La primera tesis del positivismo jurdico es antagnica con el derecho natural porque niega especficamente
la existencia de todo derecho natural. Sin embargo este conflicto no se produce dentro del campo de la
filosofa jurdica, sino en el terreno general de la tica o la filosofa moral pues el derecho natural es solo una
parte de la tica y la negacin positivista de la existencia del derecho natural se basa en la negacin general
de todo conocimiento tico, Una discusin seria sobre esta cuestin solo puede ser llevada a cabo por
personas familiarizadas con el moderno debate de la filosofa moderna sobre el status lgico y el valor de
verdad de los juicios morales.
Ross considera que no hay conflicto entre las doctrinas del derecho natural y la segunda tesis que sostiene
que un orden jurdico es un hecho social que puede ser descrito en trminos puramente empricos. El
derecho natural es usualmente presentado de tal manera que provoca la impresin de que existe un serio
conflicto con los postulados empiristas. Se dice que los principios del derecho natural, especialmente la idea
de justicia, estn necesariamente implcitos en el concepto de derecho lo que significa que ningn orden
puede ser reconocido como jurdico si no encarna esos principios, de ser as, se considerar como un orden
de fuerza bruta o un rgimen de gnster. El iusnaturalismo corriente sostiene as que un orden jurdico
adquiere su validez o fuerza obligatoria precisamente porque se basa en la idea de justicia y parece claro
que contradice la posicin positivista en tanto apela al derecho natural y la nocin apriorstica de validez
como inherente al concepto de derecho.

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Ross decide examinar estas nociones, La fuerza obligatoria, se expresa, significa que debemos obedecer al
derecho. Parece obvio que el deber de obedecer el derecho no puede significar una obligacin o un deber
jurdico en el sentido de que estas palabras son usadas para describir la situacin jurdica que en ciertas
circunstancias surge de una normas jurdica, en otras palabras, un deber es siempre un deber de
comportarse de cierta manera. El significado de la fuerza obligatoria inherente a un cuerpo jurdico consiste
en que las obligaciones jurdicas de acuerdo con las reglas del sistema, no son meros deberes jurdicos que
derivan de la amenaza de las sanciones jurdicas, sino tambin deberes morales, en el sentido apriorstico de
verdaderas obligaciones morales que derivan de los principios del derecho natural que acuerdan al orden
jurdico su validez o fuerza obligatoria.
El deber de obedecer el derecho es un deber moral hacia el sistema jurdico, no es un deber jurdico
conforme al sistema, el deber hacia el sistema no puede derivarse del sistema mismo sino que tiene que
surgir de reglas o principios que estn fuera del mismo lo que significa que la validez o fuerza obligatoria no
es realmente una cualidad inherente al sistema jurdico sino algo derivado de los principios del derecho
natural. La afirmacin de que un orden jurdico posee validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de
obligaciones o hechos jurdicos sino que expresa nuestras obligaciones morales, pues esta afirmacin
pertenece a una conferencia sobre filosofa moral y no se relaciona con la descripcin de orden jurdico.
Ross sostiene que no hay ninguna razn para que un filsofo del derecho natural no admita la tesis
positivista y no reconozca que un orden jurdico es un hecho social a ser descrito en trminos puramente
empricos, sin referencia al concepto de validez.
El iusnaturalista se ocupa de la cuestin de si cierto orden factico obliga a las personas tambin moralmente,
pero antes de responder a esta pregunta es menester saber su existe un cierto orden factico, y cul es su
contenido por lo que la pregunta sobre la validez necesariamente presupone la tesis positivista, a saber, que
la existencia de un cierto ordenamiento jurdico puede ser verificada y su contenido descrito,
independientemente de ideas morales o iusnaturalistas.
As la nica cuestin que puede separar a los iusnaturalistas de los positivistas es de clasificacin y
terminologa; es decir si un orden factico en total desacuerdo con los principios de justicia como el rgimen
nazi debe ser clasificado o no como orden jurdico. Sin embargo, la importancia de esta cuestin no debe de
ser sobrestimada.
Si un iusnaturalista quiere reservar el trmino derecho para un orden revestido de algn valor
moral es porque quiere destacar terminolgicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas.
Si un positivista prefiere clasificar como orden jurdico todo orden que tenga la misma estructura
que un orden jurdico tpico, cualquiera que sea su valor moral, es porque quiere destacar, tambin
terminolgicamente, la similitud fctica estructural entre sistemas diversos.
Ross personalmente prefiere un criterio conceptual basado en la conveniencia cientfica y no en
consideraciones morales. No obstante sostiene que si todos entienden claramente el carcter terminolgico
de la cuestin, no hay razn para tomar en serio la discrepancia.
Ross sostiene que un filsofo iusnaturalista, en cuanto tal, no tienen razn para negar que el derecho es un
hecho social que puede ser descrito en trminos puramente empricos. Como filosofo iusnaturalista se
ocupa de una rama de la filosofa moral y cuando habla de la validez de un cierto orden factico se ocupa
especialmente de la cuestin de si es o no un deber moral cumplir con las reglas de este orden.

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Antes de responder a ella es necesario saber cules son las reglas de este orden, es decir, debemos tener
una descripcin del mismo en tanto que hecho observable. El filsofo iusnaturalista no tiene razones para
negar que los hechos sociales, al igual que otros hechos, son objeto del conocimiento empricos que se
obtiene por medio de mtodos empricos. No tiene mayor importancia que la expresin orden jurdico se
use o no para designar un orden factico cuya normas han sido concebidos con un espritu repugnante a las
ideas de justicia y humanidad, si su estructura es similar a la de los sistemas jurdicas bien establecidas.
El cuasipositivismo es un tipo de derecho natural
Ross considera satisfactorio notar que el punto de vista defendido en la seccin precedente ha sido
aceptado por algunos modernos filsofos iusnaturalistas familiarizados con la filosofa general, como el Prof.
Alfred Verdross Un defensor del iusnaturalismo no puede negar la posibilidad de que existan normas que,
aunque contrarias al derecho natural, son eficaces y, por esta razn, adecuadas como objeto de una
investigacin cientfico. El partido de iusnaturalismo esta inclusive obligado a tratar de conocer todo
derecho positivo como tal porque no podr valorar las normas eficaces si antes no ha establecido su
existencia y verificado su alcance y contenido, ya que toda valoracin presupone el conocimiento previo de
ella.
As Verdross acepta la segunda tesis positivista y cuando admite que podra ser razonable reservar el
trmino derecho para los sistemas de normas positivas (lo que significa que el derecho natural no es
derecho) ha aceptado plenamente la doctrina positivista de que todo derecho es derecho positivo
Verdross distingue entre lo que l llama:
Positivismo jurdico dogmtico (o extremo): Se aplica a la escuela de pensamiento que niega la existencia
de un especifico conocimiento tico, y, en particular, un derecho natural compuesto de principios ticos que
pueden ser descubiertos y establecidos por la razn humana.
Positivismo jurdico hipottico (o moderado): Designa la actitud que deja abierta la cuestin de la
existencia de un derecho natural, y se limita a afirmar que la respuesta a esta cuestin no tiene ninguna
importancia para la ciencia jurdica. El objeto de esta ciencia son los sistemas normativos eficaces, y su
existencia puede ser verificada, y su alcance y contenido definidos, sin recurrir a ningn principio de derecho
natural.
El positivismo defendido por Ross puede ser catalogado como dogmtico o extremo que afirma que el
derecho positivo posee absoluta validez o fuerza obligatoria lo que significa que el positivismo dogmtico
reconoce y acepta, en forma no critica, la autoridad moral de cualquier ordenamiento establecido en tanto
tal. Verdross califica esta actitud como (obediencia estpida, no critica) y extrae la conclusin de que ningn
partidario del positivismo jurdico dogmtico puede sin contradecirse a s mismo, adoptar una posicin firme
contra un sistema polticos, por ms abominable que sea.
El razonamiento detrs de esta lnea de pensamiento es que, cuando el positivista niega que la validez del
derecho positivo proviene del derecho natural, tiene que admitir que su validez es inherente al derecho
positivo como tal, esto es, incondicional, absoluta.
Ross considera que esto es un grave error. La consecuencia de negar el derecho natural es negar que el
derecho positivo posee validez en el sentido iusnaturalista, que designa un verdadero reclamo moral de
obediencia, independiente de todo reconocimiento por parte de los sbditos, pero tal reclamo solo puede

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basarse en principios ticos por lo que no tiene significado ni relevancia para una doctrina que rechace o
niegue las verdades ticas. Para un positivista este trmino de validez no significa nada, pues para este, la
valoracin moral de un rgimen poltico es una cuestin de aceptacin personal, subjetiva, de valores y
estndares.
La creencia de que los juicios morales no son ni verdaderos ni falsos, que no son el resultado de un proceso
cognoscitivo, ni una aprehensin comparable al conocimiento lgico o emprico, de ninguna manera es
incompatible con que tales juicios emanen de solidas actitudes morales. La posicin positivista no se refiere
a la moral sino a la lgica del discurso moral; no a la tica, sino a la meta tica.
Sin embargo, Ross considera necesario explicar el malentendido debido a que algunos denominados
positivistas, han sostenido el punto de vista de Verdross que sostiene que el orden jurdico establecido es
como tal, acreedor a la obediencia.
Verdross cita a Bergbohm, que representa a una escuela de positivistas que aunque niegan el derecho
natural sostienen la idea de que el derecho positivo posee validez, que deriva de la autoridad del estado.
Ross considera que esta actitud no tiene nada que ver con el empirismo (positivismo verdadero) pues es una
doctrina sobre la validez, una filosofa moral caracterizada porque la validez no de principios abstractos
inmanentes a la razn humana, sino de la evolucin histrica y de las instituciones establecidas.
Esta clase de filosofa moral tiene varias fuentes, su actitud se basa en el slogan la ley es la ley que significa
que todo orden jurdico es derecho, y como tal, cualquiera que sea su espritu y sus tendencias, debe ser
obedecido, Ross considera que si hubo un positivismo que preparo el camino para el rgimen de Hitler fue
este cuasipositivismo que es una escuela de derecho natural. Y no el positivismo verdadero en el sentido
de una teora empirista en el campo de la filosofa moral.
Tres diferentes funciones y significados de la palabra validez
Ross seala que la palabrea validez es usada en tres significados diferentes que cumplen tres funciones
distintas.
Es usado en las corrientes exposiciones doctrinarias del derecho vigente para indicar si un acto
jurdico tienen o no los efectos jurdicos deseados, se dice que el acto es invlido, o nulo, si no los
tiene. Esta es una funcin interna, en el sentido de que afirmar que un acto es vlido es afirmar
algn segn un sistema de normas dado. El enunciado es un juicio jurdico que aplica reglas
jurdicas a determinados hechos.
Es usado en la teora general del derecho para indicar la existencia de una norma o de un sistema
de normas. La validez de una norma en este sentido significa su existencia efectiva o realidad, por
oposicin a una regla meramente imaginada o a un mero proyecto. Su funcin es externa en el
sentido de que afirmar que una regla, o un sistema de reglas, existe, es afirmar algo acerca de la
regla o del sistema. El enunciado no es un juicio jurdico sino una asercin fctica que se refiere a
un conjunto de hechos sociales
Validez en tica y en derecho natural se usa para significar una cualidad apriorstica
especficamente moral, llamada tambin la fuerza obligatoria del derecho, que da lugar a una
obligacin moral correspondiente.

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Kelsen, Cuasi positivista
De lo dicho se desprende que si la palabra inglesa valido es usada para indicar que una regla o un sistema
de reglas es una realidad , la palabra, de acuerdo con principios empricos, debe ser considerada como que
se refiere a hechos sociales observables y no a otra cosa. Puede ser difcil definir exactamente qu hechos y
que observaciones son adecuados para verificar la asercin de que una regla existe, pero en trminos
generales la existencia (validez) de una norma es lo mismo que su eficacia. Afirmar que una regla o un
sistema de reglas existe es lo mismo que afirmar la ocurrencia de un complejo de hechos sociales,
entendiendo hechos sociales en un sentido amplio que incluye tambin condiciones psicolgicas. As, el
termino validez, en esta conexin nada tiene que ver con ningn enunciado normativo de un deber de
obediencia al derecho, en el sentido moral de la palabra. Esta idea, caracterstica del pensamiento
iusnaturalista y cuasi positivista no tiene cabida en una teora del derecho basada en principios empiristas.
La validez en sentido normativo no cumple ninguna funcin en la descripcin y explicacin de la realidad. Su
funcin consiste en reforzar el orden jurdico al proclamar que las obligaciones jurdicas de ese orden no son
meras obligaciones jurdicas respaldadas por sanciones, sino tambin deberes morales. La nocin normativa
de validez es el instrumento de una ideologa sostenedora de autoridad del estado. Cuando es usada por un
iusnaturalista, est condicionada por alguna armona con los estndares presupuestos del derecho natural.
Kelsen es una continuacin del pensamiento cuasi positivista. No ha superado la idea de que un sistema
jurdico establecido, como tal, posee validez en el sentido normativo de la palabra pues segn Kelsen la
existencia de una norma es su validez; y que una norma posee validez significa que los individuos deben
comportarse como la norma lo estipula. Pero la norma en s misma, de acuerdo con su contenido
inmediato, expresa lo que los individuos deben hacer, pero como hemos visto, la idea de un deber de
obedecer el derecho (cumplir con las obligaciones jurdicas) solo tiene sentido si suponemos que el deber
aludido es un verdadero deber moral que corresponde a la fuerza obligatoria inherente al derecho.
Ross considera que la interpretacin no armoniza con el programa empirista de la teora pura del derecho,
es inevitable y debe tomarse como una supervivencia de la filosofa del derecho natural de tipo cuasi
positivista. Esta interpretacin se confirma por la manera como Kelsen trata de explicar el significado de la
reiterada admonicin de comportarse como la norma requiere pues afirma que el significado es que el
significado subjetivo de la norma es tambin objetivo, lo que equivale a decir que la norma expresa una
verdadera obligacin: a los individuos no solo se les ordena comportarse de una determinada manera
sino que ellos realmente u objetivamente deben hacer lo requerido por la norma, pero esta idea de
norma verdadera o deber objetivo es exactamente la idea con la cual opera la filosofa del derecho natural,
una idea que solo posee significado si se aceptan los principios morales objetivos, apriorsticos de los cuales
se derivan los verdaderos deberes.
El problema tradicional de la cualidad moral que distingue a un orden jurdico de un rgimen de fuerza
bruta, aparece con Kelsen en la manera como el ilustra la idea de validez como dotada de un significado
normativo objetivo. El punto de vista de Kelsen es que resulta lgicamente imposible considerar a una regla
jurdica particular como vlida y al mismo tiempo aceptar como moralmente obligatoria una regla moral que
prohbe la conducta requerida por la regla jurdica.

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Si la validez jurdica es entendida como una cualidad moral inherente al sistema establecido, esta posicin
desconcertante a la luz de principios empiristas adquiere fundamento. Es importante notar que el
presupuesto de que la norma fundante proporciona validez al sistema jurdico se atribuye al pensamiento
jurdico. El presupuesto es nicamente revelado por la ciencia del derecho, el pensamiento jurdico se
refiere a las ideas y creencias comnmente sustentadas por los juristas pero no es una gua digna de
confianza para el anlisis lgico.
Puede ser que en el campo del derecho y la moral que la forma de pensar esta saturad de conceptos
ideolgicos que reflejan experiencias emocionales pero que carecen de funcin en la descripcin de la
realidad, que es la principal misin de la ciencia jurdica. En tal caso la tarea del analista es rechazar y no
aceptar la idea de validez.
Comentarios sobre Hart
Las objeciones de Hart descansan sobre una mala interpretacin de las intenciones de Ross, en parte
causada por el hecho lingstico de la palabra valido. Pues el termino validez es utilizado por Hart en el
primer y tercer sentido. Todo se debe a una falta de comprensin del trmino validez pues si Hart hubiera
entendido esto, no habra hallado fundamento para su crtica de que los enunciados sobre la validez jurdica
nada tienen que ver con la prediccin de la conducta judicial.

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Gua 2




Positivismo

Se llegan a confundir porque todos los positivistas tericos eran ideolgicos
Teora: un conjunto de proposiciones pretenden explicar un fenmeno
Positivismo Terico
1. El derecho es una herramienta para ejercer la fuerza. El derecho se reduce a la coaccin que el
estado ejerce para mantener el dominio (Hoy es falso) (Estatalismo)
2. El derecho es esencialmente un conjunto de mandatos, de ordenes del soberano (Estado),
imperativismo

3. La ley es la fuente suprema. La ley del estado es la fuente suprema. Legalismo, la idea que la
legalidad es lo ms importante. No hay lugar para constituciones, el Cdigo.
4. El derecho es un sistema coherente y completo. Tambin Kelsen. La ley es la expresin del
legislador; coherente, completo, sin lagunas. Todo est regulado perfectamente.
5. Consecuencia 3 y 4. La actividad del juez y los juristas es una actividad lgica que coincide en
conocer. El juez nunca crea derecho, el juez aplica una ley que descubre. Todos los que trabajan
en el universo jurdico realizan actividades cognoscitivas. El juez es boca de la ley

Tesis demostradas falsas: la realidad nos muestra que son falsas. La constitucin rige. Todos los
das ns encontramos contradicciones entre normas y lagunas. La 5 depende, por lo tanto es
falsa, el juez en algunos casos debe crear ley. Falsa como descripcin, pero pueden ser valiosas
como ideologas.
Nadie hoy en dia negara que el derecho tiene que ver con la fuerza. El derecho regula el uso de la
fuerza. Lo que se cay de la tesis uno fue la parte de Estado. No podemos decir que hay derecho si no
hay un grupo que lo ejerza, pero ya no tiene que ser el Estado. Estado de derecho=Supremaca del
derecho. La fuerza se ejerce en nombre del derecho. Ejecucion extrajudicial. El derecho sirve para que
la fuerza se ejerza sobre la base de un conjunto de mandatos.
Tesis 2. Ha sido revisidada, no abandonada. Se ha cado la idea de que sean ordenes (con Kelsen). Ahora
son normas que establecen una sancin. Ahora son normas sin un soberani. La existencia de la norma
deriva de otra norma y no de algo que pertenece al mundo del ser. A norma de Kelsen pertenece del
mundo del deber. Otra etapa: la etapa en que desaparece la sancin. Las normas no se determinan en
modos de sancin. La sancin no es un elemento definitorio de las normas
(Ejercen)
Positivismo ideologico
Tenemos la obligacin moral de obedecer el derecho (los mandatos del soberano). El derecho por ser
derecho es bueno, por lo tanto tenemos la obligacin de obedecer. El gobierno Nazi. Dentro de esta
teora hay versin extrema y moderada. Extrema: tenemos la obligacin absoluta de seguir el derecho.

Version moderada: la obligacin moral de seguir al derecho es una obligacin condicional. Solamente si
el soberano nos garantiza seguridad (Hobbes). Hay un si, una condicin. (Por ejemplo: contrato social).
Yo tengo la obligacin moral de obedecer el derecho si el estado mantiene la promesa que dio cuando
me entregu a l. No es que no la obedezca porque me parezaca injusta, no cae la norma, cae el todo
el derecho; cae la obligacin general de seguir todo el derecho, no solo las normas jurdicas injustas.

Positivismo metodolgico
Cmo sabemos que algo es justo o injusto? No criterios para determinarlo, por lo tanto lo nico que los
jurtitas podemos saber es algo que esta relacionado con hechos, hechos sociales. No tenemos
herramientas para saber si la ley es justa. Todo lo que no podemos conocer debe ser separado de todo
lo que podemos conocer. Conocer el derecho que es, la realidad del derecho. Debemos serparar lo que
es de lo que debe ser. Lo que podemos estudiar es el derecho que es; lo podemos identificr a partir
de derechos sociales. Son criterios compartidos que nos permiten conocer lo que el derecho es. Poner
entre parntesis los ideales y los que el derecho debera ser. La existencia del derecho es una cosa,
mientras que lo que debera de ser es otra cosa. El positivista metodolgico nunca dice que debe
obedecer el derecho. Se puede ser anarquista.

(Realismo americano de) Llewelin
Distincion entre el derecho de papel y el real. Tambien corresponde entre reglas de papel y reglas
reales. Tambien a reglas descriptivas y preescriptuivas
Reglas de papel y reglas reales.
Accedemos a las reglas leyndolas. Nuestra tarea es reconstruir no el derecho de papel sino el derecho
realmente aplicado por las autoridades. El error que no debemos hacer es quedarnos con el derecho de
papel sino investigar cual es la regla real. Es perfectamente contingente que tanto el derecho real
considan, se parezcan o se alejen del derecho de papel.Consideremos que hay caso en los que ha una
diferencia entre la regla de papel y la real. Debe prevalecer el derecho real, mas aun cuando se aljea
mucho d ela regla de papel.

El derecho depende de las conductas de los jueces y otros uncionarios (PGR, etc.)
Los abogados estudian estudian regles (leyes,reglamentos, etc.)
Lewellyn realista moderado. Lo que es real no es solo la conducta de la persona sino tambin la ley.
Lewelyn enva un mensaje fuerte contra los formalistas. Las palabras de una ley son un punto de partida,
pero lo que cuenta es como estas palabras han sido interpretadas y utilizadas por los tribunales.
Existe una cierta diferencia escrita entre el texto escrito y lo que los jueces hacen. La tarea del cientfico
que estudia el derecho es dar cuenta de lo que hacen los jueces. Los jueces toman otras cosas aparte del
texto (los 6 fundamentos)
Que significa realmente ser realista americano: es que reglas aplican los jueces. El derecho es un
conjunto de reglas, pero lo que ms cuenta es que reglas aplican los jueces. Lo que cuenta es no la regla
prescriptiva, cuenta la descriptiva.
Diferencia entre relistas jurdicos y pragmatistas jurdicos: el pragmatismo es una ideologa, donde
pertencen los filsofos. Los realismo jurdico se deriva de pregmatismo. Un realista jurdico en un
problema semntico lo resuelve de forma pragmtica, lo que significa depende de las consecuencias
relevantes de una palabra.
Dado que el lenguaje es ambiguo y vago darle significado a una palabra no es un proceso mecanico, se
tiene un espacio de discrecionalidad. Siempre hay una cierta creatividad sobre lo que las palabras
significan.
Realismo jurdico: teora del derecho
Pragmatismo: una teora general
Texto de Hart
P..NS
La impredictivilidad de las decisiones futuras lleva a la pesadilla. Arbitrariedad
El mito del noble sueo donde los jueces nunca crean derecho. Existe el derecho natural, ius
naturalismo, si el juex aplica el derecho natural nunca crea derecho, sus deciones son tan predecibles
porque dependen de las leyes de la naturaleza. Dworkin dice que no hay nada como el derecho natural
pero hay jueces Hercules que siempre y en cada caso pueden descubrir cual es la solucin correcta para
cada caso, si la descubren no lo estn inventando (Dworkin el ms inocente de los soadores). No es el
juez boca de la ley, porque para Dworkin son reglas y principios (la dignidad humana, la libertad de
expresin). Dworkin=Neo formalista porque comparte la idea de que los jueces no crean derecho y
seria incorrecto que lo hicieran.
Lewellyn Gran estilo de decisin judicial
Jueces virtuosos que conocen no solo las leyes sino tambin la tradicin jurdica de su pas.
Cosas que compartan Lewellyn y Dworkin

Son norteamericanos, observan el mismo sistema. Estn acostumbrados a los mismos jueces

El juez Hercules y el juez de Gran Estilo, son los jueces super estrella de la Suprema Corte. Dan la
impresin de que su decisin no es arbitraria
Dworkin niega la discrecionalidad de los jueces
Lewellyn la afrima, pero dice que no siempre significa arbitrariedad. De qu depende eso, de
que los jueces motiven sus deciones.
Para Dworkin discrecionalidad lleva a arbitrariedad; para Lewellyn es inegable y enevitable


Los realistas los jueces hacen derecho. Si realmente queremos saber lo que el derecho establece,
debemos ver la decisiones que toman los jueces.
Dworkin el cdigo debe de ser interpretado basndose en principiosEl juez no crea derecho,
descubre un principio
La pesadilla es no poder tener expectativas.

El noble sueo los jueces son o boca de la ley o aplican el derecho en sentido amplio (reglas, principios,
valores, etc.) Noble sueo muy alto posibilidad de predecir decisiones futuras (Lewelyn se acera a noble
sueo, leyendo lo que deciden los jueces podemos hacer predicciones precisas)


Positivismo ideolgico no nos interesa
Positivismo ideolgico tenemos una obligacin de respetar el derecho

Positivismo terico y positivismo metodolgico
Positivismo terico: el realismo jurdico satisface o no estas propiedades definitorias? La 3, 4 y 5, no. El
realismo jurdico presenta una alternativa. Son dos teoras incompatibles.
N cambio el positivismo metodolgico. Podemos decir que varios realistas comparten el positivismo
metodolgico. Todos los autores realistas que vamos a estudiar son positivistas tericos. El realismo
como teora nace en contra del positivismo terico.
Los realistas son anti formalistas. Como teoras positivismo y realismo se oponen. Pero hay positivismo
metodolgico y realismo jurdico.


Realismo Escandinavo
El pragmatismo filosfica no es una influencia para el realismo escandinavo. Su influencia es Europea
La metafsica es muy importante
Haguerstrom: antimetafisica, era filosofo. Le gusta la antropologa y la sociologa. Le gusta estudiar al
hombre y sus creencias. Un antimetafisico piensa que las grandes teoras antimetafisica son solamente
creencias mgicas. Destruir creencias metafsicas obstruyen el conocimiento de la verdad
Identificar y destruir creencias mgicas para despus obtener un conocimiento cientfico de lo que es el
derecho.
Los realistas luchan contra las ilusiones.

El efecto mgico del lenguaje/efecto performativo
Hay palabras que en virtud de ciertas creencias colectivas tiene un efecto mgico. Son creencias mgicas
sobre el efecto de ciertas palabras, el performance de ciertas palabras, palabras con relacin a las leyes.
Los declaro marido y mujer.
El derecho es conjunto de palabras que en virtud de ciertas creencias colectivas tienen efectos muy
reales.
como hacer cosas con palabras hay ciertas palabras que se usan para cambiar la realidad. lo
prometo
El derecho es una realidad lingstica que se construye sobre la base de un conjunto de creencias
sociales, actitudes psicolgicas de un determinado grupo social.
La creencia en la autoridad de alguien es un elemento fundamental. Hay reglas especiales que conceden
poderes a autoridades especiales.
Debemos haber dicho con fuerza que el derecho es esencialmente lenguaje. Filosofia del Derecho es
esencialmente filosofa del lenguaje jurdico.
Las creeencia. La importancia que se le da al ritual pone el acento en lo que est en la cabeza. Realismo
escandinavo, realismo psicolgico; para oponerlo al americano que es conductictista. (Verdaderamente
una conducta que consiste en escribir sentencias)
No hay una oposicin radical, es una cuestin de nfasis. El juez siente o vive algo como obligatorio, y
por lo tanto se comporta de cierta forma. (Semaforo)

Esencialmente el derecho son los dos elementos. Los jueces se comportan como se comportan porque
viven cierto elemento como obligatorio.
Para entender el derecho debemos saber de la fuente de lo que siente o vive el juez como obligatorias.

Le debemos poner el acento en poner importancia en la actitudes psicolgicas de los jueces para saber
lo que es derecho o no.

9/2/2015
Nocin de aceptacin social: una regla existe en la medida que es socialmente aceptada
Las normas existen a partir de un contexto social
NO LEER OLIVE KRONA: dialogo con Kelsen
Derecho un conjunto de normas ha recibido muchas criticas
Derecho es un conjunto de imperativos independientes Oliver Krona
Independiente de la persistencia de la voluntad
Un imperativo independiente una vez llegado a existir sigue existiendo, a pesar que la voluntad
originaria halla desaparecido

Ross

Dans/Escandinavo
Alumno de Haguerstrom con quien aprendi:
1). Misin identificar las asunciones metafsicas en las teoras (actitud anti metafsica)
2). La importancia de lenguaje jurdico
Alumno de Kelsen, sigue la jurisprudencia de los conceptos

Ross combina varios elementos.

Elemento escandinavo y un elemento continental (de corte alemn)


Teora de Kelsen formal porque se interesa a su estructura y no al concepto
La mayor influencia en toda la teora del Derecho por lo menos europeo continental

Para Ross esta claro que el derecho es un conjunto de normas. La cuestiosn es que mtodo usar para
describir estas normas.
Se tiene que entender las reglas para conocer el juego. Podemos observar reacciones ante ciertas
acciones.Teoria=estrategia=metareglas.
Causa efecto enemigo del derecho
Matar a alguien es un motivo suficiente para que condenas
Es un conjunto de significados que constituyen a ciertas movidas (ajedrez)
Hay que adoptar un mtodo introspectivo para ver cules son las motivaciones que mueven nuestras
acciones.

Es necesario conocer las ideas sobre normas, ideas que motivan las acciones
La conducta es una respuesta aciertas motivaciones.
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Distinciones entre Ross y el realismo escandinavo

Para Ross es tan importante observar la conducta as como investigar la actitudes psicolgico
que llevan a esos movimientos
Conductas y actitudes psicolgicas deben analizarse integralmente
Lo que importa son las conductas interpretadas a la luz de ciertas tendencias psicolgicas

Hay que entender a las reglas como motivaciones de conductas


Jugadores ha interiorizado ciertas pautas para sus conductas
Conductas que responden a ciertas motivaciones psicolgicas, que surgen de ciertas reglas.

Cuando las reglas son conocidas por ambas partes y es lo que los mueve es ms fcil predecir
Experiencias repetidas crean nuevas reglas, la regla real
El tinte realista es la regla en el manual tiene una funcin muy clara, pero la regla que cuenta es la regla
aplicada.
Puede ser que los jueces modifiquen ciertas conductas sobre el carcter no obligatorio de tal o cual
regla.
Analizar no solo las conductas, sino tambin las actitudes psicolgicas a las cuales accedemos
introspectivamente
Analizar motivaciones para acceder a las ideas normativas que nos permiten entender ciertas conductas
Dos reglas compartiendo la misma conducta. Leer decisin.

Para saber las reglas de un orden jurdico
El derecho es un conjunto de normas
Estas normas tienen como objetivo guiar la conducta, una funcin directiva
El Derecho es un conjunto de directivas (as formularia el segundo punto del Positivismo terico Ross)
No informan, sino pretenden guiar la conducta.

Tiene algn tipo de espacio la verdad en el derecho? S, pero no en el derecho como conjunto de
directivas sino en la ciencia del derecho cuyo objeto es definir qu normas son verdicas. La ciencia del

derecho es normativa porque se refiere y describe normas, al describir una norma se ve si es seguida
por ser vivida como obligatoria o no, se informa sobre el derecho.
Tenemos una distincin entre dos niveles. El derecho como conjunto de directivas/normas/ imperativas
independientes. El segundo nivel es el de la ciencia del derecho que estudia el derecho real/ vigente
(Ross)la ciencia del derecho desarrolla un discurso que se refiere a directivas pero informa cuales son
las normativas vigentes.
Ross, existe un nivel superior de la filosofa del derecho. Analiza los conceptos utilizados por la ciencia
del derecho. La filosofa del derecho analiza el concepto de derecho vigente. Lenguaje del derecho:
conjunto de directivas. Lenguaje de la ciencia del derecho: un conjunto de direcciones predictivas. Y un
lenguaje de la filosofa analtica del derecho que estudia el concepto utilizado por la ciencia. Un pas
ciencia, general filosofa del derecho.
Ciencia del derecho penal mexicano
Filosofa analtica del derecho es general

Clase 9/7/2015
Lo ms importante:
Captulo 2: el ms importante del libro
Noble sueo y pesadilla
Conceptos del positivismo del texto de Bobbio
Lo ultimo
Captulo 2
El captulo ms importante porque la teora de Alf Ross se caracteriza por la teora del derecho vigente
Dos grandes tesis
Qu tipo de derecho estamos identificando? El derecho vigente porque este es el que estudia el
derecho
En qu consiste el trabajo de la ciencia jurdica? Describir el derecho vigente.
El derecho es un lenguaje que consiste en directivas, en intentos de guiar la conductas de otras
personas. Prescribe conductas, gua conductas. De quienes? Los jueces y los funcionarios. de qu
forma guan su conducta? Si aplica o no una sancin un juez, que tan probable es que la aplique. Primera
tesis: Coactividad, el uso de la fuerza. Las directivas guan el uso de la fuerza de los jueces. Afirma la
primera tesis.
De la segunda tesis: el derecho es un conjunto de mandatos del soberano cada uno implicando la
amenaza del uso de la fuerza. Ross dice que todas las directivas se refieren al uso de la fuerza, pero no

significa que cada uno prev el uso de la fuerza. El juez destinatario de las directivas, sabe en que casos
debe utilizar la fuerza.
Distincion entre dos tipos de normas:
1.- Normas de conductas: prohibido fumar Si el juez constata que alguien fumo debe ponerle una
sancin. Se dirigen a los jueces, e indirectamente a todos. Dadas ciertas conductas deber usarse la
fuerza.
2.- Normas de competencia: en virtud de una norma de competencia le corresponde a un juez y no a
otro aplicarnos la sancin. Establece quien nos debe aplicar la fuerza y cmo. Definen que juez est
autorizado para aplicar esta sancin. No tiene sentido que exista esta norma si no fuera en el ultimo
caso una norma de conducta indirectamente formulada. Seria un sin sentido si una norma de
competencia no est relacionada con una norma de conducta.
La fuerza es una caracterstica de definitoria del orden jurdico, no de las normas. Las normas no
premponen necesariamente el derecho del uso de la fuerza. No dejan de ser normas jurdicas aunque no
presenten la amenaza del uso de la fuerza. Como conjunto la fuerza es una caracterstica definitoria,
pero individualmente no. Con que una norma prevea el uso de la fuerza, se considera derecho.
Definicion de orden jurdico de Ross: es cuerpo integrado de directivas que determinan las condiciones
en la cuales debe ejercerse la fuerza contra una persona.
Este cuerpo integrado es un cuerpo de rganos. Las normas de conducta definen las condiciones
materiales para que estos rganos habilitados usen la fuerza.
Norma de competencia atribuye un poder a un rgano para que ejerza un cierto poder. La norma de
conducta responde qu y la norma de competencia responde quin y cmo.
El derecho es un sistema de normas vigentes.
Cmo sabemos que una norma es derecho vigente? Entendemos lo que hace el tribunal si usamos una
directiva como sistema interpretativo del tribunal. Como damos significado a las acciones de los jueces,
usando las normas como sistema interpretativo. Las norma vigentes, son la normas que realmente guan
las conductas de los jueces.
Para saber que una norma es vigente hay que ver si los tribunales enforce the law.
Casos en lo que es prcticamente imposible saber si una norma es vigente. Las directivas ms acatadas
seran las menos vigentes. Puede ser que lo norma no es seguida no por la amenaza del uso de la fuerza,
sino por moral. Tenemos un problema para medir la vigencia cuando una norma es sistemticamente
aplicada.
Los normas no vigentes son sistemticamente violadas y no hay sancin
1er caso: todo mundo acata la norma sistemticamente. Pero realmente no podemos decir nada sobre
la vigencia (a primera vista). Podemos pensar que si alguien llegara a no seguir una norma sera
sancionado con el uso de la fuerza. Cuando nosotros hablamos de derecho vigente estamos haciendo
una prediccin. La existencia de la ley cambia nuestras predicciones.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Ciencia del derecho es predecir


Poltica del derecho es ejercer influencias
La poltica es un conjunto de directivas que intentan guiar las politcas del derecho, creacin de derecho.

El concepto del derecho vigente involucra dos puntos:

Identificamos que una cierta pauta (patrn) de accin, modelo de conducta, es regularmente
acatado.
Los jueces viven a esta pauta de accin como socialmente obligatoria, lo viven como modelo
que deben de seguir. (El por qu) Es un error confundir vivir como socialmente obligatorio con
vivir como moralmente obligatorio; lo que importa es que haya una cierta presin social sobre la
conducta del juez, socialmente obligatorio.

Derecho vigente: Pauta de accin regularmente acatada y porque los jueces lo viven como socialmente
obligatorias.
Un principio puede ser derecho vigente
El derecho vigente es el que nosotros pensaremos que actuara y motivar al jueza tomar una decisin.
Conciencia jurdica formal: una actitud del juez que consiste en vivir al derecho como obligatorio
(conducta tpica del positivismo formalista/ideaologico). El juez piensa que su labor es aplicar la ley, esta
conciencia jurdica formal que dice sin contenido debo seguir al derecho
Los jueces como cuestin de hecho tienden a tener una conciencia jurdica formal
Conciencia jurdica material: se basa la decisin del juez de acuerdo a cmo ve la situacin moralmente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------PRIMER EXAMEN 11/7/2015

Unidad 2 Seminario de Teoria del Derecho



Validez: cuando una norma cumpli todos los requisitos de la ley al ser creado
La validez no es condicin necesaria ni suficiente para la vigencia de una ley.
La nocion de validez esta impregnada de metafisca. Muchos usan validez para reflejar a priori

Las fuentes del derecho son fuentes del derecho vigente y eso es lo que los jueces viven como
socialmente obligatorio y aplican.
La mayora de las fuentes son escritas, por lo tanto el juez tiene que atribuirle significado.

Distincin: Teora de las fuentes vs. Doctrina de las fuentes
Una teora tiene como finalidad explicar algo
Hay 4 conceptos de fuentes
La doctrina de las fuentes es la que dice que fuentes deben de usarse. (Por ejemplo SCJN sobre si el
derecho internacional es fuente o no)
Cada pas tendr su doctrina
La teora de las fuentes nos dice cuales son las fuentes, no nos dice la importancia para cada pas
determinado.
La importancia en un pas determinado corresponde a la Doctrina de las fuentes.

La Razn: estamos construyendo una teora a travs de la observacin. La absurdidad de ciertas
consecuencias se identifican por medio de la razn, consecuencias objetivamente injusta. La cuestin de
acuerdo a los realistas es lo que hacen los jueces, de vez en cuando los jueces aplican la razn para
algunos casos. Objetivada: quiere decir que la podemos encontrar como objeto.
La mas objeetivada es la legislacin, porque esta est objetivada en derecho. Las fuentes escritas son las
, ms objetivadas.
El precendente: es lo que precede en escala de objetivacin. Las sentencias y resoluciones judiciales son
muy a menudo escritas. En algunos sistemas orales, el precedente no corresponde a una fuente escrita.
La costumbre: por definicon no es escrita, son prcticas constidunarias vividas como normalmente
obligatorias. Conductas normalmente acatadas. Si algo es costumbre por definicin es vigente. No todas
son relevantes para el derecho. Puede haber un desacuerdo entre antroplogos y jueces, por ejemplo
costumbres indgenas, el derecho vigente depende de los jueces, los jueces por lo tanto tienen que
colaborar con antroplogos y especialistas.

Usus opinio iuris: la opinin de que es derecho


La costumbre puede basarse en un error colectivo.
Lo que importa no es lo que piensa el ciudadano, sino lo que importa es lo que dice el juez.
La costumbre es la puerta abierta para la arbitrariedad.
La costumbre es la que tiene ms variaciones respecto su importancia:
3
Austin
Locke
Common Law: aplican la costumbre. Las costumbres corresponden al derecho natural. Los jueces son
conservadores y buenos jueces. Todos los jueces tienden a reflejar lo que su comunidad piensa.
Derecho internacional: se base en costumbres. Normalmente fcil de observar.
Derecho Indgena:
Cuando hablamos de legislacin, hablamos de cualquier texto oficial escrito.

Dos elementos en las decisiones judiciales. Disolucin o condena.
Radzio desirene: la razn de la decisin
De lo que est escrito nosotros tenemos que extraer la razn de la decisin
La sentencias de la SCJN se deciden por mayora, cuando buscamos la radzio desirene vemos que cada
uno de los jueces llego por distintos caminos. % razonamientos, 5 radzio desirene

Clase 23/09/2015

Fuentes del derecho
Legislacin

Precedente: en un sentido amplio jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias sobre el caso. En
Mexico se refiere a decisines de la SCJN
Disntinguir los hechos del fallo anterior
Utilizamos la radzio desirene
O abandonamos el precedente


Razonamiento judicial
1)Premisa mayor: normas generales, significa que hay un cuantificador universal, (la fuente: radzio
desirene, precedente, texto, costumbre)
2)Premisa menor: La descripcin de lo que sucedi. Si es real: norma individual.
La norma individual depende de la decisin del juez, la norma individual no est implcita en la norma
general. Depende de un acto de voluntad. Las normas generales son vigentes, si y solo si, las normas
generlaes son usadas por los jueces para llegar a normas individuales.
3)Conclusion: sentencia, punto resolutivo, la norma individual, la conclusin del silogismo judicial
En el Common Law la legislacin tembien es importante, en EU esto a partir del New Deal y las grandes
reformas que trajo. En Reino Unido a partir de que se uni a la Union Europea, la legislacin de la UE se
incluye en la ley britnica.
La lgica no aplica a las normas, porque estas no son verdaderas ni falsas.

La razn es todo lo que no es precedente, costumbre o legislacin. La razonabilidad es un elemento que
no ayuda a hacer disnticiones, cuchillo de cocina y machete de Rwanda. Nos permite rellenar lagunas,
interpretar palabras. La razn siempre est, evita decisiones absurdas.
La legislacin es la fuente menos flexible.
El precedente es el ms difcil de entender


Metodo interpretativo

El protagonista principal es la legislacin
Metodo jurdico puede generar doctrina o teora.
La teora del mtodo describe una tecnica para pasar de las fuentes a las normas generles. Esto
observando una practica social que despus formula una norma cosntitudinaria. Cualquier forma de
extraccin de normas a partir de fuentes sirve para el mtodo
La doctrina dice: Los jueces deben seguir tal mtodo. Se les da a los jueces el mtodo que deben usar.
A nosotros nos interesa la teora del mtodo que dessarrolla Ross. Que tipos de herramientas usan los
jueces para pasar de fuentes a normas.
Distincion entre mtodo e interpretacin

El mtodo aplica a todas las fuentes


Interpretacin aplica exclusivamente a los textos de tipo legislacin (segn Ross)
Es relativo a los problemas semnticos
Cuando los jueces buscan atribuirle significado a la legislacin se encuentra con 3 grandes posibles
problemas:
Problemas sintcticos, semnticos y lgicos
Problemas sintcticos:
La sintaxis es la estructura del discurso, depende del orden de las palabras y de puntuacin. No se puede
eliminar la ambigedad sintcticos, se pueden reescribir algunas, pero hay otras de las cuales la
ambigedad no se puede eliminar

Cuando hay una lista y un adjetivo al final, este aplica a todos o solo al ultimo
Por otro lado los pronombres representativos tambien traen problemas. El que

Problemas lgicos
Subcategorias

Inconsitencias: consiste en que para el mismo caso, dos normas presentan resoluciones
incompatibles. Ejemplo: prohibido fumar, obligatorio fumar. La idea es que uno no pueda
cumplir con las dos normas al mismo tiempo. Se trata del mismo supuesto de hecho.
Total-total, pacial-parcial, total-parcial. Referencia semntica: clase que incluye a todos los que
se refiere una palabra. Identificamos el mbito de aplicacin de la norma (un circulo). Hay algo
que recae dentro del mbito de aplicacin de la norma y hay algo que no. En la total-total
ambos coinciden (los dos crculos coinciden), el mismo ejemplo de fumar; en cada caso que se
presente siempre habr dos interpretaciones (para solucionarlo uno de las dos tendr que ser
eliminada)
Total parcial: un crculo pequeo adentro de otro. prohibido fumar en el itam, permitido fumar
en los dos das anteriores a los exmenes. Hay algunos casos en los que uno no puede seguir
una norma sin violar la otra. Cada caso que entra de la norma permisiva viola la norma
prohibitiva. Una norma cada vez que se aplica viola la otra, la otra cuando se aplica no viola la
otra. Todo mundo entiende cuando se hace esta norma significa que se ha hecho una
excepcin a la norma general; se entiende que normalmente se sobrepone la ley excepcional.
Criterio Lex posterior: la legislacin ms reciente. Hay problema si una ley es mas vigente pero
ms general que la anterior. Lex especialis. El criterio ms eficaz: Criterio de la Lex superior,
cuando una ley va en contra de una ley superior, la inferior no aplica. El problema consite en
saber cual es superior.
Parcial-parcial: Prohibido fumar en los salones del itam, permitido fumar en los dos das
anteriores a los exmenes departamentales. Ambas normas tienen un mbito parcial que no
crean ningn problema. Hay una clave semntica para resolver estos tipos de problema se
reducen el mbito de las normas, reducimos su extensin mediante la forma que la
interpretamos.

Redundancias: para un determinado caso existen dos normas que establecen una misma
solucin. Ejemplo calcetines, cuchillos. Caso en que dos normas regulan el mismo caso, del
mismo modo
Presuposiciones: Presuposiciones que son falsas. Por ejemplo cuando una legislacin se refiere
a otra. Cuando una legislacin enva a otra que ya no existe, ha sido derogado. Dos formas de
resolverla, ignora la presuposicin o ignorando la norma. Tambin se puede revisar la
presuposicin, interpretamos con claridad la legislacin, usamos la razn, y podemos razonar
que la legislacin hace referencia a otro referente, buscamos remplazar la presuposicin falsa
por una verdadera.
Lex Superior, Lex Especialis, Lex Posterior

Problemas del
significado de la
legislacion

Problemas
semnticos

Problemas lgicos

Redundancia
para un determinado caso
existen dos normas que
establecen una misma
solucion. Ejemplo calcetines,
cuchillos. Caso en que dos
normas regulan el mismo
caso, del mismo modo

Inconsistencia
consiste en que para el mismo
caso, dos normas presentan
resoluciones incompatibles.
Ejemplo: prohibido fumar,
obligatorio fumar. La idea es
que uno no pueda cumplir con
las dos normas al mismo
tiempo. Se trata del mismo
supuesto de hecho.

Problemas
sintcticos

Presuposiciones:
"Jose Miguel devuelveme mi Macbook Air".
Presuposiciones que son falsas. Por ejemplo cuando
una legislacin se refiere a otra. Cuando una
legislacin enva a otra que ya no existe, ha sido
derogado. Dos formas de resolver este problema,
ignorando la norma o la presuposicion. Tambien se
puede revisar la presuposicin, interpretamos con
claridad la legislacin, usamos la razn, y podemos
razonar que la legislacin hace referencia a otro
referente, buscamos remplazar la presuposicin
falsa por una verdadera.

Orden de las
palabras

Puntacin

Total-Parcial

Total-Total
ambos coinciden (los dos crculos coinciden), el
mismo ejemplo de fumar; en cada caso que se
presente siempre habr dos interpretaciones
(para solucionarlo uno de las dos tendr que ser
eliminada)

Un crculo pequeo adentro de otro.


prohibido fumar en el itam, permitido fumar
en los dos das anteriores a los exmenes. Hay
algunos casos en los que uno no puede seguir
una norma sin violar la otra. Cada caso que
entra de la norma permisiva viola la norma
prohibitiva. Una norma cada vez que se aplica
viola la otra, la otra cuando se aplica no viola la
otra. Todo mundo entiende cuando se hace
esta norma significa que se ha hecho una
excepcin a la norma general; se entiende que
normalmente se sobrepone la ley excepcional.
Criterio Lex posterior: la legislacin ms
reciente. Hay problema si una ley es mas
vigente pero ms general que la anterior. Lex
especialis. El criterio ms eficaz: Criterio de la
Lex superior, cuando una ley va en contra de
una ley superior, la inferior no aplica. El
problema consite en saber cual es superior.

Parcial-Parcial
Prohibido fumar en los salones del itam,
permitido fumar en los dos das anteriores a los
exmenes departamentales. Ambas normas
tienen un mbito parcial que no crean ningn
problema. Hay una clave semntica para resolver
estos tipos de problema se reducen el mbito de
las normas, reducimos su extensin mediante la
forma que la interpretamos.
l

Cuando una palabra tiene mas de un significado la palabra es ambigua, equivoca


Sinn= significado, sentido, palabra tcnica: intensin
Bedeuting= extension
Ambigedad problemas de significado.
Los casos ms complicados de ambigedad es cuando defieren de solo una propiedad
definitoria
Es un problema de las definiciones

Redefiniendo con precisin y rigor resolvemos el problema de la ambigedad


Hay definiciones mas o menos buenas a fines de comunicacin.
Una palabra es vaga cuando no sabemos con certeza a que casos aplica la palabra,
indeterminacin.
Hay una zona de indeterminacin
Es una problema de la extensin, la referencia, el bedeuting.
Si hay ambigedad hay vaguedad; una vaguedad intensional
No es eliminable la vaguedad porque el lenguaje es por naturaleza indeterminado
La textura abierta es la vaguedad potencial, esta depende en el hecho que nunca podemos
nosotros predecir lo que va a pasar en el futuro
A veces los resuelve el legislador redifiniendo
Va normalmente a definir los termino tcnicos
Por poco ambigua que sea una palabra el juez siempre se encontrara con problemas de
vaguedad
Problemas surgen cuando la aplicacin de una palabra suscitan diferencias


Factores pragmticos de la interpretacin o interpretacin pragmtica: invita a los elementos relevantes
las consecuencias que podramos imaginar. Una cierta solucion puede llevar a la mejor solucion para
este caso, pero una premisa incorrecta a largo plazo. La interpretacin pragmatixca esencialmente nos
permite hacer 3 cosas:
1. Podemos especificar el sentido de una expresin: especificar sus propiedades definitorias
(interpretancion especificadora)
2. Podemos especificar en sentido restrictivo o extensivo: Especificacion restrictiva y especificacin
extensiva. Ejemplo: impuestos sobre casas, hacienda: casa=vivienda, usa una interpretacin
extensiva. En virtud de ciertos valores pragmticos en sentido econmico. Ejemplo: sistema de
energa renovable, interpretacin restrictivamente. Tenemos un grupo de factores pragmticos:
econmico, social, emotivo (todas consideraciones extrajurdicas). A mayor porpiedades
definitorias, mas restrictividad.
3. Puede el juez decidir a que caso aplica o no una palabra. Ejemplo prohibido comer perros. Dos
formas para que se pueda comer el Xolo, el perro tiene que tener pelo. Segunda posibilidad
no tocamos la definicin, en base a costumbres existen dos valores en juego y entonces la
prohibicin de comer perro no aplica al Xolo. Hacemos una excepcin.
*A veces no hay forma de resolver una inconsistencia, entonces deber resolverse mediante la creacin
de derecho mediante la razn.
La extensiva crea inconsitencias y la restrictiva lagunas.
*Pensar el juez como un acorden, y esto les permite en cada caso, resolver problemas, Se resuelve
problemas justificando
Entender la diferencia entre mtodo e interpretacin? Mtodo todas las fuentes e interpretacin solo
la legislacin.

Historia del derecho natural: es la historia de todo lo que han pensado en que hay verdades. El diablo de
ius naturalismo siempre amenaza con aparecer y transformar el acorden por una vara. El juez descubre
la verdad del derecho. Todos estn negndose a observar la realidad.
Criticas al derecho natural
La Justicia: la nica forma sensata de la que podemos hablar de la justicia. Justicia es la no arbitrariedad.
Lo nico que podemos pretender en trminos de justicia es que los jueces no sean arbitrarios, que
justifiquen sus decisiones. Una distincin que el hace hay arbitrariedades subjetivas y arbitrariedades
objetivas. La arbitrariedad subjetiva es en la que trata algo igual de manera distinta conscientemente,
de inconscientemente es objetiva.

Clase 29/9/2015--------------------------------------------------------------------------------------------
Ius naturalismo=teora del derecho natural
El punto comn es que los naturalistas piensan que existe algo llamado derecho natural, un derecho
inscrito en la naturaleza
Difieren sobre la fuente del derecho natural
Muchos ius nataralistas pueden tener grandes desacuerdos entre ellos.

Primera etapa: antigua grecia
Una forma mgica , casi superticiosa, de derecho natural. En contra de ella se desarrolla la filosofa
sofista.
El sofismo nace en contra de la concepcin mgica del derecho.
El sofismo a veces tiene una connotacin negativa, esto debido a Platon
Los sofistas fueron realistas. Se caracterizan por su esceptisismo. Los griegos pensaban que todo
dependa de los dioses.
Maxima: El hombre es la medida de todas las cosas
A pesar de esto, los sofistas son ius naturalistas porque piensasn que la medida de todas las cosas es la
naturaleza humana. Creen que las normas reflejan la naturaleza del hombre.
El idealista, cree en grandes verdades y principios. Cierta idea que nos permite entender todo.
Los ius naturalistas mas importantes son aristotlicos
Telos=fin
Todas las cosas tienen una naturaleza y tienden a realizar su propia naturaleza. La respuesta es la
justicia. El derecho e sun conjunto de normas que tienden a satisfacer el valor de la justicia.
Concepciones teleolgicas, corte aristotelicos

Concepciones deontolgicas, corte Kantiano


Lo que caracteriza a los estoicos es el el deber, lo contrario es el epicreo (busca del placer)
La cuestin es si lo que estoy haciendo es el cumplimiento de mi deber
A pesar de que el cumplimiento del deber no llegue a ningn fin
Ciceron es un ejemplo de estoico
El deber se justifica a partir del fin que debe alcanzar= aristoteles
El deber se justiffica en si mismo=estoico
4
Santo Toms retoma la filosofa aristotlica cambindola un porquito, ahora la fuente ultima del
derecho natural es la voluntad de Dios
Tomismo------------Finnis
Es muy popular porque aunque un precepto de legislador no sea justo, no le quita la cualidad de
derecho
Lo que puede pasar es que la ley se a tan cruel que el soberano se convierta en tirano y no tenga que
ser seguido
Santo tomas deca que la voluntad de Dios ordena obedecer al soberano secular
Toda la regulacin depende del derecho positivo, este idealmente respeta los principios de derecho
natural
Puede ser que no siempre sea
Hay una convivencia donde el derecho positivo no constituye una violacin al derecho natural
El derecho natural cuida nuestras almas, y el derecho positivo el social
El derecho natural se limita a un conjunto de pocos principios fundamentales. Estos constituyen el
criterio para juzgar el derecho positivo, pero no aspira a remplazarlo. El derecho romano era el derecho
positivo; este era el derecho comn.
Finnis sigue presente con su idea de que el derecho persigue este fin, pero si no podemos justificarla no
significa que lo debamos seguir.
Ius naturalismo clsico y contemporneo comparten que existe el derecho natural. Sin embargo,
difieren en que el clsico sostiene una tesis conceptual, el hecho d ebuscar n cierto fin es una
caracterstica definitoria del derecho. El contemporneo, Finnis, si el derecho le podemos encontrar
fuente es derecho (derecho nazi), lo debemos combatir pero es derecho.
En el positivismo ideologico moderado depende de lo que propmetio el soberano. Elije si seguirlo
completo o no.El ius naturalismo analiza todas las normas y las normas que encuentra justas, las sigue.
Selecciona normas.

Grocio/Grotius
Ius naturalismo racional
Aun si Dios no existiera, el hombre como ser racional sabra distinguir entre el bien y el mal. Identificar
sus obligaciones naturales. Aunque no hubiese la voluntad de Dios seguiran existiendo un conjunto de
leyes naturales y universales. La fuente del derecho natural es la razn.
Dentro del ius naturalismo contemporneo estn:
Grocio: el filosofo de derecho internacional que ha inventado el concepto de guerra justa e injusta. Una
guerra justa responde a un ataque o una amenaza. Una guerra injusta Hitler. La teora de la Guerra.
Hobbes: ha dejado el naturalismo Hobbesiano. El naturalismo sin contenido, lo nico que nos dicta la
razn es la obligacin de obedecer al soberano, esto fundamentado a partir de la razn. Es ius
naturalista por basarse en la razn pero el padre del positivismo ideologico moderado, si te destruye lo
dejas de seguir
Locke (Inglaterra): los derecho naturales de Locke son la libertad y la propiedad
Rousseu: nos ha dejado la democracia
Kant: padre de la dignidad humana. El hombre se distingue por su razo practica, formular principios
morales y basarse en ellos
Descartes=pensamiento

Tres
1. Kant: derechos humanos
2. Locke: propiedad y libertad individual
3. Rousseau: democracia
Ross dice sobre el carcter o no revolucionario de las ideas naturalistas: las considera conservadora.
Todos estos son autores revolucionarios pero solamente durante un tiempo corto. Su resultado a partir
del siglo 18 constituye la forma de pensar filosfica-politica. Sigue hoy en dia siendo la forma comn y
corriente de pensr (mainstream), hay un mainstream que deriva de esas ideas que fueron
revolucionarias en su tiempo . Habian monarquas en ese tiempo, extremadamente conservadoras e
involucradas con el derecho. El ius naturalismo racionalista abri los ojos para derrocar el antiguo
rgimen y lograr la llegada de la democracia.
Un derecho natural por medio de la razn empieza a ocupar potencialmente el mbito social. Tomismo
no se sobrepona al naturalismo. Los abogados empiezan a pensar qu existen normas reales.
Se construye un sistema de derecho natural paralelo al positivo. Esto lleva al formalismo. Con el
naturalismo racionalista se empieza a crear una confusin con el positivismo. No sabemos si la ley es un
conjunto hecho por hombres o si viene de una fuente divina. Y esta confusin dura hasta el Realismo. Se
acerca a una medida de los sofistas, ahora los jueces son la medida del derecho. Esto creo que muchos
que tienen mucha fe en la razn y se dicen positivistas terminan siendo naturalistas en cubierto. Se

dicen positivistas pero las asunciones que explican no se pueden asumir sin la idea de un derecho
natural. Esto hace Haguestrom, buscar en tosas las teoras conceptos metafsicos. Cuando
aparentemente la teora dominante es el positivismo, la mayora de estos continan siendo ius
naturalistas
Hegel es el filosofo alemn espirtualista que sigue diciendo lo mismo que Savigny. La idea del pueblo
alemana como manifestacin del derecho natural. Con Hegel justificamos a los Nazi, todo lo que
sostiene que los pueblos tienen derecho naturales y que los derechos naturales de los pueblos son
superiores a los derechos individuales. El presenta el comunitarimo, el estatalismo y el totalismo.
La conciencia de la humanidad: significa que esta reenvia a una nocion contraria a cada individuo
tomado de manera aislada. Existen valor de toda la humanidad. En un txto positivo se introducen
nocienes ius naturales muy fuertes. En el derecho internacional el derecho natural esta muy aferrado,
esto porque el derecho internacional carece de coaccin, esto no puede depender de esto entonces
depende de derechos universales.
Aristoteles-----------Santo Tomas------Racionalismo---------encubierto
El Racionalismo esta en nuestras instituciones, sigue en el derecho, fue incorpardo el derecho natural
en nuestras constituciones. Lo que no sabemos si es una forma de hablar, o si la persona por ser
humana se le reconocen los derechos.
Si pensamos que el estado no nos puede quitar nuestros derecho somo naturalistas; si reconocemos
que nos lo pueden quitar somos positivistas. Cuando uno piensa que el estado no puede hacer todo lo
que quiere es ius naturalista.
Kelsen cree que el fundamento del estado es solamente una norma pensada, que no coreeponde a
nungun acto de voluntad.

Citicas al naturalis
Criticas espistemologicas: todos dicen que hay derecho natural, pero es imposible de conocer. No
concuerdan
Cirtica psiocologica: pensar que los derechos y obligaciones vienen de la naturaleza nos
desresponsabiliza. Pensar que todo proviene de la naturaleza nos desresponsabiliza. Hay cosa sque
dependen de los hombres.
Critica poltica: el derecho natural tiende a ser conservador. Critica teorica. Asumir el derecho natural
constituye una barrera para evitar conocer lo que el derecho es. Si es natural el juez simplemente se
priva a concer el derecho simplemente lo descubre.
Kant y Locke comparten la primacia del individuo y que son ius naturalistas racionalistas

Clase 30/09/2015--------------------------------------------------------------------
Poltica y/o ciencia de la poltica

Cuando ross habla de poltica esta hablando de la poltica del derecho


La cuestin es si hay espacio para teorizar la creacin del derecho
Ciencia del derecho es una actividad que consiste en hacer predicciones, hablan de hechos futuros.
Es un hecho que los abogados, juristas, profesores de derecho, pueden hacer otra cosa: poltica
El discurso poltico es un conjunto de directivas
La ciencia del derecho es un conjunto de predicciones
El derecho es tambin un conjunto de directivas
Cuando formulamos un discurso poltico hay que pensar quienes podran ser los destinatarios, los
legisladores es la autoridad poltica fundamental. Si hacemos poltica nos dirigimos a ellos. Y tambin a
los jueces, por lo menos jueces supremo.

Politica

De lege ferenda
De sententia ferenda


Un cierto discurso poltico se dirige a aquellos que fabrican leyes y los que fabrican sentencias (Para que
decidan de cierta manera). Misma naturaleza, directictivas, discurso prescriptivo.
Parte de la poltica de sentencia es debes interpretar extensivamente, debes de interpretar
restrictivamente
Politica es cualquier pequea contribucin a determinar lo que el derecho es.
Hacia los legisladores es respecto a grandes valores, y en cuestiones de detalles nos dirigimos al juez
(ms tcnico)
Dos momentos polticos fuertes, antes y despus de que se hagan las leyes. Siempre habr margen para
hacer poltica dirigida a los jueces, por el lenguaje.
Si es poltica expresa directivas, si son predicciones es ciencia del derecho.
El jurista a veces describe pero realmente esta preescribiendo. Qu herramientas podramos utilizar
para distinguirlo?
Si usa su autoridad jurista para hacer predicciones falsas, por lo tanto no esta haciendo predicciones,
esta usando un discurso aparentemente descriptivo pero est diciendo lo que quiere que se haga.
Profecias falsas que se autocumplen.
Un jurista con mucha autoridad puede meter una prediccin falsa para influenciar al gobierno, hace
poltica.
La frontera entre uno y otro es muy estrecha. Se puede hacer una, la otra, o las dos.

La poltica no es sucia
1. Los juristas hacen ciencia del derecho y tambin poltica, pero esto no es algo sucio (que
intenten ejercer influencia sobre la creacin del derecho)
2. Ciencia poltica: como la poltica no es una cosa sucia podemos hablar de una ciencia de la
poltica. Sucia poltica: cabildeo, lobbyibg, etc. Pero un discurso poltico que va acorde con una
ciencia. Tambien ciencia de la legislacin. Es posible construir una ciencia del discurso poltico.
Una creencia es una idea sobre la realidad con ciertos elementos que la respaldan, la hacen real o
probable. Las formamos a partir de elementos. Tenemos algunas razones epistmicas para mantenerlas.
La prediccin es una creencia sobre el futuro
Creencia: creo que mi auto estn en tal calle
Creencia y prediccin: Creo que si me voy por all habr menos trfico
Cuando hablamos del futuro nunca tenemos la certeza absoluto
La poltica son directivas, no predicciones
Una actitud es un querer, una disposicin psicolgica a favor o en contra
Lo caracterstico de una actitud es que nadie nos va a convencer racionalmente, son esencialmente
irracionales.
Las creencias se pueden cambiar, mientras que una actitud es impermeable a la ciencia cientfica.
Abandonamos creencias con base a argumentos.
Resolvemos desacuerdo entre creencias mediante mtodos racionales, tpicamente buscando pruebas
cientificas, para resolver el desacuerdo.
Los conflictos entre actitudes se resuelven mediante la persuasin, un mtodo tpicamente no racional.
A veces ciertas actitudes tienden a tener relaciones con ciertas creencias. Cuando uno demustra que
esta creencia sobre la que recae la actitud es falsa, si se cambia la actitud porque se basa que se puede
remover con base a argumentos. Aunque en algunos casos esto no tiene efecto.
Uno puede hacer cosa que van en contra de sus actitudes

Como se hace la persuasin en poltica? Mediante el debate
Cuando construimos un discurso poltico cientfico podemos identificar tres momentos
1. Identificar actitudes (ser)
2. Colectar e integrar creencias (ser)
3. La conclusin es la formacin de una directiva (deber ser/preescripcion)
*Debemos dar un salto porque de un ser pasamos a una directiva

Cuando construimos un discurso poltico cientfico podemos identificar tres momentos


El punto inicial de cualquier tipo de accin es una actitud, son acciones motivacionales. Por ejemplo:
Estar a favor de la legalizacin de las dorgas. Las actitudes las podemos describir, no son verdaderas ni
falsas, y son estudiados por los socilogos. Los polticos definen nuestra actitud de acuerdo a una
cuestin. Podemos cientficamente describir cuales son las actitudes, se pueden jerarquizar. El trabajo
de la ciencia analizar cuales son las actitudes y repertoriarlas. Podemos encontrarnos con actitudes
contrariadas. Si el cientfico encuentra dos actitudes contrariadas crea dos razonamientos distintos
basado cada uno en una actitud. La tarea es buscar todas las creencias y buscar integrarlas. El poltico es
el experto de combinar creencias que son dados por otros expertos en sus reas. La poltica es un
conjunto de directiva. La conclusin es la formacin de una directiva.
La directiva no es ni verdadera ni falsa, pero podemos defender la racionalidad de nuestra actitud.
Tambien podemos decir que la conclusin es irracional por la actitud no es tal

Si es verdad que existe esta actitud
Si es verdad que esta y estas creencias
Debemos seguir esta actitud

La exposicin de motivo es la parte 1 y 2; mientras que la tres es la directiva o norma. Ross nos dice
como podemos formalizar el camino para llagar una propuesta
Caso Atkins
Los realistas aceptan que los jueces hacen poltica, poltica de sententia ferenda.
Actitudes----------------Creencias----------------------Directiva

Hay una distincin importante que hace Ross, las actitudes polticas o pueden ser actitudes morales.
Un inters es relacionadas con ciertas necesidades bsicas (trabajo, salud, hogares sin violencia)
Actitudes desinteresadas muy a menudo es una actitud moral. Se que necesito algo pero obtenerlo sera
moralmente incorrecto
El inters a veces es muy fuerte, ms que la moral
Entre intereses y actitudes morales
La poltica debe de construirse a partir de intereses, no debeos invitar al discurso poltico las actitudes
morales.
Las actitudes relacionadas con creencias son tpicamente los intereses.

Las actitudes morales.el aborto. Mi moral dice que debemos respetar la vida, el nio. Como se
construye la poltica en este mbito, a partir de intereses (la salud), se ha constatado que---(creencias)
El tema no es si es bueno o malo, es si queremos proteger la salud de las mujeres. La cuestin no es
aprobar moralmente una practica, sino porteger un inters
La poltica se construye mejor si dejamos afuera las actitudes morales, si nos basamos en creencias.
La poltica es posible porque el legislador no es impotente?En que casos las actitudes morales pueden
volverse relevantes (2 casos)?

Clase 1/10/2015
El destino es algo que esta escrito. Si todo ya estuviera escrito, cual seria el papel del legislador?
Pensamos que el legislador tiene un cierto poder, no esimpotente para permitir ciertas conductas. El
legislador tiene un cierto marfen de poder para cambiar las cosas. La poltica estara negada si la historia
ya estuviera escrita.
Ross dice que la actitud debe de ser del tipo inters, no moral. Hay situaciones donde las actitudes
morales pueden volverse relevantes. El poltico debe investigar las actitudes del tipo inters.
Las bases para una discusin poltica se deben tomar en cuenta intereses.
Estoy en contra d ealgo porque es malo o porque afecta ciertos intereses?

Retomamos caso de interrupcin de embarazo
Estamos de acuerdo que las actitudes morales no deberan entrar en nuestra cuenta, pero si
determinada decisin va a tenr una grave repercusin social es racional no aplicar el inters.
No se hara porque esta ley no funcionaria, crearan mas problemas
Investigamos para saber los intereses que existen, y aveces no hay. Y si no hay el nico fundamento
posible ser entonces una actitud moral. Por ejemplo: eutanasia. Identificar reales intereses son muy
complicados de encontrar, nos encontramos con puras actitudes morales.
a)no encontramos intereses. Sea cual sea la decisin vamos a encontrar un gran grupo de rivales.
Ross por derecho vigente es vivido como socialmente obligatorio y por lo tanto aplicado.Esto lo
aprendemos leyendo sus sentencias, puede ser que un juez no viva como socialmente obligatoria y lo
uso para justificar su decisin.


Asesora por Puppo


La parcial parcial: existen casos donde la aplicacin de cualquiera de la dos normas no conflictuan
El total parcial: hay una que siempre va a conflictuar con la otra

La interpretacin pragmtica e sla interpretacin que se basa en elementos pragmticos.
Consiste en:

Especificadora: Especificar el significado: puede extensiva o restrictiva o ninguna de las dos.


redefinimos.


Un juez puede llegar interpretar de manera no pragmtica. Por ejemplo interpretacin literal, que se
basa en los uso linguisticos de una comunidad. El formalismo no interpretaba, aplicaba.
Existen casos muy simples donde no es necesario una interpretacin pragmatica, son muy claros.
Total total: exactamente el mismo mbito de aplicacin

Repaso:
Los tres sentidos de positivismo que distingue Bobbio:
1. Ideologia
2. Teoria
3. Metodologico

Metodologico: positivismo metodolgico comoapproach
Se ha dicho

La existencia del derecho es una cosa, su merito o demerito es otra La idea es que le objeto de
estudio de la ciencia metodolgico es estudiar lo que es. Identificar el derecho que es sin tomar
su valor o disvalor moral. La idea es que para saber que es el derecho debemos estudiar fuentes
sociales, no necesitamos valores morales.
Ideologico moderado y extremo. Moderado si cumple su promesa
Las 5 tesis. Coaccion mandato ley fuente suprema. Juez mecanico lgico.
El soberano de Hobbes promeste libertad


Pragmatismo/ Tusset /Pierce

Maxima: sabemos lo que algo significa si tomamos las consecuencias observables y prcticamente
relevantes
Me pregunto que tipos de consecuencias puedo observar y que sean prcticamente relevantes
El pragmatismo sirve para salir de disputas meramente verbales

El formalismo: tres reas geogrfica, escuelas, el corte de cada escuela.
Jurisprudencia d elos conceptos.
El rea inglesa/ Austin/ los mandatos/ el soberano/ e
rea francesa/ exegesis/ el cdigo era la expresin de la rzon jurdica perfecto y completo/ la fuente es
el pueblo francs que es igual a la razn natural

Realismos
Disnticiones bsicas en Llewelyn
Reglas de papel y reglas reales
Intereses, derechos y garantas
Cual es la tarea de ciencia del derecho=observar
Solo podemos decir que hace el juez es observando
Distincion entre regla preescriptiva y regla descriptiva
La preescriptiva se desprende de una interpretacin literal del papel, la descriptiva es la regla realmente
aplicada por los tribunales.
El gran estilo de decisin judicial hace que el juez motivando bien sus decisiones nos permite predecir
sus decisiones en el futuro

El noble sueo: el juez nunca crea derecho. El ius naturalismo. Version de Dworkin, el juez Hercules
descubre el derecho implcito en los principios.
Realismo escandinavo
Cierto uso habitual del lenguaje en virtud de ciertas creencia colectivas tienen efectos jurdicos

Olivecrona
Imperativos independientes: separa la norma de la voluntad de aquel que quiso.

Metafora de ajedrez: explica lo que es una regla vigente. Distinguiendo las conductas y las pautas de
conductas crean una reaccin

Tres niveles del lenguaje
Filosofia analtica del derecho: analiza los conceptos que usa la ciencia del derecho: vigencia,
legislacin
Ciencia del derecho: estudia el derecho a partir de enunciados que son predcciones, determina cuales
son vigentes. La ciencia del derecho es la dogmatica juridica
Derecho: comunicaciones prescriptivas

Fuentes: ordenar las fuentes por objetividad
Distinguir teora de las fuentes y doctrina de las fuentes
La poltica del derecho puede formular una doctrina para el juez interprete de una manera
Teoria, hacemos filosofa analtica del derecho, es teora general

Conciencia jurdica formal
Concienciajuridica material
Un juez positivista ideologico